逮捕前置主義

1逮捕前置主義（207条1項「前三条」）条文

• 207条1項：前三条の規定による勾留の請求を受けた裁判官は、その処分に関し裁判所又は裁判長と同一の権限を有する。但し、保釈については、この限りでない。
• 「前三条」は204条・205条・206条。どれも、逮捕された被疑者について検察官が勾留を請求するときの時間の制限と、遅れた場合の扱い。
• だから、207条1項が前提にしているのは逮捕に続く勾留請求だけ＝勾留の前に必ず逮捕を置く。これを逮捕前置主義という。逮捕せずに、いきなり被疑者を勾留することは許されない。

警察が任意で事情を聴いていただけの人について、検察官が逮捕しないまま「10日間勾留したい」と請求した → 「前三条の規定による勾留の請求」に当たらず、勾留できない。先に逮捕が要る。

2なぜ勾留の前に逮捕を置くのか（趣旨）学説

• 捜査の初めは、犯罪の嫌疑も、拘束しておく必要も、まだ浮動的（定まっていない）。
• そこで、まず短い逮捕を先にさせ、その間に捜査を尽くさせ、それでもなお長い拘束が必要なときに限って勾留へ進ませる。慎重な手続で被疑者の人身の保護を図る。
• 解説書はこの説明をとり、ほかの2つの見解を、批判のあるものとして紹介する。

万引きをその場で店員が取り押さえて警察に引き渡し、検察官が勾留を請求した → この人が裁判官の審査を受けるのは勾留の1回だけ。「2度審査するため」という説明は当てはまらない。

3逮捕前置は被疑事実で見る学説

• 趣旨（短い逮捕の間に捜査を尽くさせる）から、逮捕の被疑事実と勾留の被疑事実は同一が原則。
• A事実で逮捕した被疑者を、B事実だけで勾留することは許されない。
• B事実で勾留したいなら、被疑者を一旦釈放し、改めてB事実で逮捕してから勾留請求する。
• A事実で逮捕した被疑者を、A事実＋B事実で勾留することは許される（逮捕した事実に、逮捕していない事実を併せて勾留請求できる）。前提は、A事実について逮捕が先行し、A事実で適法に勾留できること。
• 理由：A事実で適法に勾留できる以上、B事実を加えても被疑者に不利益は無い。逆にB事実でも改めて逮捕させると、かえって身体拘束の期間が長くなり被疑者に不利益になる。

窃盗で逮捕 → その後の捜査で、窃盗と同一性を欠く別の暴行の事実も判明 → 窃盗で適法に勾留できるなら、検察官は「窃盗＋暴行」で勾留を請求できる。一方、暴行の事実だけで勾留することはできない（暴行で勾留したいなら、一旦釈放して暴行で逮捕し直す）。

出題予備 R5 第16問イ見解「勾留の被疑事実は逮捕の被疑事実と同一でなければならない」からは、別に判明した別の強盗の事実のみで勾留請求はできない（○）

出題予備 H23 第17問イ司法 H23 第25問イ予備 H27 第16問イ予備 R7 第19問エ逮捕した事実に、逮捕していない事実を併せて勾留請求できる・両方に勾留状を出せる（○）

4逮捕と勾留は別個の手続学説

• 逮捕と勾留は、法律上それぞれ別個の手続。逮捕が違法なら、勾留はどうなるか。
• かつての考え方：逮捕前置主義（207条1項）は適法な逮捕を前提にしている → 違法な逮捕は当然に勾留に影響する。
• いまの考え方：趣旨を「逮捕の間に捜査を尽くさせて、長期間の勾留をできる限り避けること」と見るなら、逮捕が違法でも、逮捕の間に捜査を尽くすという要請は一応充たされている → 逮捕が違法でも、直ちに勾留に影響するとはいえない。
• ただし、影響しないわけではない（項目5〜7）。覚える順は「自動的にはつながらない」が先。

