刑事訴訟法　復習ノート全文

1何を定める法か

• 刑法（実体法）＝どんな行為にどんな犯罪が成立し、どんな刑罰が科されるか。刑事訴訟法（手続法）＝それを現実の行為に当てはめるための手続。
• 扱う範囲は3つ：捜査（裁判の準備）・裁判・確定した裁判の執行（471条）。
• 手続なくして刑罰なし：憲法31条の「法律の定める手続」を具体化する法律。
• 呼び名：起訴の前＝被疑者／起訴の後＝被告人。

犯人が19歳 → 捜査は原則として刑事訴訟法による。その後は原則として家庭裁判所へ送られ、少年法の手続に移る。

2目的を定める1条条文

• 被害者の救済は1条に無い。被害の回復は民事訴訟で実現することが想定され、刑事手続は保護の制度を設けるにとどまる（例：心情・意見の陳述＝292条の2）。

出題予備 R1 第14問ア刑訴法1条は「事案の真相の解明」を明文に掲げなかった（×）

3適正手続主義条文学説

• なぜ要るか：刑事手続は、国家が個人の権利・自由を強く制約する場面だから（逮捕・勾留、捜索・押収）。守る相手は被疑者・被告人だけでなく一般市民も。
• 根拠：憲法31条以下。31条の文言は「法律の定める手続」だけだが、多数説は適正な手続の意味に読む（デュー・プロセス）。
• 33条以下は個別の保障：令状主義（33条・35条）、拷問の禁止（36条）、不利益な供述の強要の禁止（38条1項）など。

言い分を述べる機会を全く与えずに刑罰を科す手続は、法律に書いてあっても、多数説の読み方では31条に反する。

4「真実」の範囲：核心司法

• 解明すべき「事案の真相」＝刑罰権の有無（犯罪事実を被告人が行ったか）と刑罰権の範囲（量）（情状）。
• ただし、自白の任意性のような訴訟手続上の事実も判断する（判断する事実が2つだけ、という意味ではない）。
• 事実は、訴訟法の制限を経て法廷で取り調べた証拠から組み立てる（訴訟的真実）。主張・立証を主導するのは検察官と被告人（当事者主義）。

5民事との違い：補強証拠条文判例

• 「有罪です」とだけ認めた場合（有罪の自認）も同じ（319条3項）。
• 憲法38条3項の「本人の自白」に、判例は公判廷での自白を含めない。法廷の自白にまで補強を求めるのは、刑事訴訟法（319条2項「公判廷における自白であると否とを問わず」）。

法律を変えて「法廷で罪を認めればそれだけで有罪」にしても、憲法上は許されうると解されている（憲法の要求ではないから）。

6迅速：高田事件（最大判昭47・12・20）判例

• 1条の「迅速」の理由：被告人を早く手続から解放し、破られたルールを実効的に確認し直す（規範の回復）。
• 憲法37条1項の趣旨：被告人の負担を過剰に長くしない／証拠の劣化を避ける。
• 審理の著しい遅延の結果、迅速な裁判をうける被告人の権利が害せられたと認められる異常な事態が生じた場合には、これに対処すべき具体的規定がなくても、
  もはや当該被告人に対する手続の続行を許さず、その審理を打ち切るという非常救済手段がとられるべきことをも認めている趣旨の規定であると解する。
• 遅延の期間のみによつて一律に判断されるべきではなく、遅延の原因と理由などを勘案して、
  …遅延の主たる原因が被告人側にあつた場合には、被告人が迅速な裁判をうける権利を自ら放棄したものと認めるべきであつて、
  …審理を打ち切る方法については現行法上よるべき具体的な明文の規定はないのであるが、
  …判決で免訴の言渡をするのが相当である。

1. 弁護人側が別の事件との併合を望み、その終わりを待つよう要望。裁判所が受け入れる
2. 検察官の立証の途中で、第一審の審理が15年余り事実上止まる（被告人側に逃亡・引延しの様子は無い）
3. 第一審：免訴 → 高裁：取り消して差戻し
4. 最高裁：高裁判決を破棄。第一審の免訴判決を結論において正当とし、検察官の控訴を棄却 → 打ち切り

事件が複雑で、結果として長くかかった → 当たらない（判決は「該当しないこともちろん」とする）。

72つの理念の関係

• 判例は、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、証拠とすることが将来の違法な捜査の抑制の見地から相当でないときに、証拠能力を否定する（1条を引いて立てた基準）。
• どちらの理念を重視するかを決めるだけでは解けない。制度ごとの趣旨に応じて、より具体的な利益を検討する。

8法源

• 判例が重要な理由：判例と相反する判断は上告の理由（405条2号・3号）。最高裁の判例が無ければ、大審院などの判例との相反も上告理由（3号）。
• ただし判決に影響しないことが明らかなら破棄されず（410条1項ただし書）、最高裁が判例を変えて原判決を維持することもある（410条2項）。

1手続の地図

• 5つの区間：捜査（犯人の確保・証拠集め）→ 公訴の提起（検察官が裁判にかけるか決める）→ 公判（法廷で証拠を調べる）→ 裁判（判決と不服申立て）→ 確定・執行。
• 全部を通るとは限らない。起訴されなければ公判に進まない。事実を争わない事件には、手続を簡単にする仕組みがある（略式手続・即決裁判手続・簡易公判手続）。
• 略式命令：被疑者が異議の無いことを書面で示す → 簡易裁判所が公判を開かずに100万円以下の罰金・科料を科す（461条・461条の2）。

初犯・深い謝罪・示談成立の傷害 → 検察官が起訴猶予にすれば、公判には進まない。

2捜査の始まりと被疑者条文

• 始まり＝事件が起きた時ではなく、捜査機関が犯罪があると思料するとき（嫌疑が生じた時）（189条2項）。
• 端緒＝きっかけ：通報・職務質問・告訴（被害者などの申告＋処罰を求める）・告発（被害者など以外の人がする）。
• 集めるもの＝犯人と証拠。担当は第一次的に司法警察職員。検察官も自ら捜査できる（191条1項）。
• 被疑者＝捜査の対象になった人。逮捕されているかは関係ない。起訴された時から被告人（「被告」は民事の呼び名）。

逮捕されず、呼び出しに応じて警察署で話を聴かれているだけの人 → それでも被疑者。

3逮捕の時間制限条文

• 72時間の中で起訴すれば、勾留請求は要らない（205条3項）。どちらもしなければ直ちに釈放（4項）。
• 逮捕には原則として逮捕状が要る（199条1項）。現行犯逮捕など、逮捕状の要らない例外がある。
• 裁判官が判断するのは主に逮捕状・勾留・延長の場面。48時間・24時間の期限ごとに裁判官が判断するのではない。

月曜22時に逮捕 → 送致の期限は水曜22時。水曜22時ぎりぎりに送られて受け取った → 24時間なら木曜22時だが、72時間の上限も木曜22時。受け取りがもっと遅い計算でも、72時間（拘束時から）を超えられない。

出題予備 H25 第15問オ予備 H30 第15問オ予備 R2 第17問イ予備 R6 第19問エ予備 R8 第26問イ司法警察員の送致の48時間は、引致時・令状発付時・受け取った時から数える（×）

出題予備 H23 第17問ア予備 H27 第16問ア予備 R7 第19問ア司法 H23 第25問ア受け取りから24時間で数えた時刻までに勾留を請求すれば足りる（×）

出題予備 R2 第17問ウ司法 H21 第24問2検察官は被疑者を受け取った時から48時間以内に勾留を請求すればよい（×）

出題司法 H22 第22問①司法 H22 第22問②司法 H22 第22問③司法 H22 第22問⑤司法 H22 第22問⑥事例で48・24・72を順に埋める

出題予備 H23 第15問オ予備 R2 第17問エ検察官が自ら逮捕したときは、拘束時から24時間以内に勾留を請求しなければならない（×）

出題予備 H28 第18問ア検察官が自ら逮捕したときは、拘束時から48時間以内に勾留を請求しなければならない（○）

出題予備 H28 第15問ア予備 R2 第17問ア留置の必要がなければ、送致せず直ちに釈放しなければならない（○）

出題予備 R3 第15問イ留置の必要がなくても、釈放せず48時間以内に検察官に送致しなければならない（×）

出題予備 H25 第16問ウ司法 H25 第23問ウ司法 H25 第23問ア検察官が勾留請求せずに釈放する場合・私人が現行犯逮捕する場合も、裁判官の裁判を要する（×）

4勾留：10日＋延長10日条文

• 被疑者の勾留を請求できるのは検察官。裁判官が勾留質問をして決める（207条）。
• 勾留の請求をした日から10日以内に起訴しなければ釈放（208条1項）。請求した日も休日も数える。
• 延長：やむを得ない事由＋検察官の請求 → 通じて10日を超えられない（208条2項）。
• 内乱・騒乱などの罪は、さらに5日まで（208条の2）。
• 起訴前の拘束の原則的な最長：逮捕の約3日＋勾留20日（逮捕の日を1日目として23日間）。

4月1日に請求し、勾留状は翌日に出た → それでも10日は4月1日から数えて4月10日まで。

出題予備 H24 第14問イ司法 H24 第22問イ予備 H29 第16問司法 H22 第22問⑦勾留の10日は勾留の請求をした日から数える（勾留の裁判が翌日でも）（○）

出題予備 R2 第17問オ司法 H21 第24問4勾留の10日は、身体を拘束された日・請求の翌日から数える（×）

出題予備 H28 第18問イ予備 H24 第14問ウ司法 H24 第22問ウ延長は通じて10日まで。10日の延長請求に5日だけ認めることもできる（○）

出題司法 H19 第22問2勾留期間の延長は1回に限りできる（×）

出題予備 H27 第14問イ予備 H26 第16問オ司法 H26 第24問オ司法警察員も被疑者の勾留を請求できる（×）

5起訴後の勾留と保釈条文

• 勾留中に起訴 → 被告人の勾留に切り替わる。起訴の日から2か月、その後1か月ずつ更新（原則1回）（60条2項）。
• 保釈＝保証金を納めさせて釈放。請求できるのは勾留されている被告人側（88条1項）。
• 被疑者の勾留には保釈が無い（207条1項ただし書）。逮捕にも無い。

勾留中の被疑者の家族や弁護人が保釈を請求 → 起訴前なのでできない。起訴されれば、本人・弁護人・配偶者・親子・兄弟姉妹などが請求できる。

出題予備 H23 第25問ア予備 H24 第16問ウ予備 R1 第17問ウ予備 R5 第19問エ予備 R8 第19問イ司法 H23 第38問ア司法 H24 第27問エほぼ毎年。勾留中の被疑者にも保釈がある（×）

