前文・国民主権と天皇制

1前文の4つの段落条文

• 前文は、憲法を作った側が何を目指したかを残す部分。日本国憲法の基本原理（国民主権・基本的人権の尊重・平和主義）を、とりわけ明確に宣言している。中身の丸暗記は要らない＝どの段落が何を宣言しているかをつかむ。

• 第1段：日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し、われらとわれらの子孫のために、諸国民との協和による成果と、わが国全土にわたつて自由のもたらす恵沢を確保し、政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し、ここに主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基くものである。われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する。
• 第2段（第3文）：われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。
• 第3段：われらは、いづれの国家も、自国のことのみに専念して他国を無視してはならないのであつて、政治道徳の法則は、普遍的なものであり、この法則に従ふことは、自国の主権を維持し、他国と対等関係に立たうとする各国の責務であると信ずる。
• 「これは人類普遍の原理」の「これ」は直前の文＝国政は国民の信託によるもので、権威は国民に由来し、権力は代表者が行使し、福利は国民が享受する、という原理。人類普遍の原理＝日本だけでなく、どの国にも当てはまる原理。平和的生存権＝平和のうちに生存する権利。

2前文の法規範性と裁判規範性学説

• 裁判規範性を否定する通説でも、前文は1条以下の本文各条項の解釈基準にはなる。裁判官が裁判の際に前文を参照して本文を解釈することは当然できる＝前文だけを判決の根拠にできないだけ。
• （説明）前文も憲法なので、国家が前文に反する行為をすれば違憲ではある（法規範性）。ただ、それを誰が判断するかは別の問題で、通説では裁判所は判断できない → 最終的には選挙などを通じて主権者である国民が判断する。

「前文第2段の平和的生存権を侵す」とだけ主張して国に損害賠償を求めても、通説では裁判所はこの主張だけを理由に請求を認められない。一方、同じ訴訟で、9条を解釈する中で前文の平和主義の理念を参照することはできる。

出題予備 H29 第7問ア最高裁判例も、前文を根拠に裁判所へ救済を求められる裁判規範性を認めている（×）司法 H25 第12問ア前文は法典名の後に置かれ、目的や基本原理を含むので法的規範性が認められる（○）司法 H25 第12問イ前文は法律と同じ手続で改正できる（×）

3平和的生存権と長沼訴訟判例学説

• 平和的生存権は前文第2段にあるだけで、本文には規定が無い → 通説に立つ限り、裁判規範性は無い。
• 事案：自衛隊の基地を建てるため、農林大臣が長沼町の国有保安林の指定を解除した。地域住民が、その保安林の指定解除処分の取消しを求めた行政訴訟。住民は平和的生存権の侵害も主張した（平和的生存権そのものを根拠にした訴えではない）。
• 第1審（札幌地判昭48・9・7）は自衛隊を違憲とした。控訴審（札幌高判昭51・8・5）は訴えの利益の消滅などを理由に訴えを退け、理由の中で、前文の「平和のうちに生存する権利」は裁判規範として現実的・個別的な内容をもつものとして具体化されていない、と述べた。
• 住民が取消しで守ろうとしたのは、保安林の伐採で洪水や渇水の危険が生じないこと。最高裁（最判昭57・9・9）：代替施設の設置でその危険が解消された → 処分を取り消してもらう実益（訴えの利益）は失われた → 訴えを却下した原審を是認し、上告を棄却した。
• 言葉：却下＝訴えが不適法だとして中身に入らずに退けること／棄却＝中身を判断して退けること（上告棄却＝原審の判断をそのまま維持）。
• してみると、本件保安林の指定解除に伴う乙と表示のある上告人らの利益侵害の状態はなくなつたと認められるのであるから、右上告人らが本件保安林指定解除処分の取消しを求める訴えの利益は失われたものというべきであり、本件訴えは不適法として却下を免れないとした原審の判断は、正当として是認することができる。
• なお、所論中いわゆる平和的生存権に関する原審の判断の不当をいう部分は、原判決の右結論に影響のない点についてその判示の不当をいうものにすぎない。
• ＝最高裁は、平和的生存権の裁判規範性そのものを判断していない（「否定した」とは言えない）。

1. 農林大臣が保安林の指定を解除 → 住民が指定解除処分の取消しを求める
2. 第1審（札幌地判昭48・9・7）：自衛隊を違憲とした
3. 控訴審（札幌高判昭51・8・5）：訴えの利益の消滅などで訴えを退ける。平和的生存権は裁判規範として具体化されていないと述べた
4. 最高裁（最判昭57・9・9）：訴えの利益の消滅で上告棄却。平和的生存権は「結論に影響のない点」＝判断していない

