相殺だけは話が別——相殺の抗弁と重複訴訟の禁止

第1章 訴訟の開始 ㉚／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

同じ150万円を、二重に使えるか

図：冒頭事案の板

前回の最後に、こう言いました。相殺の抗弁は、訴えの提起ではありません。多くの人は、訴えではないなら142条は関係ないと考えます。でも、そう単純にはいきません。今日は、こんな場面から始めます。Bは、Aから200万円を返せと請求されています。手元には、Aに対する別の150万円の債権があるので、この裁判の中で、その150万円で相殺したいと考えています。ところが、その150万円は、Bがすでに、別の裁判所でAに請求している債権だったとしたら、どうでしょうか。同じ150万円を、こっちでは相殺の材料に、あっちでは取り立ての対象に、両方で使おうとしているんですね。同じ債権を、2つの裁判に出していいのか。先に答えを言うと、142条が本当に見ているのは、訴えという形ではなく、同じ債権について食い違う判断が2つ確定してしまうことです。だから、訴えではない相殺の抗弁にも142条の考え方が及ぶことがあり、及ぶかどうかは場面で変わります。今日は、その理由と場面分けを見ていきます。

なぜ、訴えではないのに142条が問題になるか

図：相殺の抗弁の定義の板

本題に入る前に、少しだけ振り返ります。前回、142条がいったい何を禁じていたか、覚えていますか？同じ事件について、重ねて訴えを起こすことを禁じる条文でした。「訴え」という行為そのものより、同じ事件が2つの手続で同時に生きている状態を問題にする、という話でしたね。今日は、この「状態」という見方が、訴えではないはずの相殺の抗弁にまで及ぶかどうかを見ていきます。まず、言葉を整理します。相手方が請求している債権を、受働債権と呼びます。それに対して、自分が相手方に持っている別の債権をぶつけることを、自働債権による相殺、と言います。

この相殺の意思表示は、訴訟の中で防御の方法として出されるものであって、訴えの提起そのものではありません。もう一度、あの条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法142条

民事訴訟法第142条(重複する訴えの提起の禁止) 裁判所に係属する事件については、当事者は、更に訴えを提起することができない。

前回、この条文が禁じているのは、「訴え」という行為ではなく、同じ事件が2つの手続として同時に生きている、という状態だ、と見ました。ここで、もう一つ条文を見る必要があります。

条文民事訴訟法114条2項

民事訴訟法第114条第2項(既判力の範囲) 相殺のために主張した請求の成立又は不成立の判断は、相殺をもって対抗した額について既判力を有する。

相殺の抗弁を出すと、その自働債権が本当に存在するかどうかの裁判所の判断に、対抗した額の限度で既判力が生じます。なぜ相殺の抗弁だけに、こんな特別な扱いがあるのか、具体的に考えてみましょう。

図：既判力が無かったらの板

仮に、この既判力が無かったとします。Bは今回の裁判で、150万円の自働債権による相殺が認められて、200万円のうち差額の50万円だけを払えばよい、という判決が確定したとします。ところが後日、Bが別の裁判で、この同じ150万円を、今度は「現金で払え」とAに請求したとします。既判力が無ければ、裁判所はもう一度その150万円の存否をゼロから判断できます。そこで「150万円はある」と認められたら、どうなりますか。Aは、相殺で150万円を差し引かれたうえに、さらに150万円を払わされますね。1つの債権を、相殺と取り立ての二重に使われてしまいます。逆に「150万円は無かった」と判断されれば、今度は2つの判決の判断が食い違います。どちらに転んでも、同じ債権をめぐる蒸し返しです。だから114条2項は、相殺に使った自働債権の存否についてだけ、対抗した額の限度で既判力を認めて、これを防いでいるんです。

