立憲主義と法の支配

1立憲主義と近代立憲主義学説

• 立憲主義（広い意味）＝憲法に基づいて政治を行うという原理。多義的な言葉なので、どちらの意味かを見分ける。
• 近代立憲主義＝国の統治が近代的意味の憲法に従って行われなければならないという思想。近代的意味の憲法（立憲的意味の憲法と同じもの）＝人権保障と権力分立を内容とする憲法。
• 「人権を守るために権力を縛る」は近代立憲主義の言い換え。ただしこの言い方では権力分立が落ちる＝定義の核は「近代的意味の憲法に従った統治」。
• 縛られる側は国家権力：99条で憲法を尊重し擁護する義務を負うのは、天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員。国民は挙げられていない（これは99条の話。国民の義務の規定〔26条2項・27条1項・30条〕はある）。

出題予備 R3 第7問1人権宣言は近代立憲主義の立場を宣明し、所有を神聖不可侵の権利とした（○）

2社会契約説と近代立憲主義の確立学説

• 近代立憲主義の理論的な支柱＝ロック・ルソーらの社会契約説。3段で組み立てる。
• ①自然権思想：人は生まれながらに生命・自由・財産の権利（自然権）を持つ。ただし政府の無い状態では、この権利が確実には守られない（たとえば揉め事を公平に裁く者がいない）。
• ②契約による政府：自然権を確実にするため、人民が相互に契約し、自然権の一部を委ねて政府をつくる。政府と人民の契約ではなく、政府の無い状態で人民どうしが結んだ契約で政府が生まれる。憲法はその人民相互の契約にあたる＝政府は人民相互の契約で生まれたので、契約に反して権利を不当に制限すれば抵抗を受ける（③）。
• ③抵抗権：政府が契約に反して人民の権利を不当に制限するとき、人民は政府に抵抗する権利を持つ。抵抗権は、命令に従う義務がなくなるにとどまらず、政府に抵抗する権利まで認めるもの。
• 社会契約説は、絶対王政に対する市民革命を正当化した → 18世紀末の近代市民革命の後に近代立憲主義が確立。

1. 中世の萌芽：ブラクトン（13世紀イングランドの法律家）「国王も神と法の下にある」
2. 理論の支柱：ロック・ルソーらの社会契約説
3. 18世紀末：アメリカの独立・フランス革命（近代市民革命）
4. アメリカ合衆国憲法（1788年）→ フランス人権宣言（1789年）→ フランスの1791年憲法＝近代立憲主義の確立

人々が政府に預けるのは自然権の一部だけ。預けていない部分に政府が踏み込めば、それは契約違反になる。政府が契約に反して権利を不当に制限したとき、人々は政府に抵抗できる。

出題司法 H21 第12問ア人権保障の制度が整った段階では、抵抗権の主な意義は立憲主義を支える基本理念にある（○）

3各国における立憲主義学説

• フランスもアメリカも、人権保障と権力分立を備えた近代的意味の憲法を持つ。固有性・不可侵性・普遍性を持つ「人権」を認める点も共通。違いは、人権保障を法律で実現するか憲法で実現するか。法律で守る＝人権の保障を議会が制定する法律に任せる（議会を守り手として信頼する）。憲法で守る＝議会が制定する法律に頼らず、憲法そのものが人権を保障する（議会を信頼しない）。
• 戦前のドイツ：フランス革命の影響で憲法制定の要求は出たが、絶対君主政が強く、近代的意味の憲法は確立しなかった。憲法上の権利は君主が憲法で与えた権利にすぎない。表の「法律による権利保障」は保障の方法の欄、「君主が憲法で与えた」は権利の性質（生まれながらの「人権」ではない）の話＝見ている軸が違うので食い違わない。
• 外見的立憲主義＝統治のしくみ（固有の意味の憲法）はあるが、人権を守る思想を欠き、立憲的意味の憲法ではない状態。明治憲法はドイツの憲法の強い影響を受けた → 明治憲法下の日本も外見的立憲主義。
• イギリス＝立憲主義の母国：18世紀末の近代市民革命よりずっと前から立憲主義的な国家構造があった。クックがマグナ・カルタ（1215年）を国民の権利の文書と位置づけ、権利請願（1628年）・権利章典（1689年）へ。ただし当初の権利は国王が貴族に認めた特権が基礎で、それを全国民に広げる形で近代立憲主義が確立した。

4国家像の変遷（自由国家・社会国家・行政国家現象）学説

• 社会国家が生まれた理由：資本主義の高度化で富が偏り、弱者にとって自由は「貧乏の自由」「空腹の自由」になった。
• 社会国家の理念を最初に採用した憲法＝1919年、ドイツのワイマール憲法。
• 行政国家現象の下では、現代憲法の重要な役割は、とりわけ行政権の抑制になる。
• ただし、あくまでも自由国家が原則。社会国家は自由国家を置き換えたのではなく、その上に足されたもの（国家が個人の領域に立ち入るのは補完・例外）。行政国家現象は、その社会国家の結果。
• 注意：「自由国家」は国家の役割の広さの話で、項目5の「自由主義」（考え方の名前）とは別の話。