出題予備 H26 第16問ウ予備 H27 第25問ア予備 H30 第18問ア司法 H18 第24問エ司法 H26 第24問ウ保釈は被疑者の勾留には無く、被告人の勾留にだけある（○）

出題司法 H18 第24問イ被告人の勾留期間は、公訴の提起があった日から1か月（×）

6起訴：誰が、必ず起訴するのか条文

• 起訴猶予で考えるもの：犯人の性格・年齢・境遇、犯罪の軽重・情状、犯罪後の情況。罪の重さで当然に禁じられるわけではない。
• 独占の例外（どちらも私人が自分で起訴する制度ではない）： 検察審査会＝2度目の審査で起訴議決 → 指定弁護士が起訴（1度目の起訴相当の議決では、起訴するかは検察官が改めて決める）／ 付審判＝公務員の職権濫用などの罪に限り、裁判所が審判に付す決定 → 起訴とみなす（262条1項・267条）。

出題予備 H26 第18問ア予備 R1 第19問エ司法 H26 第28問ア予備 R2 第20問 学生A司法 H20 第31問5嫌疑十分・告訴あり・有罪の見込みなら、検察官は必ず起訴しなければならない（×）

出題司法 H24 第26問ア司法 H24 第25問イ司法 H20 第21問イ司法 H22 第38問オ司法 H22 第28問3殺人でも・執行猶予中の再犯でも・告訴があっても、起訴猶予にできる（○）

出題予備 R2 第20問 学生B予備 R3 第19問イ付審判決定は起訴とみなす（独占の例外）が、検察官の判断を一切経ずに公訴提起されることはない（○）

7公判の順序と証拠のルール

• 判断の材料は、法廷で調べた証拠（公判中心主義）。何でも証拠にできるわけではない：伝聞法則（320条1項）・自白法則（319条1項）・補強法則（319条2項）・違法収集証拠排除法則（判例）。

検察官の冒頭陳述・証拠調べの請求は、冒頭手続ではなく証拠調べの側（過去問の正答から）。

出題司法 H19 第29問エ司法 H19 第29問イ司法 H19 第29問オ司法 H19 第29問ア冒頭手続＝人定質問・起訴状朗読・黙秘権等の告知・被告事件について陳述する機会（○）

出題司法 H19 第29問ウ司法 H19 第29問カ検察官の証拠調べ請求・冒頭陳述も冒頭手続に入る（×）

出題予備 H25 第21問イ予備 H25 第21問ア並べ替え：人定質問 → 起訴状朗読 → 黙秘権等の告知 → 冒頭陳述 → 弁護人の弁論の順（○）

8判決から先：確定・一事不再理・再審条文

• 控訴＝第一審判決に不服 → 高等裁判所へ。検察官・被告人のどちらからでも（351条1項）。期間は14日（373条）。上告＝最高裁判所へ。
• 一事不再理：確定判決を経た事件で同じ人をもう一度起訴 → 免訴（337条1号）。根拠は憲法39条。
• 再審：有罪の確定判決に対し、言渡しを受けた者の利益のためにだけ（435条）。

無罪が確定した後に、有罪を示す新しい証拠が出た → 起訴し直しても免訴。有罪にやり直す再審も無い。

出題予備 R1 第14問オ再審は有罪判決を受けた者の利益になる方向のものだけ認められる（○）

出題司法 H23 第40問ア有罪の新証拠を発見すれば、無罪の確定判決にも再審を請求できる（×）

出題予備 R5 第26問エ無罪確定後、新証拠を理由に同一事実で再起訴すれば、改めて有罪判決ができる（×）

9登場人物：三面構造

• 訴える側と裁く側を分けた形＝弾劾主義。主張・立証を当事者が主導する当事者主義は別の話。
• 公判の当事者＝検察官と被告人。裁判所は当事者ではない。弁護人は被疑者・被告人を支える立場。
• 被害者は当事者ではない（自分で起訴できない）。ただし検察審査会への申立てなどで手続に深く関わる。
• 起訴後に被告人が死亡 → 決定で公訴棄却（339条1項4号）。

出題予備 H28 第25問オ被害者参加人は上訴をすることができる（×）

10無罪推定の原則条文判例

• 有罪が確定するまで、被疑者にも被告人にも及ぶ。
• 意義①刑罰の先取り禁止／②利益原則＝存否が明らかにならないとき、被告人に不利益な事実は認定しない。証明が無ければ無罪（336条）。
• 根拠：条約（国際人権B規約14条2項）・世界人権宣言11条1項（憲法98条2項）／実定法上は憲法31条。
• 「鉄則」と呼ばれたのは無罪推定全体ではなく②の利益原則。再審を開くかの判断の中の判示（白鳥事件の決定）：
• 再審開始のためには確定判決における事実認定につき合理的な疑いを生ぜしめれば足りるという意味において、「疑わしいときは被告人の利益に」という刑事裁判における鉄則が適用されるものと解すべきである。
• その事件自体は、再審を開かない結論だった。

「別人の可能性も理屈の上ではありうる」だけ → 合理的な疑いではない。防犯カメラで被告人が目撃証言と違う服装だったと分かった → 証拠から出た疑いなので無罪の方向。

11無罪推定と身柄拘束

• 矛盾しない：逮捕・勾留は刑罰ではなく、捜査・裁判を成り立たせるための手続上の処分。
• それでも重い人権制約なので、3つで縛る。勾留されていた日数は刑に算入できる（刑法21条）。

12つの軸は別の問い

• 軸①＝誰が訴え、誰が裁くか（糾問主義か弾劾主義か）。軸②＝起訴の後、誰が審理を動かすか（職権主義か当事者主義か）。
• 軸①の答えが分かっても、軸②の答えは決まらない。どちらを基調にするかは、国や歴史で異なる。
• 現行法＝弾劾主義で、当事者主義が原則（補充に職権）。

2軸①：糾問主義と弾劾主義

• 分ける理由：訴追者と判断者を分けることで、裁判所の中立公平性を担保する。
• 問題は裁判官の能力ではなく構造：自分で疑いをかけた人は、裏づける材料を重く、否定する材料を軽く見がちになる。

3弾劾主義の帰結：不告不理の原則条文

• 訴追者が訴えを提起しない限り、裁判は行われない。裁判所が自分から事件を取り上げることはできない。
• ① 事件：起訴された「事件」だけを審理・判断できる（378条3号参照＝審判の請求を受けない事件について判決をしたことは控訴理由）。
• ② 人：公訴の効力は、検察官が指定した被告人以外の者には及ばない（249条）。
• 247条（公訴は、検察官がこれを行う）は「誰が訴えるか」の条文＝国家訴追主義・起訴独占主義（例外は付審判と検察審査会の起訴議決）の根拠。不告不理の手がかりは378条3号・249条。

Aを起訴したが、審理の途中で真犯人はBと分かった → 裁判所はBを有罪にできない。Aには無罪、Bを裁くには検察官がBを起訴し直す。

4軸②：職権主義と当事者主義

• どちらも弾劾主義の中の区別。当事者主義は、弾劾主義の趣旨を公判審理まで徹底したもの、ともいわれる。
• 当事者主義の「責任」＝主張・立証を主導した結果を引き受けるという意味。証明責任は検察官にあり、犯罪の証明が無ければ無罪（336条）。
• 旧刑事訴訟法は職権主義、現行法は当事者主義の基本構造（過去問の記述）。

出題予備 R1 第14問エ検察官の挙証責任は当事者主義の帰結で、職権主義の下では検察官は挙証責任を負わない（×）

出題司法 H18 第21問①空欄補充：旧法＝職権主義（○）

5民事の弁論主義・処分権主義とは同じではない

• 1条の「事案の真相を明らかに」も目的の1つ → 立案者は、当事者の合意で事件を処分することを認めなかった。
• 違うのは、当事者の自白・合意で結論が決まる部分。当事者主義は「当事者の合意で結論が決まる」という意味ではない。

6現行法の原則：当事者が動かす条文

• 256条3項：公訴事実は、訴因を明示して記載 → 審判の対象となる事実を設定するのは検察官。罰条は別に示す（同条4項）。
• 312条1項：検察官の請求があるときは、公訴事実の同一性を害しない限度で訴因の変更等を許さなければならない。
• 298条1項に並ぶのは検察官・被告人・弁護人だけ。裁判所は書かれていない。
• 過去問に出た最高裁決定の要旨：現行刑訴法では当事者主義が基本原則とされ、職権主義はその補充的、後見的なもの。当事者主義の現れとして訴因制度をとり、起訴状には公訴事実を、訴因を明示して記載する。

窃盗で起訴したが、同じ日・同じ相手・同じ財布をめぐって詐欺のほうが実態に近いと分かった → 検察官が請求すれば裁判所は変更を許す。裁判所が自分で詐欺に差し替えて有罪にするのではない。別の日の別の盗みなら新たな起訴が要る。

出題予備 R1 第14問イ審判の対象は訴因に限られず、公訴事実の同一性が認められる事実にまで及ぶ（×）

出題予備 R1 第14問ウ司法 H18 第21問③司法 H18 第21問⑤現行法＝当事者主義。訴因に拘束され、真実と乖離することもありうる

出題司法 H23 第39問②司法 H23 第39問④司法 H23 第39問⑤予備 H23 第26問②予備 H23 第26問④予備 H23 第26問⑤決定の要旨の空欄補充（当事者・訴因・公訴事実）

7補充として残る職権条文判例

• 残す理由：当事者の主張・立証の失敗を、そのまま誤った有罪・無罪に直結させないよう、裁判所が後見的に介入するため。
• 過去問に出た見解：訴因変更命令は検察官の設定した審判の対象を修正しようとするもので、当事者主義との間に緊張関係がある。

共犯者の事件では有罪の証拠になった調書を、検察官がこの被告人の事件には出し忘れたことが明白 → 促さずに証拠不十分で無罪とすれば審理不尽（判例の事案）。

出題司法 H21 第33問ア審判対象の設定は検察官の裁量なので、裁判所は訴因変更を命ずることはできない（312条2項の「命ずることができる」を反対にした形）（×）

出題司法 H23 第39問③予備 H23 第26問③司法 H18 第21問⑦職権主義は補充的・後見的／訴因変更命令と当事者主義の緊張

8「職権」の2つの中身と職権調査条文

• 訴訟条件：原則として裁判所に職権調査の義務。例：公訴時効の完成 → 被告人が言わなくても免訴（337条4号）。
• 例外＝土地管轄：被告人の申立てがなければ管轄違いを言い渡せない。申立ては証拠調べ開始まで（331条）。

出題司法 H23 第39問①司法 H23 第39問⑦予備 H23 第26問①空欄補充：控訴審の職権調査は補充的（○）

1主体の言葉と「裁判所」の意味条文

• 「裁判所」には、国法上の意味（官署／司法行政を担う裁判官の集合体）と、訴訟法上の意味（その事件を担当する裁判機関＝受訴裁判所）がある。刑訴法の「裁判所」の多くは後者。

