平和主義と9条

19条1項——何を放棄したか条文学説

• 9条1項：日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
• 放棄の対象は3つ：国権の発動たる戦争（国家が正式に行う戦争）・武力による威嚇・武力の行使。3つすべてに「国際紛争を解決する手段としては」という限定が付く。
• 対立点＝この限定が何を指すか。

• 通説の1項限定放棄説では、自衛戦争は1項では放棄されていない → 自衛戦争ができるかは2項に持ち越される（項目2）。

他国が上陸してきたのに反撃する場合：1項全面放棄説なら1項で放棄済み。1項限定放棄説なら1項では放棄されていない＝結論は2項で決まる。

出題予備 H29 第9問イ1項で全ての戦争を放棄しても、2項を動機と読めば自衛戦争は認められる（×）予備 R1 第10問ア司法 R1 第13問ア9条1項は自衛・侵略を問わず全ての戦争を放棄した司法 H24 第14問ウ②④の見解では自衛戦争も認められず、戦力の保持も一切許されない（○）司法 H28 第13問イ1項は自衛戦争を放棄せず2項を動機とする見解に、国際法上の用例を尊重せよとの批判が当たる

29条2項——自衛戦争も放棄されたか条文学説

• 9条2項：前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。
• 対立は3段でつながる：「前項の目的」の読み方 →「戦力」の定義 → 自衛戦争が物理的にできるか。

• 通説：「前項の目的」＝1項で侵略戦争を放棄するに至った動機（平和への希求）と読む → これに照らし「戦力」＝軍隊および有事の際にそれに転化しうる程度の実力部隊 → これを持てない以上、自衛のためでも物理的に戦争ができない。
• 少数説：「前項の目的」＝侵略戦争を放棄するという目的と読む → これに照らし「戦力」＝侵略戦争のための戦力＝自衛のための最小限度の実力を超える実力 → 最小限度の実力は持てるので、それを使って自衛戦争ができる。
• 「読み替え」の意味：「目的」という語を、1項が定めた中身（侵略戦争の放棄）そのものを指すと読むので、実質は「前項の規定」「前項の内容」と読み替えるのと同じになる。
• 少数説への批判（4点）：①「自衛のための最小限度を超える実力」と「最小限度の実力」の区別は実際には不可能に近い ②2項後段が交戦権を否認していることの説明が困難 ③憲法には66条2項以外に戦争や軍隊の存在を予定した規定が無い ④1項とは別にわざわざ2項を置いた意味が説明できない。
• 66条2項：内閣総理大臣その他の国務大臣は、文民でなければならない。
• 文民の範囲には解釈の幅がある（もと職業軍人・現職の自衛官をどう扱うか）。ただ、大臣を「文民」に限る規定は、軍人（軍隊）の存在を予定した規定とされる＝批判③が「66条2項以外に」と言うのはこのため。

• 交戦権の2説は、「戦力」の2説（全面放棄／限定放棄）とは別の争い。2項全面放棄説を採れば交戦権は②、と決まるわけではない。1項は侵略戦争の放棄、2項は一切の戦力の不保持とし、交戦権を「国家として戦争を行う権利」と読む見解もある＝この見解とは、交戦権を②（敵国領土の占領・船舶の臨検や拿捕などの諸権利）と定義する記述は整合しない。

2項全面放棄説では、自衛のために作った部隊でも「有事に軍隊へ転化しうる程度の実力」なら「戦力」＝目的ではなく実力の程度で決まる。2項限定放棄説では自衛戦争ができるはずなのに、2項後段は交戦国に認められる権利（交戦権）を否認している＝なぜ否認したのかの説明が困難＝批判②。

出題予備 H26 第8問イ9条2項は単なる確認的規定でなく、実質的な意義を持つ規定と解すべき予備 H29 第9問ア1項が侵略戦争のみの放棄でも、2項で戦力不保持・交戦権否認なら自衛戦争も放棄（○）予備 R3 第9問イ司法 R3 第13問イ1項は自衛戦争を放棄せず、2項は警察力を上回る実力の保持を禁じる司法 H24 第14問ア①③の見解では自衛戦争が認められ、そのための戦力保持も許される（○）司法 H24 第14問イ①④の見解では一切の戦力保持が禁じられる結果、自衛戦争も放棄される（○）司法 H28 第13問ウ1項は自衛戦争を放棄せず2項を動機とする見解でも全面放棄説でも、全ての戦争が放棄される（○）予備 H26 第8問ウ交戦権＝敵国領土の占領、船舶の臨検・拿捕など交戦国に認められる諸権利

