同性婚とアファーマティブ・アクション

結論「のみ」は、男女に限るという意味ではありません。

第三者の同意は要らないという意味で、家制度を否定するのが狙いです。

理由明治民法のもとでは、当事者の意思だけでは結婚できませんでした。

• 戸主の同意：家の長である戸主の同意が必要でした。
• 父母の同意：一定の年齢に達するまでは、父母の同意も必要でした。

24条1項は、婚姻は当事者2人の合意だけで成立すると言い切っています。

注意「両性」とあるので、同性どうしの結婚を想定していないように見えます。

しかし「のみ」という言葉からは、男女に限るとは読めません。

結論24条1項は、同性間婚姻を禁止する趣旨の規定ではありません。

理由「のみ」の趣旨は、家制度の否定にとどまるからです。

注意この理解は、学説の多くと、実際の裁判の理由づけでも採られています。

ここを取り違えると、この先の議論が全部崩れます。

定義2つの言葉の意味は、次のとおりです。

• 許容：法律で認めても、憲法に違反しないという意味です。
• 要請：憲法が国に、認めることを義務づけているという意味です。

結論同性間婚姻は、憲法上許容されます。

法律を変えて認めることは、憲法に違反しません。

注意「禁止していない」と「認めなければならない」は、別の話です。

• 24条1項から：「認めよ」という要請までは、引き出せません。
• 同じ形の整理：実質的な平等の実現についても、「要求」ではなく「許容」という同じ形で整理されます。

結論同性どうしで結婚する自由そのものが、13条によって保障されるという見解も有力です。

理由13条は、個別の条文では拾えない自由の受け皿です。

誰と結婚するかを自分で決める自由も、そこに含まれると考えます。

注意これは有力な学説であって、決まった結論ではありません。

結論同性間婚姻をめぐる憲法上の結論は、まだ出ていません。

• 高等裁判所：いくつかの高等裁判所で争われ、判断が割れています。多くは違憲かそれに近い判断でしたが、合憲としたところもありました。
• 最高裁判所：統一した判断が出るのを待っている段階です。

注意この問題は、国への損害賠償を求める形で争われています。

結論13条・14条1項・24条は、同性間婚姻にも使える道具ですが、使い方が違います。

どの条文を主な根拠にするかを選ぶ問題になります。

理由同性どうしの結婚を認める法律が、まだ無いからです。

• 的になる規定がある場合：夫婦の氏を定めた民法の規定のように、1つの規定に3つの条文を順番にかけ、すべてをクリアして初めて合憲になります（直列）。
• 同性間婚姻：かける相手の規定が無いので、順番にかける形になりません。

結論4つの組み立ての中身は、次のとおりです。

• 13条：誰と家族になるかを自分で決める自己決定権として、性的指向に関わらず結婚を自分で決める自由がある、と組み立てます。
• 14条1項：異性どうしは結婚でき、同性どうしはできないという区別に注目します。
• 24条1項：「のみ」が家制度否定の趣旨にすぎない以上、結婚の自由そのものが同性間にも及ぶ、と組み立てます。
• 24条2項：同性どうしには婚姻制度を使う道がそもそも開かれておらず、個人の尊厳と両性の本質的平等という指針に反する、と組み立てます。

注意どれか1つが正解と決まっているわけではなく、まだ決着していません。

実際の裁判でも、よりどころにする条文が裁判所によって分かれています。

結論14条1項で組み立てるときは、次の2点を使います。

• 例示列挙：性的指向は、14条1項後段に名指しでは挙がっていません。しかし、後段の列挙は限定した一覧ではないので、対象から外れません。
• 自分では選べない事柄：性的指向は、自分では選べない事柄です。そのため、審査を慎重にすべきだという主張につながります。

定義アファーマティブ・アクションとは、これまで差別されたり不利な立場に置かれたりしてきた人々の社会的地位を引き上げるため、意図的に優先的な取り扱いをする措置です。

ポジティブ・アクション、積極的差別是正措置とも呼ばれます。

具体例採用や進学の場面で、機会に恵まれてこなかった層のために、一定の枠を用意しておくことです。

結論目的と手段は、次のとおりです。

• 目的：実質的な平等の実現です。機会をそろえるだけでなく、結果の格差にも目を配ります。
• 手段：ある人を優遇することは、裏を返せば、優遇されない別の人を不利に扱うことです。

注意平等を実現するための措置が、別の場所で新しい不平等を作ります。

これが「平等のための差別」と呼ばれる逆説で、逆差別の入り口です。

事案成績順に100人が合格する資格試験で、優先枠を20人分設け、一般枠を80人に減らしたとします。

• 優先枠の対象者A：対象者どうしの順位で、20人が決まります。無条件に受かるわけではありません。
• 一般枠を争う受験者B：争う人数は変わらないのに、椅子の数が100から80に減ります。

結論導入前なら合格していたはずのBの一部が、80人の枠に入りきらず不合格になります。

これが逆差別の中身です。

注意Bは、優先枠の対象にならない層だったというだけで、具体的な不利益を受けます。

結論書き方は、次の2つに分かれます。

• 1回だけ使う型：審査の基準はいつもどおり立て、あてはめで初めて、区別を正当化する材料として実質的平等の目的を使います。
• 2回使う型：基準を立てる段階で、この措置であることを理由に基準や密度を緩めます。あてはめでも、もう一度同じ目的に照らして使います。

具体例採用の枠でいうと、次のように書きます。

• 1回だけ使う型：あてはめで初めて「この枠は実質的な平等のためだ」と書きます。
• 2回使う型：基準を立てる段階で「実質的な平等のための枠だから」と置き、あてはめでも同じことを持ち出します。

注意違いは、単に「厳しい・緩い」ではなく、使う回数です。

結論優劣はありませんが、原則として2回使う型が推奨されます。

理由は、第7節で見ます。

定義審査の厳しさを決める変数は、目的・手段・裁量の広さ・立法事実の4つです。

結論このうち裁量の広さは、次の要因で動きます。

• 領域：専門的な判断が要る分野では広く、変えられない事柄が絡む分野では狭くなります。
• 目的の重さ：目的が重要であるほど、広がる方向に働きます。

注意目的の重さは、裁量の広さを押す要因の一つです。

裁量の広さは、こうした要因が組み合わさって決まります。

結論2回使う型には、目的の重さが裁量の広さに効くという論理が乗っています。

厳格・中間・緩やかという基準の目盛りを、目的の重さを理由に、緩める方向に回すと理解します。

理由実質的平等という目的は、正当性が高いと評価されやすいものです。

目的が重要であるほど、手段の選び方について、裁判所は行政や国会に一定の裁量を認めやすくなる方向に働きます。

結論アメリカでは、大学の入試などで、この種の優遇がたびたび争われてきました。

次の方式が試されてきました。

• 割当方式：人数の枠を、あらかじめ決めておく方式です。
• 考慮方式：一つの判断材料として考える方式です。

注意近年、それまでの判断の枠組みを見直す判断が示されました。

今のアメリカの状況は、一言でまとめることはできません。

大事なのは、外国の状況そのものより、目的の重さが基準の緩め方に効くという論理です。