捜索差押え（218条）の主語は捜査機関。裁判官は「裁判官の発する令状により」と、令状を出す側で出てくる。起訴の前は、そもそも受訴裁判所が無い。

2何人で裁くか：単独体と合議体

• 2号の線は法定刑の下限（短期）。上限がどれだけ重くても、有期で下限が1年未満なら当たらない。
• 裁判員裁判：死刑・無期拘禁刑に当たる罪などの事件は、原則として裁判官3人と裁判員6人の合議体（裁判員法2条）。
• 評議は過半数。刑事で3つ以上に割れたら、最も不利な意見の数を順に次に不利な意見に加え、過半数になった中で最も有利な意見による（裁判所法77条2項2号）。
• 判事補：原則として1人で裁判できない。合議体に2人以上同時に入れず、裁判長にもなれない（裁判所法27条）。ただし判決以外の裁判は1人でできる（45条）。特例判事補はこの制限を受けない。

詐欺（10年以下の拘禁刑）→ 上限は重いが短期1年以上ではない → 1人。非現住建造物等放火（2年以上）→ 3人。強盗（5年以上）→ 括弧書きで除外＝原則1人だが、1号の裁定合議で3人にできる。

刑の重さが「5年・4年・3年」と1票ずつ → 5年の1票を4年に加えて2票で過半数 → 「4年」。判事補が1人で逮捕状を出す → できる（判決ではない）。

出題司法 H23 第31問ア裁判員裁判の対象の殺人事件は、裁判官のみの合議体で取り扱うことはできない（×）

3書記官と公判調書条文

• 公判期日の訴訟手続で公判調書に記載されたものは、公判調書によってだけ証明できる（52条）。
• 書記官の列席は公判廷が成り立つための要件（282条2項）。いなければ開廷できない。
• 記録の作成・変更を正当でないと考えたときは、自分の意見を書き添えられる（裁判所法60条5項）。
• 除斥・忌避の規定は、前審関与（20条7号）を除いて書記にも準用（26条1項）。

控訴審で「第1審で最終陳述の機会が無かった」と主張しても、公判調書に機会を与えた記載があれば、傍聴人の証言などで覆せない。

4公平な裁判所条文判例

• 憲法37条1項：被告人は「公平な裁判所」の迅速な公開裁判を受ける権利を有する。
• 憲法第三七条第一項にいわゆる「公平な裁判所の裁判」とは偏頗や不公平のおそれのない組織と構成をもつた裁判所による裁判を意味するものであつて、
  個々の事件につきその内容実質が具体的に公正妥当なる裁判を指すのではない。

被害者本人が裁判官としてその事件を裁く → 判決の中身に関わらず、組織として信用できない。刑が苛酷だという主張 → 37条1項違反にはならない（最大判昭23・5・26）。

5除斥・忌避・回避条文

• 除斥の7類型：①被害者 ②被告人・被害者の親族 ③法定代理人・後見監督人・保佐人など ④証人・鑑定人になった ⑤代理人・弁護人・補佐人になった ⑥検察官・司法警察員の職務をした ⑦前審の裁判などに関与した。
• 除斥事由が見過ごされたら、それを理由に忌避を申し立てられる。そのまま判決に関与すれば控訴理由（377条2号）。
• 時期（22条）：事件について請求・陳述をした後は「不公平のおそれ」を理由に忌避できない（原因を知らなかった・後から生じたときは別）。除斥事由を理由にする忌避は、文言上この制限を受けない。
• 簡易却下（24条）：①訴訟を遅らせる目的だけが明らか ②22条に反する ③規則の手続に反する（原因を示さないなど）申立ては、忌避された裁判官本人も加わって却下できる。
• 申立てがあれば訴訟手続を止める。簡易却下する場合・急速を要する場合は止めない（刑訴規則11条）。

第1審で判決をした裁判官が、高裁で同じ事件の控訴審を担当 → 前審関与で除斥。起訴前の強制処分に関与し、第1回公判前に保釈請求を却下した裁判官が第1審を担当 → 除斥されないのは「勿論」、忌避の理由も無い（最大判昭25・4・12）。

6忌避の理由になるか（昭48決定・昭60決定）判例

• 元来、裁判官の忌避の制度は、裁判官がその担当する事件の当事者と特別な関係にあるとか、訴訟手続外においてすでに事件につき一定の判断を形成しているとかの、当該事件の手続外の要因により、
  …その手続内における審理の方法、態度などは、それだけでは直ちに忌避の理由となしえないものであり、これらに対しては異議、上訴などの不服申立方法によつて救済を求めるべきであるといわなければならない。

1. 傷害事件（必要的弁護事件）の第1回公判。被告人と弁護人が在廷命令を無視して退廷
2. 裁判長は再入廷を許さず、弁護人がいないまま審理を進める
3. 第2回公判で、弁護人らがこれを理由に裁判長を忌避
4. 地裁は24条で簡易却下 → 高裁が取消し → 最高裁は高裁の決定を取り消し、申立てを却下

• 共犯者の事件審理により被告人に対する事件の内容につき知識を得ているからといつて、不公平な裁判をするおそれがあるものとはいえず、

裁判官が被告人の経営する会社と私的な取引で争っている → 手続外の要因＝忌避の理由になりうる型。証人尋問を裁判長に途中で打ち切られた → 手続内の不満＝異議（309条）などで争う。

7事物管轄：重さで決まる条文

• 簡裁の科刑制限：原則として拘禁刑以上を科せない。窃盗など一部の罪だけ3年以下の拘禁刑まで（裁判所法33条2項）。超える刑が相当なら決定で地裁に移送（同条3項・332条）。

万引き（窃盗＝拘禁刑又は罰金）→ 簡裁にも地裁にも起訴できる。詐欺（拘禁刑のみ）→ 地裁だけ。失火（罰金のみ）→ 簡裁だけ。

出題司法 H20 第21問ウ簡易裁判所が専属的に管轄する事件か否かは、法定刑によって当然には異ならない（×）

8土地管轄：場所で決まる条文判例

• どれか1つでも当てはまれば起訴できる。被告人の希望だけでは候補にならない。

検察官の呼出しに応じて東京に出頭し、そのまま取調べを受けて起訴 → 東京が現在地（判例の事案）。違法な身柄拘束で連れてこられた土地 → 現在地にならない。

9関連事件：まとめて管轄できる条文

• 関連事件（9条）：①1人が数罪 ②数人が共に罪を犯した ③数人が通謀して各別に罪を犯した。犯人蔵匿・証拠隠滅・偽証・盗品等に関する罪と本犯の罪も、共に犯したものとみなす（同条2項）。

1人が失火（簡裁のみ）と強盗（地裁のみ）→ 地裁が両方を管轄できる。一緒に審理する必要が無ければ失火だけ簡裁へ移送。

出題予備 H23 第17問オ司法 H23 第25問オ軽犯罪法違反と窃盗を併せて公判請求するなら、地裁にもできる（○）

10管轄を外れたとき条文

• 原則：判決で管轄違いを言い渡し、有罪・無罪を判断せずに打ち切る（329条）。民事のような移送はしない。検察官は管轄のある裁判所に起訴し直せる。
• 例外：付審判で地裁の審判に付された事件（329条ただし書）／高裁の特別権限事件で下級の管轄と認めるとき → 決定で移送（330条）。
• 土地管轄：被告人の申立てがなければ管轄違いを言い渡せない。申立ては証拠調べを開始した後はできない（331条）。被告人の利益のための制度だから。

出題司法 H21 第38問ア土地管轄が無くても、証拠調べ開始前に被告人の申立てが無ければ管轄違いの言渡しはできない（○）

出題司法 H22 第37問ア司法 H22 第37問イ司法 H22 第37問ウ司法 H22 第37問エ司法 H22 第37問オ司法 H22 第37問カ上の表を見解ごとに当てはめる（正答の組合せから）

1最初に動くのは司法警察職員条文

• 189条2項：司法警察職員は、犯罪があると思料するときは、犯人及び証拠を捜査する → 第一次的な捜査機関。
• 191条1項：検察官は、必要と認めるときは、自ら犯罪を捜査できる。ふつうは送致を受けて足りない点を調べ足す（補充的）が、最初から自分で捜査してもよい。
• 警察官は189条1項で一般司法警察職員。森林・鉄道など特別の事項を担当する職員（海上保安官・労働基準監督官など）は特別司法警察職員で、誰が当たるかは190条が委ねた各法律が決める。
• 司法警察活動（捜査・被疑者の逮捕）と行政警察活動（予防・鎮圧・交通の取締り、職務質問など）は、人ではなく活動の中身で分ける。

出題予備 H25 第14問3司法 H25 第21問3予備 R2 第20問 学生D送致を受けた後も、起訴した後も、検察官は自ら捜査できる（○）

2司法警察員と司法巡査条文

• 司法警察職員は司法警察員と司法巡査に分かれる（39条3項の括弧書き）。司法巡査は司法警察員を補助して捜査する。
• 誰が司法警察員かは公安委員会の定めに委ねられる：警察庁・管区警察局では巡査部長以上＝司法警察員、巡査＝司法巡査（都道府県警察もほぼ同じ）。
• 分ける理由：令状を求めるか、逮捕した人を留置し続けるか、という入口の判断を責任を持つ人に負わせる。

出題予備 H25 第14問5司法 H25 第21問5司法巡査も被害者を呼び出して取り調べられる（○）

3令状の請求は誰ができるか条文

• 検察官は、令状の請求も逮捕も、すべてできる。
• 199条2項：逮捕状は「検察官又は司法警察員（警察官たる司法警察員については、…指定する警部以上の者に限る。…）の請求により」発する。
• 218条5項：捜索・差押え等の令状は、検察官・検察事務官・司法警察員の請求により発する＝階級の限定なし。
• 210条1項：主体は「司法警察職員」＝司法巡査も緊急逮捕でき、直後の逮捕状の請求もできる。もうした逮捕を裁判官に審査してもらう請求なので、「警部以上」の限定はかからない。

