立法不作為と国家賠償

1問題の所在学説

• 立法不作為：憲法上の権利を実現するのに法律が必要なのに、国会がその法律を作らないこと。典型は、国外に住む日本国民（在外国民）が国政選挙で投票するための法整備を、国会が行わない場合。
• 救済の手段として、立法不作為を理由とする国家賠償請求訴訟が考えられる（基本書）。
• 立法の作為（権利を侵害する法律を作った場合）も、その法律を制定した行為を理由に国賠で争える。
• 作為でも不作為でも、原告が勝つには、その立法行為が国家賠償法1条1項の「違法」に当たることが要る → 問いは「国会議員の立法行為は、いつ違法になるか」。

2訴えの形判例学説

• 違憲審査は、具体的な権利や利益をめぐる争いの中で行われる（付随的審査制）。そこで、どの形の訴えなら裁判所に取り上げてもらえるかが問題になる。
• 立法不作為が違憲であること自体の確認を求める違憲確認訴訟＝一般に否定される（学説）。理由＝権力分立・実効性に乏しい。ここで「抽象的な」と呼ぶのは、下の平17・令4のように具体的な選挙・国民審査での地位や違法を確認する訴えと区別するため。
• 確認の利益＝その確認を求めることが、現に存する法律上の紛争の解決のために適切かつ必要か（判決の言葉では「有効適切な手段」か）。認められなければ訴えは不適法（却下）。
• 判例は「確認なら何でも可」でも「確認は一切不可」でもなく、何の確認を求めるかで分けている（下の表）。
• 本件の主位的確認請求に係る訴えのうち，本件改正前の公職選挙法が別紙当事者目録１記載の上告人らに衆議院議員の選挙及び参議院議員の選挙における選挙権の行使を認めていない点において違法であることの確認を求める訴えは，過去の法律関係の確認を求めるものであり，この確認を求めることが現に存する法律上の紛争の直接かつ抜本的な解決のために適切かつ必要な場合であるとはいえないから，確認の利益が認められず，不適法である。
• 選挙権は，これを行使することができなければ意味がないものといわざるを得ず，侵害を受けた後に争うことによっては権利行使の実質を回復することができない性質のものであるから，その権利の重要性にかんがみると，具体的な選挙につき選挙権を行使する権利の有無につき争いがある場合にこれを有することの確認を求める訴えについては，それが有効適切な手段であると認められる限り，確認の利益を肯定すべきものである。
• 平17が地位確認を認容した根拠（判決）：上の理由で確認の利益を肯定したうえで、附則8項のうち在外選挙の対象を比例代表選出議員の選挙に限る部分は違憲で無効だから、次回の選挙で在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票できる地位にある、とした。
• 令4が違法確認の訴えを有効適切な手段とした理由（判決）：①審査権の基本的な内容等が憲法上一義的に定められており、行使できない事態が生ずれば憲法上の権利に係る法的地位に現実の危険が生じている ②侵害を受けた後に争っても権利行使の実質を回復できない ③確認判決が確定すれば、国会で違憲の判断が尊重されると解される（81条・99条参照）。そう解しても、国会の立法における裁量権等に不当に影響を及ぼすことになるとは考え難い、とした。
• 加えて、国民審査法が在外国民に審査権の行使を全く認めていないことが違憲であることを理由として、国が個々の在外国民に対して次回の国民審査の機会に審査権の行使をさせないことが違法であると主張され、この点につき争いがある場合に、その違法であることを確認する判決が確定したときには、国会において、裁判所がした上記の違憲である旨の判断が尊重されるものと解されること（憲法８１条、９９条参照）も踏まえると、当該確認判決を求める訴えは、上記の争いを解決するために有効適切な手段であると認められる。

同じ「違法であることの確認」でも、平17で却下されたのは改正前の公選法が本件選挙のときに違法だったという過去の法律関係の確認、令4で認容されたのは次回の国民審査で審査権を行使させないことが違法であることの確認。

3国家賠償法1条1項条文判例

• 17条：何人も、公務員の不法行為により、損害を受けたときは、法律の定めるところにより、国又は公共団体に、その賠償を求めることができる。→ この「法律」が国家賠償法。
• 国家賠償法1条1項：国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。
• 表記は「当る」「よつて」（制定時のまま改正されていない）。
• 判例は、国会議員の立法行為（立法不作為を含む）をこの規定に当てはめたうえで、それが「違法」となるかを判断している（項目4〜8）。
• 過失について：平17は、例外的な場合に当たる著しい不作為については「過失の存在を否定することはできない」とした（項目6）。

