捜索・差押え③執行の方法と必要な処分

1令状の提示条文学説

• 110条：差押状又は捜索状は、処分を受ける者にこれを示さなければならない。捜査機関の捜索・差押えには222条1項で準用。執行するのは検察官・検察事務官・司法警察職員（218条1項）。
• 趣旨：平14決定は、呈示は「手続の公正を担保するとともに、処分を受ける者の人権に配慮する趣旨」に出たものと述べた（項目2の引用）。
• 示す相手：講義解説は、その場所を直接支配する者（住居なら住人、会社なら責任者）と説明する。所有者本人でなくてもよい（下の出題）。
• 閲読の拒絶（解説書）：相手方が令状を見るのを拒んだら、そのまま執行に着手してよい。
• 不在のとき（学説）：114条は立ち会わせる者の条文で、令状を示す相手を定めていない。提示は憲法上の令状主義そのものの要請ではなく、対象者が不在なら提示しないで着手できる、とするのが多数説（解説書の紹介）。「代わるべき者」や立会人がいれば、その者に提示する（同）。
• 立会人とのつながり：住居等で執行するときは、不在でも立会人は114条で必ず置く（項目6）。多数説は、その場にいる「代わるべき者」や立会人に令状を提示するとする。示す相手を決めているのは114条ではなく、この解釈。
• どの場面も、令状を持っていることが前提（不在・閲読拒絶のほか、項目2の入室直後の呈示も、持っている令状を示す時期の問題）。令状を所持しないため示せない場合に、急速を要すれば要旨と令状が発せられている旨を告げて執行できる規定は、勾引状・勾留状（73条3項）と、それを準用する逮捕状（201条2項）にあるが、捜索差押許可状には無い（222条1項の準用にも入っていない）。

住人が旅行中の家を捜索する → 示す相手がいなくても着手でき（多数説）、管理人など立会人がいればその人に示す。住人が「見ない」と顔を背けた → 示そうとして拒まれたら、そのまま捜索に入ってよい（解説書）。

出題司法 H25 第24問ア在宅の妻に令状を呈示して差し押さえたが、物の所有者である甲に呈示していない以上、差押えは違法（×）

出題予備 H27 第17問オ令状を所持せず示せないとき、急速を要すれば被疑事実の要旨と令状発付の旨を告げて捜索差押えができる（×）

2呈示の時期（平14決定）判例

• 110条にも、それを準用する222条1項にも、時期の定めは無い。

1. 覚せい剤取締法違反被疑事件。被疑者が宿泊するホテル客室の捜索差押許可状を、在室時に執行することにした
2. 執行の動きを察知されれば、覚せい剤事犯の前科もある被疑者が、覚せい剤を洗面所に流すなど短時間のうちに破棄隠匿するおそれ
3. ホテルの支配人からマスターキーを借り受ける
4. 来意を告げることなく、施錠されたドアをマスターキーで開けて入室
5. その後直ちに令状を呈示し、捜索・差押えを実施

• また，同法２２２条１項，１１０条による捜索差押許可状の呈示は，手続の公正を担保するとともに，処分を受ける者の人権に配慮する趣旨に出たものであるから，令状の執行に着手する前の呈示を原則とすべきであるが，前記事情の下においては，警察官らが令状の執行に着手して入室した上その直後に呈示を行うことは，法意にもとるものではなく，捜索差押えの実効性を確保するためにやむを得ないところであって，適法というべきである。
• 判例は「前記事情の下においては」と述べた＝この事案についての判断で、直後の呈示が許される一般の要件を立てた形ではない。例外を「証拠隠滅のおそれがあり、実効性の確保のためやむを得ないとき」と一般化するのは講義解説・学説の整理。
• 過去問は、この事情（短時間で破棄隠匿されるおそれ・実効性の確保のためやむを得ない）を一般的な形にした肢を、判例に照らして○としている（予備R1-15-イ）。

盗品の家電を探す捜索で、隠滅の心配が特に無い → 呼び鈴を押して令状を示してから入る（原則どおり）。

出題予備 R1 第15問イ短時間で破棄隠匿されるおそれがあり実効性の確保にやむを得ないときは、呈示せずに入った後直ちに呈示して捜索できる（○）

出題司法 H23 第24問ウ破棄隠匿のおそれがあっても、合い鍵で入室した後に初めて呈示するのは違法（×）

3「必要な処分」は例示から広がる条文学説

• 111条1項：差押状又は捜索状の執行については、錠を外し、封を開き、その他必要な処分をすることができる。公判廷で差押え又は捜索をする場合も、同様とする。
• 222条1項が準用するのは111条1項前段及び2項（後段の公判廷の場面は捜査機関の執行に当たらない）。
• 「錠を外し、封を開き」は例示（解説書）：金庫を開ける、施錠された扉を開ける、信書を開封する、捜索のため走行中の車を止める、パソコン内のデータを表示・印刷する、合鍵で開ける、錠前屋を呼ぶ。
• 111条2項：前項の処分は、押収物についても、これをすることができる → 未現像フィルムの現像、記録媒体からデータを読み出す。新たな令状は要らない（解説書）。
• 条文の文言は「錠を外し」。鍵を壊すことは書いていない（破壊は項目5）。