福祉の仕事が増える → それを担う行政権が大きくなる → だから行政権を抑える仕組みが要る、の順。逆向き（行政国家になったから社会国家になった）ではない。

出題司法 H22 第12問ア積極国家化で行政府が基本政策形成の中心に→立法府がどこまで統制できるかが問題（○）

5自由主義と民主主義・立憲民主主義学説

• 自由主義＝個人の自由をできる限り保障すべきだという考え方。立憲主義は自由主義に基づく原理。
• 自由主義と民主主義は密接不可分（互いを必要とし合う）： ①自由の保障には、国民の国政参加の保障が不可欠（選挙権・被選挙権の無い国民に自由の保障は無い）。 ②民主主義が機能するには、個人の自由が不可欠（表現の自由・投票の自由が無い選挙は、実質的に機能しない）。
• ここまでが「自由と民主の結合」の話。立憲民主主義はこれとは別の項目で、民主主義の中身の話。
• 立憲民主主義＝近代的意味の憲法が採る民主主義は、単なる多数者支配ではなく、多数決に至る前提として十分な審議・討論を要求する民主主義だと解されている。
• 理由（説明）：討論なしにいきなり多数決をすると、少数派の人権がないがしろにされる。審議を尽くし、譲歩・妥協した末に、確認として多数決を採るのが理想。

選挙権の無い人は、自分の自由を奪う法律が作られても止める手段が無い（①）。逆に、形の上では投票できても、ある候補を批判すると処罰される状態では、選挙は機能しない（②）。

議会で反対意見を一切聞かずに即日採決するやり方は、多数決ではあっても、立憲民主主義の想定する民主主義ではない。

6法の支配の意義と内容学説

• 法の支配＝専断的な国家権力の支配（人の支配）を排し、権力を法で拘束することによって、国民の権利・自由を擁護することを目的とする原理。
• 英米法の根幹にある原理（イギリスやアメリカにおける立憲主義）。中世のブラクトンの「国王も神と法の下にある」は、法の支配の本質を示す言葉としても引かれる。
• 人の支配＝王や独裁者など、特定の誰かの意思で決まる状態。法の支配はこれを否定する。
• 内容（4つ）：①憲法の最高法規性の観念 ②権力によって侵されない個人の人権 ③適正手続（due process of law＝法の内容・手続の公正を要求する） ④裁判所の役割に対する尊重（権力の恣意的な行使をコントロールする）。

「法で権力を縛る」だけなら形式的法治主義も同じ。法の支配は、縛る目的が国民の権利・自由を守ることにある。

出題予備 R6 第7問ア司法 R6 第11問ア英国の法の支配＝制定法とコモン・ローによる支配で、裁判所による法の適用を要求する司法 H19 第1問A法の支配が排斥するのは空欄A＝「人の」支配司法 H26 第1問ア法の支配は人による支配を排斥し、権力を法で拘束して国民の権利・自由を守る原理（○）

7日本国憲法と法の支配（4つの内容と条文）条文学説

• 結論：日本国憲法も法の支配を採用していると解されている。根拠＝法の支配の4つの内容が、それぞれ条文に現れていること。

• 98条1項：この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
• 11条：国民は、すべての基本的人権の享有を妨げられない。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利として、現在及び将来の国民に与へられる。
• 97条：この憲法が日本国民に保障する基本的人権は、人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果であつて、これらの権利は、過去幾多の試錬に堪へ、現在及び将来の国民に対し、侵すことのできない永久の権利として信託されたものである。
• 31条：何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。
• 31条の文言は、手続を法律で定めることだけを求めている。通説は、手続の適正、さらに実体（何が犯罪で、どんな刑罰か）の法定・適正まで31条が保障すると解する（31条を手続の法定に限る見解でも、残りは他の条項で保障されるとする＝下の表の手続・実体の法定と適正の4つが憲法上保障される点に争いはない。法の支配の4内容とは別の「4つ」）。

• 81条：最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。条文の主語は最高裁判所だが、下級裁判所も違憲審査ができると解されている。

出題司法 H19 第1問C空欄C＝11条・97条の侵すことのできない永久の人権司法 H26 第1問ウ最高法規性・人権保障・特別裁判所の禁止・違憲審査権等から、日本国憲法も法の支配に立つ（○）

8法の支配と形式的法治主義学説

• 相違点①：法の支配の「法」は内容の正しさまで要求する。形式的法治主義の「法」は法律という形式のもの＝人権を侵す法律でも、法律である以上「法」として従えば足りる。対比の軸は「形式（法律であること）か、内容（合理的か）か」。
• 相違点②の理由：法の支配が求める立憲主義・自由主義は、民主主義と密接不可分（項目5）。だから法の支配は民主主義と結合する。
• 形式的法治主義は特定の体制を選ばない＝民主制の下でも、専制・独裁の下でも採用されうる。現に、外見的立憲主義にとどまった戦前のドイツ・日本で採られていた。
• 実質的法治主義：戦後のドイツはナチズムへの反省から、「法」の内容の合理性を要求するようになった（実質的法治国家）。中身は法の支配とほぼ同じ。

議会の手続どおりに成立した法律が特定の信仰を禁じるとき、形式的法治主義ではそれも「法」として従う。法の支配では、人権を侵す以上「法」とは認められない。全員賛成で通った法律でも同じ＝手続を尽くしたこと（立憲民主主義の話）と、内容が正しいこと（法の支配の話）は別の問い。

• 冒頭の問いへの答え：何をしてもよいわけではない。日本国憲法では、98条1項が「その条規に反する法律…は、その効力を有しない」と定める（どう成立した法律かで区別していない＝全員賛成でも同じ）。法律が憲法に適合するかを決めるのは裁判所で、81条は最高裁判所をその終審裁判所とする。法の支配の①（最高法規性）と④（裁判所の役割）が、ここで働く。

出題予備 R6 第7問イ司法 R6 第11問イ19世紀後半ドイツの法治国家概念は、今日、形式的法治国家論と批判されている予備 R6 第7問ウ司法 R6 第11問ウ現在の立憲主義国家の法治主義は、内実が法の支配とほぼ同じ意味になっている司法 H19 第1問B法の支配の空欄B＝基本的人権（の思想）司法 H26 第1問イ法の支配は「法律による行政」の原理で、法律自体の内容は問わない（×）