巡査部長は司法警察員だが、警部より下 → 逮捕状は請求できない。同じ巡査部長が被疑者宅の捜索差押許可状を請求する → できる。

出題司法 H18 第23問2司法 H21 第23問1司法 H22 第21問オ司法巡査は逮捕状で逮捕はできるが、逮捕状の請求はできない（○）

出題司法 H22 第21問キ司法巡査が裁判官に逮捕状の発付を請求した（×）

出題予備 H25 第15問ウ予備 R4 第14問ア予備 R7 第24問イ緊急逮捕後の逮捕状の請求は、司法巡査・検察事務官もできる（○）

出題予備 H30 第15問ア予備 H30 第15問エ司法巡査は緊急逮捕できない／緊急逮捕状の請求は警部以上に限る（×）

出題予備 R4 第14問オ予備 R7 第24問エ予備 R4 第14問エ捜索差押許可状（検察事務官も）・鑑定処分許可の請求は、司法警察員も検察官もできる（○）

出題予備 H26 第16問オ司法 H26 第24問オ勾留状も逮捕状と同じく司法警察員の請求で発付される（×）

出題司法 H22 第21問エ検察官は逮捕状の発付を受けて自ら被疑者を逮捕できる（○）

4逮捕の後：引致と、釈放・送致の判断条文

• 202条：逮捕状で逮捕したとき、司法巡査は司法警察員に、検察事務官は検察官に、直ちに引致する。
• 203条1項：司法警察員が、犯罪事実の要旨と弁護人を選任できる旨を告げ、弁解の機会を与え、留置の必要がないと思料するときは直ちに釈放、必要があると思料するときは身体を拘束された時から48時間以内に検察官に送致する手続をとる。
• 検察事務官が逮捕した被疑者の判断は検察官（204条）。

巡査が逮捕状を示して被疑者を逮捕した → 釈放も送致も自分では決めず、司法警察員に引致する。

出題予備 H23 第15問ア司法 H21 第23問4司法巡査は逮捕したら（現行犯逮捕・緊急逮捕でも）直ちに司法警察員へ引致する（○）

出題予備 H28 第15問ア予備 R2 第17問ア留置の必要がなければ、送致せず直ちに釈放しなければならない（○）

出題予備 R3 第15問イ予備 H30 第15問イ留置の必要がなくても（緊急逮捕でも）、釈放せず検察官に送致しなければならない（×）

出題司法 H22 第21問ア予備 R7 第24問ウ司法巡査が、逮捕後に自ら釈放した・弁解録取手続を行った（×）

5検察庁と検察官の種類

• 裁判所に合わせる理由：仕事の中心が、裁判所に公訴を提起し、その裁判に立ち会うことだから（検察庁法2条・5条）。
• 5種類（検察庁法3条の順）：検事総長・次長検事・検事長・検事・副検事。
• 紛らわしい名前：次長検事＝最高検察庁、検事長＝高等検察庁。検事正は地方検察庁の長で、5種類とは別の職。
• 一級・二級：検事総長・次長検事・検事長は一級、検事は一級か二級、副検事は二級（検察庁法15条）。
• 副検事は区検察庁の職にだけ就く。3年以上務めて考試を経れば二級の検事になる道がある（検察庁法18条3項）。

6検察官の立場と4つの特徴

• 行政官：憲法33条・35条で令状を発する「権限を有する司法官憲」は裁判官で、検察官は当たらない＝令状を請求する側。
• 行政官なのに司法権の行使に密着する → 次の4つ。

• 身分保障の例外：65歳での退官（22条）、検察官適格審査会の議決による罷免（23条）、剰員（24条）、懲戒処分（25条ただし書）。
• 同一体の帰結：検察官が代わっても公判手続のやり直しは要らない（やり直しが要るのは裁判官が代わったとき・315条）。
• 14条ただし書は個別の指揮を禁じるのではなく、相手を検事総長に絞る（防波堤）。実際の発動は1954年の造船疑獄の1度だけとされる。

大臣が全国の検察官に処理の基準をそろえるよう一般的に示す → できる。大臣が地検の担当検事に直接「この事件は不起訴にせよ」 → できない。大臣が検事総長に指揮する → 14条ただし書の形としてはできる。

7検察官の権限：捜査から執行まで条文

• 247条：公訴は検察官が行う。例外＝公務員の職権濫用などで検察官が不起訴にしたとき、告訴・告発をした人の請求で裁判所が審判に付す決定をすると、公訴の提起があったとみなされる（262条・267条）。
• 70条1項：勾引状・勾留状は、検察官の指揮によって、検察事務官又は司法警察職員が執行する。
• 4段階すべてに権限を持つのは検察官だけ。
• 「公益の代表者」（検察庁法4条）から、被疑者・被告人の利益のためにも動く客観義務を説く見解がある（学説）。批判＝捜査段階での検察官の権限が大きくなり、検察の捜査がかえって糾問的になる。

出題司法 H24 第25問ア司法 H24 第25問イ司法 H24 第25問エ司法 H24 第25問オ緊急逮捕・不起訴（殺人でも）・控訴・刑の執行の指揮は、どれも検察官の権限（○）

出題予備 R2 第20問 学生B予備 R3 第19問イ付審判は独占の例外だが、それも検察官の不起訴の後＝検察官の判断を一切経ない起訴は無い（○）

8検察官と司法警察職員の関係条文

• 192条：検察官と都道府県公安委員会及び司法警察職員とは、捜査に関し、互に協力しなければならない＝身分上の上下関係ではない。
• それでも関わる理由：捜査は公訴のためにある → 公訴の目的に合った捜査になるよう、193条で指示・指揮できる。

• 193条4項：どの場合も、司法警察職員は検察官の指示又は指揮に従わなければならない。
• 194条：正当な理由なく従わないとき、検事総長・検事長・検事正は、懲戒・罷免の権限を持つ者（警察官なら国家公安委員会・都道府県公安委員会）に懲戒・罷免の訴追ができる。求められた側は、理由があると認めれば懲戒・罷免しなければならない（2項）。
• ここでの「訴追」は起訴ではない。検察官が自分で処分するのではない間接的な担保。

1当事者能力条文

• 訴訟において当事者となりうる資格。自然人だけでなく、法人や法人でない社団・財団・団体にも認められる（両罰規定で会社が起訴されることがある）。
• 339条1項4号：被告人が死亡し、又は被告人たる法人が存続しなくなつたとき → 決定で公訴を棄却。有罪・無罪の判断はしない。
• 決定＝口頭弁論に基づかなくてよい裁判（43条2項）。339条1項の決定には即時抗告（2項）。

出題司法 H19 第37問エ公判係属中に被告人が死亡したときは免訴（×）

出題司法 H21 第38問エ法人が合併で解散したら「存続しなくなつたとき」として決定で公訴棄却（○）

2訴訟能力とは（平7の決定）判例

• 刑訴法三一四条一項にいう「心神喪失の状態」とは、訴訟能力、すなわち、被告人としての重要な利害を弁別し、それに従って相当な防御をすることのできる能力を欠く状態をいうと解するのが相当である。
• 事案：耳が聞こえず話せず、手話も身につけておらず文字もほとんど分からない被告人。通訳を介しても黙秘権を告げられない → 訴訟能力に疑いがあるとし、医師の意見を聴くなどして審理を尽くし、無いと認めれば原則として停止すべき、とした。

犯行時は正常、起訴後に重い精神疾患になった → 責任能力に影響なし。いま防御できないので停止。逆に犯行時は心神喪失、公判では回復 → 公判は進められ、心神喪失が認められれば無罪。

3支えを含めて見る（平10の判決）判例

• 訴訟能力、すなわち、被告人としての重要な利害を弁別し、それに従って相当な防御をする能力が著しく制限されてはいるが、これを欠いているものではなく、
  弁護人及び通訳人からの適切な援助を受け、かつ、裁判所が後見的役割を果たすことにより、これらの能力をなお保持していると認められる。
• 事案：体系的な手話を十分使えない被告人。手話通訳を介して立場をある程度理解し、捜査段階から一貫して具体的に否認。黙秘権は本人に分かる4つの動作で告げられていた。事案が比較的単純で、本人が内容を理解していた → 原判決（訴訟能力なし）を破棄・差戻し。
• 「支えで補える分も考慮して判断する」という形は、解説書や平28の補足意見の整理で、法廷意見が一般論として立てた規範ではない。

弁護人が付いていれば訴訟能力あり、ではない。見るのは、援助を受けて相当な防御ができる状態に届くか。同じ被告人でも、帳簿の読み方が争点の複雑な経済事件なら、認める材料が弱まる。

4欠けたときの出口（平28の判決）条文判例

• 314条1項：心神喪失の状態に在るときは、検察官及び弁護人の意見を聴き、決定で、その状態の続いている間公判手続を停止しなければならない。停止には医師の意見を聴く（4項）。
• 例外（1項ただし書）：無罪・免訴・刑の免除・公訴棄却をすべきことが明らかなら、出頭を待たずに直ちにその裁判ができる。
• 被告人に訴訟能力がないために公判手続が停止された後、訴訟能力の回復の見込みがなく公判手続の再開の可能性がないと判断される場合、
  裁判所は、刑訴法338条4号に準じて、判決で公訴を棄却することができると解するのが相当である。
• 理由（法廷意見）：形だけ係属したまま停止を続けるのは法の予定するところではない → 検察官が公訴を取り消すかどうかに関わりなく打ち切れる。形式は規定が無いので、338条4号と同様に口頭弁論を経た判決による。

1. 2人を殺害したとして起訴。約1年半後に心神喪失で公判手続を停止
2. 停止が約17年続く。検察官は公訴を取り消さないと繰り返す
3. 第1審：338条4号を準用して公訴棄却
4. 高裁：取り消さないことが明らかに不合理な極限的な場合に限る → 第1審を破棄・差戻し
5. 最高裁：高裁判決を破棄し、検察官の控訴を棄却 → 第1審の公訴棄却が確定

回復の見込みがなく、検察官が公訴を取り消した → 339条1項3号の決定。取り消さない → 338条4号に準じた判決。

5弁護人の立場と、本人の意思条文

• 弁護人が要る理由：相手は国家機関／身体拘束で証拠を集めに行けない／知識と証拠収集力の差 → 武器対等と防御権の実質的な保障。
• 単なる代理人ではない（保護者たる地位）。41条：法律に特別の定めがある場合に限り、独立して訴訟行為ができる。

勾留中の被告人が「保釈は頼まなくていい」と言っている → 弁護人は保釈を請求できる。被告人が「控訴しないでくれ」とはっきり言った → 弁護人は控訴できない。

出題司法 H18 第29問4司法 H21 第28問ウ弁護人は、被告人の意思に反しても保釈の請求・証拠調べの請求ができる（○）

出題予備 H30 第18問ウ弁護人は、被告人の明示の同意がなければ証拠調べを請求できない（×）

出題予備 H26 第20問オ弁護人は、被告人の明示した意思に反しても上訴できる（×）

出題予備 R6 第16問エ原審の弁護人は、被告人の明示した意思に反して上訴できない（356条）（○）

関連司法 H20 第38問ア弁護人は独立して訴訟行為ができるので、被告人の明示の意思に反しても326条の同意ができる（×）

6頼む権利の根拠と国選条文

• 憲法37条3項：刑事被告人は資格を有する弁護人を依頼できる。自らこれを依頼することができないときは、国でこれを附する。
• 憲法34条：直ちに弁護人に依頼する権利を与へられなければ、抑留又は拘禁されない → 拘束が前提。
• 37条の2：被疑者に勾留状が発せられている場合、貧困などで選任できないとき、請求により裁判官が付ける。勾留を請求された段階から請求できる（2項）。
• 38条の2：被疑者が釈放されると選任は効力を失う。ただし勾留の執行停止による釈放は除く。
• 国選と私選で権限の差はない。

