相殺の抗弁と不利益変更禁止の書き方（後編）

ゼロから民事訴訟法 論文／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

事例

図：原告のXと被告のY、賃料と工事代金

前編では、予備的併合の2つの控訴を見ました。後編は、相殺の抗弁で請求を棄却された原告が、自分だけ控訴する場面です。登場するのは、前編と同じ、中古の建設機械を売る販売会社の原告のXと、解体工事業者の被告のYです。取引は別のものです。図には、線が2本あります。XからYへ、発電機の賃料を求める線。YからXへ、工事代金の線です。この工事代金の線は、あとで相殺に使います。時間の順に見ていきます。

図：時系列：工事から一審判決まで

まず、Yの工事です。Yは、Xの旧倉庫の解体工事を完成させて、引き渡しました。工事代金は480万円です。支払期限を過ぎても、Xは払っていない、とYは言っています。これがYの持つ工事代金債権です。次に、発電機です。Xは、大型発電機をYの現場に貸し出した、と主張しています。賃料は、月額160万円で、3か月分、合わせて480万円です。これがXの賃料債権です。Yは争います。発電機は、現場所長が独断で借りただけで、会社として賃貸借は結んでいない。所長に契約の権限はなかった、というものです。そのうえで、予備的に、Xに対する工事代金債権480万円で相殺する、と主張しました。予備的とは、最初の主張が通らなかった場合に備えて出す、という意味です。

図：時系列：工事から一審判決まで（続き）

Xは、賃料480万円の支払を求めて提訴しました。訴えで求めている賃料債権を、訴求債権と呼びます。Yが相殺に使う工事代金債権は、自働債権です。一審判決です。裁判所は、賃貸借は有効に成立していて、賃料債権があると認めました。そのうえで、Yの工事代金債権480万円も認めて、同額で互いに消し合う相殺をして、賃料債権は全額消えたとしました。主文は、Xの請求を棄却する、です。この判決に、Xだけが控訴しました。Yは、控訴も附帯控訴もしていません。附帯控訴は、控訴された側が、相手の控訴に乗って、控訴審の審判の範囲を自分のほうにも広げる手続です。あとで、Yが附帯控訴していた場合を考えるときに使います。

控訴審が賃貸借の成立そのものを否定したとき、Xの控訴をどう処理するのか。これが、このノートの問いです。控訴審の心証を、3つの場合に分けて比べます。

図：一審の結果と控訴審の心証

心証1は、賃貸借は成立していない、です。所長に権限がなく、Yは追認もしていない、という場合です。追認とは、権限のなかった行為を、あとから会社が認めることです。心証2は、賃貸借は成立しているけれども、Yの工事代金債権は認められない、です。心証3は、一審と同じです。賃貸借も工事代金債権も認められ、相殺で賃料債権は消える、という場合です。

図：事実の整理：ア・イ・ウ・エ・オ

記号で整理します。事実アは、Xの訴求債権が賃料債権480万円で、Yの自働債権が、同額の工事代金債権480万円であることです。事実イは、一審が、賃料債権の成立を認めて、相殺で請求を棄却したことです。事実ウは、控訴したのがXだけで、Yは控訴も附帯控訴もしていないことです。事実エは、心証1です。事実オは、心証2と心証3です。

図：この事例で問うこと

問うのは、控訴審の主文です。中心は心証1です。賃貸借は成立していない、と控訴審が考えたとき、一審判決を取り消して、改めて請求棄却としてよいか。心証2と心証3では主文がどうなるかも、続けて確かめます。

条文と検討の順番

図：検討の順番

検討の順番は4つです。1つめは、控訴審の判決の限度。2つめは、有利か不利かの物差し。3つめは、その物差しの例外の、相殺の抗弁。4つめは、主文です。この順番にする理由は、こうです。控訴審が、控訴した人を不利にできないか、と問うのは、304条の話です。不利かどうかを問う以上、何が不利なのかを測る物差しが要ります。そして、その物差しに例外があるのが、相殺の抗弁です。物差しと例外が決まって、はじめて主文が書けます。先に、条文を3つ開きます。

条文民事訴訟法114条

民事訴訟法114条（既判力の範囲） 確定判決は、主文に包含するものに限り、既判力を有する。 ２　相殺のために主張した請求の成立又は不成立の判断は、相殺をもって対抗した額について既判力を有する。

114条です。1項が原則です。既判力、つまり確定した判断をあとから争い直せなくする力は、主文に包含するものに限って生じます。理由の中の判断には、生じません。2項が、明文の例外です。相殺のために主張した請求の成立又は不成立の判断は、相殺をもって対抗した額について、既判力を持ちます。

