三段階審査と審査基準の設定 — ゼロから司法試験

ゼロから憲法論文／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

設例

図：事例の時系列｜宗派Pの新年大祭と中止命令

今日は、1つの事例を、答案として最後まで書き切ります。結論だけ先にお伝えします。法律そのものは合憲です。それでも、その法律に基づいて出された命令は、違憲になります。どうしてそうなるのかを、答案の運びに沿って追っていきます。まず事例です。宗派Pの主宰者Aは、毎年1月の3日間、本殿で新年大祭を営んでいます。教義上、信徒が年に一度そろって本殿に集まり、Aの先導で共同の祈りを捧げることが、最も重要な務めとされています。時期も1月の3日間と定まっていて、振り替えられません。映像配信での参加は、教義上、大祭を営んだことになりません。例年の参加者は約300人です。

日にちまで決まっていて、配信も駄目なんです。そこに、特定感染症Xが流行します。県内の病床使用率は8割を超えました。そして、感染症まん延防止法という法律があります。これは設例のために作った架空の法律です。

図：設例の条文｜法5条1項と法12条（架空の法律）

板の条文を見てください。法5条1項は、都道府県知事が、特定感染症のまん延を防止するため緊急の必要があると認めるときは、多数の者が参集する行事の主催者に、期間を定めて、行事の中止または規模の縮小その他の必要な措置を命じられる、と定めます。法12条は、この命令に違反した者を30万円以下の罰金に処する、と定めます。

図：関係図｜県知事Bが宗派Pの主宰者Aに中止を命じ、Aは信徒Cとともに大祭を営む

関係を図にします。県知事がB、信徒たちがCです。Bが法5条1項に基づいてAに中止を命じる。AはCとともに大祭を営む。この2本の線が、今日の登場人物のすべてです。話を進めます。12月に、Aは実施計画をBに提出して説明しました。本殿に換気設備を整える。参加者は事前申込の100人以下に絞る。マスクの着用、間隔の確保、検温を行う。そういう計画です。ところがBは、1月の大祭の3日間の全部について、中止を命じました。これを本件命令と呼びます。命令書の理由は「多数の者が参集するため」の一文だけで、Aの計画には触れていません。一方、同じ期間、Bは県内の劇場等には「入場者を定員の半分以下にする」ことを条件に、開催を認めていました。

劇場と大祭の扱いの差が、あとで効いてきます。Aは、従わなければ信徒への務めを果たせず、従わずに営めば罰金を科されうる。そこでAは、法5条1項と本件命令が憲法に違反すると主張しました。問いは1つです。法5条1項と本件命令は、憲法に違反するか。

図：答案の進め方｜入口の特定、制約、形式的正当化、実質的正当化、違憲の対象の選択

この問いに、入口の特定、制約、形式的正当化、実質的正当化、違憲とする対象の選択、の順に答えていきます。

入口の特定

図：入口の特定｜具体的自由は何か、どの条文の保障か（問い）

最初の作業は、Aが何を守ってほしいのかを、絞ることです。「信教の自由の侵害です」と書き出す方は多いです。ただ、それでは広すぎます。信教の自由の中には、心の中で信じること、布教すること、集まって祈ること、いろいろ含まれます。今回侵害されたのは、どれでしょうか。大祭を営むこと、ですよね。信者の人たちと、本殿で。そこまで絞った自由を、具体的自由と呼びます。抽象的な権利の名前ではなく、この当事者に特有の自由のことです。今回は、信者とともに本殿で新年大祭を営む自由、です。次に、これがどの条文の保障を受けるかです。候補を2つ挙げます。

条文日本国憲法20条1項
信教の自由第二十条　信教の自由は、何人に対してもこれを保障する。いかなる宗教団体も、国から特権を受け、又は政治上の権力を行使してはならない。

条文日本国憲法21条1項
集会・結社・表現の自由第二十一条　集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。

21条1項にも触れうる、とは書けます。ただ、選ぶのは、その場面にぴったり合うほうです。20条1項前段が保障する信教の自由には、信仰を外に表す宗教的行為の自由、つまり礼拝や祭礼なども含まれます。大祭は宗教的行為そのものです。ですから、こちらが最も適合します。信仰は、心の中だけでは生きた信仰になりません。礼拝や祭礼のように、外に現れる実践と結びついてはじめて成り立ちます。ですから、同じ信仰をもつ者とともに祈る行為にも、保障は及びます。ただ、心の中の信仰そのものと違って、外に出る行為です。他の人の利益とぶつかれば、公共の福祉による制約を受けうる。そのことだけ、頭に置いておいてください。