図：142条とのつながりの板

同じ150万円が、Bが別に起こした裁判では、「払え」と判断を求めている対象そのもの、つまり訴訟物として、この裁判では自働債権として、それぞれ既判力を持つ判断の対象になってしまう。審理が重複するだけでなく、矛盾した既判力が生まれるおそれまで出てきます。これは、142条がもともと防ごうとしていた、同じ事件が2つの手続で生きてしまう事態と、実質的には同じです。だから判例は、こういう場面で142条を類推適用するかどうかを問題にします。直接適用ではありません。ここが今日の土台です。ただし、及び方は一律ではありません。場面によって、強さが変わります。ここから、その場合分けを見ていきます。

142条を類推するかどうかの判断材料

図：相殺の3つの特徴の板

• ①防御手段=相手方の提訴を契機に出される
• ②担保的機能=簡易迅速な決済
• ③審理順序の強制=予備的抗弁なら訴求債権が認められて初めて自働債権を審理

相殺の抗弁には、142条を類推するかどうかを考えるときの材料になる、3つの特徴があります。1つ目は、防御手段であること。訴えの提起と違って、相手方から訴えられたことをきっかけに、防御として持ち出されます。Bも、自分からAを訴えたのではなく、Aに200万円を請求されて初めて、150万円をぶつけようと考えました。2つ目は、相殺の担保的機能。同じ相手との間で、簡易かつ確実に決済できるという、実務上の価値です。Bの場合で言えば、Aに200万円を払い、Aから150万円を受け取る、という2回の現金のやり取りをせずに、差額の50万円だけを払えば済みます。3つ目は、審理順序の強制です。ここで、相手方が請求している債権のことを、訴求債権とも言います。どの訴えの話かで指す債権が変わりますが、いまのAの裁判なら、さっきの受働債権と同じもの、Aの200万円です。相殺の抗弁が、訴求債権が認められなかった場合に備える予備的な抗弁として出されると、裁判所はまず訴求債権の存否を審理し、それが認められて初めて、自働債権の存否を審理します。

具体的に見てみましょう。

図：審理順序の具体例の板

裁判所はまず、Aの200万円の請求が認められるかどうかを審理します。もし200万円の請求そのものが認められなければ、Bは何も払う必要が無くなり、150万円の自働債権は、審理の対象にすらなりません。逆に、200万円の請求が認められた場合に初めて、裁判所はBの150万円の自働債権が本当に存在するかを審理します。存在すれば150万円が差し引かれて、Bは差額の50万円だけを払う。存在しなければ、Bは200万円をそのまま払うことになります。この3つを、どこまで重視するかによって、類推を認めるかどうかの立場が分かれます。これを頭に入れて、具体的な場面を見ていきましょう。

別訴先行型——原則、あたる

図：別訴先行型の関係図

冒頭のBの場面が、まさにこれです。すでに係属している訴訟で訴訟物になっている債権を、別の訴訟で自働債権として相殺の抗弁に使おうとする形を、別訴先行型と呼びます。

判例最高裁判決(平成3年12月17日・民集45巻9号1435頁)〈百選38①〉

最高裁判決（別訴で係属中の債権を自働債権として相殺の抗弁を主張した事件） すでに係属中の別訴で訴訟物となっている債権を、自働債権として相殺の抗弁に供することは、重複訴訟の禁止にあたり認められないとした。別訴で請求されている債権と、この訴訟で自働債権として主張された債権は同一であり、相殺の自働債権は訴訟物に準じて裁判所の審判の対象になるからである。

Bの相殺の抗弁は、認められません。すでに一方の裁判で、その150万円の債権が訴訟物として審理の対象になっている以上、もう一方の裁判で、同じ債権を自働債権として審理させると、既判力抵触のおそれが、142条の心配していた事態とそのまま重なってしまうからです。たとえるなら、Bの手元にある150万円分の商品券は1枚しかないのに、東京の店と水戸の店の両方で「これは本物の150万円分だ」と使おうとしているようなものです。だから、どちらか一方の裁判にしか、その150万円の存否を確定させることはできません。ただし、反対の立場もあります。1つは、相殺の担保的機能を無視しているという批判です。例えば、同じ相手と毎月のように取引があって、そのたびに50万円ずつの貸し借りが積み重なる関係だとします。相殺のたびに、いちいち別の手続を強いられていては、簡易に決済できるという相殺の価値が失われてしまう、という指摘です。もう1つは、相殺の抗弁は審理順序が強制される、という批判です。さっき見たとおり、予備的抗弁なら、訴求債権が認められて初めて自働債権が審理されます。訴求債権が認められなければ、自働債権の存否はそもそも審理されず、既判力すら生じません。だから、既判力の抵触を心配しすぎだ、という指摘です。

