公共の福祉

1「公共の福祉」の条文（4か所）と問いの立て方条文

• 人権も無制約ではない。たとえば、他人の名誉を傷つける表現は許されない。問題は、制約がどんな根拠で（根拠）、どこまで（程度）できるか。
• 12条（後段）：又、国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ。
• 13条：すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。（「公共の福祉」の文言は後段）
• 22条1項：何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
• 29条2項：財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。
• 12条後段・13条後段は全ての人権にかかる。そのうえで経済的自由権については、22条1項・29条2項で重ねて宣言されている。12条・13条だけで全ての人権を制約できるなら、なぜ重ねて書いたのか＝各説の分かれ目（骨組みの下の表）。
• 「公共の福祉」の文言は22条では1項だけ。22条2項（外国移住・国籍離脱の自由）には無い。
• 「公共の福祉」という言葉は、それ自体では制限の程度について何も教えてくれない。学説は主に根拠（公共の福祉の意味）を扱い、程度は項目7の問題になる。

21条1項（表現の自由）には「公共の福祉」の文言が無い。それでも、他人の名誉を傷つける発言は責任を問われる＝文言があるかどうかだけでは、制約できるかは決まらない。

2一元的外在制約説学説

• 定義：「公共の福祉」＝全ての人権を対象とする、人権に外在する一般的な人権制約根拠。まず最初に主張された見解。
• 名前の分解：「外在」＝人権の外側から加わる制約。「一元的」＝制約の根拠が一つ。
• 条文の読み方：12条後段・13条後段が重要。22条1項・29条2項は特別の意味をもたない（全ての人権がすでに12条・13条で制約されるので、重ねる意味がない）。
• 難点：この説では、法律による人権制限が容易に肯定されるおそれがある。「公共の福祉」を振り回して制約を次々に正当化できてしまい、明治憲法と変わらなくなる。この難点を受けて、項目3の説が出てきた。
• 明治憲法の権利規定には、ほぼ全てに「法律の範囲内において」という留保が付いていた＝法律の留保。これには2つの意味がある：①法律による権利制限＝人権の制限には法律の根拠が要る（立憲主義の要請＝良い面）②法律による権利保障＝権利は法律によって保障されるにとどまり、法律によればいくらでも制限できる（悪い面）。「公共の福祉」を理由に法律で次々に制限できるなら、この説は②の意味の法律の留保と同じ働きをすることになる。

12条・13条で全ての人権が外から制約されるなら、職業選択の自由も12条・13条だけで制約できる。22条1項の「公共の福祉に反しない限り」は、あってもなくても結論が変わらない規定になる。

「公共の福祉のため」と書いた法律を作れば、政府に批判的な新聞記事の禁止さえ、理屈のうえでは正当化できてしまう＝②の意味の法律の留保と同じ働き。

出題予備 R7 第1問ア司法 R7 第1問ア12・13条の公共の福祉は人権外の一般的制約原理で、22・29条に特別な意味はない司法 H20 第3問ア公共の福祉を人権外の一般原理とする見解には、法律の留保のように機能するおそれ（○）