出題司法 H25 第12問ウ最高裁は前文の「平和のうちに生存する権利」の裁判規範性を認めている（×）司法 H30 第14問イ周辺住民は平和的生存権の侵害のおそれを根拠に保安林指定解除の取消訴訟の原告適格を持つ（×）司法 R8 第14問イ長沼事件最判は、重大な違反のおそれがあれば裁判所に憲法判断の義務があるとした（×）

4国民主権と2つの契機学説

• 国民主権＝国の政治のあり方を最終的に決定する力または権威が国民に存すること。根拠は前文第1段と1条。
• 「力」の側面＝権力性の契機：国の政治のあり方を最終的に決定する権力を国民自身が行使すること。
• 「権威」の側面＝正当性の契機：国家の権力行使を正当づける究極的な権威は国民に存すること（国民の「意思」ではなく「権威」）。
• 沿革：憲法を作る前の主権＝憲法制定権力（制憲権）。この時点では権力性の契機だけがある。制憲権は権力性の契機の元の姿であって、権力性の契機の定義そのものではない。
• 国民が制憲権を行使して憲法を作ると、2つのことが同時に起きる（一本の流れではなく二股）。 ①国家の権力行使は国民が作った憲法に従うから正当だ、という正当性の契機が新しく生まれる。 ②権力性の契機は消えずに、憲法改正権に姿を変えて憲法の中に残る。
• ②の理由：一度憲法を作った以上、最初から作り直すことは許されない。しかし、基本理念に反しない範囲の改正権は残すべきだ。96条1項が国民投票の過半数を求めるのはこのためと考えられている。
• だから現行憲法の下では、2つの契機が並んで存在する（「国民」の範囲が2つに分かれる＝項目5）。
• 民主制との親和性：権力性の契機 → 直接民主制／正当性の契機 → 代表民主制。ただし論理必然ではない。

憲法改正の国民投票で国民が投票する → 国民が自ら決定権力を行使する場面＝権力性の契機。内閣の命令が「国民が作った憲法に基づくから正当だ」と説明される → 正当性の契機。

出題予備 R7 第8問ア司法 R7 第11問ア国民主権に基づく憲法で独裁制を規定することは可能である司法 H18 第2問イ国民主権を正統性の所在と解すると、国民の意思を反映する仕組みまでは要請されない（○）司法 H25 第13問ウ96条1項の憲法改正の国民投票は国民主権の権力的契機の表れ（○）

5主権者「国民」の範囲学説

• 全国民説の「全国民」＝有権者に限られない全国民（投票権の無い未成年者なども含む）。
• 折衷説では、有権者と全国民の範囲がずれる。芦部は、両者を同一視すればよいとし、これを自同性の原則と呼ぶ。
• 同一視は一つの擬制（擬制＝実際には違うものを同じとみなすこと）。だから擬制をできるだけ現実に近づける必要がある＝普通選挙の趣旨に従って有権者の範囲をできるだけ広げ、多様な意思を国会に公正・効果的に反映する選挙制度を整えることが求められる。

17歳の国民は、憲法改正の国民投票では「国民」（有権者）に入らない。正当性の根拠としての「国民」（全国民）には入る。これが折衷説の使い分け。

出題予備 R7 第8問イ司法 R7 第11問イ国民主権の「国民」とは、観念的抽象的に想定される全国民という統一体である司法 H20 第12問イ権力性の契機の「国民」＝有権者だが、直接民主主義の採用を必ずしも帰結しない

6代表民主制の原則と直接民主制的な例外条文学説

• 直接民主制＝国民が国家意思の形成と執行に直接参加する。代表民主制＝国民への権力の分配を選挙・投票に限り、実際の権力行使は代表者が行う。
• 日本国憲法は、国政において代表民主制を原則とする。根拠＝前文第1段（「正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し」「その権力は国民の代表者がこれを行使し」）・43条1項（両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する）。
• 原則の趣旨は3つ：①直接民主制の実行は不可能ないし困難 ②十分な審議・討論を通じて統一的な国家意思を作るには代表民主制が適切 ③プレビシットの危険を避ける。
• 諮問的な国民投票（国会が国民の意見を聞くだけで、結果が国会の決定に代わらないもの）は、代表民主制の趣旨と矛盾せず許されると解される。

• 例外は「国のかたちに関わる場面」とまとめない：国民審査（裁判官の罷免）と住民投票（一つの自治体だけに適用される法律）は、憲法の改正とは場面が違う。3つを列挙で覚える。