4違憲性と違法性の区別判例

• 事案（最判昭60・11・21 在宅投票制廃止事件）：歩行が著しく困難な選挙人が投票所に行かずに投票できる在宅投票制度があったが、昭和26年の統一地方選挙で悪用され、選挙無効・当選無効の争訟が続出 → 国会は昭和27年の改正で制度を廃止し、その後も設けなかった。歩行困難で担架等によらなければ投票所に行けなくなった原告が、昭和43〜47年の8回の選挙で投票できず、廃止と不作為は15条1項などに違反するとして、国家賠償法1条1項に基づき精神的損害の賠償を求めた。
• 国家賠償法一条一項は、国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに、国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものである。
• したがつて、国会議員の立法行為（立法不作為を含む。以下同じ。）が同項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であつて、当該立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきであり、仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反する廉があるとしても、その故に国会議員の立法行為が直ちに違法の評価を受けるものではない。
• 区別する理由（判決）：議会制民主主義の下では、立法行為の内容にわたる実体的側面は議員各自の政治的判断に任せ、その当否は国民の自由な言論・選挙による政治的評価にゆだねるのが相当。憲法の解釈にも国民の間に多様な見解があり、議員はそれを立法過程に反映させる立場にある。
• 憲法五一条が、「両議院の議員は、議院で行つた演説、討論又は表決について、院外で責任を問はれない。」と規定し、国会議員の発言・表決につきその法的責任を免除しているのも、国会議員の立法過程における行動は政治的責任の対象とするにとどめるのが国民の代表者による政治の実現を期するという目的にかなうものである、との考慮によるのである。
• 違憲審査との違い（判決）：裁判所が法律の合憲性を判断するのは、既に成立している法律の効力についての判断。そこから、立法過程の国会議員の行動（立法行為）が当然に法的評価に親しむことにはならない。
• 昭60自身は、立法の内容が違憲かどうかは判断していない（違法の評価を受けないとして、その余の点は判断するまでもなく棄却）。
• 平27・令4も、違法性は違憲性と区別され、立法過程の行動の評価は「原則として国民の政治的判断に委ねられるべき事柄」と述べて、この区別を引き継いでいる。

ある法律が裁判で違憲と判断されても、それだけで国が賠償責任を負うわけではない。賠償には、国会議員の立法行為が個別の国民に対する職務上の法的義務に違背した（＝違法）と言えることが別に要る（項目7の平27がその例）。

出題予備 H23 第5問ウ司法 H23 第11問ウ最高裁は判例を変更し、法律が違憲なら国賠法上も違法とする立場を採った（×）司法 H18 第19問エ法律が違憲なら、立法活動の当否にかかわらず立法行為は国賠法上も違法（×）司法 H19 第17問A空欄A＝国賠法上の違法と立法内容の違憲性は区別される

5昭60の例外の定式と当てはめ判例学説

• 以上のとおりであるから、国会議員は、立法に関しては、原則として、国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであつて、国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法一条一項の規定の適用上、違法の評価を受けないものといわなければならない。
• 「一義的な文言」＝憲法の文言が一つの意味にしか読めないこと。その憲法の文言に違反するのに、国会があえて立法する場合が例として挙がる。
• 形は「〜でない限り、違法の評価を受けない」という否定の形。例外の余地は残している。
• 当てはめ（判決）：
• 憲法には在宅投票制度の設置を積極的に命ずる明文の規定が存しないばかりでなく、かえつて、その四七条は「選挙区、投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は、法律でこれを定める。」と規定しているのであつて、これが投票の方法その他選挙に関する事項の具体的決定を原則として立法府である国会の裁量的権限に任せる趣旨であることは、当裁判所の判例とするところである
• そうすると、在宅投票制度を廃止しその後前記八回の選挙までにこれを復活しなかつた本件立法行為につき、これが前示の例外的場合に当たると解すべき余地はなく、結局、本件立法行為は国家賠償法一条一項の適用上違法の評価を受けるものではないといわざるを得ない。
• 結論：上告棄却（請求棄却の原審を結論において是認）。第一小法廷・全員一致。
• 評価（基本書）：立法行為を理由に国賠で争う途を事実上閉ざすような判決。ただし判決は例外の余地を残しており、のちに平17・令4で認容例が出た。