逮捕されただけの被疑者 → まだ国選は請求できない。勾留が請求されれば請求でき、勾留状が出れば裁判官が付ける。在宅で取調べを受けているだけ → 国選は使えない（根拠は刑訴30条1項の私選だけ）。

出題予備 H26 第16問ア司法 H26 第24問ア司法 H20 第30問オ司法 H22 第39問ア被疑者国選は、逮捕段階・在宅の被疑者にも付けられる（×）

出題予備 H28 第17問ウ被疑者の国選弁護人の選任は、勾留の執行停止で釈放されると効力を失う（38条の2ただし書を落とした形）（×）

出題司法 H21 第24問3勾留質問で、国選の請求ができる旨も告げる（○）

出題予備 H28 第17問エ司法 H18 第29問1国選弁護人は辞任を申し出ても、解任されない限り地位を失わない（○）

出題司法 H20 第21問ア出題当時の規定で、被疑者の国選弁護人選任請求権の有無は法定刑によって当然には異ならない（×）

7誰がなれるか・誰が選ぶか条文

• 31条1項：弁護人は弁護士の中から選任しなければならない。
• 31条2項：簡易裁判所又は地方裁判所では、裁判所の許可を得て弁護士でない者を選任できる（特別弁護人）。ただし地裁は他に弁護士の弁護人がある場合に限る。

• 30条2項：法定代理人・保佐人・配偶者・直系の親族・兄弟姉妹は、独立して弁護人を選任できる＝本人の同意が無くても選べ、本人が後で別の弁護人を選んでも消えない（本人は解任できると解されている）。
• 本人は何時でも選任できる（30条1項）。

逮捕された息子のために父が弁護士を選び、その後に息子も別の弁護士を選んだ → 父が選んだ弁護人は、解任されない限り弁護人のまま。

出題予備 H28 第17問ア予備 R7 第21問オ兄弟姉妹など家族は、本人の意思にかかわらず独立して弁護人を選任できる（○）

出題予備 H26 第25問ア司法 H18 第29問2配偶者が選任すると本人は選任できない／本人が別に選任すると家族の選んだ弁護人は直ちに地位を失う（×）

出題予備 H28 第17問オ私選弁護人の選任は、弁護士が裁判所に直接申し出れば書面は不要（×）

出題司法 H20 第30問ア合理的な理由なく被告人の署名を欠く弁護人選任届による選任は無効（○）

8いつまで弁護人か（審級代理）条文

• 32条1項：公訴の提起前にした選任は、第一審においてもその効力を有する。被疑者国選の弁護人も同じ。
• 32条2項：公訴の提起後の選任は、審級ごとにしなければならない。
• 355条：原審における弁護人は、被告人のため上訴をすることができる → 選任の効力は判決の宣告で終わらず、第1審の弁護人のまま控訴の申立てができる（被告人の明示した意思に反しない限り・356条）。控訴審の手続を進めるには改めて選任が要る。

勾留中に選んだ（国選を含む）弁護人 → 起訴後も第1審が終わるまで選び直さなくてよく、そのまま保釈も請求できる。

出題司法 H20 第30問イ予備 R5 第25問ア予備 H26 第24問イ司法 H26 第38問イ起訴前の弁護人の選任は第1審で効力が無く、起訴後に改めて選任が要る（×）

出題司法 H20 第30問ウ予備 H28 第17問イ起訴後の弁護人の選任は審級ごと（国選も）（○）

出題司法 H18 第29問3司法 H22 第39問オ第1審の弁護人は、選び直さずに控訴できる（○）

出題予備 H25 第26問オ司法 H21 第40問ウ司法 H25 第39問オ予備 H30 第18問オ予備 R4 第19問オ司法 H26 第31問オ何度も出る形。第1審の弁護人は判決の宣告で選任の効力を失い、改めて選任されなければ控訴できない（×）

9補佐人条文

• 42条1項：被告人の法定代理人、保佐人、配偶者、直系の親族及び兄弟姉妹は、何時でも補佐人となることができる＝起訴後の制度。
• 2項：審級ごとにその旨を届け出なければならない。
• 3項：被告人の明示した意思に反しない限り、被告人がすることのできる訴訟行為ができる。

兄は、逮捕された弟の弁護人を選べる（30条2項）。しかし捜査段階で補佐人にはなれない（42条1項は「被告人の」）。補佐人の兄が証拠調べを請求しようとしても、弟がはっきり反対していればできない。

1目的と2本の柱条文

• 捜査＝起訴・不起訴を正しく判断し、公判を遂行するための準備活動。犯人を懲らしめるための活動ではない。
• 柱は2本：証拠の発見・収集と犯人の発見・確保（189条2項「犯人及び証拠」）。
• 事実の認定は、証拠による（317条）→ 起訴の判断も証拠で決まる → 捜査は証拠集めが中心。

2捜査の始まりと端緒条文

• 始まる条件：「犯罪があると思料するとき」（189条2項）＝犯罪の嫌疑があるとき。嫌疑が無ければ始められない。
• 端緒＝「思料する」に至ったきっかけ。申告（110番など）・職務質問・検視・告訴・告発・自首・現行犯逮捕など。
• 端緒（きっかけ）と思料（嫌疑があること）は別のもの。端緒は刑訴法に規定されたものに限られない。

110番が入った → 端緒にすぎない。いたずらと分かれば嫌疑は生じず、捜査は始まらない。

出題予備 H23 第14問ア司法 H23 第21問ア司法 H19 第21問ア端緒に制限は無い・刑訴法に規定されたものに限られない（○）

出題司法 H19 第21問①司法 H19 第21問②189条2項の語「犯罪」・刑訴法が挙げる端緒（検視）を埋める形

3捜査の担い手条文

• 「第一次的」「補充的」は条文の言葉ではなく、189条2項と191条1項の書き方からの整理。
• 検察官は「必要と認めるとき」自ら捜査できる → 送致を受けた事件でも、起訴した後でも、自ら捜査できる。
• 「するものとする」は責務の書き方だが、どこまで強い義務かは条文からは言い切れない（191条2項は「しなければならない」と書き分けている）。

出題予備 H25 第14問3司法 H25 第21問3予備 R2 第20問 学生D検察官は送致後も・起訴後も自ら捜査できる（○）

出題司法 H22 第21問イ司法 H22 第21問カ検察事務官も取調べ・令状による捜索ができる（○）

4証拠の集め方：対象ごとに任意と強制条文

• 捜索＝見つける（取得しない）／押収＝占有を取得する（領置・差押え）。
• 照会（捜査関係事項照会）は任意。回答を強制できない → 必要なら令状で差押え等に移る。
• 鑑定留置・鑑定処分は、どちらも鑑定の嘱託が前提。鑑定処分をするのは嘱託を受けた専門家（裁判官の許可状）。
• 226条＝取調べで出頭・供述を拒んだ人／227条＝任意に話したが公判で変えるおそれがあり、証明に欠かせない人。どちらも第1回公判期日前に限り、検察官だけが請求。対象は被疑者以外。

金融機関に、被疑者に知られずに負債内容の報告を求め、書面の交付を受けた → 照会（197条2項）で、令状なしで適法になりうる。

出題予備 H26 第14問ウ知られずに金融機関へ負債内容の報告を求める照会は、令状なしでは適法の余地がない（×）

出題司法 H26 第21問ウ司法 H20 第22問②照会は令状なしでできる任意捜査（○）

5検証と実況見分条文

• 状態は占有を移せないので押収できない → 認識・記録する処分が別にある。
• 実況見分で足りるなら実況見分、足りなければ検証（任意捜査の原則）。

歩道の血痕を測って撮る → 誰の同意も無くても実況見分。同じ測定を、住人が立入りを拒む私有地で → 令状による検証。

出題予備 R1 第15問オ住居主の承諾があっても、住居内を五官で認識する処分には検証許可状が要る（×）

6犯人の確保条文

• 逮捕されるのは全事件の平均で被疑者10人に3人くらい → 多くは身柄を取らない在宅事件。「捜査＝逮捕」ではない。
• 身柄を取る理由：逃げられると公判を開けず、証拠を消されると立証できない。

• 準現行犯人＝追呼されている・贓物や凶器を持っている・身体や服に顕著な跡・誰何されて逃げる、のどれかに当たり、行い終わってから間がないと明らかな者（212条2項）。

出題司法 H21 第21問ア追呼されている準現行犯人は、私人も逮捕状なしで逮捕できる（○）

7強制捜査にだけかかる縛り条文

• 任意の手段は、捜査に必要なら原則としてできる（197条1項本文）。
• 強制の処分は、この法律に特別の定めのある場合でなければできない（197条1項ただし書）。
• 差押え・捜索・電磁的記録提供命令・検証は裁判官の令状で（218条1項）。ただし逮捕の現場での差押え・捜索・検証は令状なし（220条）→ だから「原則として」令状。
• 入口の目安：同意・承諾を得て行う＝任意、なくても行える＝強制。ただしとりあえずの整理で、同意が無くても任意とされる活動がある。

犯人が落としたカッターナイフの領置、公道での実況見分 → 誰の同意も得ていないが任意捜査。

8将来の犯罪への捜査学説判例

• 条文は「犯罪があったとき」ではなく「犯罪があると思料するとき」→ 過去の犯罪に限った書き方ではない。
• 否定する立場：捜査は過去の犯罪を対象にする、を徹底すれば否定されうる。
• 肯定する見解：発生が高度に見込まれ、被疑事実をある程度特定できるなら、特に任意捜査は認めてよい。その代わり刑訴法の規律も及ぶ。
• 法律の手当て：通信傍受法は、将来の犯罪に向けた傍受を明文で定める（通信傍受法3条1項2号）。
• おとり捜査の決定（3つの事情がそろう場面なら任意捜査として許容）：
• 少なくとも、直接の被害者がいない薬物犯罪等の捜査において、通常の捜査方法のみでは当該犯罪の摘発が困難である場合に、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者を対象におとり捜査を行うことは、刑訴法197条1項に基づく任意捜査として許容されるものと解すべきである。
• 決定自身は「将来の犯罪も捜査できる」とは述べていない。肯定する見解が「判例も否定していない」と評価するだけ。

