無効な行為の追認と転換——絶対的無効の例外・一部無効

第1章 民法総則 ⑱／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の想起——無効はもともと効力ゼロだった

前回（#17）は、無効とは何かを根っこから見ていきました。無効は、最初から穴の開いた風船――効力が最初から生じていない状態です。そして、無効の主張は、新しく何かを起こす行為ではなく、すでに無効だという事実の指摘にすぎない、という話でした。

その根っこから、無効と取消しの4点対比――意思表示の要否、主張の当事者、追認の可否、期間制限――が出てきます。このうち追認の可否は、無効な行為は原則、追認しても有効にならない、という話でした。

「原則」と言った以上、例外があります。今回は、その例外から始めます。しかもその例外は、「有効になる」のとは少し違う仕組みです。そのうえで、無効な行為の転換、そして絶対的無効の例外まで見ていきます。

追認119条――追認しても、有効になるとは限らない

無効の追認は原則できない、という「原則」がある以上、例外もあります。119条を見てみましょう。

条文民法119条

民法 第119条（無効な行為の追認） 無効な行為は、追認によっても、その効力を生じない。ただし、当事者がその行為の無効であることを知って追認をしたときは、新たな行為をしたものとみなす。

本文は、前回見たとおりです。追認しても効力は生じません。ただし書が例外で、無効だと知ったうえで追認したときは「新たな行為をした」とみなされます。

ここが、この回いちばんの罠です。「新たな行為をしたものとみなす」は、「遡って有効になる」という意味ではありません。効力は、追認の時から将来に向けてのみ生じます。過去には遡りません。

具体例で見ます。1月に無効な売買契約を結んだAさんとBさんが、6月になって「無効だと知ったうえで、この契約を続けよう」と決めたとします。契約が有効になるのは6月からです。1月に遡って有効になるわけではありません。

なぜ遡らないのか。119条ただし書は、当事者の「今から有効な関係を作りたい」という意思を尊重する制度にすぎず、もとの無効な行為を治すわけではないからです。もし遡らせると、無効だった期間に生じていた法律関係、たとえば第三者の権利が巻き戻って混乱します。だから、これからだけ効かせるのです。6月より前の期間にBさんが第三者に何かしていても、それは巻き戻されません。過去の期間は無効なままとして扱われ、6月以降だけが有効な契約として動き出します。

119条ただし書と116条――遡るか、遡らないか

無権代理の追認、116条と比べると、この違いがはっきりします。無権代理とは、代理権のない人が、勝手に本人の代理人だと名乗って契約を結ぶ場面のことです。

代理権のないCさんが、Aさんの代理人だと名乗って、Bさんと売買契約を結んだとします。Aさんは、追認すれば、Cさんの結んだ契約を自分の契約として認めることができます。そして116条では、追認は契約の時に遡ってその効力を生じるとされています。つまり、Bさんとの契約は、最初からAさんが結んでいたことになります。もっとも、116条にも「第三者の権利を害することはできない」という限定が付いていて、無条件に遡るわけではありません。

119条ただし書とは逆に遡る。では、なぜこの2つは逆になるのでしょうか。

まず押さえてほしいのは、条文の書き方そのものが違うことです。 116条は「契約の時にさかのぼって」と書いてあり、119条ただし書は「新たな行為をしたものとみなす」と書いてあります。試験でまず問われるのは、この条文上の違いです。

その先の理由づけについては、一般に、無権代理は「契約自体は存在していて、その効果が本人に帰属していないだけ」と整理されることが多く、それに対して無効な行為は初めから効力が無い、と整理されます。無いものを後から遡って有ったことにはできない、と説明されることもあります。ただし、無権代理の性質をどう捉えるかには学説の対立があり、決着した話ではありません。

ですから、まずは条文の帰結――116条は遡り、119条ただし書は遡らない――を正確に。理由づけは、説明の仕方が一つに定まっていないことも含めて知っておいてください。同じ「追認」という言葉でも、中身は全然違います。言葉だけで覚えず、それぞれの制度の目的から考えるところです。

公序良俗違反は、追認しても救われない

119条ただし書があれば、どんな無効な行為も救えるのでしょうか。そうではありません。公序良俗90条に違反する行為は、このただし書でも救われません（通説）。

たとえば、AさんとBさんが、賭博で負けた側が法外な金額を支払う、という契約を結んだとします。賭博契約は、公序良俗違反で無効です。この契約について、2人が後から「無効だと分かった上で、この契約を続けよう」と合意したら、119条ただし書のとおり新たな行為として有効になりそうにも見えます。しかし、そうはなりません。賭博契約という不当な内容そのものは、当事者が「続けよう」と決めても変わらないからです。