3自衛隊の合憲性——学説と政府見解学説

• 1項と2項の対立は並列の4択ではない。1項限定放棄説を採ったときだけ、2項の対立に進む。

• 現在の政府見解と2項限定放棄説の違いは理由づけ：2項限定放棄説は「前項の目的」の読み方から「戦力」の定義を導くが、政府はその論拠（条文の読み方）を明示していない。結論が同じでも同じものとして扱わない。
• 現在の政府見解の理屈を延ばすと、核兵器の保有についても、世界情勢によっては「戦力」に当たらないことになろう、とも指摘される（政府が述べたことではなく、その帰結の推論）。

出題司法 H19 第13問ア政府は1項＝侵略戦争の放棄と「前項の目的を達するため」の文言から自衛力保持を導く（×）

4自衛権——個別的と集団的判例学説

• 最高裁（砂川事件・最大判昭34・12・16）は、日本国に自衛権があること自体は認めた。この自衛権は個別的自衛権のことと解されている。
• …しかしもちろんこれによりわが国が主権国として持つ固有の自衛権は何ら否定されたものではなく、わが憲法の平和主義は決して無防備、無抵抗を定めたものではないのである。
• しからば、わが国が、自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために必要な自衛のための措置をとりうることは、国家固有の権能の行使として当然のことといわなければならない。
• 自衛権があるかと、実力をどこまで持てるか（項目2・3）は別の話。自衛隊を「戦力」として違憲とする通説でも、個別的自衛権の行使は認められる。ただし自衛隊による自衛戦争の形ではできず、警察力や、民衆が武器を持って対抗する群民蜂起などで行使することになる。少数説・政府見解なら、自衛隊による自衛戦争の形でも行使できる。

1. 従来の政府見解：集団的自衛権の行使は憲法上認められない
2. 平成26年の閣議決定（内閣が政府としての方針を正式に決める手続）：わが国に対する武力攻撃に加え、わが国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これによりわが国の存立が脅かされ、国民の生命、自由および幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある場合にも、自衛権の行使を認める＝集団的自衛権の行使を限定的に認めると変更
3. 平成27年：集団的自衛権の行使を認める安保関連法が成立

• この新しい政府見解と安保関連法は、9条に違反するとの見解が有力。

自国は攻撃されていないが、同盟国が攻撃されて共に反撃する＝集団的自衛権の行使。通説は憲法上認めない。平成26年の閣議決定後の政府見解でも、他国が攻撃されただけでは足りず、少なくとも、それによりわが国の存立が脅かされ国民の権利が根底から覆される明白な危険が要る。