5逮捕には準抗告が無い → 勾留の段階で審査判例条文

• 準抗告＝裁判官がした勾留などの裁判に不服がある者が、その取消し・変更を求める手続（429条1項）。
• 逮捕状の発付など逮捕に関する裁判は、準抗告の対象にならない（最決昭57・8・27）。429条1項2号が挙げるのは「勾留、保釈、押収…に関する裁判」で、逮捕が無い。
• だから逮捕の違法は、勾留の段階で審査される。①勾留の請求を受けた裁判官が、勾留の要件とあわせて先行する逮捕手続を見る。②勾留状が出た後、勾留の裁判に対する準抗告でも逮捕の違法が審査される。違法が重大であれば、準抗告で勾留の裁判が取り消され、勾留請求も違法だったとして却下されることがありうる。
• 逮捕と違い、勾留には不服申立て（準抗告）がある。

出題司法 H18 第39問ア司法 H18 第39問イ任意同行の違法を理由に逮捕状発付の取消しは求められず、先行する逮捕の違法を理由に勾留状発付には準抗告できる（○）

出題予備 H24 第23問1司法 H24 第38問1予備 R1 第26問ア司法 H22 第25問ア逮捕状を発付した裁判に対して準抗告をすることができる（×）

出題予備 H26 第16問イ司法 H26 第24問イ逮捕と勾留のどちらも、刑訴法上、不服申立ての手段がない（×）

6それでも逮捕の違法が勾留に響く3つの理由学説

• 別個の手続なのに、なぜ響くのか。いまの学説の説明は3つ。

理由②：本来ならその夜のうちに釈放されていたはずの人を、そのまま10日間勾留すれば、許されない拘束をさらに延ばすことになる。

7重大な違法だけが勾留に響く学説

• どの理由の説明をとっても、軽微な違法まで勾留請求を一切認めないのは、捜査の必要性から見て適切でない。
• そこで、令状主義の精神に反するような重大な違法が先行する逮捕にある場合に限って、勾留請求を却下するべきだ、と考えるのが一般。判例として示された基準ではなく、一般的な考え方。
• 軽微な違法の例：逮捕状の記載のささいな誤記 → 却下の理由にならない。
• 令状主義：逮捕は原則として、裁判官が理由を確かめて出す令状によらなければならない。現行犯逮捕は令状が要らない。緊急逮捕は先に逮捕し、直ちに逮捕状を求める（210条1項）。

逮捕状に基づく逮捕で、時間の制限内に勾留請求されたが、逮捕状の記載にささいな誤記があった → 違法は軽微＝勾留請求は却下されない。

8原則として重大な違法とされる4つ学説

• 前置き：どこからが重大な違法かは裁判例も分かれていて、一律の基準で示すことは困難とされる。
• そのうえで、次の4つは原則として重大な違法と考えられている（例外は項目9・11）。

9実質逮捕はあったが重大ではないとされた例（東京高判昭54・8・14）判例

東京高判昭54・8・14をモデルにした事案（解説書の設例）の経過

1. 買い物袋の窃盗。犯人は盗難車で逃走。検問で手配の車を見つけて停止を合図
2. 合図を無視して走り去り、車を捨てて山林へ逃げ込む
3. 発見後、駅の待合室へ任意同行し、そこで職務質問を始める
4. 駐在所へ同行し、約2時間事情を聴く（ここまで＝適法な任意同行）
5. 深夜、覆面パトカーの後部座席中央に乗せ、警察官2人が両側から挟んで警察署へ（本人は「どこにでも行ってよい」と述べていた）→ ここから実質逮捕
6. その約3時間後、逮捕状による通常逮捕
7. 検察官へ送致し、すぐに勾留請求