3内在外在二元的制約説学説

• 出発点：一元的外在制約説では法律による制限が容易に肯定される → 外在的制約としての公共の福祉が働く場面を経済的自由権（22条・29条）と社会権（25条〜28条）に限定する。
• 構造（親子の関係）：①全ての人権は、「公共の福祉」とは別の、その人権に内在する制約に服する（人権それ自体に初めから含まれている限界。外から政策的に加わる制約ではない）。②そのうち経済的自由権と社会権だけは、さらに外在的制約（公共の福祉）にも服する。＝経済的自由権・社会権は内在＋外在の二重、それ以外の人権は内在制約だけ。
• 「それ以外の人権」＝表現の自由（21条）・信教の自由（20条）など。それぞれ固有の条文を持つ。
• 条文の読み方：22条1項・29条2項（公共の福祉が経済的自由権に作用することを示す）が重要。12条後段・13条後段は訓示的・倫理的規定にすぎない（法的な制約の根拠ではない）。
• 外在制約の対象を決めるのは「条文に公共の福祉の文言があるか」ではなく人権の種類。社会権の条文（25条〜28条）には文言が無いのに対象になる。
• 外在か内在かは抽象的な説明の違いにすぎないともいえる。ただしこの説は、経済的自由権・社会権以外への制約をできる限り避けようとする色合いが、一元的外在制約説より格段に強い。
• 難点①分類の相対性：人権の分類は相対的なのに、経済的自由権・社会権とそれ以外を峻別できることを前提にしている。
• 難点②13条後段：13条後段は新しい人権（プライバシー権のように個別の条文が無い人権）の根拠条文。これを倫理的規定にすぎないとすると、13条後段から新しい人権を認められなくなる。
• 難点②が向けられるのは、12条・13条後段を訓示的・倫理的規定と読むこと。12条・13条の「公共の福祉」を内在的制約を意味すると読む見解（22条・29条は政策的制約の根拠）は、12条・13条に法的な意味を認めているので、この批判は当たらない。「経済的自由権は政策的制約、それ以外は内在制約」という結論が似ていても、12条・13条の読み方で見分ける。

飲食店の営業時間を政策的に制限する法律は、この説では外在制約（公共の福祉）で説明できる。同じ政策的な理由で新聞の発行時間を制限しようとしても、正当化できない。表現の自由が受けるのは、その人権に内在する制約だけだからである。

ある思想を掲げる出版社の営業そのものが制限された場合、職業選択の自由の問題であると同時に、何を世に出すかという表現の自由の問題でもある。どちらの箱に入れるかで外在制約が働くかが変わる＝難点①。

出題司法 H20 第3問イ13条を国家の心構えとして法規範性を否定する見解は、新しい人権の根拠を失わせる（○）予備 R7 第1問イ司法 R7 第1問イ22・29条の公共の福祉は政策的制約の根拠、12・13条のそれは内在的制約のみ

4一元的内在制約説（従来の通説）学説

• 出発点：内在外在二元的制約説の2つの難点（分類の相対性・13条後段の倫理規定化）。
• 定義：「公共の福祉」とは、全ての人権に内在する、人権相互の矛盾・衝突を調整するための実質的公平の原理。この見解が通説となるに至った（従来の通説）。
• 他の2説との関係：全ての人権が公共の福祉に服する点は一元的外在制約説と同じ。ただし、それは外在的制約ではなく、他者の人権との調整の必要から来る内在的制約にすぎない点で、二元的制約説の内在制約に近い。
• 見方の違い：一元的外在制約説・二元的制約説は、公共の福祉を人権の外にある制約根拠と捉える。一元的内在制約説は、人権と人権がぶつかったときの調整原理そのものを公共の福祉と捉える。
• （語の感覚としての説明）「実質的」＝形のうえではどちらの人権も等しく保障されているが、そのままぶつければ片方が潰れる → 中身を見て、両方が実際に立つように調整する。
• この定義は条文のどこにも書かれていない。「公共の福祉」という言葉に与えた解釈上の定義。
• 2つの難点への答え：13条後段を倫理規定に落とさずに済む。また、全ての人権が同じ一つの原理（人権相互の調整）に服するので、公共の福祉が働くかどうかを人権の種類で振り分ける必要がない。
• 11条が人権を「侵すことのできない永久の権利」とするのは、まったく制限されないという意味ではない。他者の人権とぶつかる場面で、両方を立てるために調整する＝そこまでがこの説の認める制限。

Aが表現の自由を使ってBの評判を落とす発言をした。Aを無制限に認めればBの名誉は守られず、Bだけを優先すればAの表現の自由が消える。両方をできるだけ生かすように調整する原理が「公共の福祉」。

