罪刑法定主義（前編）

1意義：あらかじめ・成文の法律で学説

• 定義：何が犯罪で、どんな刑罰が科されるかを、あらかじめ成文の法律で定めておかなければならない、という刑法の基本原則。
• 内容は3つ：①罪刑の法定（成文法主義）・②遡及処罰の禁止・③類推解釈の禁止。
• 定義の言葉との対応：「成文の法律で」→ ①（書かれた法律で定める＝慣習は根拠にならない）／「あらかじめ」→ ②（行為の前に定める）。
• ③は定義の特定の言葉からではなく、罪刑法定主義の趣旨から出る：書かれていない行為は自由だと保障する原則なので、犯人に不利益な類推解釈を許すと、その趣旨を没却する。
• 「成文」は書かれた法律という意味。規定の中身が明確かどうかは、「成文」の問題ではなく、別の原則（明確性の原則）の問題。
• 「法律で」は、何が犯罪かを国民の代表である国会が決めるという意味（民主的正統性）。→ ①は「書かれていること」と「国会が作った法律であること」の両方を含む。政令・条例は法律そのものではないので、法律の委任・授権がある場合に限って罰則を置ける（項目2・4）。
• 罪刑法定主義は犯人の利益のための原理 → 犯人に有利な方向の遡及（項目6）・類推（項目8）は許される。
• 国家をここまで縛る理由は2つと説明される：①自由保障機能の制度化＝あらかじめ書かれていない行為は自由だと保障される。②民主的正統性＝何が犯罪かを決めるのは国民の代表（国会）。

「公共の秩序に反する行為をした者は、これを罰する」という条文しかない国では、夜の公園で歌った人が罰せられるかどうかは、来た警察官しだい＝歌う前に予測できない。

2憲法の根拠：31条・39条前段前半・73条6号ただし書条文

• 31条：何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。→ 罪刑法定主義の一番大きな土台（デュープロセス＝適正手続を要求する条文）。文言は「手続」だが、手続だけでなく内容の面でも罪刑法定主義の根拠になると説明される。判例（最大判昭37・5・30）も、刑罰をすべて法律そのもので定めるべきかを31条の問題として判断した（項目4）。
• 39条前段：何人も、実行の時に適法であつた行為又は既に無罪とされた行為については、刑事上の責任を問はれない。→ 遡及処罰の禁止は前段前半（「実行の時に適法であつた行為」）。前段後半（「既に無罪とされた行為」）は、同じ事件を蒸し返さないという別の原則。
• 73条6号：この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。→ 政令＝内閣が制定する命令。

3①成文法主義：慣習は処罰の直接の根拠にならない学説

• 慣習は、誰がいつ何を決めたのかが不明確で、文章にもなっておらず、国会も通っていない → 「成文の法律」でない。
• 慣習を処罰の直接の根拠にすることは許されない（ここに例外はない）。
• これと区別：条文にすでにある言葉の意味を確かめる材料として慣習を使うのは、慣習を処罰の根拠にすることとは別の話。
• ①には、犯罪だけでなく刑罰（どんな刑を科すか）もあらかじめ成文の法律で定めておく、という縛りも含まれる。

ある村で昔から「祭りの夜に神木の枝を折った者は罰する」とされてきても、それを定めた法律が無ければ処罰できない。

刑法123条は「水利の妨害」となるべき行為を罰する。誰がその水を使う権利を持つかを、その土地の水の使用慣行を手がかりに確かめるのは、慣習を処罰の根拠にすることとは別＝条文の言葉の解釈の材料になりうる。