• 1段目（逮捕は違法か）：駅の待合室・駐在所への同行は警職法2条2項の任意同行で違法は無い。覆面パトカーに乗せてからの同行は、場所・方法・態様・時刻・同行後の状況からして逮捕と同一視できる強制力＝令状のない実質逮捕で違法。
• 2段目（重大か）：当時の警部補は「まだ緊急逮捕はできない」と判断していたが、裁判所は、窃盗事件の2〜3時間後に、犯人の逃走車（盗難車）を運転していた・停止合図を無視して逃走・約1週間前に刑務所を出所・無免許などの事情から、実質逮捕の時点で緊急逮捕の理由と必要性はあったと認めた。
• さらに、実質逮捕の約3時間後に通常逮捕、48時間以内に送致、勾留請求の時期にも違法は無い → 実質逮捕の違法の程度は、その後の勾留を違法にするほど重大ではない。
• 時間は実質逮捕の時点から数えても制限内（下の図）。解説書が紹介する裁判例の大勢の条件としては、あとの通常逮捕から数えて間に合う、というだけでは足りない（項目11）。
• 緊急逮捕の要件＝210条1項（死刑・無期・長期3年以上の拘禁刑に当たる罪／疑うに足りる十分な理由／急速を要し逮捕状を求められない）。判決はこれに加えて逮捕の必要性もあったとした。
• この判決は、被告事件（常習累犯窃盗・道路交通法違反）の控訴審で、逮捕・勾留の手続の適否を判断したもの。勾留請求そのものを審査した裁判ではない。

同じ事案で、勾留請求が実質逮捕から74時間後（通常逮捕からは約71時間後）だったら → 通常逮捕から数えれば72時間以内でも、実質逮捕から数えた制限時間を超える＝重大な違法として却下の方向に動く。

出題司法 H18 第25問オ設問の事例で、任意同行の開始を実質逮捕の時点と考えても、逮捕後の手続の時間的制限は守られている（○）

10重大な違法として勾留請求が却下された例判例

• どちらも、勾留請求を却下した裁判官の判断に対して検察官が準抗告し、それを棄却した（却下を支持した）裁判。

解説書の紹介では、富山について緊急逮捕の要件の有無は書かれておらず、約5時間の令状なしの拘束という令状主義違反そのものを重大な瑕疵とした点が示されている（大勢と有力説のどちらに立つ裁判例かは、解説書からは言えない）。京都の事件は、緊急逮捕の要件があっても却下された例。「緊急逮捕の要件がそろっていれば、必ず救われる」ではない。

11裁判例の大勢と学説の有力説判例学説

• 裁判例の大勢（ともいわれている）：任意同行と称した実質逮捕でも、実質逮捕の時点で緊急逮捕の要件が事実上そろい、その時点から勾留請求まで法定の制限時間が守られていれば、却下するほどの重大な違法は無い。
• 実務の見方：要件はそろっていたのに通常逮捕をしたのは、逮捕手続の選び方を誤った形式的な過誤にすぎない。
• 学説の有力説：違法な実質逮捕が先行した以上、緊急逮捕の要件が事実上そろっていても、重大な違法として勾留請求を却下すべき。
• 有力説の理由：緊急逮捕には違憲の疑いもあり、手続を厳格に解すべき。緊急逮捕なら「直ちに」逮捕状を求め（210条1項）、裁判官は2段階で審査する ― 逮捕した時の事情で緊急逮捕が適法だったか／逮捕状を出す時の事情で逮捕の理由と必要性があるか。あとから通常逮捕状の審査を受けただけでは、これと同じに扱えない＝令状主義違反。
• 実務上の対処：勾留請求の段階で検察官が先行する逮捕の違法に気づき、被疑者を一旦釈放して直ちに再逮捕したうえで勾留請求することがある。再逮捕がどこまで許されるかは、再逮捕の問題として別に考える（項目8④の例は、再逮捕の逮捕状請求書に必要な記載が無く、逮捕状が無効とされたもの）。

関連司法 H20 第24問エ緊急逮捕状を出すには、直ちに請求したこと＋逮捕時の緊急逮捕の要件＋発付時の通常逮捕の要件の双方が要る（○）＝有力説が言う「2段階の審査」