表現の自由

結論21条1項は、集会・結社・言論・出版に加えて、その他一切の表現の自由を保障しています。

かなり広い保障です。

定義優越的地位とは、表現の自由が、他の人権より一段強く守られるという考え方です。

注意人権に順位があるという意味ではありません。

他の人権を制約するときより、表現の自由を制約するときのほうが、裁判所は厳しい目で見ます。

定義代表的に挙げられる価値は、次の3つです。

• 自己実現の価値：表現活動を通じて、自分自身の人格を発展させていく価値です。
• 自己統治の価値：表現活動を通じて、国民が政治的な意思決定に関わっていく価値です。
• 思想の自由市場：意見を自由にぶつけ合う競争の中で、正しい考えが生き残り、真理に近づいていけるという発想です。アメリカで発展したとされる、学説上の考え方です。

具体例それぞれ、次のような場面です。

• 自己実現：絵を描く、文章を書く、意見を言うといった営みです。
• 自己統治：選挙の前に、候補者の政策を批判したり、支持したりすることです。
• 自由市場：正反対の主張が両方現れても、聞いた人は見比べて選べます。根拠の弱い主張は、反論にさらされて力を失っていきます。

結論3つの価値は、2つの側面に整理できます。

• 人権としての側面：自己実現の価値です。
• 仕組みを支える側面：自己統治の価値と思想の自由市場は、民主主義という仕組みを支えます。

結論あらゆる表現が、自己統治の価値を持つわけではありません。

具体例次の2つを比べます。

• 街頭での意見：選挙の争点について街頭で意見を述べるのは、自己統治の価値をはっきり持ちます。
• 純粋な風景画：政治的な主張を含まない風景画の発表は、自己実現の価値はあっても、自己統治の価値は通常ありません。