「国の重要政策を、国会の議決に代えて国民投票で確定させる法律」は、代表民主制の原則（前文第1段・43条1項）とぶつかる。諮問的な国民投票なら許されると解される。

7「主権」の3つの意味学説

• 短答は、具体例を見てどの意味かを判別させる。番号ではなく名前で覚える。
• 41条の文言は「国権」で、「主権」の語は無い＝統治権の「主権」と同じ意味という対応。「主権」が統治権の意味で使われる典型例はポツダム宣言8項。
• 41条：国会は、国権の最高機関であつて、国の唯一の立法機関である。

ポツダム宣言8項は、日本の主権が及ぶ範囲を本州などに限っている＝領土に及ぶ国家権力の話なので統治権。「日本が独立国であること」（最高独立性）の意味ではない。

同じ前文でも、第1段「主権が国民に存する」は最高決定権、第3段「自国の主権を維持し」は最高独立性。段落で意味が変わる。

出題予備 R1 第8問イポツダム宣言8項の「主権」は対外的独立性の意味である（×）予備 R2 第7問ア司法 R2 第11問アポツダム宣言8項「日本国ノ主権ハ…局限セラルベシ」の「主権」の意味予備 R2 第7問イ司法 R2 第11問イ前文1項「主権が国民に存することを宣言し」の「主権」の意味予備 R2 第7問ウ司法 R2 第11問ウ前文3項「自国の主権を維持し」の「主権」の意味予備 R2 第7問エ司法 R2 第11問エ1条「主権の存する日本国民の総意」の「主権」の意味司法 H18 第2問ア前文3項「自国の主権を維持し」の「主権」は国家の統治権を意味する（×）司法 H18 第2問ウポツダム宣言8項の「主権」は1条の「主権」とは意味が異なる（○）司法 H23 第14問イ9条1項・41条の「国権」は国家権力（統治権）そのものを表す（○）司法 H25 第13問ア前文3段「自国の主権を維持し」の主権は対外的独立性に重点を置いた意味（○）司法 H25 第13問イ1条の主権は国の政治のあり方を最終的に決定する権力又は権威（○）

8天皇の地位（象徴・世襲）条文学説

• 1条：天皇は、日本国の象徴であり日本国民統合の象徴であつて、この地位は、主権の存する日本国民の総意に基く。
• 地位の根拠は天皇自身ではなく、主権者である国民の総意。国民が主で、天皇の地位はそれに基づく。この「主権」は最高決定権の意味。
• 象徴＝具体的・有形的・感覚的なものによって、抽象的・無形的・非感覚的なものを具象化する作用、またはその媒介物。
• 2条：皇位は、世襲のものであつて、国会の議決した皇室典範の定めるところにより、これを継承する。
• 世襲＝皇位が生まれによって受け継がれること。2条のとおり継承のしかたは国会の議決した皇室典範で定める → 世襲に反しない事柄は、皇室典範（国会）で決められる＝立法裁量。
• 世襲は平等原則（14条1項＝門地等による差別の禁止）に明らかに反する。しかし象徴という地位の特殊性から、憲法自身が例外を認めたと解されている。

出題予備 H24 第7問ウ司法 H24 第12問ウ帝国憲法は「皇男子孫」が継承と定めたが、日本国憲法は男系男子主義まで求めない（○）司法 H29 第12問ウ皇室典範で皇長子の長子より皇次子を優先させても憲法に反しない（○）

9天皇と裁判権判例学説

• 天皇は日本国の象徴であり日本国民統合の象徴であることにかんがみ、天皇には民事裁判権が及ばないものと解するのが相当である。
• したがって、訴状において天皇を被告とする訴えについては、その訴状を却下すべきものであるが、本件訴えを不適法として却下した第一審判決を維持した原判決は、これを違法として破棄するまでもない。
• 判決が挙げる理由は象徴であることだけ。帰結は訴状の却下＝中身に入らない門前払いで、請求を中身で判断する棄却ではない。本件では第一審が訴えを不適法として却下しており、最高裁はそれを維持した原判決を「破棄するまでもない」として上告を棄却した。事件は住民訴訟（事件名「住民訴訟による損害賠償」）。
• （説明）公開の法廷で被告として尋問を受けることは、象徴の地位に照らしてなじまない＝判決が挙げた理由ではない。
• 皇室典範21条：摂政は、その在任中、訴追されない。但し、これがため、訴追の権利は、害されない。
• 天皇の代理人にすぎない摂政ですら在任中は訴追されない → まして天皇は訴追されない（勿論解釈の形）。だから刑事裁判権は及ばない（通説）。訴追＝検察官による公訴の提起。但書は摂政の退任後に関わる。