判例は、既判力抵触のおそれという実質を重視して、この場面では類推を認めます。まずここを、原則の形として押さえてください。

例外① 明示の一部請求の残部を自働債権とする相殺

図：例外①の板

前に見た、一個の債権の一部だけを明示して訴える、一部請求の話を覚えていますか？一部だけを明示して訴えていれば、残りの部分は別の訴訟物として、あとから訴えられる、という結論でした。相殺の場面でも、その結論がもう一度効きます。冒頭のBの150万円で、1点だけ変えてみます。Bが別の裁判で、150万円のうち50万円だけを明示してAに請求していたとします。そして、Aから200万円を請求されている裁判では、残りの100万円で相殺したいと主張した。

判例最高裁判決(平成10年6月30日・民集52巻4号1225頁)〈百選38②〉

最高裁判決（明示の一部請求の残部を自働債権とする相殺が争われた事件） 一個の債権の一部を明示して訴えている場合に、その残部を自働債権として、別の訴訟で相殺の抗弁を主張することは許されるとした。相殺の担保的機能と、審理の重複についての実質的な判断を重視したものである。

残りの100万円は、そもそも先行訴訟の訴訟物にすら入っていない部分だからです。別の裁判で訴訟物として審理されているのは、明示した50万円だけ。冒頭の場面では、150万円まるごとが2つの裁判に出ていましたが、ここでは、2つの裁判に出ている部分が重なっていません。もっとも、残部について後から審理が必要になる以上、審理の重複が全く起きないとは言い切れません。それでも最高裁は、担保的機能を守る利益のほうを重く見て、この場面では相殺の抗弁を認めました。担保的機能を守りながら、既判力抵触の危険も小さい。この実質判断のバランスで、ここでは相殺の抗弁が認められます。

例外② 本訴反訴間の相殺

図：本訴反訴間の相殺の関係図

もう一つの例外は、本訴と反訴の間の相殺です。Aの本訴に対して、Bが同じ手続の中で、関連する請求を持ち込む制度がありました。前回、142条の下でも開かれている道として見た、反訴です。今日は要件には立ち入らず、本訴と反訴が同じ手続の中で係属している、という点だけ押さえてください。

判例最高裁判決(平成18年4月14日・民集60巻4号1497頁)〈百選A11〉／最高裁判決(令和2年9月11日・民集74巻6号1693頁)

最高裁判決（本訴反訴間の相殺主張が争われた事件、および同種の後続判決） 本訴および反訴が係属中に、一方を自働債権、他方を受働債権として、相殺の抗弁を主張することを認めた。相殺の担保的機能と、審理の重複についての実質的な判断を重視した点は、明示の一部請求の場合と同じである。

本訴と反訴は、最初から同じ手続の中で、同じ裁判所・同じ審理体が審理を進めます。別訴先行型のように、審理が2つの手続に分かれること自体が、そもそも起きていないんです。たとえるなら、商品券を出す店と、それを使用済みと認める店が、最初から同じ1つのレジです。2つの店で二重に使われる心配が、そもそも生まれません。1つの判決の中で、本訴の200万円の請求と、反訴の自働債権の存否を、まとめて判断します。矛盾した既判力が2つ生まれる心配自体が、構造として存在しません。だから、本訴反訴間の相殺は、むしろ心配のない場面なんです。

抗弁先行型——最高裁の判例はまだない

図：抗弁先行型の対比板

ここで一度、確認しておきます。別訴先行型では、判例はどう判断しましたか？重複訴訟にあたるとして、相殺の抗弁を認めない、でした。では、順番が逆になったら、どうなるでしょうか。既に係属中の訴訟で、相殺の抗弁として使われている債権を、今度は別の訴訟で、その債権自体を正面から請求する形です。抗弁先行型と呼びます。ところが、この抗弁先行型には、まだ最高裁の判例がありません。具体的な場面で考えてみましょう。Aが200万円をBに請求する訴訟の中で、Bが100万円の自働債権で相殺の抗弁を出したとします。