出題司法 H18 第27問⑤司法 H18 第27問⑥「既に行われた犯罪に限る」と「将来の犯罪も許される」の両方の論拠を埋める形

1捜査の論点：3つの問いの流れ

• ①の答えで道筋が枝分かれするので、①から問う。比例原則は強制処分にもかかる（②は任意処分で中心になる問い、の意味）。

2違法に効果を結びつける一般的な条文は無い条文判例

• 違法な捜査それ自体に効果を結びつけた一般的な条文は、刑訴法に無い → 違法は別の制度の判断に入り込んで初めて効果を持つ。
• 319条1項：任意にされたものでない疑のある自白は証拠にできない → 自白だけの規定で、違法な捜査全般の一般規定ではない。
• 違法収集証拠排除法則：刑訴法に明文の規定は無く、判例が解釈で認めた法理。

違法な捜索で押収された帳簿を「319条により証拠にできない」と主張 → 使えない（319条は自白の規定）。帳簿は排除法則で判断する。

出題予備 R2 第24問ア明文は無いが、刑訴法の解釈として違法収集証拠の証拠能力が否定される場合がある（○）

出題予備 R4 第24問ア予備 R1 第23問ア違法収集証拠の証拠能力は、刑訴法でなく（専ら）憲法の解釈に委ねられている（×）

3押収への準抗告（物を取り戻す）条文

• 捜査機関がした押収（差押え・領置など）に不服がある者が、裁判所にその処分の取消し又は変更を請求する（430条）。
• 請求先：検察官・検察事務官の処分＝所属検察庁に対応する裁判所（1項）／司法警察職員の処分＝職務執行地を管轄する地裁・簡裁（2項）。
• 認められると処分が取り消され、物は直ちに還付される。
• 430条が挙げるのは押収などの処分で、捜索そのものは挙がっていない → 争えるのは、その捜索で差し押さえられた物の押収。

「令状の範囲を超えて家の中を探された。その捜索を取り消してほしい」→ 捜索は準抗告の対象ではない。差し押さえられた物があれば、その押収を争う。

出題予備 R1 第26問エ司法警察員がした差押えは準抗告の対象（○）

出題予備 R1 第26問ウ司法巡査がした捜索も準抗告の対象（×）

出題司法 H24 第38問4押収でない写真撮影は、準抗告で争えない（○）

4勾留の3経路（身柄を取り戻す）

• 逮捕前置主義：勾留は逮捕に引き続いて求める → 勾留の場面で、先行する逮捕の違法が争われる。
• 線引き：逮捕に令状主義の精神に反するような重大な違法があるときに限り、勾留請求を却下する、と考えるのが一般。
• 逮捕には準抗告が無い → 勾留の段階で審査する前提だから、と学説は説明する。

逮捕状の記載にささいな誤記があっただけ → 勾留請求を退けるのは適切でない。令状によらない実質的な逮捕が約5時間 → 制限時間を守っていても重大な瑕疵として却下が支持された例（富山地決昭54・7・26）。

出題予備 H27 第16問ウ司法 H18 第39問イ勾留状の発付には準抗告できる（先行逮捕の違法を理由にも）（○）

出題予備 H26 第16問イ司法 H26 第24問イ逮捕も勾留も、刑訴法上不服申立ての手段がない（×）

出題司法 H18 第39問ア逮捕状の発付には準抗告できない（○）

出題司法 H22 第25問ア司法 H24 第38問1逮捕状を発付した裁判に対して準抗告できる（×）

5証拠排除（証拠を認定から外す）判例

• 基準（最判昭53・9・7）：押収等の手続に、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、将来の違法な捜査の抑制の見地から証拠として許容することが相当でないとき、証拠能力を否定。違法があればいつでも排除、ではない。
• 守るのは認定の正確さではない（中身の価値は変わらない）→ 手続の適正・司法への信頼・将来の違法捜査の抑止という事実認定以外の利益のため。

帳簿が排除されても、共犯者の供述や振込記録で立証できれば、有罪はありうる。

6刑訴法の外の出口条文判例

• 都道府県警察の警察官の捜査は、原則としてその都道府県の公権力の行使（最判昭54・7・10）。警視総監・本部長が国家公務員でも、国の公権力の行使にはならない。例外は、検察官が自ら行う捜査を警察官が補助した場合など。
• 公務員職権濫用罪（刑法193条）：捜査が違法なこと自体ではなく、職権を濫用して義務のないことを行わせ、又は権利の行使を妨害したことを処罰する。

7違法な捜査を理由に公訴棄却できるか判例

• 問い：検察官が取り消していないのに、「違法な捜査 → 起訴が無効 → 公訴棄却」で裁判所が打ち切れるか（無効な公訴提起なら判決で棄却＝338条4号）。
• 逮捕手続の違法（最判昭41・7・21）：
• 本件逮捕の手続に所論の違法があつたとしても本件公訴提起の手続が憲法三一条に違反し無効となるものとはいえない
• 捜査の遅延（最判昭44・12・5）は2つの別の判断：

• 仮りに捜査手続に違法があるとしても、それが必ずしも公訴提起の効力を当然に失わせるものでないことは、検察官の極めて広範な裁量にかかる公訴提起の性質にかんがみ明らかであつて
• 「当然には」＝「絶対に」ではない。ただ、どんな場合に失わせるかの基準は判決自身は示していない（違法が重大なら公訴棄却も、は基本書の読み）。
• だから実務は、公訴棄却ではなく証拠排除で対処する。

8捜査構造論学説

• 平野龍一が示したモデル。現行法はどちらか一方には決まっていない。
• 糾問主義／弾劾主義は審理（法廷）の構造の対立で、別のもの（現行法は弾劾主義）。
• 取調べ受忍義務：実務は198条1項ただし書の反対解釈で肯定／学説は否定が通説／判例は、出頭・滞留の義務があると解しても直ちに供述拒否の自由を奪うことにはならない、と述べるにとどまる（最大判平11・3・24）。どの立場でも話す義務は無い（198条2項）。

9犯罪捜査規範

• 警察官が捜査で守るべきことを定めた規則。定めたのは警察庁ではなく国家公安委員会。
• ①法律ではない／②違反＝直ちに違法、ではない／③違法かどうかの判断材料の1つにはなりうる。

住人が「どうぞ見てください」と言っても、規範108条は捜索許可状を得て行うよう定める → 承諾による家宅捜索はすべきでない、とする立場の根拠の1つ。

1197条1項条文

• 本文：捜査の目的を達するため必要な取調べをすることができる。ここでの「取調べ」は広い＝捜査全般（捜索・差押え・検証なども入る）。
• ただし書：強制の処分は、この法律に特別の定めのある場合でなければできない → 強制処分法定主義。ただし書が強制を絞るので、本文の任意捜査が原則と読む。
• 刑訴法は「強制の処分」を定義していない → 何が強制かは解釈に委ねられ、基準を示したのが昭51の決定（項目6）。

2強制と判定されると加わるもの条文

• 法定主義＝中身は国会が法律で決める（民主主義的要請）／事前に法律で明らかにする（自由主義的要請）→ 新しい手法が強制処分なら立法を待つまで使えない。
• 令状主義の例外：憲法の明文＝現行犯逮捕（213条）・逮捕に伴う捜索・差押え（220条）／判例が合憲とした＝緊急逮捕（210条1項）。
• 比例原則は強制処分の執行にもかかる：令状は「この処分をしてよい」という許可で、どんなやり方でもよいとまでは決めていない。

逮捕状を示された相手がおとなしく応じているのに、地面に押し倒して手錠をかける → 令状があっても、相当性を欠く方向。

出題予備 R7 第20問イ尾行するには、裁判官による令状の発付を受ける必要がある（×）

3判断の順序

• 令状は、刑訴法に定めのある処分について出すもの → 定めの無い新しい手法が強制処分なら、②で止まる。
• GPS捜査の大法廷判決（最大判平29・3・15）：GPS捜査を強制の処分としたうえで、令状を発付することには「疑義がある」、立法的な措置が望ましいとした。

4かつての線：有形力か、法的義務の賦課か学説

• 旧説：有形力の行使（逮捕・勾留、捜索・差押え、検証）か、法的義務の賦課（第1回公判期日前の証人尋問）があれば強制処分。
• この線は両側から壊れる（下の表）。どちらの問題も学説から指摘されたもの。

• 通信傍受は今、222条の3が「強制の処分」とし、中身を別の法律に委ねている。
• 新強制処分説：権利・利益の侵害を伴う手法はすべて強制処分と広く捉える。問題点＝法定主義の民主主義的要請との関係。

出題司法 H20 第22問①司法 H20 第22問④司法 H20 第22問⑤旧説の典型（①）・すり抜け（④）・拾いすぎ（⑤）を穴埋めで問う

5法的義務の賦課：証人尋問と照会条文

• 226条：取調べ（223条1項）に出頭又は供述を拒んだとき、第一回の公判期日前に限り、検察官は裁判官に証人尋問を請求できる。
• 召喚されると出頭・宣誓・証言の義務。拒めば過料（150条・160条）・刑罰（151条・161条）、さらに勾引（152条）→ 義務を間接的に強制するので、今も強制捜査。
• 強制である理由は、裁判官が関与することではない（制裁つきの義務）。昭51の決定も、この証人尋問を任意にしたわけではない。
• 公務所等への照会（197条2項）：報告を「求めることができる」だけで、応じない場合の制裁の定めは無い → 実務では任意捜査とされる。

照会も報告の義務を負わせる以上は強制とみる見解もある。ただしその見解も、物理的な強制力が無いので令状は不要とする。

出題司法 H20 第22問②司法 H20 第22問③間接強制を基準にすると、照会＝任意・226条の証人尋問＝強制

6最高裁の線（昭51決定）判例

• 捜査において強制手段を用いることは、法律の根拠規定がある場合に限り許容されるものである。
• ここにいう強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであつて、
  右の程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合があるといわなければならない。
• 強制手段にあたらない有形力の行使であつても、…状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当でなく、必要性、緊急性などをも考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。
• 学説が重視するのは「意思の制圧」と「身体、住居、財産等への制約」の2つ。残りの言い回しは強制処分の言い換えにすぎないとみる。
• 決定は197条を挙げていない（解説書が、197条1項ただし書の強制処分と言い換えて紹介している）。

出題予備 H29 第14問ア予備 R5 第15問イ司法 H18 第25問ア司法 H18 第27問②判旨がほぼそのまま出題／判旨の言葉で任意同行・おとり捜査を説明する形

7手首をつかんだ事件（最決昭51・3・16）判例

1. 酒酔い運転で物損事故。免許証の提示と呼気検査を拒み、警察署へ任意同行
2. 署でも呼気検査を拒む。父が来て説得。「母が来れば応じる」と言い、父が母を呼びに帰る
3. 「マッチを取ってくる」と急に出入口へ → 警察官が両手で左手首をつかむ
4. 振り払って警察官の顔を殴る → 公務執行妨害の現行犯で逮捕