民事＝判例（最判平元・11・20）で、天皇を被告とする訴えは訴状却下。刑事＝皇室典範21条から当然に訴追されない（通説）。「刑事裁判権が及ばないことも判例で決まっている」は誤り。

出題司法 H22 第13問ウ明文は無いが、摂政等の不訴追規定から類推し天皇の刑事訴追は許されない（○）司法 H29 第12問イ判例は、天皇に加え摂政にも民事裁判権が及ばないとしている（×）司法 R3 第11問ウ天皇に裁判所の民事裁判権が及ばないと解することはできない（×）司法 R6 第12問イ最高裁は天皇に民事裁判権は及ばず、天皇を被告とする訴えは訴状却下とした（○）

10天皇の行為の4分類と4条1項条文学説

• 4条1項：天皇は、この憲法の定める国事に関する行為のみを行ひ、国政に関する権能を有しない。
• 国事に関する行為としては、憲法が定めるもの（6条・7条・4条2項）だけを行い、国政に関する権能は持たない。国会・内閣には権限を与える条文があるが、天皇には逆に持たないと書いてある。
• 言葉：国事行為＝政治に関係のない形式的・儀礼的な行為（通説）。国政に関する権能を有しない＝国の政治について実質的な決定権を一切持たない。
• 私的行為はできて当然（例：生物学の研究。大嘗祭も皇室の私的行為と解されている）。問題になるのは公の顔で行う国事行為・国政に関する行為・その他の公的行為。
• 「のみ」は天皇の行為を国事行為だけに絞る、とは言い切れない：憲法に無い公的行為を「のみ」との関係でどう説明するかが、まさに学説の対立点（項目12）。

出題司法 H18 第16問4天皇は国事行為以外でも国政に関する権能の行使が認められる場合がある（×）司法 H22 第13問イ象徴行為説なら植樹祭出席も研究成果の公表も象徴行為で、助言と承認が要る（×）

11国事行為の中身と、内閣の助言と承認条文学説

• 国事行為＝政治に関係のない形式的・儀礼的な行為（通説）。中身は6条・7条と、4条2項の委任。

• 6条では天皇が任命する（任命は国事行為そのもの）。ただし誰を任命するかは国会・内閣の指名で決まっていて、天皇に選ぶ余地は無い。
• 7条1号は憲法改正だけでなく、法律・政令・条約の公布も含む。
• 認証＝ある行為・文書の成立や記載が正当な手続でされたことを、公の機関が証明すること。7条5号の文言はすべて「認証」にかかる＝対象は、国務大臣の任免（任免するのは内閣総理大臣＝68条）、法律の定めるその他の官吏の任免（例：長官以外の最高裁判事・高裁長官・検事総長・次長検事・検事長・大使・公使）、全権委任状と大使・公使の信任状。天皇が任免するのではない。
• 認証が無くても、任免の効力には影響しない。7条8号も認証だけ。

• 3条：天皇の国事に関するすべての行為には、内閣の助言と承認を必要とし、内閣が、その責任を負ふ。
• 要件の注意点： ①6条の任命にも助言と承認が要る（6条の文言に「助言と承認」は無いが、3条の「すべて」にかかる）。 ②4条2項の委任そのものも国事行為なので、助言と承認が要る。 ③天皇は内閣の言うとおりに行い、責任は内閣が負う（3条後段）＝天皇は一切責任を負わない。 ④「助言と承認」は事前と事後の2つの行為を求める趣旨ではない＝閣議は1回で足りる。 ⑤天皇の発意に内閣が応じる形の閣議は認められない（通説）。
• 摂政：皇室典範の定めで置かれ、天皇の名で国事行為を行う（5条。4条1項を準用）。置かれるのは、天皇が成年に達しないとき、精神・身体の重患または重大な事故で国事行為をみずからできないとき（皇室典範16条。後者は皇室会議の議による）。そこまで至らない場合（外国訪問など）は、委任で臨時代行を置く。
• 摂政を置くことは国事行為ではない：要件を満たせば天皇の委任なしに当然に置かれる → 助言と承認は不要。臨時代行への委任（国事行為＝要る）と混同しない。