出題予備 R8 第8問エ司法 R8 第15問エ司法 H27 第19問ア犯罪と刑罰を定める「法律」には、法律の委任を受けた政令、条例及び慣習法が含まれる（×）

4①条例の罰則（最大判昭37・5・30）判例

• 事案：大阪市の条例が、売春の目的で街路などで他人につきまとい又は誘う行為に罰則（罰金又は拘留）を置いた。地方自治法の罰則の授権が不特定・抽象的で憲法31条に反する、と争われた。
• 憲法三一条はかならずしも刑罰がすべて法律そのもので定められなければならないとするものでなく、法律の授権によつてそれ以下の法令によつて定めることもできると解すべきで、このことは憲法七三条六号但書によつても明らかである。
  ただ、法律の授権が不特定な一般的の白紙委任的なものであつてはならないことは、いうまでもない。
• 条例は、法律以下の法令といつても、
  …公選の議員をもつて組織する地方公共団体の議会の議決を経て制定される自治立法であつて、行政府の制定する命令等とは性質を異にし、むしろ国民の公選した議員をもつて組織する国会の議決を経て制定される法律に類するものであるから、条例によつて刑罰を定める場合には、法律の授権が相当な程度に具体的であり、限定されておればたりると解するのが正当である。
• 「白紙委任的」＝判決の言葉では「不特定な一般的の」授権。判決は、法律より下の法令に刑罰を定めさせる場合の一般論としてこれを否定したうえで、条例について上の基準を示した。
• 当てはめ：授権された事項（当時の地方自治法2条3項7号・1号の事項）が相当に具体的で、罰則の範囲（当時の同法14条5項）も限定されている → 憲法31条に違反しない。
• 判決が見た条文番号は当時のもの。条例に罰則を置く根拠は、現在は地方自治法14条3項（条例に、2年以下の拘禁刑、100万円以下の罰金、拘留、科料若しくは没収の刑又は5万円以下の過料を科する旨の規定を設けることができる）。

5②遡及処罰の禁止条文

• 定義の「あらかじめ」から：行為の後に定められた規定を、遡って適用することはできない。憲法39条前段前半が明示。
• 行為の時点で予測できなかった処罰を、後出しで科すことになるから。
• 禁止されるのは、犯罪と刑を犯人に不利益に変える遡及。ここでいう不利益＝犯罪にすること・刑を重くすること。判例（最判平27・12・3）は、公訴時効の廃止・延長は「行為時点における違法性の評価や責任の重さを遡って変更するものではない」とした＝犯罪にする・刑を重くする変更とは別に扱われ、憲法39条・31条に違反しないとされた（項目7）。
• 刑を重くした新しい法律を遡って適用することが禁止される根拠：39条の文言は「実行の時に適法であつた行為」だが、行為時にすでに犯罪だった行為について刑を重くする遡及も、罪刑法定主義（「あらかじめ」）に反する＝重い新法の遡及適用は罪刑法定主義違反。

窃盗の法定刑が行為の後に重く改正されても、行為時の軽い刑の範囲でしか罰せない。

出題司法 H27 第19問イ行為の時に適法であった行為を、その後の法律によって遡って犯罪とすることは許されない（○）予備 R8 第8問オ司法 R8 第15問オ遡って処罰することも、重く変更された法定刑で処罰することも許されないが、軽く変更された法定刑で処罰することは許される（○）

6②有利な遡及：刑法6条条文

• 6条：犯罪後の法律によって刑の変更があったときは、その軽いものによる。
• 有利な遡及が許される理由：罪刑法定主義は犯人の利益のための原理だから。
• 「軽い方を適用してもよい」ではなく必ず軽い方によるのは、6条が「その軽いものによる」と定めているから。

行為の後に法定刑が軽く改正されたら、裁判所は軽いほうで処断する。

出題司法 H21 第16問エ自動車を窃取した後、乗り回している間に窃盗罪の法定刑を軽くする改正法が施行 → 旧法か新法か（正答：新法）司法 H21 第16問オ殺害の後、死体を遺棄する前に殺人罪の法定刑を軽くする改正法が施行 → 旧法か新法か（正答：新法）

7②公訴時効の廃止・延長（最判平27・12・3）判例

1. 平成9年4月13日、強盗殺人
2. 平成22年4月27日、公訴時効を廃止するなどした法律（刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律）が施行
3. 施行の際、平成16年改正前の刑訴法250条による公訴時効期間15年（平成16年の改正法の附則3条2項でこの事件に適用）がまだ経過していなかった → 平成22年の法律の附則3条2項により改正後の刑訴法250条1項が適用され、公訴時効の対象とならない罪に
4. 行為から15年以上たった平成25年2月22日に起訴