• 呼気検査に応じるよう被告人を説得するために行われたものであり、その程度もさほど強いものではないというのであるから、これをもつて性質上当然に逮捕その他の強制手段にあたるものと判断することはできない。
• さらに説得のためにとられた抑制の措置であつて、その程度もさほど強いものではないというのであるから、これをもつて捜査活動として許容される範囲を超えた不相当な行為ということはできず、公務の適法性を否定することができない。
• 第一審の言葉は「実質上被告人を逮捕するのと同様の効果を得ようとする強制力の行使」。「有形力だから強制」とは書いていない。
• 違法な職務は公務執行妨害罪（刑法95条1項）で守られる「公務」に当たらない → 手首をつかんだ行為が適法かが罪の成否を左右した。

出題司法 H18 第25問イそっくりの事例（両肩をつかんで座らせた）で、任意捜査でも有形力の行使が許容される場合もある（○）

1「意思の制圧」を字義どおりに読むと学説

• 昭51決定の判旨のうち、学説が重視する2語：
• 個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、
• 字義どおりに読む見解：有形力などで物理的な抵抗を排除するか、処分に服することを余儀なくさせる程度が要る。
• 壊れる場面：持ち物に秘かに発信機を付け、まったく気づかれないまま私生活を継続的に把握 → 抵抗が無いので意思の制圧も無く、任意捜査になりかねない。
• 法律の言葉とも合わない：222条の3は、当事者のいずれの同意も得ない電気通信の傍受を「強制の処分」と呼ぶ。
• 「相手が気づかない処分には別の考え方」と使い分ける説明も、「強制の処分」を統一的に理解できなくなる。

22つの言葉を、判断の2段に学説

• 通説的な見解の定式：強制処分とは、相手方の明示または黙示の意思に反して、重要な権利・利益に対する実質的な侵害・制約を伴う処分。
• 黙示の意思に反する：はっきり拒んでいなくても足りる。気づかれない捜査も、知っていれば当然拒んだと推認できる。
• GPS捜査の大法廷判決：「合理的に推認される個人の意思に反して」私的領域に侵入するGPS捜査を、「個人の意思を制圧して」重要な法的利益を侵害するとし、昭51決定を参照して強制の処分とした。
• 昭51決定の文言は変わっていない。変わったのは、どちらの言葉で判断するか。

公道で名前を尋ねた → ①なし → 任意。本人が「どうぞ」と鞄を開け、中身を一つずつ確かめた → ①あり・②承諾あり → 任意。拒む人の施錠された鞄をこじ開けた → ①あり・②承諾なし → 強制（捜索として法の定めと令状が要る）。

3物差し①：重要な権利・利益への実質的な侵害・制約学説

• 逆算：強制処分には法定主義・令状主義という厳格な手続が結びつく → その手続で守る必要があるほど重要な権利・利益への実質的な侵害・制約に限る。
• 類型的：刑訴法で法定された処分（逮捕・勾留、捜索・差押え、検証など）と同視しうる性質かを客観的に見比べる。
• 見るもの＝何を、どの程度したかという行為の性質（どこに手を入れたか、どれだけ強く押さえたか）。見ないもの＝嫌疑の強さ・事件の重大さ（必要性）。
• 必要性の出番は、任意と決まった後の相当性（比例原則）。
• 昭51決定も、強制手段に当たらない理由に「説得するために行われた」「程度もさほど強いものではない」を挙げ、疑いが濃厚などの事情は相当性の判断で挙げた（決定の並びが学説の整理と合う、という読み）。

留守の家に令状なしで入り、殺人事件の重要な証拠を探した → 「必要性が高いから実質的な侵害とまではいえない」は誤り。家に入って物を探すのは捜索と同視しうる性質で、事件が重大でも変わらない。

出題司法 H20 第22問⑥司法 H20 第22問⑦司法 H20 第22問⑧司法 H20 第22問⑨司法 H20 第22問⑩侵害すべて強制とする見解 → 手続の厳格さから逆算して重要な権利・利益に絞る、の流れを穴埋めで問う

4物差し②：同意・承諾学説

• 同意・承諾があれば、意思に反するとはいえない＝権利・利益の放棄 → 任意処分。その有無は個別具体的に判断（①の類型的判断とは方法が違う）。
• 完全に自発的でなくてよい：説得に応じた渋々の承諾でも、自由な意思決定といいうる。
• 否定されるのは、社会通念からみて身体の束縛や強い心理的圧迫による自由の拘束があったといえる客観的な状況があるとき（大阪高判昭61・9・17を解説書が引用）。
• 黙示の承諾もありうるが、承諾が明確でない限り、あとで「承諾していなかった」とされるおそれが大きい。

目印は「渋々かどうか」ではなく、客観的な状況。黙って見ていただけ＝承諾あり、とも言い切れない（説得に応じていなかった流れで、警察官4人が車内を調べる間黙っていた事案では、任意の承諾は無かったとする原審の判断を最高裁が是認）。

出題司法 H26 第21問エ司法 H26 第21問オ同意に基づく採取試料のDNA型検査・ポリグラフ検査は、令状が無くても適法でありうる（○）

出題予備 H26 第14問エ予備 H26 第14問オ同意に基づくDNA型検査・ポリグラフ検査も、令状なしでは適法の余地がない（×）

5同意があっても、任意で片づかない場面

• 許されない理由：類型的に強制処分だから／理論上は任意でも政策的に令状主義の下で行うべきだから、の2見解（解説書）。最高裁の判例は無いとされる。

6手首をつかんだ事件に当てはめる判例学説

• 事案：酒酔い運転の疑いで任意同行され、呼気検査の説得中に急に退室しようとした人の左手首を、警察官が両手でつかんだ。
• これをもつて性質上当然に逮捕その他の強制手段にあたるものと判断することはできない。

• 「一時的」は解説書の評価の言葉。決定は、つかんでいた時間の長さを認定していない。

同じ場面で、出口の前に立ちふさがり数時間部屋から出さなかった → 逮捕と同視しうる性質に近づき、実質的な侵害・制約がある方向。

7何を奪えば、重要な権利・利益か学説

• プライバシーというだけでは即断できない（捜査では大なり小なりプライバシーの侵害が避けられない）→ 解説書は私的領域での侵害・制約に絞る。
• GPS捜査の大法廷判決：憲法35条の権利には「これらに準ずる私的領域に『侵入』されることのない権利」が含まれる。公道上の所在を肉眼で把握・カメラで撮影する手法とは異なると区別。
• 人身の自由は重要な権利・利益に当たるのが明らか → 犯人確保系の争点は「実質的」かどうか。

公道を歩く人の姿を遠くから撮影 → プライバシーは問題になりうるが、私的領域への立ち入りではないので、実質的な侵害とすぐにはいえない。

出題司法 H20 第22問⑪司法 H20 第22問⑫公道で公然と行動する人の撮影＝任意、住居内を密かに撮影＝強制

1無令状の撮影を名指しで認めた条文条文

• 原則：検証には裁判官の発する令状が要る（218条1項）。写真撮影は検証の性質を持つ。
• 例外：身体の拘束を受けている被疑者の指紋・足型の採取、身長・体重の測定、写真の撮影は、被疑者を裸にしない限り、令状によることを要しない（218条4項）。古い問題では3項。
• 逮捕の現場での検証も令状が要らない（220条1項2号）。ただし撮影を名指しした条文ではない。
• それ以外の無令状の撮影 → 強制処分なら法律の定めと令状が要る（197条1項ただし書）→ 任意処分といえるかが問われる。

勾留中の被疑者を着衣のまま正面と横から撮る → 令状不要。背中の入れ墨を撮るため上半身を裸にする → 4項の外（身体検査令状の問題）。任意で事情を聴いているだけの被疑者 → 4項の外。

出題予備 H29 第17問イ拘束中の被疑者の顔写真の撮影に身体検査令状は要らない（○）

出題予備 R5 第18問イ予備 H28 第16問オ拘束中の被疑者の写真撮影・指紋採取には身体検査令状が要る（×）

出題司法 H20 第27問イ司法 H21 第22問イ拘束中の被疑者の指紋採取には、裸にしなくても身体検査令状が要る（×）

出題司法 H24 第23問イ拘束中の被疑者なら、身体検査令状なしに全裸にして撮影できる（×）

2京都府学連事件（最大判昭44・12・24）判例

1. 学生の集団行進が、許可の条件（四列縦隊・車道の東側端）に外形上違反する状態で進む
2. 違反の状況を確認する巡査が、歩道から先頭部分の行進状況を撮影
3. 撮影が適法な職務執行か＝公務執行妨害罪が成立するかの前提として争われる

• 個人の私生活上の自由の一つとして、何人も、その承諾なしに、みだりにその容ぼう・姿態（以下「容ぼう等」という。）を撮影されない自由を有するものというべきである。
• 少なくとも、警察官が、正当な理由もないのに、個人の容ぼう等を撮影することは、憲法一三条の趣旨に反し、許されないものといわなければならない。
• 身体の拘束を受けている被疑者の写真撮影を規定した刑訴法二一八条二項のような場合のほか、次のような場合には、撮影される本人の同意がなく、また裁判官の令状がなくても、警察官による個人の容ぼう等の撮影が許容されるものと解すべきである。
• すなわち、現に犯罪が行なわれもしくは行なわれたのち間がないと認められる場合であつて、しかも証拠保全の必要性および緊急性があり、かつその撮影が一般的に許容される限度をこえない相当な方法をもつて行なわれるときである。
• 結論：行進者の意思に反していても、適法な職務執行。強制処分か任意処分かは明言していない。
• 撮影に第三者が写り込んでも許される場合がある（自動速度監視装置で同乗者も写った事件・最判昭61・2・14）。

出題司法 H24 第23問ア項目5で否定。同意・令状のない公道の撮影は、京都府学連の示した場合以外は許されない（×）

3入口とその先の2段学説

• 平20決定が述べたのは、適法とした理由の一続きの判示。そこから入口（任意処分）とその先の2段を読み取るのは解説書の読み。

4入口：線は「場所」で引かれる学説

• 物差し：重要な権利・利益への実質的な侵害・制約があるか。撮影で据える権利＝私的領域に侵入されない権利。
• いずれも、通常、人が他人から容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所におけるものである。
• 見るのは撮られる側がいる場所。撮る側がどこにいたかではない。
• 公道でも撮影されない自由の制約はある → その大きさは入口ではなくその先で量る。