注意「表現の自由だから自己実現と自己統治」とセットで覚えるのは、正確ではありません。

この区別は、営利広告（第6節）とわいせつ判例（第10節）で効いてきます。

定義萎縮効果とは、規制されるかもしれないという威嚇を受けただけで、表現が縮んでしまうことです。

実際には問題のない表現まで、話し手が自分から控えてしまいます。

具体例町内会の掲示板で、ある人の貼り紙が、理由がはっきりしないまま撤去されたとします。

ほかの住民は、問題のない意見表示まで、貼るのをやめてしまいます。

結論萎縮効果は、実際に発言した人だけでなく、まだ何も言っていない人まで黙らせます。

害は特定の個人にとどまらず、社会全体の議論という仕組みにまで及びます。

結論2つの層は、別の話です。

• 価値の層：表現の自由が「何を守っているか」の話です。
• 性質の層：表現の自由という権利が「どう壊れるか」の話です。

定義二重の基準論とは、精神的自由は厳格に、経済的自由は緩やかに審査するという物差しです。

結論その2つの論拠の一つが、民主的政治過程論です。

その理屈のいちばん下にあるのが、自己統治の価値です。

理由精神的自由が傷つくと、民主政治のプロセス自体が壊れてしまいます。

あとから選挙で回復するのも、難しくなります。

注意表現の自由が特に厚く守られる理由と、二重の基準論の根拠は、同じ場所でつながっています。

定義21条の保障範囲を考えるときは、2つの別々の問いがあります。

• 入口：その表現が、そもそも21条で守られるか。
• 出口：その表現を、国が規制してよいか。

結論入口と出口は、必ず切り分けます。

• 入口で外れる：21条の話として、規制の当否を裁判所に審査してもらうことすらできません。
• 入口を通る：それでも、出口で規制されることはあります。

具体例選挙前に街頭で政策を批判するのは、入口を通ります。

真夜中に大音量でもよいかは、出口の問いです。

定義表現の自由の内容は、内心の精神活動を外部に公表する全ての活動に及びます。

方法も、口頭・文書・映像など、あらゆる表現媒体に及びます。

注意「これは表現か」を判定するときは、まずこの広い物差しを当てます。

疑わしい表現として、営利広告・象徴的言論・わいせつ表現の3つを見ます（第6〜8節）。

結論通説は、営利広告も21条1項の「表現」に含めます。

理由消費者に情報を提供し、その自律的な選択を後押しするからです。

国民が必要な情報を得る権利である、知る権利に奉仕します。

具体例パン屋が、店先に「国産小麦百パーセント」という看板を出す場合です。

どの店にどんな品質の商品があるかを知る材料になります。

結論営利広告への規制は、他の表現よりゆるやかな審査になじみます。

理由営利広告には、次の特徴があるからです。

• 自己統治の価値：通常持ちません。選挙や政治とは関係ない場面がほとんどです。
• 虚偽・誇大：虚偽や誇大な表現に流れやすいです。
• 真偽の判定：政治的な意見の真偽より、判定が容易です。
• 萎縮しにくい：営利という強い動機があるので、規制されても別の言い方で宣伝を続けようとします。

具体例「国産小麦百パーセント」が本当かは、原材料の表示などで比較的簡単に確かめられます。

注意入れる・入れないの二択ではなく、入れるけれど扱いが違うという答えです。

自己統治の価値を持たない点は、純粋な風景画と同じ構造です。

定義象徴的言論とは、言葉によらず、行動で主張を外に出す表現です。

結論通説は、次の2つの要件を満たせば、21条1項の「表現」に含めます。

• 送り手：その行動が、意見表明のために行われていること。
• 受け手：受け手も、それを意見表明だと理解していること。

理由表現とは、送り手から受け手への伝達だからです。

受け手が何のメッセージとも理解しなければ、伝達にならず、単なる行動になります。

具体例同じ色の服でも、次のように分かれます。

• 含まれる：政策への抗議として、集会で無言のまま同じ色の服をそろえて並び、周りも何かを訴えていると理解する場合です。
• 含まれない：たまたま同じ色の服を着た人が、たまたま近くに集まっていた場合です。

注意ここで決まるのは、入口だけです。

どこまで規制できるかは、出口の問題です。

結論刑法は、明治の時代から、わいせつな文書などを配ることを処罰してきました。

注意現行の法定刑は、拘禁刑です。

定義無価値表現論とは、わいせつ表現は無価値な表現なので、そもそも21条の保障範囲の外にあるという考え方です。

入口にすら入らない、という立場です。

結論かつては有力でしたが、今では否定されています。

理由否定された理由は、次の2つです。

• 最高法規性：法律が処罰しているというだけで、憲法の保障の外に置かれてしまいます。憲法の保障範囲を決めるのは憲法自身のはずなのに、下にある法律の規定や解釈が決めることになり、上下が逆転します。
• 萎縮効果：わいせつを理由に保障の外に置かれると、本来保障されるべき際どい表現まで、発表をためらいます。芸術や文学の表現には、性を扱うものも少なくありません。

具体例国会が「わいせつ」の範囲を広げる法律を作ったとします。

無価値表現論のままだと、広げた分だけ、21条の守りが後ろに下がります。

結論わいせつ表現も、入口では21条の「表現」に含めます。

注意だからといって、わいせつ物を配る自由が、無制限に認められるわけではありません。

定義定義づけ衡量論とは、保障範囲（入口）には入れたまま、出口のほうを精密にする考え方です。

刑法175条の「わいせつ」を、表現の自由を尊重しつつ、守るべき利益との調整をはかりながら、厳格に定義づけます。

結論「入口を狭める」のではなく、「出口の網の目を細かく定義する」という道具です。

理由網の目が粗いと、保障されるべき表現まで規制に巻き込まれるからです。

目を細かくすれば、本当に取り除くべきものだけを取り出せます。

事案ある文学作品の翻訳を出版した人が、わいせつ物頒布の罪に問われました。

結論上告棄却で、有罪が確定しました。

• わいせつ文書の定義：「徒らに性欲を興奮又は刺戟せしめ、且つ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう」としました。
• 175条の合憲性：「性的秩序を守り、最少限度の性道徳を維持することが公共の福祉の内容をなす」という趣旨で、合憲としました。