押収した USB メモリを署で開いて中身を読み出して確認する → 押収物についての必要な処分で、別の令状は要らない。

4マスターキーでの入室（平14決定）判例学説

• 以上のような事実関係の下においては，捜索差押許可状の呈示に先立って警察官らがホテル客室のドアをマスターキーで開けて入室した措置は，捜索差押えの実効性を確保するために必要であり，社会通念上相当な態様で行われていると認められるから，刑訴法２２２条１項，１１１条１項に基づく処分として許容される。
• 判決が挙げた事情（「以上のような事実関係」）：覚せい剤取締法違反被疑事件／被疑者が宿泊するホテル客室を在室時に執行／察知されれば、前科もある被疑者が覚せい剤を洗面所に流すなど短時間で破棄隠匿するおそれ／支配人からマスターキーを借り受けた／来意を告げずに施錠ドアを開けて入室／直ちに呈示。どの事情を相当の理由としたかを、判決は個別に述べていない。
• 決定が言ったのは「必要」と「社会通念上相当な態様」まで。「比例原則」「他に手段がない」「より穏当な手段だから」とは言っていない。
• 1つの決定で2つを判断した：①呈示の前にマスターキーで入室したことは必要な処分として許される（この項目）②呈示は入室直後でも適法（項目2）。

同じホテルで、マスターキーを借りずにドアを破壊して入っていたら → 最高裁はこの場合について何も言っていない。違法とされる可能性が大きいと見ているのは解説書の著者。

5破壊と偽計学説

• 破壊（解説書）：鍵やガラス戸の破壊も「必要な処分」として許される場合がある。ただし比例原則に従い、捜査の必要性が特に大きいときに限る＝例として、薬物など短時間で破棄隠匿されるおそれが大きく緊急で、破壊以外に方法が無い場合。
• 破壊が許されうるのは「その他必要な処分」の解釈と比例原則からで、「錠を外し」の文言からではない。
• 偽計（宅配便を装ってドアを開けさせる）：解説書が紹介する裁判例（大阪高判平6・4・20）は、薬物犯罪のように容易に証拠隠滅の危険がある場合、隠滅工作の余地を与えず、できるだけ妨害を受けずに入って着手でき、処分を受ける者の権利を損なうことがなるべく少ない「社会的に相当な手段方法」をとることが要請されるとして、「必要な処分」として許容した。
• 大阪高判の語は「社会的に相当な手段方法」。これを比例原則による判断と見るのは解説書。解説書は、一般的には、欺罔は強制力を行使するよりも権利・利益の侵害・制約の程度は小さいとする。
• 項目4の「いきなり破壊なら違法の可能性大」は、平14決定の事案についての解説書の著者の検討。この項目の破壊の条件は、破壊一般が許される場合（必要性が特に大きく、破壊以外に方法が無い場合など）を述べたもので、別の文脈。

表は解説書の破壊の条件（必要性が特に大きい・ほかに方法が無い）を当てはめた例。

6立会人と女子の身体条文

• 114条1項：公務所内で差押状又は捜索状の執行をするときは、その長又はこれに代わるべき者に通知してその処分に立ち会わせなければならない。
• 114条2項：前項の規定による場合を除き、人の住居又は人の看守する邸宅、建造物若しくは船舶内で差押状又は捜索状の執行をするときは、住居主若しくは看守者又はこれらの者に代わるべき者をこれに立ち会わせなければならない。これらの者を立ち会わせることができないときは、隣人又は地方公共団体の職員を立ち会わせなければならない。
• 「代わるべき者」＝住居主等が不在・立会いを拒んだときの、その同居人や管理人等（解説書）。それもできなければ隣人や地方公共団体の職員（消防署員など）。
• 立会人なしで執行すれば違法（解説書）。趣旨＝執行を受ける者の権利の保護と執行の公正。
• 222条2項の例外（急速なら114条2項によらない）は、220条により令状なしに被疑者を捜索する場面（220条1項1号。令状不要は同条3項）だけ。捜索差押許可状による捜索では、114条2項の住居等の立会人を省く例外は無い。
• 115条：女子の身体について捜索状の執行をする場合には、成年の女子をこれに立ち会わせなければならない。但し、急速を要する場合は、この限りでない。趣旨（解説書）＝捜索に乗じた不当な性的行為の防止と、羞恥心・不快感の軽減。
• 解説書が紹介する裁判例（東京高判平30・2・23）：女性警察官が捜索するなら、別に成年の女子を立ち会わせなくてよい。