入口の特定｜信者とともに本殿で新年大祭を営む自由、20条1項前段であり21条1項ではない（答え）

答えを板にまとめます。具体的自由は、新年大祭を営む自由。条文は20条1項前段です。入口はこれで通過です。

制約

図：制約｜本件命令が止めたもの、事実を拾って板に残す

次は、何が、どの程度制約されたかです。ただ、制約の本体は、罰金ではなく中止命令のほうです。罰金は、その命令を守らせるための裏づけです。そして、命令は3日間の全部を中止させます。大祭を営むこと自体を、名指しで止めています。大祭に付随して間接的に影響が出た、という話ではありません。ですから、直接的かつ強度な制約にあたります。直接的かつ強度な制約だという事実は、目盛りを厳しいほうへ動かします。あとの実質的正当化で、制約の強度としてもう一度使います。板に残しておきます。

形式的正当化

図：形式的正当化｜法律の根拠はあるか、文言は明確か（問い）

ここで1つ、思い出してもらいます。制約の正当性を見るとき、形式的審査で確かめる2つは、法律の根拠と、あと1つは何でしたか？内容が明確かどうか、です。法律の根拠と、明確性。答案では、この形式的審査を形式的正当化、次の実質的審査を実質的正当化、という見出しで書きます。まず、この2つを順に確かめます。法律の根拠から。本件命令は、国会が定めた法5条1項に基づいています。法律の根拠はあります。次に明確性です。法5条1項は「多数の者が参集する行事」を対象にしますが、「多数」が何人かは書いてありません。駄目かどうかは、書き方次第です。ここで効くのは萎縮効果です。罰則を伴い、しかも宗教活動の自由に関わる規制です。対象が不明確だと、主催者は違反を恐れて、本来許される祭礼まで控えてしまいます。ですから、対象が主催者に見当のつく程度に定まっているか、を確かめます。

この法は、感染症のまん延を防ぐためのものです。その目的に照らせば、「多数」は、人が密に集まって感染が広がりうる規模、と読めます。場所、人数、集まり方から、主催者も、対象かどうかの見当をつけられます。本件大祭は、閉じた本殿に例年約300人、今年も最大100人が集まる。対象に入ることは、Aにも予測できます。ですから、明確性を欠くとはいえません。

図：形式的正当化｜法律の根拠は○、明確性も○、ただし対象の広さは手段で再び問う

形式的正当化は、通ります。ただ、通ったからといって、規制が妥当だとは限りません。対象が広すぎないかどうかは、次の実質的な段階で、手段の問題としてもう一度出てきます。

実質的正当化

図：実質的正当化｜権利の重要性と制約の強度を測る材料はどれか（問い）

ここからが、今日の本番です。実質的な審査は、どれくらい厳しく疑うか、という目盛りを決めるところから始まります。解説の回で見たとおり、目盛りを先に決めておくのは、比べ方を先に固定して、判断がぶれないようにするためでした。その目盛りを決める材料が、権利の重要性と、制約の強度です。権利の重要性は、その権利が、保障の根拠、つまり、その権利がなぜ守られるのかという理由に、どれだけ近いか。制約の強度は、その制約が、保障の根拠にどれだけ食い込むか、です。ここで問題を出します。大祭の事実のうち、重要性を測る材料、強度を測る材料は、それぞれどれでしょうか。板の左側に、事実を並べました。少し考えてみてください。

図：重要性と強度｜拾った事実を保障根拠との距離と食い込みで評価する（答え）

まず権利の重要性です。信教の自由の保障根拠は、人が何を信じ、どう生きるかという人格の核心を、自分で決めて生きることにあります。そこに、事実を当てます。大祭は、教義上、信徒が年に一度そろって共同の祈りを捧げる、最も重要な務めです。時期も1月の3日間と定まり、配信では大祭を営んだことになりません。診断書で言えば、「痛い」と書くのでなく、いつから、どこが、何をすると痛むかを書くのと同じです。事実を並べた結果、これは信仰の核心に直結します。権利の重要性は高い、と書けます。次に制約の強度です。本件命令は、3日間の全部を中止させ、罰金で担保されています。大祭は、教義上、ほかの形では営めません。ですから、信仰の実践そのものを封じることになります。保障の根拠へのインパクトは大きい。制約の強度は強い、と書けます。

重要性が高く、強度も強い。目盛りで言えば、両方が厳しいほうへ引っ張る力です。

図：裁量｜特定感染症の予測は専門的で刻々と変わり、緊急の判断を要する

ただし、目盛りを動かす事情が、もう1つあります。裁量です。裁量とは、立法府や行政の判断を、裁判所がある程度尊重する、という幅のことです。今回は、特定感染症の流行です。どの行事がどれだけ感染を広げるかの予測は、専門的・科学的です。状況は刻々と変わり、緊急の判断が要ります。解説の回で見た、裁判所の審査能力の話です。精神的自由の規制でも、感染の予測のような専門的な判断は、議会や行政のほうが得意です。根拠として、憲法の条文も挙げられます。