条文民事訴訟法304条

民事訴訟法304条（第一審判決の取消し及び変更の範囲） 第一審判決の取消し及び変更は、不服申立ての限度においてのみ、これをすることができる。

304条です。前編で見ました。控訴審が一審判決を取り消したり変更したりできるのは、不服申立ての限度だけです。控訴した人を、控訴しなかったときより不利にすることは、この限度を超えます。これが、不利益変更禁止の原則です。

条文民事訴訟法302条

民事訴訟法302条（控訴棄却） 控訴裁判所は、第一審判決を相当とするときは、控訴を棄却しなければならない。 ２　第一審判決がその理由によれば不当である場合においても、他の理由により正当であるときは、控訴を棄却しなければならない。

302条です。1項は、一審判決を相当とするときは、控訴を棄却しなければならない、です。2項は、一審判決がその理由によれば不当でも、他の理由により正当であるときは、控訴を棄却しなければならない、です。理由が違っても、主文が正当なら控訴棄却になる、という条文です。2項は、第3で使います。ここで、条文どおりの部分と、解釈で立てる部分を分けておきます。条文どおりなのは、114条と、304条と、302条と、305条です。305条は、控訴裁判所は、一審判決を不当とするときは取り消さなければならない、という条文で、第2で使います。これらは、条文を音読すれば出てくる内容なので、成立要件として、条文番号を添えて書けば足ります。条文に書いていない基準を、解釈で立てるものが、規範です。この回の規範は1つです。相殺の抗弁で請求を棄却された原告だけが控訴したときの、控訴審の処理です。

第1 物差しと相殺の例外

図：取り消しても、主文は同じ請求棄却

第1に入る前に、相殺の抗弁と既判力の回の復習です。相殺の抗弁を容れて請求を棄却する判決が確定すると、相殺に使った債権について、何に既判力が生じるのでしたか？114条2項で、相殺をもって対抗した額について、その債権の成立または不成立の判断に、既判力が生じます。この結論を、道具として使います。心証1に戻ります。控訴審が、一審判決を取り消して、改めて請求棄却としたとします。請求棄却という主文は同じなのに、取り消して改めて請求棄却とすると、Xはなぜ損をするのでしょうか？見た目は同じです。ここが、この論点の罠です。損か得かは、主文の字面ではなく、判決が確定したあとに、Xが何に縛られ、何から守られるかで決まります。順に、物差しから立てます。

図：規範と答案の型｜相殺の抗弁で棄却された原告のみが控訴したとき

規範は、2つの出どころで立てます。有利か不利かを既判力で測る、という物差しは、通説の整理です。相殺の抗弁では取り消して請求棄却にできない、という結論は、最高裁の判例です。不利益変更禁止に反するかは、確定したときの既判力で、控訴人が第一審判決より不利益になるかで判断する。判決理由中の判断は原則として対象外だが、相殺の抗弁は、114条2項により既判力が生じるので対象になる。相殺の抗弁を採用して原告の請求を棄却した第一審判決に対し、原告のみが控訴し、被告が控訴も附帯控訴もしなかった場合において、控訴審が訴求債権の有効な成立を否定したときに、第一審判決を取り消して改めて請求棄却の判決をすることは、不利益変更禁止の原則に違反して許されない。控訴審としては、相殺の抗弁を採用した第一審判決を維持し、控訴を棄却するにとどめなければならない。決め手を、順に言います。まず、なぜ既判力で測るのか。判決が確定したあと、当事者をあとあとまで縛り続けるのは、既判力だからです。既判力は、確定した判断の中身を、当事者も裁判所も争い直せなくする拘束力です。控訴して損をしたかどうかは、確定したときに何に縛られるかを、控訴する前と後で比べて決めます。114条1項により、既判力は主文に包含するものに限って生じます。ですから、理由の見た目が変わるだけで、確定する中身が同じなら、不利益ではありません。相殺の抗弁だけが、この物差しの例外です。理由の中の判断なのに、114条2項で、既判力が生じます。ですから、相殺の判断が変わると、確定する中身が変わって、不利益になりえます。

相殺だけが特別なのは、なぜですか。二重取りを防ぐためです。相殺は、被告が自分の債権を使って、原告の請求を消す防御です。その債権の判断に既判力がなければ、被告は、使ったはずの債権を、あとの訴えでもう一度請求できてしまいます。使い切ったことを確定させるために、2項があります。