この定義が、その後の判例の出発点になりました。

注意次の2点に気をつけます。

• 3つの要素：定義には、性欲を刺激すること・羞恥心を害すること・道義観念に反することの3つが入っています。
• 公共の福祉：公共の福祉は、人権どうしの衝突を調整する実質的公平の原理と理解されます。この判決の「公共の福祉」の使い方は当時の最高裁のもので、そのまま同じ意味とは限りません。

事案ある小説の翻訳を出版した人が、同じくわいせつ物頒布の罪に問われました。

結論上告棄却で、わいせつ性は肯定されました。

• 芸術性・思想性：性的刺激を減少・緩和させて、刑法が処罰の対象とする程度以下に猥褻性を「解消させる場合があることは考えられる」としました。その程度に至らない限り、猥褻の文書としての取扱いを免れません。
• 判断の範囲：わいせつ性は、特定の章句だけでなく、「文書全体との関連において判断されなければならない」としました。

理由芸術性・思想性による緩和が、刑法が処罰する程度を下回るところまでは、認められなかったからです。

注意次の2点に気をつけます。

• 結論は不変：芸術性を考慮する枠組みができても、無罪にはなっていません。判断のしかたが変わっても、結論が動くとは限りません。
• 芸術性の位置：純粋な風景画のように自己統治の価値がなくても、自己実現の価値は残ります。だから芸術性は、切り捨てる理由ではなく、わいせつ性を量る要素の一つになります。

事案ある小説の一部を雑誌に掲載した人たちが、わいせつ物頒布の罪に問われました。

結論上告棄却で、わいせつ性はまたしても肯定されました。

• 考慮要素：「当該文書の性に関する露骨で詳細な描写叙述の程度とその手法、右描写叙述の文書全体に占める比重、文書に表現された思想等と右描写叙述との関連性、文書の構成や展開、さらには芸術性・思想性等による性的刺激の緩和の程度」を挙げました。
• 判断の仕方：これらの観点から文書を「全体としてみたとき」に、主として読者の「好色的興味にうつたえるもの」と認められるかを検討します。

注意考慮要素が具体的になっても、結論はなかなか動きませんでした。

事案写真集を持って国内に戻ってきた人（A）に、税関（B）が、輸入してはいけない物にあたると通知しました。

Aは、通知の取消しと国家賠償を求めて、裁判を起こしました。

結論写真集は、輸入禁制品には該当しないと判断され、通知は取り消されました。

• 観点：芸術性など性的刺激を緩和させる要素の存在、写真集全体に占める比重、表現手法等です。
• 判断：写真集を「全体としてみたとき」には、主として見る者の「好色的興味に訴えるものと認めることは困難」としました。

注意刑事事件ではなく、行政事件です。

• 一般化しない：「最高裁がわいせつでないと判断した」と一般化してはいけません。判断の対象は、関税の輸入規制にあたるかという点でした。
• 同じ観点：事件の種類は違いますが、わいせつかどうかを量る観点は、「四畳半襖の下張」事件と同じです。
• 当時の条文：判決が引く条文は当時の関税定率法のもので、今は法律の名前も条文の番号も変わっています。

結論4件の流れは、基準がゆるくなったのではなく、一部だけを見る判断から、全体を見る判断への変化です。

結論が動いた決め手は、写真集の中身のほうです。

同じ観点で量ったところ、緩和させる要素のほうが勝ちました。

注意「肯定・肯定・肯定・否定」という結果だけを覚えるのは不十分です。

前の3件で積み上げた観点が、中身の違いを測れる形にしていました。