条文日本国憲法25条2項
公衆衛生の向上及び増進第二十五条　②国は、すべての生活部面について、社会福祉、社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない。

25条2項は、国に、公衆衛生の向上と増進に努める責務を課しています。その実現の手段を、立法府と行政が選ぶことを尊重する根拠になります。ですから、立法府の判断をある程度尊重すべきで、裁量が認められます。裁量があっても、全部を立法府に任せるわけではありません。今回は信仰の核心に及ぶ強い制約です。手段の選び方まで、白紙で委ねるほどの幅ではありません。ここも、答案に一言入れます。

図：目盛りの決定｜重要性高と強度強で厳格へ、裁量で一段緩めて中間審査基準

ここでもう一問です。厳格審査基準、中間審査基準、合理性の基準の3つのうち、手段の審査で、より制限的でない他の手段があれば、そちらを使うべきだった、と判断されるのはどれでしたか？中間審査基準、LRAの基準です。LRAは、より制限的でない他の選びうる手段、の頭文字でした。両端も確かめておきます。厳格審査基準は、目的がやむにやまれぬ必要不可欠な公共的利益で、手段が必要最小限度であることを求めます。合理性の基準は、目的が正当で、手段が目的と一応つながっていれば足ります。中間審査基準は、この二つのあいだに位置します。では、目盛りを決めます。重要性は高く、強度は強い。この2つだけなら、厳格審査基準が出発点です。精神的自由の規制には、厳格か中間の厳しい物差しを当てる、という二重の基準とも合います。しかし裁量が認められるので、一段緩めます。中間審査基準にします。合理性の基準までは下げません。二重の基準からも、精神的自由に合理性の基準は当てませんし、さきほど見たとおり、手段の選び方を白紙で委ねるほどの裁量でもないからです。目的が十分に重要であること。手段が、目的との間に実質的関連性、つまり、しっかりとしたつながりを持つこと。より制限的でない他の選びうる手段があるなら、そちらを使うべきだったとして、このつながりは認められません。この基準で、目的と手段を見ます。

法5条1項に当てる｜目的はまん延防止、手段は中止に限らず規模の縮小その他の措置まで認める

まず、法5条1項そのものに当てます。目的は、特定感染症のまん延を防止して、不特定多数の生命と健康を守ること。十分に重要です。手段は、人が集まる機会を抑えることです。感染の拡大の抑止に、実質的に関連します。板の条文をもう一度見てください。法5条1項は、中止だけでなく、規模の縮小その他の必要な措置を命じることを認めています。知事は、行事のやり方や流行の状況に応じて、より軽い措置を選べます。つまり、より制限的でない手段を、法は排除していません。必要以上の制約を強いる仕組みではない。ですから、法5条1項は、20条1項前段に反しません。合憲です。

違憲の対象の選択

図：違憲とする対象の選択｜法5条1項と本件命令、どちらを違憲と主張するか（問い）

法は合憲でした。では、Aの主張は終わりでしょうか。法が合憲なら命令も合憲、と考えたくなりますが、そうとは限りません。ここで、違憲にする対象を選ぶ、という作業が出てきます。憲法の問題には、法令そのものを違憲とする場合を法令違憲、法令は合憲として、それに基づく具体的な処分を違憲とする場合を処分違憲、と呼びます。解説の回で見た適用違憲は、法令を残したまま、この人へのこの適用だけを止める手法でした。処分違憲は、その仲間です。法令そのものは合憲なのに、それを使う側が、人権を侵す形で使った場合に、その処分を違憲とします。答案では、どちらを違憲とするのか、対象をはっきり書きます。問いです。法5条1項そのものと、本件命令。Aはどちらを違憲と主張すべきでしょうか。法5条1項は、中止のほかにも措置を選べる幅を持っていました。その幅の中から、知事が最も重い措置を選んだ。問題はどこにあると言えるでしょう。

図：本件命令の審査｜同じ中間審査基準で目的と手段に事実を当てる

法律ではなくて、選び方、ですね。本件命令にも、同じ中間審査基準を当てます。法5条1項に基づくので、形式的正当化は満たされます。目的は、同じくまん延の防止です。十分に重要です。手段です。3日間の全部を中止すれば、人が集まる機会は確実に失われます。感染の抑止に、一応の関連はあります。しかし、この基準が求めるのは、しっかりとしたつながりです。そして、より制限的でない手段があります。1つは、Aの実施計画です。換気設備、事前申込の100人以下、マスク、間隔、検温。参加者は例年300人の3分の1以下になり、換気も管理されます。もう1つは、Bの劇場等への扱いです。定員の半分以下という条件で開催を認める運用が、現に行われていました。