図：比較：一審判決を維持するか、取り消して請求棄却か

取り消す場合と、維持する場合を、並べます。念書にたとえます。一審判決は、Xにとって、賃料は取れなかったものの、Yから、工事代金はもう請求しない、という念書を取ったのと同じ状態です。控訴審が一審判決を取り消すと、その念書が白紙に戻ります。では、控訴審が相殺の判断をし直して、念書を書き直してくれるでしょうか。それは、ありません。相殺は、成立している賃料債権を、工事代金債権で消す防御です。賃貸借が成立していないなら、消す相手の賃料債権がそもそも無いので、Yは、工事代金債権を使わなくても勝てます。もともと、Yの相殺は、賃貸借が認められた場合に備えた、予備的な主張でした。ですから、控訴審は、相殺の判断に入らないまま、請求を棄却します。工事代金債権は、使われないまま、生き返ります。主文は同じ請求棄却でも、Xが手にしていたものが、なくなるのです。この結論を述べたのが、最高裁の判例です。ただ、設例と経過が違うので、事案を先に言います。貸主の原告が、被告らに、貸金を請求しました。被告らは、賭博の資金と知って貸されたので、貸し借りは無効だと争い、あわせて相殺の抗弁も出しました。一審は、貸金は有効に成立したと認めて、相殺で全額が消えたとして、請求を棄却しました。原告だけが控訴し、被告らは、控訴も附帯控訴もしていません。控訴審は、貸金の成立を認め、相殺は成り立たないとして、請求を認容しました。被告らが上告し、最高裁は、貸金は無効だと判断しました。そのうえで、一審判決を取り消して請求棄却に改めることはせず、控訴審の判決を破棄して、原告の控訴を棄却するにとどめました。なお、原告は控訴審で請求を上乗せしていて、その上乗せした部分だけは、請求を棄却しています。

次の判決文にある民訴法199条2項は、当時の条文の番号です。今の114条2項にあたります。次が、その判決です。

判例最判昭61・9・4 集民148号417頁

最高裁判所判決（相殺の抗弁を採用した第一審判決に、原告のみが控訴した事件） 本件のように、訴求債権が有効に成立したことを認めながら、被告の主張する相殺の抗弁を採用して原告の請求を棄却した第一審判決に対し、原告のみが控訴し被告が控訴も附帯控訴もしなかつた場合において、控訴審が訴求債権の有効な成立を否定したときに、第一審判決を取り消して改めて請求棄却の判決をすることは、民訴法一九九条二項に徴すると、控訴した原告に不利益であることが明らかであるから、不利益変更禁止の原則に違反して許されないものというべきであり、控訴審としては被告の主張した相殺の抗弁を採用した第一審判決を維持し、原告の控訴を棄却するにとどめなければならないものと解するのが相当である。

判決が述べたのは、ここまでです。控訴審が訴求債権の有効な成立を否定しても、一審判決を取り消して改めて請求棄却とするのは、控訴した原告に不利益であることが明らかで、不利益変更禁止の原則に違反して許されない。控訴審は、一審判決を維持して、控訴を棄却するにとどめなければならない。注意があります。なぜ不利益なのか、という中身は、判決は述べていません。判決が持ち出したのは、199条2項、今の114条2項です。自働債権の不存在の既判力が消えて、被告が再び請求できるようになる、という説明は、さきほど組み立てた、答案の論証です。ただ、114条2項を持ち出した判決の筋道とは、合っています。

この判決の形が、心証1と同じ型です。訴求債権は成立しないと判断しても、棄却に改めず、控訴棄却にとどめました。

第2 あてはめ

図：あてはめ：心証1

心証1から当てます。事実イで、一審は、賃料債権の成立を認めて、相殺で請求を棄却しました。事実ウで、Xだけが控訴し、Yは、控訴も附帯控訴もしていません。ここは、先ほどの規範が働く場面です。事実アです。Yの工事代金債権は、賃料債権と同額の480万円なので、対抗した額は、全額の480万円です。一審判決が確定すると、工事代金債権は、480万円について、相殺で消滅して存在しないと確定します。Yは、あとの訴えで、これをXに請求できません。これが、Xが一審判決から得ていたものです。事実エです。控訴審は、賃貸借は成立していない、と考えています。それでも、一審判決を取り消して請求棄却とすれば、相殺の判断が消えて、工事代金債権の不存在という既判力も失われます。Yは、工事代金480万円を、改めてXに請求できます。Xは、控訴する前より、悪くなります。不利益変更禁止に反します。結論です。控訴審は、一審の理由を不当と考えています。それでも、304条の限度を超えて、一審判決を取り消すことはできません。控訴棄却にとどめます。主文は、本件控訴を棄却する、です。