当事者が「もう無効と分かった上でいい」と言っても、追認してもその行為の不当性そのものは消えません。その害悪は、当事者の意思では消せないのです。つまり、119条ただし書が効くのは、当事者どうしの私的な事情による瑕疵だけ。公序良俗は私的自治を超えた制約なので、当事者2人の合意では乗り越えられず、ただし書の射程には入りません。

無効行為の転換――別の行為として、生き返ることがある

次は、無効な行為のもう1つの生かし方、転換です。した行為としては無効でも、別の行為の要件を満たしていれば、別の行為として有効になる、というものです。

例1：秘密証書遺言 → 自筆証書遺言（○）。 秘密証書遺言（遺言の中身を秘密にしたまま作る方式。詳しくは遺言の回で扱います）として作った遺言書が、方式の不備で無効だったとします。もし自筆証書遺言の要件――全文と日付、氏名を自分で書くという要件――を満たしていれば、自筆証書遺言として有効になります（971条）。逆に、自筆証書遺言の要件も満たしていなければ、転換もできず、遺言そのものが無効のままです。転換は、あくまで「たまたま別の要件を満たしていたときだけ」使える話で、何でも転換できるわけではありません。

例2：嫡出子の届出 → 認知（○）。 父親が、結婚していない相手との間の子どもを、嫡出子（結婚している夫婦の間に生まれた子ども。中身は親子関係の回で扱います）として届け出た場合です。嫡出子の届出としては無効でも、認知（自分の子だと法律上認める行為）の効力は生じる、とされています（大判大15・10・11、最判昭53・2・24）。ただし、認知としての要件自体を満たしていることが前提で、それを満たして初めて認知の効力が認められます。

例3：他人の子の出生届 → 養子縁組（×）。 他人の子どもを自分の実の子だと偽って、出生届を出した場合です。出生届としてはもちろん無効ですが、養子縁組としても無効のままで、転換は認められません（大判昭11・11・4、最判昭50・4・8）。

では、なぜ前2つは転換して、こちらは転換しないのか。判例が重く見ているのは、次の2点です。

①転換したい行為の意思表示が、その無効な行為の中に含まれているといえるか。 「似た目的だから」ではなく「含まれているか」です。嫡出子として届け出た事案について、古い判例は、その届出の中に自分の子であると認める意思表示が含まれている、という言い方をしています。秘密証書遺言も同じで、自筆証書遺言としての要件を実際に満たしていました。「入っていた」から転換できるのです。これに対して出生届の例では、「実子として届け出る」という意思の中に、養子縁組をするという意思まで含まれているとは言えません。

②転換を認めることで、転換先の規定の趣旨――とくに、その行為に決められた形式を踏ませる趣旨を、骨抜きにしてしまわないか。 養子縁組にも決まった形式があります。判例が養子縁組への転換を認めない一番の理由は、まさにその形式を潜り抜けることになるからだ、とされています。戸籍の記載を信頼できなくなる、という問題も指摘されてはいますが、最初に来るのは形式の趣旨です。「実子として育てているのだから問題ない」という理由で組み立てると、判例と逆の答えになってしまうので注意してください。

この2点で必ず割り切れる、というものではありませんが、判例はこの2点を重く見ている、と押さえておきます。3つの例に当ててみると、次のようになります。

• 秘密証書遺言 → 自筆証書遺言：自筆証書遺言としての要件を実際に満たしていた＝自筆証書遺言が中に入っていた（①○）。方式を守った遺言がそこにあるだけなので、形式の趣旨を潜り抜ける話にもならない（②○）。だから転換は○。
• 嫡出子の届出 → 認知：届出の中に、自分の子であると認める意思表示が含まれていると言える。認知として必要なものは、そこに揃っていた（①○）。だから○。
• 他人の子の出生届 → 養子縁組：「実子として届け出る」という意思の中に、養子縁組をするという意思は含まれていない。①で止まります。 さらに、養子縁組に決められた形式を潜り抜けることにもなる。ここが判例が認めない一番の理由で、②でも止まります。だから×。

個別に暗記するのではなく、この2点を当てて考えるようにしてください。意思は含まれているけれど、形式の趣旨を骨抜きにしてしまう、という場合は、転換が認められにくくなります。判例が形式の趣旨を重く見ている、というのはそういう意味です。

転換は論文でも出ます。特に、届出や遺言のように形式が決まっている行為で、形式を外れたものをどこまで救うか、という形で問われます。形式を守らせることと、当事者の意思を生かすことの綱引きです。ここで見た2つの視点は、その綱引きをどう決着させるかの道具になります。答案の型は専用の論文動画で扱うので、ここでは、そういう論点になりうる、とだけ知っておいてください。