総理が国務大臣を任命した直後、事故で認証式が遅れても、任命の効力はすでに生じている。

出題予備 R1 第9問ア司法 R1 第12問ア国会が指名している以上、天皇の内閣総理大臣の任命に助言と承認は不要（×）予備 R1 第9問イ司法 R1 第12問イ4条2項の国事行為の委任は、法定の事由が生じたとき助言と承認に基づき行う（○）司法 H18 第16問1天皇の発案に内閣が承認した国事行為は、天皇が責任を問われることがある（×）司法 H18 第16問2天皇の権能は一身専属で、国事行為を他に委任することはできない（×）司法 H18 第16問3天皇は内閣の助言と承認が不当だと判断しても、これを拒むことは一切できない（○）司法 H18 第16問6解散が助言と承認により行われる以上、国会は天皇の政治責任を追及できない（○）司法 H20 第14問ア最高裁長官の指名と任命の助言と承認を1回の閣議で行うことはできない（×）司法 H26 第12問イ無答責の明文が無いので、国事行為について天皇が責任を負うこともあり得る（×）司法 H30 第12問ア司法 R4 第12問イ法律の定めによる国事行為の委任には内閣の助言と承認は要らない（×）司法 R4 第12問ア天皇が自ら発意し内閣が承認した国事行為には、内閣は責任を負わない（×）

12国事行為以外の公的行為（4説）学説

• 例：国会の開会式での「おことば」の朗読・外国の式典への参列・国内の巡幸。憲法に定めの無い公的行為で、何を根拠に認めるかで見解が分かれる。

• 国事行為説は第三の類型（その他の公的行為）を認めない説。「実質的には国事行為の一種」「国事行為に準じる」という言い方は、国事行為説・準国事行為説の定義と違う。

摂政が国会の開会式でおことばを述べる → 象徴行為説では説明がつかない（象徴は天皇だけ）。公人行為説なら説明がつく。

出題予備 H28 第7問ア象徴行為説には、一身専属なら摂政がおことばを述べられないのではとの問題点（○）予備 H28 第7問イ準国事行為説には、助言と承認による統制が及ばなくなるという問題点がある（×）予備 H28 第7問ウ儀式説には、「儀式を行ふ」＝主宰すると解すると文理上無理という問題点（○）予備 R2 第8問ア司法 R2 第12問アおことばを述べることは象徴としての行為である予備 R2 第8問イ司法 R2 第12問イおことばを述べることは公人としての行為である予備 R2 第8問ウ司法 R2 第12問ウおことばを述べることは7条10号「儀式を行ふこと」に含まれる司法 H18 第16問7おことばを「儀式」に含める見解に立てば、内閣の助言と承認は要らない（×）司法 H20 第14問エおことばを象徴としての行為とする立場からすると、内閣の補佐は不要（×）司法 H28 第12問ア象徴行為説には、一身専属なら摂政がおことばを述べられないのではとの問題点司法 H28 第12問イ準国事行為説には、助言と承認による統制が及ばなくなるという問題点司法 H28 第12問ウ儀式説には、「儀式を行ふ」＝主宰すると解すると文理上無理という問題点

13皇室の財産と費用条文学説

• 8条：皇室に財産を譲り渡し、又は皇室が、財産を譲り受け、若しくは賜与することは、国会の議決に基かなければならない。
• 8条の行為は大きく2つ：①皇室に譲り渡す＝皇室が譲り受ける（同じ取引を両側から見たもの。有償でも無償でも）②皇室が賜与する（賜与＝皇室外の者に無償で財産を譲渡すること。無償に限る）。だから皇室が外部に有償で売るときは議決不要。
• 趣旨：①皇室への財産移転を国会のコントロール下に置き、戦前のような皇室への財産の集積を防ぐ ②皇室が特定の者と強く結び付くのを避ける。
• この趣旨から、生活用品の購入のような日常的で少額の授受は議決不要（通説）。
• 8条の議決について、衆参両院は完全に対等＝衆議院の優越は無い。
• 88条：すべて皇室財産は、国に属する。すべて皇室の費用は、予算に計上して国会の議決を経なければならない。＝皇室の費用は、すべて予算に計上されて国会のコントロールを受ける（上の趣旨2つは8条について説かれるもの。88条の理由として覚えない）。
• 皇室の費用の種類（皇室経済法3条）＝内廷費・宮廷費・皇族費。宮廷費だけが宮内庁の経理する公金に当たり、89条（公金その他の公の財産の支出・利用の制限）の対象になる。

皇室が所有する山林を市に売る → 議決不要。市が皇室に記念品を贈る → 議決が要る（日常的な少額なら不要・通説）。皇室が被災地に見舞金を贈る → 賜与なので議決が要る。

出題予備 H24 第7問イ司法 H24 第12問イ司法 R4 第12問ウ皇室への財産の譲渡、皇室の譲受・賜与は国会の議決に基づかなければならない（○）予備 R7 第9問ア司法 R7 第12問ア外国交際の儀礼上の贈答は、授受の度ごとに国会の議決を経る必要はない（○）