Aの計画の実施を条件に大祭を認め、必要なら条件を足せば、目的はほぼ同じ程度に達成できます。ところが、命令書は「多数の者が参集するため」の一文だけで、Aの計画を検討した形跡がありません。病床使用率8割超という緊急性は、目的の重要性を裏づけます。でも、100人以下に絞った大祭の中止が不可欠だ、という具体的な根拠までは示していません。軽い手段で足りるのに、最も重い中止を選んでいます。必要な限度を超えていて、しっかりとしたつながりとはいえません。ですから、手段は、目的との実質的関連性を欠きます。本件命令は、20条1項前段に反し、違憲です。

図：違憲とする対象の選択｜法5条1項は合憲、本件命令が違憲、すなわち処分違憲（答え）

結論です。法5条1項そのものは、悪くありません。悪いのは、幅のある選択肢の中から最も重い措置を選び、Aの計画を考慮しなかった適用のしかたです。ですからAは、法5条1項ではなく、本件命令が違憲だと主張すべきです。処分違憲です。

図：事実を1か所変える｜法5条1項が当該行事の中止を命ずるとだけ定めていたら

ここで、事実を1か所だけ変えてみましょう。もし、法5条1項が、行事の中止を命ずる、とだけ定めていたらどうでしょう。規模の縮小も、その他の措置もありません。同じ目盛りで法そのものを見ると、手段の段で結論が変わります。100人以下に絞れば足りる場合でも、中止しか命じられない。軽い手段を選べない制度そのものが、手段として過剰です。この場合は、実質的関連性を欠くのは法そのものです。違憲とする対象は、法令に移ります。法令違憲です。法に幅があるか、命令が幅の中でどう選ばれたか。そこを見て、対象を選びます。

名前の無い自由の入口の特定

図：変形の事例｜E町議会の議員Dと議決前の議案への意見の公表

ここまでは、信教の自由という、条文に名前のある権利でした。次は少し形を変えます。条文に名前が出てこない自由を、どの条文に載せるか、という入口の問題です。事例です。E町議会の議員Dは、町が出資して進める施設整備の議案に反対です。議案は議会で審議中です。E町の条例は、議員は、議決前の議案について、議会の外で住民に賛否その他の意見を公表してはならない、と定めます。違反した議員の氏名は、議長が町の広報紙で公表します。これは設例のための架空の条例です。Dは住民向けの報告会で反対意見を述べ、氏名を広報紙で公表されました。

問いは、Dが「議員として議案への意見を住民に公表する自由」を主張するとき、これはどの条文の保障か、です。

図：入口の特定｜具体的自由と、候補の条文を並べる（問い）

まず具体的自由を、議員として、議決前の議案への意見を住民に公表する自由、と絞ります。ただ、こんな自由は、憲法のどこにも書かれていません。条文の趣旨から、理由づけます。候補は、13条、21条1項、15条1項、93条2項あたりです。ここで効くのは、具体的自由に入れた「議員として」の部分です。ただの一住民の発言なら、そのまま21条1項で足ります。けれど今回は、議員という立場での活動です。立場に伴う活動が、なぜ憲法上の自由として守られるのか。それを、議員と住民のつながりから示します。

条文日本国憲法15条1項
公務員の選定罷免権第十五条　公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である。

条文日本国憲法93条2項
地方公共団体の議会の議員の選挙第九十三条　②地方公共団体の長、その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員は、その地方公共団体の住民が、直接これを選挙する。

93条2項は、議員を住民が直接選挙すると定めます。15条1項は、公務員を選ぶことを国民固有の権利とします。ですから議員は、住民の代表として、住民の多様な意見や利益を、町の意思決定に反映する役割を担います。その役割を果たすには、議案への自分の意見を住民に伝え、住民の意見を受け取る活動が欠かせません。議案への意見の公表は、自分の意見を外に伝える行為です。表現の自由の中心にある、政治的意見の表明にあたります。

図：入口の特定｜議員の役割から政治的意見の表明、21条1項に載せる、13条は補充

したがって、この自由は、21条1項の保障を受けます。13条は、個人の尊重と幸福追求権を定めた条文で、ほかに当てはまる条文がないときの受け皿です。具体的に当てはまる21条1項があるなら、そちらを優先します。ここまでが入口です。このあとの、制約、形式的正当化、実質的正当化は、先ほどと同じ骨格どおりに進めます。