図：抗弁先行型の具体例の板

その後、Bが別の訴訟で、この同じ100万円の債権を、Aに正面から請求したとします。

判例東京高等裁判所判決(平成8年4月8日・判例タイムズ937号262頁)

高等裁判所判決（抗弁先行型を重複訴訟にあたるとした下級審の事件） 既に係属中の訴訟で相殺の抗弁に供されている債権を、別の訴訟で正面から請求することについて、142条の趣旨を重視し、重複訴訟にあたるとした。下級審の判断は分かれている。

別訴先行型は、すでに訴訟物になっている債権を、あとから自働債権として持ち出す形です。既判力抵触の危険が、構造としてはっきりしています。一方、抗弁先行型では、抗弁として使われている段階では、まだその債権に既判力が生じるかどうかすら確定していません。予備的抗弁なら、訴求債権が認められて初めて、自働債権が審理されるからです。だから判断が割れます。

図：抗弁先行型の考慮要素の板

• ①相殺権への期待の保護
• ②債務名義を取得する利益
• ③相手方との衡平。この3つを142条の趣旨と突き合わせて総合的に判断する

考えるべき要素は3つあります。1つ目は、Bが100万円の相殺で決済したいと考えていた、その期待をどこまで保護するか。2つ目は、Bがこの100万円について、強制執行できる根拠、つまり債務名義を取得する利益。3つ目は、Aが2つの手続で同じ100万円について応訴させられることが、Aにとって不公平ではないか、という相手方との衡平です。Bの別訴が重複訴訟にあたると判断された場合、Bには2つの選択肢しかありません。もとの訴訟の中で相殺の抗弁だけを出しておくか、100万円の債務名義がどうしても欲しければ、相殺の抗弁を撤回して、改めて100万円そのものを本訴か反訴で正面から請求し直すか。どちらも、Bにとって使い勝手のよい選択とは言えません。だからこそ、この3つを142条の趣旨と突き合わせて、総合的に判断することになります。

【コラム】債務不存在確認訴訟と給付訴訟、消えるのはどちらか

図：コラムの事案板

最後に、少し違う角度の場面を見ます。Cが、Dに対して、「その債務は存在しない」と確認を求める訴訟を、先に起こしたとします。その後、Dのほうから、同じ債務について、「その債務を払え」という給付訴訟を起こしました。訴訟物は同じです。だから、後から来たDの給付訴訟が、142条にあたって消える、と考えたくなります。ところが、それでは、先に確認訴訟を起こして、自分に有利な裁判所を押さえたCのほうが優遇されてしまいます。しかも、Dが本来求めている、強制執行に進むための債務名義を得るのを、遅らせることにもなります。

図：有力説の板

有力な考え方は、ここで確認の利益、つまり確認判決をわざわざ出すだけの意味を問題にします。

判例神戸地方裁判所決定(平成26年9月30日・判例時報2248号54頁)／大阪高等裁判所決定(平成26年12月2日・判例時報2248号53頁)

地方裁判所決定（債務不存在確認訴訟に対し、後行の給付訴訟が別の裁判所に提起された事件） 先行する確認訴訟は確認の利益を失い、後行の給付訴訟は重複訴訟にあたらないとして、給付訴訟を移送する申立てを退けた。これに対し抗告審は原決定を取り消し、給付訴訟を確認訴訟が係属する裁判所へ移送した（反訴として併合されない限り、142条の重複訴訟にあたるとの考えを付言した）。