• 公訴時効＝事件を起訴できる期間。判決の言葉では「時の経過に応じて公訴権を制限する」制度で、期間がたつと起訴できなくなる。
• 時効の廃止・延長は犯人に不利な変更だが、それが犯罪や刑の重さ（判決の言葉で「行為時点における違法性の評価や責任の重さ」）を変えるものかどうかが分かれ目になった。
• 争点：施行前の罪にも改正後の規定を適用する附則（判決の「本法附則３条２項」）が、遡及処罰を禁止した憲法39条・適正手続を保障した憲法31条に違反するか。
• 公訴時効制度の趣旨は、時の経過に応じて公訴権を制限する訴訟法規を通じて処罰の必要性と法的安定性の調和を図ることにある。
• 本法は、その趣旨を実現するため、人を死亡させた罪であって、死刑に当たるものについて公訴時効を廃止し、懲役又は禁錮の刑に当たるものについて公訴時効期間を延長したにすぎず、行為時点における違法性の評価や責任の重さを遡って変更するものではない。
• そして、本法附則３条２項は、本法施行の際公訴時効が完成していない罪について本法による改正後の刑訴法２５０条１項を適用するとしたものであるから、被疑者・被告人となり得る者につき既に生じていた法律上の地位を著しく不安定にするようなものでもない。
• 結論：附則は憲法39条・31条に違反しない（上告棄却）。この事案で適用されたのは時効の廃止。

施行の前に時効がすでに完成していた事件だったら、2つ目の理由（既に生じていた地位を著しく不安定にしない）はそのままは使えない。判決はこの場合を判断していない。

8③類推解釈の禁止学説

• 類推解釈＝条文の言葉の可能な意味の外側にある事柄に、その条文を当てはめること。拡張解釈＝言葉の可能な意味の範囲内で、条文を広げて使うこと。
• 特定の1つの条文からではなく、31条を土台にした罪刑法定主義の考え方全体から出てくる。条文をどう読むかの段階を縛る。
• 犯人に不利益な類推は、罪刑法定主義の趣旨を没却するので禁止。
• 犯人に有利な類推は許される（犯人の利益のための原理＝項目6と同じ理由）。
• 不利益な方向でも、類推でない拡張解釈は許されるとされている。
• 区別の物差し：言葉の可能な意味の範囲内か。ただし類推と拡張の区別はあいまいとされる＝結論（不利益な類推は禁止・拡張は可）を押さえる。

「バイクを運転して人にケガをさせた者は、これこれの刑に処する」という規定を、自転車を運転して人にケガをさせた人に当てはめる → 「バイク」という言葉の可能な意味は、どう伸ばしても人の力で走る自転車には届かない＝不利益な類推で許されない。

出題司法 H27 第19問ウ刑罰法規の文言を、語義の可能な範囲内で通常の意味よりも広げて解釈することは許されない（×）

9③ガソリンカー事件（大判昭15・8・22）判例

• 刑法129条（過失往来危険）は「汽車、電車若しくは艦船」の往来の危険を生じさせる行為などを罰する。ガソリンカーの脱線転覆が問題になった。
• 結論：大審院は、129条の「汽車」に、汽車の代わりに線路を走るガソリンカーを含むと解した（上告棄却）。拡張解釈の例として扱われる。
• 判決全文は裁判所サイトに無い。判決の言葉・事案・結論は、いずれも注釈書などの二次資料による（判決の言葉として確かめられたのは「汽車代用の『ガソリンカー』をも包含する趣旨なりと解するを相当とす」まで）。

出題予備 R8 第8問ウ司法 R8 第15問ウ日常的意味より拡張して解釈することは許されないので、129条の「汽車」にガソリンカーも含まれると解釈することは許されない（×）