単身者の部屋で本人が入院中 → 代わるべき者がいればその人を立ち会わせ、それもできなければ隣の住人か市の職員を立ち会わせる。誰も立ち会わないまま捜索 → 違法。

出題予備 H23 第16問エ被疑者以外の者が一人で住むアパートの居室で、その者を立ち会わせられなければ、管理人を立ち会わせて捜索できる（○）

出題予備 R6 第22問ア甲宅に誰も在宅していなくても、隣人を立会人として捜索できる（○）

出題司法 H25 第24問イ甲宅に誰も在宅していなくても、立会人なくして捜索するのは違法（○）

7被疑者・弁護人に立会権は無い条文

• 222条6項：検察官、検察事務官又は司法警察職員は、218条の規定により差押え、捜索又は検証をするについて必要があるときは、被疑者をこれに立ち会わせることができる → 捜査機関の判断。被疑者に立会権はない（解説書）。
• 113条1項：検察官、被告人又は弁護人は、差押状又は捜索状の執行に立ち会うことができる。ただし、身体の拘束を受けている被告人は、この限りでない。
• 113条2項：差押状又は捜索状の執行をする者は、あらかじめ、執行の日時及び場所を前項の規定により立ち会うことができる者に通知しなければならない。ただし、これらの者があらかじめ裁判所に立ち会わない意思を明示した場合及び急速を要する場合は、この限りでない。→ 通知の相手は検察官・被告人・弁護人。
• 113条は222条1項の準用の列挙に入っていない → 捜査機関の捜索では弁護人に立会権はない。求められても、必ず立ち会わせなければならないわけではない（解説書）。条文が無いのではなく、準用されていない。
• 裁判所が行う捜索・差押え（起訴後）では、113条1項どおり弁護人は立ち会うことができる。
• 講義解説は、弁護人の立会いを認めない理由として捜査の密行性を挙げる。

出題予備 H23 第16問ア被疑者の住居の捜索では、同居の妻が立ち会っても、被疑者を立ち会わせなければならない（×）

出題予備 H23 第16問イ被疑者以外の者の住居の捜索では、あらかじめその者に執行の日時を通知しなければならない（×）

出題予備 R1 第18問ア予備 R5 第19問イ予備 R6 第16問オ捜査機関が令状で被疑者方を捜索するとき、弁護人は執行に立ち会う権利がある（×）

出題予備 H25 第18問ア司法 H25 第27問ア警察官が捜索許可状で被疑者方を捜索する場合、弁護人は立会いを求めることができる（×）

出題予備 H27 第17問エ公訴提起後に捜査機関が捜索差押えを行う場合、必ず弁護人を立ち会わせなければならない（×）

出題予備 H30 第18問イ弁護人は、起訴後、裁判所が行う捜索差押えに立ち会うことができる（○）

8出入禁止条文

• 112条1項：差押状又は捜索状の執行中は、何人に対しても、許可を得ないでその場所に出入りすることを禁止することができる。居住者であってもよい（解説書）。
• 112条2項：前項の禁止に従わない者は、これを退去させ、又は執行が終わるまでこれに看守者を付することができる。

捜索中に家主の妻が買い物から帰ってきた → 家族でも、許可なく入るのを止められる。

出題予備 R2 第16問ア司法 H20 第28問イ捜索の実施中、被疑者の家族（同居の親族）に対し、許可なく出入りすることを禁止できる（○）

出題司法 H23 第24問イ居住者であっても、許可を得ないで住居に立ち入ろうとしたら制止できる（○）

出題予備 R6 第22問イ同居の母は居住者だから、許可なく立ち入るのを禁止するのは違法（×）

9夜間の執行条文

• 116条1項：日出前、日没後には、令状に夜間でも執行することができる旨の記載がなければ、差押状又は捜索状の執行のため、人の住居又は人の看守する邸宅、建造物若しくは船舶内に入ることはできない。
• 116条2項：日没前に差押状又は捜索状の執行に着手したときは、日没後でも、その処分を継続することができる。
• 117条（要約）：①賭博、富くじ又は風俗を害する行為に常用されるものと認められる場所 ②旅館、飲食店その他夜間でも公衆が出入りすることができる場所（公開した時間内に限る）では、116条1項の制限によらなくてよい。
• 捜査機関の執行には222条3項で準用（1項ではない）。急速を要する場合の例外は無い。

午後4時に着手した捜索が日没後まで続いた → 夜間の記載が無くても続けてよい。営業中の深夜のバーなら、着手そのものも夜にできる。

出題予備 H23 第16問ウ予備 R2 第16問ウ夜間執行の記載が無くても、日没前に着手したときは日没後も処分を継続できる（○）

出題予備 R6 第22問エ夜間執行の記載が無いので、日没前に始めた捜索を日没後に継続するのは違法（×）

出題予備 R1 第15問ウ急速を要するときは、夜間執行の記載が無くても日没後に住居に入り捜索できる（×）