決め手は、それぞれの訴訟が生む力の違いです。

図：既判力と執行力の対比の板

確認訴訟が確定して生む効力は、既判力だけです。給付訴訟が確定して生む効力は、既判力に加えて、執行力、つまり現実に相手の財産へ強制執行できる力です。だから、確認訴訟だけを先に確定させる意味が薄れてしまいます。その意味、つまり確認の利益が、ここで失われるわけです。審理が熟していないなら、後から来た給付訴訟をそのまま進めさせて、先行する確認訴訟のほうを、確認の利益なしとして退ける。これが近時の有力な考え方です。ただ、いま読んだ事件でも、上の裁判所（抗告審）が決定を取り消し、後から来た給付訴訟のほうを、確認訴訟が係属する裁判所へ移送しました。別々の裁判所で争われる場面の考え方は、まだ固まっていません。なお、給付訴訟が同じ手続の中で、反訴として出された事案もあります。

判例最高裁判決(平成16年3月25日・民集58巻3号753頁)〈百選29〉

最高裁判決（債務不存在確認訴訟に対し、給付訴訟が反訴として提起された事件） 債務不存在確認訴訟が係属する中で、同じ権利関係について給付訴訟が反訴として提起された場合に、先行する確認訴訟の側を確認の利益なしとして却下し、反訴の給付訴訟を残した。

似た結論ですが、場面が違います。さっきは、確認訴訟と給付訴訟が別々の手続で進んでいました。こちらは、給付訴訟が同じ手続の中に反訴として持ち込まれた事案です。違いは、確認訴訟を退けたあとに何が残るかです。反訴なら、同じ裁判所の同じ手続に給付訴訟が残るので、確認訴訟を退けても、審理はそのまま続きます。別々の手続だと、確認訴訟を退けることは、先に始まった裁判所での審理を手放すことになります。だから、給付訴訟のほうを移してまとめるか、確認訴訟を退けるかで考え方が分かれ、この場面について最高裁の判例はまだありません。

判例大阪高等裁判所判決(昭和62年7月16日・判例時報1258号130頁)〈百選37〉

高等裁判所判決（手形訴訟について、別々の手続で確認訴訟と給付訴訟が争われた事件） 手形訴訟をめぐり、確認訴訟が係属する中でその手形訴訟が提起された事案で、手形訴訟は簡易・迅速に債務名義を得させる特別な性質の手続であることから、重複訴訟の禁止には触れないとした。

ただし、これは手形訴訟という特別な手続だからこそ許された判断で、通常の給付訴訟にそのまま広げられるわけではありません。この2つの事案は、混同しやすいので注意してください。1つは、同じ手続の中で反訴として給付訴訟が出た場面。もう1つは、別々の手続のまま2つの訴訟が進む場面です。

今日の地図（保存版）

図：全体地図の板

• 訴状の提出→審査→送達→訴訟係属→重複訴訟の禁止142条→相殺の抗弁への類推。別訴先行型=あたる。例外=一部請求の残部・本訴反訴。抗弁先行型=判例なし。確認訴訟と給付訴訟=反訴なら先行の確認訴訟が確認の利益を失う(最高裁)
• 別手続は有力説・最高裁判例なし

今日の話を、1本の線で振り返っておきます。相殺の抗弁は、訴えの提起ではありません。それでも142条の話が続くのは、自働債権の判断に、既判力が生まれるからでした。だから判例は、場面ごとに142条を類推するかどうかを考えます。別訴先行型は、原則あたる。明示の一部請求の残部と、本訴反訴間の相殺は、例外として認められる。抗弁先行型は、まだ最高裁の判例がなく、下級審の判断も割れている。債務不存在確認訴訟と給付訴訟が同じ権利関係を争っているとき、同じ手続の中に反訴として給付訴訟が出た場面では、最高裁は先に来た確認訴訟の側を退けました。既判力しか生まない確認訴訟より、既判力に加えて執行力まで生む給付訴訟のほうが、実質的な価値が大きいからです。別々の手続で争う場面は、近時の有力説がこの考え方を取っていますが、最高裁の判例はまだありません。こうして、訴状の提出に始まり、審査、送達を経て訴訟係属が生まれ、重複訴訟の禁止という壁が立ち、その壁が相殺の抗弁にまで及んでいく——これで、訴えの提起にまつわる一連の手続の流れが、ひとつながりになりました。