絶対的無効の例外・一部無効――原則にも、境界がある

4点対比の2つ目、主張の当事者に戻ります。無効は原則、誰でも、誰に対しても主張できます。もともと誰の権利にもなっていない事実だから、誰が指摘してもいい。取消しと違って資格が要りません。これを絶対効と呼びます。ただ、この原則にも例外が2種類あります。

例外①：主張の相手方が制限される場合。 心裡留保の93条2項と、通謀虚偽表示の94条2項――善意の第三者には対抗できない、という話です。AB間の通謀虚偽表示による売買を、事情を知らないCさんがBさんから買い受けた、という場面では、AさんはCさんに対して無効を対抗できません。ここでいう「対抗できない」とは、無効そのものが無くなるのではなく、その人との関係でだけ持ち出せない、という意味です。AB間では無効のまま、Cさんに対してだけ言えない。誰に対しても対抗できるはずの無効が、善意の第三者との関係でだけ制限される、ということです。

例外②：主張権者が制限される場合。 意思無能力による無効（3条の2）は、意思無能力者側からしか主張できません。意思能力の回で「この無効は本人の側からしか言えない」と学んだ性質を、絶対効の例外として位置づけ直したものです。理由は、意思無能力無効が意思無能力者を保護するための制度だからです。保護の必要がない相手方に主張を許すと、制度の趣旨に反します。だから、意思無能力者Aさんと契約したBさんが「この契約は無効だ」と自分から言い出すことは認められません。保護したい人だけが使える主張なのです。

この2つを見ると、原則と例外の発生源が違うことが分かります。無効の原則、つまり絶対効は「効力ゼロという事実」そのものから来ますが、例外は個別の制度の目的から来ています。この発生源の違いを意識しておくと、他の「絶対効の例外」に出会っても、同じように考えられます。

もう1つ、一部無効という考え方があります。法律行為の内容の一部にだけ、無効原因がある場合の話です。

まず、明文があればそれに従います。たとえば利息制限法は、元本の額に応じて利息の上限を定めています。元本が10万円未満の場合、上限は年20パーセントです。ちょうど上限どおりの約束なら、全部有効。上限を超える利息を約束した場合は、上限を超える部分だけが無効になります。お金を借りたという契約自体は有効なまま、利息の超過部分だけが無効になる、ということです。

明文がない場合は、その規定の趣旨から判断します。法秩序に反しない限り、一部無効にとどめるのが原則です。なぜ一部にとどめるのかというと、当事者が結ぼうとした契約は、できる範囲で生かすべきだからです。自分のことは自分で決める――私的自治といいます。法が口を出すのは必要な範囲にとどめる、という発想で、さきほどの転換と同じく、無効だからといって必要以上に壊さない、ということです。

もっとも、全部無効になることもあります。内容が分けられない、切り離せない性質のものは、一部だけを取り出せないからです。典型は、契約の中心そのものに無効原因があるときです。たとえば、Aさんが自分の土地をBさんに売る契約で、代金の決め方が公序良俗に反していたとします。代金の部分だけ無効にすると、「土地を渡す」という約束だけが残り、もう売買ではなくなってしまいます。Aさんは代金をもらうために売るのであって、タダで渡す気はありません。無効な部分を取り除くと、当事者が結ぼうとした契約の中身がもう残らない――こういう場合は、一部だけ切り出しても意味がないので全部無効になります。利息の例は、超過部分だけを削っても「お金を貸して返してもらう」という契約は残ります。残るなら生かす、残らないなら全部倒れる、という違いです。

絶対効の例外と一部無効は、並べると何が違うのか。どちらも「無効はどこまで及ぶか」の限界の話です。絶対効の例外は、無効を主張できる人と相手という「誰に」の限界。一部無効は、契約のどこまでが無効になるかという「どこまで」の限界。無効はゼロか100かに見えて、この2方向で細かく調整されているのです。