出題司法 H19 第17問B空欄B＝立法行為が違法となるのは一義的な文言違反などの例外的場合に限る

6在外国民選挙権事件判例学説

• 事案（最大判平17・9・14）：国外に住んでいて国内に住所の無い日本国民（在外国民）は、選挙人名簿に登録されないため、本件選挙（平成8年10月20日の衆議院議員総選挙）当時の公職選挙法では国政選挙で全く投票できなかった。その後、平成10年の改正で在外選挙制度が創設されたが、当分の間は衆議院・参議院の比例代表選出議員の選挙に限るとされた（附則8項）。原告らは、確認請求とあわせて、国会が公職選挙法の改正を怠ったために投票できなかったとして、国に1人5万円の損害賠償を求めた。
• 違憲性と違法性を区別する点は昭60と同じ（「立法の内容又は立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべき」）。
• 立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには，例外的に，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるものというべきである。
• 文言上、「正当な理由なく長期にわたって」が付くのは後半（立法措置が必要不可欠で明白な場合）だけ。前半（権利侵害が明白な場合）には付いていない。
• 「場合などには」＝例示の形。違法となるのがこの2つに限られるとは述べていない。
• 最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁は，以上と異なる趣旨をいうものではない。
• 定式の違い：昭60は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているのに国会があえて立法する「というごとき」場合を例に挙げた。平17は、権利侵害が明白な場合と、立法措置が必要不可欠でそれが明白なのに正当な理由なく長期にわたって怠る場合を挙げた。
• 評価（基本書）：最高裁は判例変更ではないとの立場だが、実質的な判例変更ととらえる見解が有力。昭60を国賠で争う途を事実上閉ざすような判決とみたうえで、平17はその途を若干拡大した（態度を若干軟化させた）とみる。
• 在外国民であった上告人らも国政選挙において投票をする機会を与えられることを憲法上保障されていたのであり，この権利行使の機会を確保するためには，在外選挙制度を設けるなどの立法措置を執ることが必要不可欠であったにもかかわらず，前記事実関係によれば，昭和５９年に在外国民の投票を可能にするための法律案が閣議決定されて国会に提出されたものの，同法律案が廃案となった後本件選挙の実施に至るまで１０年以上の長きにわたって何らの立法措置も執られなかったのであるから，このような著しい不作為は上記の例外的な場合に当たり，このような場合においては，過失の存在を否定することはできない。
• 賠償額：違憲と判断されたことで精神的損害は相当程度回復されることなどを総合して、慰謝料各5000円（請求は各5万円）。泉徳治裁判官は国賠の部分に反対意見。

出題司法 H19 第17問D空欄D＝権利侵害が明白な場合や長期の立法懈怠では立法行為も違法となる司法 R4 第10問ウ権利を違法に侵害することが明白でも、立法行為が国賠法上違法となることはない（×）

7女性再婚禁止期間違憲判決判例学説

• 事案（最大判平27・12・16）：原告は平成20年3月に離婚し、同年10月に再婚した。女性に6箇月の再婚禁止期間を定める民法733条1項のために、再婚が望んだ時期より遅れたとして、規定を改廃しなかった立法不作為の違法を理由に、国家賠償法1条1項に基づき165万円などを求めた。
• よって，本件規定のうち１００日の再婚禁止期間を設ける部分は，憲法１４条１項にも，憲法２４条２項にも違反するものではない。
• 以上の次第で，本件規定のうち１００日超過部分が憲法２４条２項にいう両性の本質的平等に立脚したものでなくなっていたことも明らかであり，上記当時において，同部分は，憲法１４条１項に違反するとともに，憲法２４条２項にも違反するに至っていたというべきである。
• 違憲とされたのは100日超過部分だけ。しかも「上記当時」（平成20年当時）において違反するに至っていた、という時点つきの判断。
• もっとも，法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては，国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとして，例外的に，その立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがあるというべきである
• 判決は昭60・平17を「参照」として引いてこの定式を述べている。文言は「違法の評価を受ける」ではなく「受けることがある」。基本書は、平27を、権利侵害が明白な場合（平17の前半）についても長期にわたる改廃の懈怠を要求したもの、と読む（基本書の読み。判決自身が要件を加えると述べたわけではない）。
• 「明白」でないとした理由（判決が挙げた4点）：