出題予備 H23 第8問ア司法 H18 第10問ア9条は我が国が主権国として持つ固有の自衛権を否定するものではない（○）

5砂川事件——外国の軍隊と統治行為判例

• 言葉：統治行為＝高度に政治的な国家の行為について、裁判所が憲法に合うかの判断そのものを控える考え方。
• 事案：米軍が使用する飛行場に立ち入った者が、日米安全保障条約3条に基づく行政協定に伴う刑事特別法2条違反で起訴された。安保条約は、わが国がアメリカ合衆国に、わが国内およびその附近に軍隊を配備する権利を許容する等を定める条約。
• 第一審（東京地判昭34・3・30）：駐留米軍は9条2項の「戦力」に当たり違憲 → それを前提に、刑事特別法2条は31条に違反し無効とした → 最高裁へ跳躍上告（控訴審を経ずに直接上告） → 最高裁（最大判昭34・12・16）は原判決を破棄し、東京地裁に差し戻した。
• 判断①：禁止される「戦力」＝わが国が指揮権、管理権を行使し得る戦力＝わが国自体の戦力。外国の軍隊は、駐留していても当たらない。ただし自衛のための戦力の保持まで禁じたかは「別として」答えていない。
• 従つて同条二項がいわゆる自衛のための戦力の保持をも禁じたものであるか否かは別として、同条項がその保持を禁止した戦力とは、わが国がその主体となつてこれに指揮権、管理権を行使し得る戦力をいうものであり、結局わが国自体の戦力を指し、外国の軍隊は、たとえそれがわが国に駐留するとしても、ここにいう戦力には該当しないと解すべきである。
• 判断②：安保条約は高度の政治性を有する → 違憲かどうかの判断は司法裁判所の審査に原則としてなじまない → だから一見極めて明白に違憲無効と認められない限り、司法審査権の範囲外（変則的な統治行為論）。判決の言葉では「裁判所の司法審査権の範囲外」＝司法審査権の限界の問題。
• それ故、右違憲なりや否やの法的判断は、純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には、原則としてなじまない性質のものであり、従つて、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外のものであつて、それは第一次的には、右条約の締結権を有する内閣およびこれに対して承認権を有する国会の判断に従うべく、終局的には、主権を有する国民の政治的批判に委ねらるべきものであると解するを相当とする。
• 判断を委ねる先は、第一次的には内閣（締結権）と国会（承認権）、終局的には国民。「選挙で選ばれた機関」とは言っていない（内閣は選挙で選ばれた機関ではない）。
• 果してしからば、かようなアメリカ合衆国軍隊の駐留は、憲法九条、九八条二項および前文の趣旨に適合こそすれ、これらの条章に反して違憲無効であることが一見極めて明白であるとは、到底認められない。
  そしてこのことは、憲法九条二項が、自衛のための戦力の保持をも許さない趣旨のものであると否とにかかわらないのである。
• 98条2項：日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。
• ＝判決は判断①でも結論でも、自衛のための戦力を持てるかを開けたまま結論を出した。判断したのは安保条約（米軍の駐留）で、自衛隊の合憲性は判断していない。

• 直接国家統治の基本に関する高度に政治性のある国家行為のごときはたとえそれが法律上の争訟となり、これに対する有効無効の判断が法律上可能である場合であつても、かかる国家行為は裁判所の審査権の外にあり、その判断は主権者たる国民に対して政治的責任を負うところの政府、国会等の政治部門の判断に委され、最終的には国民の政治判断に委ねられているものと解すべきである。

出題予備 H23 第8問イ駐留外国軍が9条2項の戦力に当たるかの判断は司法審査権の範囲外である（×）予備 H26 第11問ア安保条約の合憲性は、一見極めて明白に違憲無効でない限り審査権の範囲外（○）予備 R1 第10問イ司法 R1 第13問イ安保条約に基づき駐留する米軍は9条2項の「戦力」に該当する予備 R6 第8問ウ司法 H18 第10問イ司法 R8 第14問ア「戦力」＝我が国が指揮権・管理権を行使し得る戦力で、駐留外国軍は当たらない（○）司法 H18 第10問ウ自衛のための戦力保持を禁じるかについて、9条2項は一義的に明確な規定とはいえない（×）司法 H21 第20問ウ砂川事件判決の見解は、条約も一般に違憲審査の対象とする立場と結び付き得る（○）司法 H30 第14問ア駐留外国軍も我が国の要請で武力を行使しうるので、9条2項の戦力に該当し得る（×）司法 R5 第13問イ判例は、9条2項は自衛のための戦力の保持まで禁じたものではないとしている（×）

6警察予備隊違憲訴訟と恵庭事件判例

• 警察予備隊違憲訴訟：当時の日本社会党の代表者が、自衛隊の前身である警察予備隊の設置・維持に関する一切の行為の無効確認を求めて、いきなり最高裁に訴えを提起した。下級審の裁判例ではない。
• 要するにわが現行の制度の下においては、特定の者の具体的な法律関係につき紛争の存する場合においてのみ裁判所にその判断を求めることができるのであり、裁判所がかような具体的事件を離れて抽象的に法律命令等の合憲牲を判断する権限を有するとの見解には、憲法上及び法令上何等の根拠も存しない。
• 恵庭事件：自衛隊の演習用の通信線を切断した被告人が、自衛隊法121条の「武器、弾薬、航空機その他の防衛の用に供する物」の損壊罪で起訴された刑事事件。通信線が客体に当たらなければ、それだけで無罪が決まる → 9条を判断しなくても事件が片づく。
• 憲法判断回避＝事件の解決に憲法判断まで必要でなければ、裁判所はそこまで踏み込まない、という準則。

7長沼訴訟の三審判例

• 事案：自衛隊の基地を建てるため、農林大臣が長沼町の国有保安林の指定を解除した。地域住民が指定解除処分の取消しを求めた行政訴訟。この保安林は水源かん養保安林で、控訴審は、流域に住む住民の洪水からの生命、身体の安全を、処分を争う利益と認めた。
• なぜ9条が出てくるか：保安林の指定解除には森林法26条2項の「公益上の理由」が要る → 自衛隊基地の建設という目的が9条に反するなら「公益上の理由」を欠くのでは、という形で9条が争点になった。