5自由国家的公共の福祉と社会国家的公共の福祉学説

• 一元的内在制約説は、公共の福祉の働きを2つの側面に分ける。①自由国家的公共の福祉＝他者の自由権を保障するための制約を根拠づける。全ての人権に妥当する。②社会国家的公共の福祉＝他者の社会権を保障するための制約を根拠づける。経済的自由権に対してのみ認められる。社会権＝国に積極的な手助け（生活の保障など）を求める権利。
• 規制の幅：自由国家的は必要最小限（それ以上は許されない最小の規制まで）、社会国家的は必要な限度（目的に必要な範囲なら、最小限に絞らなくてよい）＝社会国家的のほうが規制の幅が広い。
• 向きに注意：社会国家的公共の福祉で守られる側が社会権、制約される側が経済的自由権。社会権を制約する原理ではない。
• 経済的自由権は両方を受ける（他者の自由権のための制約も、他者の社会権のための制約も）。精神的自由権などが受けるのは自由国家的だけ。＝経済的自由権のほうが、規制の許される幅が広い。
• 4か所の謎への答え：12条・13条＝自由国家的公共の福祉、22条・29条＝社会国家的公共の福祉に対応する。社会国家的公共の福祉が働くのは経済的自由権に対してだけなので、経済的自由権の条文に重ねて書かれている、と説明する。

食品の製造販売業者は、消費者の生命・健康を守るための衛生規制（自由国家的・必要最小限）も、零細業者の生活を守るための政策的な規制（社会国家的・必要な限度）も受けうる。表現の自由が受けるのは前者だけ。

働く人の生活を守るために労働時間の上限を法律で決めると、雇う側の経済活動の自由（経済的自由権）が、働く側の社会権を守るために制限される＝社会国家的公共の福祉。これに対し「生活に苦しむ人の気持ちを傷つける」という理由で贅沢を勧める雑誌の出版を禁じることは、社会国家的公共の福祉では説明できない（表現の自由には働かない）。

出題予備 H24 第3問ア司法 H24 第5問ア積極的な社会経済政策のための規制は、職業活動の自由も精神的自由も同様に許される（×）

6近時の有力説（公共の福祉の中身を広げる）学説

• 前提：一元的内在制約説は、ある人権の制約が許されるのは他者の人権と矛盾・衝突する場合だけとし、人権制約に対する強力な歯止めを実現しようとする（この説の長所）。
• 批判：実際には、他者の人権と衝突しているとまではいえない場合でも、制約の必要性が認められることはありうる。
• ①社会全体の利益：街の美観維持のための規制。美観維持は他者の人権とはいいがたい。「美観の整った街で暮らす人権」を立てることもできなくはないが、そうすると人権の範囲が無制限に広がり、かえって人権の価値を下げかねない。
• ②本人の利益：本人の保護を目的とする制約＝パターナリズムによる制約（未成年者の政治活動の自由に対する制約がその代表）。他者の人権保障のための制約とはいえず、一元的内在制約説からは説明できない。
• 結論：公共の福祉を、①他者の人権との調整に加え、②社会全体の利益や③本人の利益をも含めた意味に解する見解が有力。公共の福祉という枠を捨てたのではなく、中身を広げた。人権の側を広げて説明するのではなく、公共の福祉の中身を広げた点に注意。

景観を守るための建物の高さ規制は、特定の誰かの人権ではなく街全体の景観という利益のため（②社会全体の利益）。バイクのヘルメット着用義務は、本人以外の誰かではなく本人自身を危険から守るため（③本人の利益）。どちらも「他者の人権との衝突」では説明しにくい。

7制約の程度と比較衡量学説

• 項目2〜6は制約の根拠（公共の福祉とは何か）の話。公共の福祉の定義は、目の前の規制がどこまで許されるか（程度）までは示さない。
• 比較衡量＝規制によって得られる利益と、規制によって失われる利益を比べ、前者の価値が高ければ人権を制限できるという手法。最も原始的な実質的審査（規制の中身に踏み込んで当否を判断すること）の手法で、判例でも多く用いられる手法とされる。
• 難点：裁判官の主観的判断を拘束できない。その結果、公益優先の判断に陥りやすい。
• そこで、裁判官の主観を拘束するために、天秤に乗せる前に比べ方のものさしを決めておく違憲審査基準の考え方が生まれた。

Aの発言を抑えるとき、発言の後に損害賠償を負わせるところまでにとどめるか、発言そのものを前もって禁止するところまで進むか。どちらも「人権相互の調整」と説明できてしまい、どちらを選ぶべきかは定義からは出てこない。