• 婚姻及び家族に関する事項については，その具体的な制度の構築が第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねられる事柄であることに照らせば，平成７年判決がされた後も，本件規定のうち１００日超過部分については違憲の問題が生ずるとの司法判断がされてこなかった状況の下において，我が国における医療や科学技術の発達及び社会状況の変化等に伴い，平成２０年当時において，本件規定のうち１００日超過部分が憲法１４条１項及び２４条２項に違反するものとなっていたことが，国会にとって明白であったということは困難である。
• したがって，本件立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではないというべきである。
• 結論：上告棄却（国賠請求は棄却）。山浦善樹裁判官の反対意見あり。違憲と違法が別だという区別（項目4）が、結論の形で分かれた例。

違憲になったのは、医療などの発達で後から合理性を説明できなくなったため。規定がある時点で違憲になっていても、それが国会にとって明白になっていたかは別に見る（平27では、先行する平成7年の判決などがあり、明白とはいえないとされた）。

8在外国民審査権訴訟判例

• 事案（最大判令4・5・25）：在外国民に最高裁判所の裁判官の国民審査で審査権を行使させる制度（在外審査制度）が無く、平成29年の国民審査で審査権を行使できなかった原告らが、国家賠償を求めた（あわせて確認の訴え＝項目2）。
• 違憲：国民審査法が在外国民に審査権の行使を全く認めていないことは、15条1項・79条2項・3項に違反する。
• 違法の定式：平27と同じ文言（違憲が明白なのに正当な理由なく長期にわたって改廃等を怠る場合など）を述べ、続けて——
• そして、国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するための立法措置をとることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠るときは、上記の例外的な場合に当たるものと解するのが相当である
• 判決は昭60・平17・平27を「参照」として引く。ここでも「場合など」で、限定列挙とは述べていない。
• 当てはめ（判決）：在外審査制度の法律案が国会に提出されたことはない。しかし、平成10年の公選法改正の際に在外審査制度についての質疑があり、平17の判決→平成18年の公選法改正、平成19年の国民投票法（在外国民も投票できる）と、検討する契機があった。課題は運用上の技術的な困難にとどまる。それなのに、平成18年の公選法改正や平成19年の国民投票法の制定から平成29年国民審査の施行まで約10年の長きにわたって、所要の立法措置を何らとらなかった。
• 以上の事情を考慮すれば、遅くとも平成２９年国民審査の当時においては、在外審査制度を創設する立法措置をとることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠ったものといえる。
• 結論：本件立法不作為は平成29年国民審査の当時において違法 → 各5000円の限度で認容した第1審の判断を相当とした。全員一致。

出題司法 R7 第16問ウ在外国民の審査権を認めない立法不作為は、当時、国賠法上違法とはいえない（×）

9整理と答案での使い方学説

• 基本書のまとめ（囲みで「私見」と明記）：①権利侵害が明白、または権利行使の機会の確保に所要の立法措置が必要不可欠でそれが明白なのに、②国会が正当な理由なく長期にわたって所要の立法措置（改正・廃止・定立）を怠る場合は、違法となる。
• 流れ：平17は、前半（権利侵害が明白な場合）に長期の懈怠を付けていない（項目6の「後半だけに長期」はこの平17の文言の話）→ 平27は、違憲が明白な場合について、正当な理由なく長期にわたる改廃等の懈怠を付けた（基本書は、権利侵害が明白な場合にも長期の懈怠を要求したと読む）→ 令4は、平27の定式に「そして」で平17の後半（必要不可欠で明白＋長期の懈怠）を続けた。だから基本書の整理は ①明白 → ②長期の懈怠 の2段になる。
• これは判例そのものの言い回しではなく、判例を答案用に整理した形。令4の言い回し（平27の定式に「そして」で平17の後半を続ける）と構造が合う（骨組みの下の図）。
• 判例はいずれも「場合など」と例示の形で述べる → 「この2つを満たしたときに限り違法」とは書かない。
• 答案：まず立法の内容（立法不作為）が違憲かを論じる → そのうえで、国家賠償法1条1項の違法を、もう一段のハードルとして別に論じる。違憲の結論をそのまま賠償の結論に流し込まない。
• 違法を認めた後の過失：平17は、例外的な場合に当たる著しい不作為なら過失の存在を否定できないとした（項目6）。