1. 第一審（札幌地判昭48・9・7）：自衛隊は9条の「戦力」に当たり違憲と正面から判断
2. 控訴審（札幌高判昭51・8・5）：流域外の住民は原告適格を欠く、流域内の住民は代替の洪水防止施設で訴えの利益が消滅 → 一審判決を取り消し、訴えをいずれも却下。加えて、自衛隊の9条適合性は統治行為＝一見極めて明白に違憲な場合を除き司法審査の範囲外とした
3. 上告審（最判昭57・9・9）：訴えの利益の点で控訴審を維持し上告棄却。憲法問題には触れない

• …本件保安林部分の解除により、その生命、身体の安全を侵害される不利益は、富士戸一号堰堤等の洪水防止施設により補填、代替されるに至り、同被控訴人らも、また、本件解除処分を争う具体的な利益を失つたものというべきである。
• 控訴審は、結論は原告適格・訴えの利益（訴えの入口の問題）で出したうえで、自衛隊の憲法適合性について「見解を付加する」として統治行為論を述べた＝「深入りしなかった」のではない。
• したがつて、立法、行政機関の行為が一見極めて明白に違憲、違法の場合には、右行為の属性を問わず、裁判所の司法審査権が排除されているものではないと解すべきである。
• 右のとおりであるから、結局自衛隊の存在等が憲法第九条に適反するか否かの問題は、統治行為に関する判断であり、国会及び内閣の政治行為として窮極的には国民全体の政治的批判に委ねらるべきものであり、これを裁判所が判断すべきものではないと解すべきである。
• してみると、本件保安林の指定解除に伴う乙と表示のある上告人らの利益侵害の状態はなくなつたと認められるのであるから、右上告人らが本件保安林指定解除処分の取消しを求める訴えの利益は失われたものというべきであり、本件訴えは不適法として却下を免れないとした原審の判断は、正当として是認することができる。
• 言葉：訴えの利益＝裁判で判断してもらう実際の必要性。無ければ訴えは却下され、請求の中身（自衛隊が合憲か・公益上の理由があるか）は判断されない。原告適格＝その処分を争う法律上の利益を持つ者であること。

「自衛隊の合憲性に正面から答えた裁判例は無い」は誤り：長沼訴訟の第一審は自衛隊を違憲と正面から判断した。正面から判断していないのは最高裁。

8平和的生存権の裁判例判例

• 前文第2段：「われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」これを根拠に裁判で権利を主張できるか。

• …前文中に定める「平和のうちに生存する権利」も裁判規範として、なんら現実的、個別的内容をもつものとして具体化されているものではないというほかないものである。
• そして，この平和的生存権は，局面に応じて自由権的，社会権的又は参政権的な態様をもって表れる複合的な権利ということができ，裁判所に対してその保護・救済を求め法的強制措置の発動を請求し得るという意味における具体的権利性が肯定される場合があるということができる。
• …全証拠によっても，現時点において，控訴人Ａらの具体的権利としての平和的生存権が侵害されたとまでは認められない。
• 傍論＝判決の中で、その事件の結論を出すのに必須ではない部分で述べられた裁判所の考え方。結論には影響しない。名古屋高裁は権利の一般論を肯定的に述べたが、当てはめでは、控訴人らの具体的権利としての平和的生存権の侵害までは認められないとして損害賠償請求を棄却し、違憲確認・差止めの訴えは不適法として却下した（控訴棄却）＝一般論と結論が別。
• 上の2つのうち、平和的生存権を肯定的に述べた名古屋高判も、それは傍論（長沼控訴審は否定）。
• 同じ名古屋高裁判決は、航空自衛隊の空輸活動についても、傍論で次のように述べた。自衛隊の存在そのものの合憲性を判断したものではない。
• よって，現在イラクにおいて行われている航空自衛隊の空輸活動は，政府と同じ憲法解釈に立ち，イラク特措法を合憲とした場合であっても，武力行使を禁止したイラク特措法２条２項，活動地域を非戦闘地域に限定した同条３項に違反し，かつ，憲法９条１項に違反する活動を含んでいることが認められる。