短答ひっかけ

• 🔴 119条ただし書は遡らない。116条は遡る。 119条ただし書＝「新たな行為をしたものとみなす」＝追認の時から将来に向かってのみ。116条＝「契約の時にさかのぼって」。まず条文の書き方の違いを押さえる。なぜ逆になるかの理由づけは、説明の仕方が一つに定まっていない（無権代理の性質をどう捉えるかに学説の対立がある）ので、断定して書かない。
• 116条の遡及にも限定がある。 「第三者の権利を害することはできない」＝無条件に遡るわけではない。
• 119条ただし書は「無効であることを知って」追認した場合だけ。 知らずに追認しても、新たな行為をしたものとはみなされない。
• 公序良俗90条違反は、119条ただし書でも救われない（通説）。当事者が「無効と分かった上で続けよう」と合意しても、行為の不当性そのものは消えないから。ただし書が効くのは、当事者どうしの私的な事情による瑕疵だけ。
• 🔴 転換の分かれ目は2点。 ①転換先の意思表示が、その無効な行為の中に含まれているか ②転換先の形式（要式性）の趣旨を骨抜きにしないか。「似た目的だから」では足りない。「実子として育てているのだから問題ない」という理由で組み立てると、判例と逆の結論になる。
• 転換3例の結論。 秘密証書遺言→自筆証書遺言＝○（971条・自筆証書遺言の要件を実際に満たしていた）／嫡出子の届出→認知＝○（大判大15・10・11、最判昭53・2・24。認知としての要件を満たしていることが前提）／他人の子の出生届→養子縁組＝×（大判昭11・11・4、最判昭50・4・8。①で止まり、②でも止まる）。
• 絶対効の例外は2種類。 ①主張の相手方が制限される場合（93条2項・94条2項＝善意の第三者に対抗できない）②主張権者が制限される場合（意思無能力無効・3条の2＝意思無能力者側からしか主張できない）。「対抗できない」は無効そのものが消えるのではなく、その人との関係でだけ持ち出せないという意味（AB間では無効のまま）。
• 原則と例外は出どころが違う。 絶対効は「効力ゼロという事実」そのものから来るが、例外は個別の制度の目的から来る。
• 一部無効は、明文があればそれに従う（利息制限法＝上限を超える部分だけ無効・契約自体は有効）。明文がなければ規定の趣旨から判断し、法秩序に反しない限り一部無効にとどめるのが原則。ただし内容が切り離せないとき（契約の中心に無効原因があるとき）は全部無効＝残るなら生かす、残らないなら全部倒れる。

論文の型

この回は論文の型そのものを扱う回ではない（答案の型・書き方は民法論文シリーズへ送っている）。ただし、この回の条文が答案でどう使われるかは押さえておきたい。

• 「追認」が出てきたら、まずどの条文の追認かを決める。 119条ただし書なら効力の起点は追認の時から将来へ、116条なら契約の時へ遡る。理由づけが定まっていない以上、条文の文言（「新たな行為をしたものとみなす」／「契約の時にさかのぼって」）を出発点に書く。
• 119条ただし書を使うときは、その射程を確認する。 無効であることを知っての追認か、そして公序良俗違反のように当事者の意思では消せない不当性の事案でないか。
• 転換は、判例が重く見る2点を順に当てる。 ①転換先の意思表示がその無効な行為に含まれているか ②転換先の形式の趣旨を骨抜きにしないか。①で止まればそこで終わる。届出や遺言のように形式が決まっている行為では、形式を守らせることと当事者の意思を生かすことの綱引きになる。
• 無効を「誰に対して」主張できるかは、当然に絶対効と書かない。 93条2項・94条2項のような相手方の制限、意思無能力無効のような主張権者の制限に当たらないかを確認する。
• 一部にだけ無効原因があるときは、明文の有無をまず見る。 明文がなければ規定の趣旨から、無効な部分を取り除いても当事者の契約が残るかどうかで判断する。

今日の地図（保存版）

119条ただし書は、追認の時から将来に向けてだけ効き、遡りません。無権代理の追認116条とは逆で、条文が「契約の時にさかのぼって」と書いているのが116条、「新たな行為をしたものとみなす」が119条ただし書でした。

公序良俗違反は、このただし書でも救われません。追認しても、行為の不当性そのものは消えないからです。

転換は、転換先の意思表示が中に含まれているか、転換先の形式の趣旨を骨抜きにしないか、の2点で判断されました。そして絶対的無効にも、相手方の制限、主張権者の制限という例外があり、さらに一部無効という考え方もありました。

自分の力で思い出してみてください。119条ただし書と116条、何が逆で、その理由は何でしたか？

答え合わせです。119条ただし書は遡らず、116条は遡ります。条文の書き方そのものが違う、というのがまず押さえるところ。理由づけは、説明の仕方が一つに定まっていませんでした。

もう1つ。転換を認めるかどうか、判例が重く見る2点は何でしたか？

答え合わせです。転換先の意思表示がその中に含まれているか。そして、転換先の形式の趣旨を骨抜きにしないか。この2点でした。

無効の意義から、追認、転換、絶対的無効の例外まで、前後編でひととおり見終わりました。次回からは、いよいよ取消しの中身――誰が取り消せるか、120条から見ていきます。