控訴棄却という主文だけを見れば、Xの控訴は退けられた形です。ただ、Xは、控訴したことで、何も失っていません。一審で得ていた、再請求されない地位は、そのまま残ります。取り消してしまうと、それを失うので、控訴棄却にとどめるのです。

図：心証ごとの主文

残りの2つの心証も確かめます。並べると、規範が働く場所がはっきりします。心証2です。賃貸借は成立している、けれども、Yの工事代金債権は認められない、という場合です。控訴審は、相殺は成り立たない、と考えます。すると、賃料債権480万円が残るので、請求を認容すべきです。これは、Xが控訴で求めた方向と同じです。不服申立ての限度の内側で、Xに有利に変えるだけなので、不利益変更禁止の問題は生じません。請求を棄却した一審判決は不当なので、さきほどの305条により、取り消します。主文は、原判決を取り消す。Yは、Xに対し、480万円を支払え、です。心証3です。一審と同じなので、一審判決を相当とします。302条1項により、控訴を棄却します。主文は、本件控訴を棄却する、です。心証1と心証3は、主文が同じ、控訴棄却です。けれども、理由が違います。心証3は、一審判決が相当だからです。心証1は、一審の理由を不当と考えているのに、取り消すとXが不利になるので、取り消せないからです。

第3 附帯控訴と弁済の抗弁

図：被告が附帯控訴していたら

第3は、設例を2つ変える場合です。1つめは、Yが附帯控訴していた場合です。附帯控訴は、はじめに言ったとおり、控訴された側が、相手の起こした控訴に乗る手続です。乗ることで、控訴された側も、原判決を自分に有利に変えてほしい、と求められます。Yは、一審で請求棄却を得ました。それでも、Yには不満が残ります。相殺で棄却されると、Yは、勝つのと引き換えに、工事代金債権480万円を失うからです。114条2項で、480万円について不存在と確定します。賃貸借が成立していないという理由で棄却されれば、相殺の判断に入らないので、工事代金債権は、Yの手元に残ります。Yが望むのは、こちらの棄却です。Yが附帯控訴をするなら、持ち込むのは、この不服です。控訴審が一審判決を変えられるのは、304条のとおり、不服申立ての限度だけでした。この限度が、控訴審の審判の範囲です。本件で不服を申し立てたのはXだけなので、審判の範囲は、Xの不服だけでした。Yが附帯控訴していれば、Yの不服も、審判の範囲に入ります。すると、心証1のとき、一審判決を取り消して請求棄却にするのは、Xには不利でも、Yの不服申立ての限度の内側です。304条に反しないので、不利益変更禁止が外れます。控訴審は、原判決を取り消して、Xの請求を棄却できます。分かれ目は、Yが不服を申し立てたかどうかです。本件のYは、控訴も附帯控訴もしていません。ですから、不利益変更禁止が働いて、控訴棄却にとどまります。

図：対比：相殺の抗弁と弁済の抗弁

2つめは、一審が、弁済の抗弁で請求を棄却していた場合です。Yが、賃料は払い済みだ、と主張して、一審がそれを認めたとします。控訴したのはXだけで、控訴審は、心証1、つまり賃貸借はそもそも成立しない、と考えたとします。弁済との対比は、上訴の利益を扱ったときにも見ました。あちらは、勝った被告が控訴できるか、という話でした。こちらは、負けた原告のXが控訴したあとの、主文の話です。この場合、確定する中身は、Xの賃料請求は認められない、です。理由が、払い済みから、そもそも成立していない、に変わっても、中身は動きません。弁済を認める判断は、理由中の判断なので、既判力が生じないからです。114条1項のとおりです。2項が認めているのは、相殺だけです。Xの地位は変わらないので、不利益ではありません。結論は、控訴棄却です。ただし、根拠が違います。弁済の場合は、一審判決は理由によれば不当でも、他の理由により正当なので、302条2項により、控訴を棄却します。不利益変更禁止の問題は、そもそも起きません。

違いは、理由が変わったときに、Xが失うものがあるかどうかです。弁済では、Xが失うものはありません。相殺では、Yから再請求されない既判力を失います。同じ請求棄却でも、既判力の中身が変わるかどうかが、分かれ目です。

まとめ

図：完成答案：第1 心証1の場合

こちらが完成答案です。

図：完成答案：第1 心証1の場合（続き）

続きです。あてはめと結論です。

図：完成答案：第2 心証2・心証3の場合

続きです。心証2と心証3の場合の主文を並べています。