警察官は借りたマンションの部屋から撮ったが、撮られた被告人は公道を歩いていた（平20決定）→ 任意処分の側。逆に、撮る側が公道に立っていても、カーテンの開いた居間の中の人を撮れば、撮られる側は私的領域。

• 入口で強制処分なら：検証許可状が考えられるが、令状は処分を受ける者に示さなければならない（110条を222条1項で準用）→ 密かに撮るなら困難。

出題予備 H26 第14問ア公道で知られずに容貌を撮影するのは、令状なしでは適法の余地がない（×）

出題司法 H26 第21問ア予備 R8 第18問ア公道で知られずに撮る＝令状なしでも適法の余地がある（○）

出題司法 H20 第22問⑦司法 H20 第22問⑪司法 H20 第22問⑫権利侵害なら全部強制とする説では公道も強制（⑦）／重要な権利で切れば公道は任意（⑪）・住居内を密かには強制（⑫）

5その先の判例：平20決定（最決平20・4・15）判例

1. 強盗殺人事件。ATMの防犯ビデオに被害者とは別人が写り、被告人に疑いが生じる
2. 捜査車両や借りた部屋から公道を歩く被告人を、またパチンコ店内の被告人をビデオ撮影
3. 画像は、防犯ビデオの人物との同一性を専門家が判断する資料に

• 捜査機関において被告人が犯人である疑いを持つ合理的な理由が存在していたものと認められ、
  …犯人の特定のための重要な判断に必要な証拠資料を入手するため、これに必要な限度において、公道上を歩いている被告人の容ぼう等を撮影し、
  …これらのビデオ撮影は、捜査目的を達成するため、必要な範囲において、かつ、相当な方法によって行われたものといえ、捜査活動として適法なものというべきである。
• 警察官による人の容ぼう等の撮影が、現に犯罪が行われ又は行われた後間がないと認められる場合のほかは許されないという趣旨まで判示したものではない
• ①合理的な理由 ②必要な限度 ③撮影方法の相当性を「3つの要件」とするのは解説書の整理（決定は「要件」と言っていない）。
• 緊急性には触れず、理由も述べていない（解説書＝緊急性は必要性が特に高いことを示すもので、不可欠の要件ではない）。

③撮影方法の相当性はどの段にもある。下に行くほど許される範囲が広がる。

出題司法 H25 第25問エ判旨がほぼそのまま出題（検証許可状なしで撮影できる）

出題予備 R5 第15問ア平20の事案でも、公道上の被疑者の撮影は同意か令状がなければ許されない（×）

出題司法 H24 第23問ア同意・令状のない公道の撮影は、現に犯罪が行われ又は間がない場面などでなければ許されない（×）

6その先の学説：比例原則の天秤学説

• 撮影方法の相当性を欠きやすい例（解説書）：必要がないのに漫然と撮影を続ける／生活状況が分かるほど長期間撮る／事件と無関係な通行人・車まで撮る／長期間、特定の人をズームアップして監視・追跡する。

平20の事案：左＝気づかれないように撮ったが執拗ではない（大きくない）／右＝強盗殺人・相応の嫌疑・同一性の確認に欠かせない（大きい）→ 相当＝適法（解説書の当てはめ）。少額の万引きで嫌疑も薄ければ右の皿は軽くなる。

7どちらの段で効くか学説

被疑者宅の玄関前の公道にカメラを据え、数か月にわたり出入りを全部記録 → 解説書の立場では入口は任意処分のまま。生活状況が分かるほど長いので、その先で違法の方向。

12つの場面

2傍受の入口：強制処分判例学説

• 電話傍受は、通信の秘密を侵害し、ひいては、個人のプライバシーを侵害する強制処分である
• 学説の2本立て：通信の秘密（憲法21条2項）＋私的領域に侵入されない権利。

事務所の応接室の会話を窓の外から高感度マイクで拾う → 強制処分。駅前広場で周りに聞こえる大声で話すのを録る → 任意処分の場合もある（解説書も「場合もあろう」と留保）。

3傍受の根拠条文

• 222条の3：通信の当事者のいずれの同意も得ないで電気通信の傍受を行う強制の処分は、別に法律で定めるところによる → 通信傍受法。
• 通信傍受法の「通信」＝電話その他の電気通信（2条1項）。室内の肉声は対象外。
• 口頭の会話を傍受する規定は無い → 強制処分法定主義（197条1項ただし書）にかかり、既存の検証で行えるかが残る。
• 平成28年改正の際、会話傍受の立法も議論されたが、引き続き検討が必要として見送られた（作らないと決めたのではない）。

古い教科書の「222条の2」は番号が変わる前の表記。今の222条の2は電磁的記録提供命令などの罰則で、傍受とは関係ない。

出題司法 H23 第26問ア傍受の対象犯罪に、組織的な賭博場開張等図利の罪が含まれる（×）

出題司法 H23 第26問ウ傍受すべき通信か明らかでない通信は、直ちに傍受を停止しなければならない（×）

出題司法 H23 第26問エ無関係の殺人の計画と明らかに認められる通信も傍受できる（○）

出題司法 H23 第26問オ傍受の事後の通知は、捜査が妨げられるおそれがあれば通知しないことができる（×）

出題司法 H19 第39問1傍受の対象犯罪は、死刑・無期・短期1年以上の懲役に当たる刑法犯に限られる（×）

出題司法 H19 第39問2司法 H19 第39問3司法 H19 第39問4刑訴法の令状と違い、傍受令状には被疑事実の要旨・罰条の記載、補充性の要件、不服申立てがある（○）

4平11決定：電話傍受は検証許可状でできた（最決平11・12・16）判例

1. 暴力団が組事務所の電話で覚醒剤の注文を受け、受付役・受渡し役は特定できない
2. 検証許可状：電話2台・取引に関する通話に限り、2日間・時間帯も限定
3. 地方公務員2名が立ち会い、対象外と思われる通話は直ちに電源を切る方法で実施

傍受は平成6年。通信傍受法の制定は平成11年で、判断したのは平成6年当時の法律。

• 一定の要件の下では、捜査の手段として憲法上全く許されないものではない
  重大な犯罪に係る被疑事件について、被疑者が罪を犯したと疑うに足りる十分な理由があり、かつ、当該電話により被疑事実に関連する通話の行われる蓋然性があるとともに、電話傍受以外の方法によってはその罪に関する重要かつ必要な証拠を得ることが著しく困難であるなどの事情が存する場合において、
  電話傍受により侵害される利益の内容、程度を慎重に考慮した上で、なお電話傍受を行うことが犯罪の捜査上真にやむを得ないと認められるときには、法律の定める手続に従ってこれを行うことも憲法上許されると解するのが相当である。
• 電話傍受は、通話内容を聴覚により認識し、それを記録するという点で、五官の作用によって対象の存否、性質、状態、内容等を認識、保全する検証としての性質をも有するということができる。
• 対象の特定に資する適切な記載がある検証許可状により電話傍受を実施することは、本件当時においても法律上許されていたものと解するのが相当である。
• 条件の付加：身体検査の条件の規定（218条9項。決定当時は5項）は、強制処分の範囲・程度を狭める方向に働くので、ほかの検証許可状にも準用できる。
• 対象か分からない通話も、判断に必要な限度で聞ける＝検証の「その他必要な処分」（129条）。
• 通話当事者に対する事後通知の措置や通話当事者からの不服申立ては規定されておらず、その点に問題があることは否定し難いが、
• 反対意見（元原裁判官）あり。今は電気通信の傍受は通信傍受法によるしかなく、検証許可状で行う点では過去の判例。

出題司法 H25 第25問ウ条件付加の規定を検証許可状に準用＝判旨がそのまま出題

5会話傍受は、検証許可状でもできない学説

• 結論（解説書）：検証として行うこともできず違法と考えるべき。会話傍受を判断した最高裁判例は無い。

6秘密録音の入口：放棄で任意処分判例学説

• 秘密録音＝会話の一方の当事者が、相手の同意を得ないで秘密に録音すること（対面でも電話でも）。
• 通信傍受法の「傍受」＝他人間の通信を、当事者のいずれの同意も得ないで受けること（2条2項）→ 当事者が録る・当事者の一方の同意を得て録るのは傍受ではない。
• 私人の秘密録音：最高裁は事情を限って違法ではないとした（最決昭56・11・20＝新聞記者／最決平12・7・12＝詐欺の被害を受けたと考えた人）。捜査機関の録音は最高裁の判断なし。
• 多数説：相手は会話の秘密性を一方当事者の支配に委ねて放棄している → 強制処分で守るほどの侵害ではない → 任意処分（強制処分説もある）。

出題司法 H23 第26問イ会話の当事者（被害者）の同意を得た通話の録音に、傍受令状は要らない（○）

出題司法 H21 第22問カ誘拐被害者の親の同意を得た通話の録音には、令状が必要（×）

7その先の裁判例：千葉地判と東京地判判例

• 捜査機関が対話の相手方の知らないうちにその会話を録音することは、原則として違法であり、ただ録音の経緯、内容、目的、必要性、侵害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ、許容される
  …対話者は相手方に対する関係では自己の会話を聞かれることを認めており、会話の秘密性を放棄しその会話内容を相手方の支配下に委ねたものと見得るのであるから、
  …録音の目的、対象、手段方法、対象となる会話の内容、会話時の状況等の諸事情を総合し、その手続に著しく不当な点があるか否かを考慮してこれを決めるのが相当である。

千葉地判の事案：捜索差押えの立会い中の被告人と警察官の会話を、別の警察官が気づかれないように録音（脅迫電話の声との照合のため）。相手は警察官と知って話し、強制・偽計なし → 許容。

基準の言葉に「必要性」があるのは千葉地判だけ。どちらの基準でも結論に大差は無いだろう、と解説書はみる。

8天秤：任意処分としての相当性学説

• 右の皿：犯罪の重大性・嫌疑の程度・証拠の重要性（代わりの手段の有無）など＝撮影と同じ。
• 侵害の程度に見合う必要性があれば相当＝適法、見合わなければ違法。任意処分だから当然に適法、ではない。

千葉地判の事案で、警察官が身分を伏せ仲間のふりをして話させながら録音した → 録音方法（偽計）と対象者の対応が重くなり、違法の方向（判例は無く、解説書の見方）。

12つの問い：強制処分か、強制ならどの段で崩れるか学説

• 問1：重要な権利・利益を実質的に侵害・制約するかで、類型的に判断する（その事件で捜査の必要性が大きかったかは入れない）。この定式は学説のもので、2つの判例はこの言葉を使っていない。
• 問2：強制処分には次の3つがかかる。①②は強制処分と判定されて加わるもの、③は任意処分にもかかる。

• 違法と証拠は別の問い：エックス線は違法でも覚醒剤の証拠能力を肯定。GPSも排除したのは直接得た証拠と密接に関連する証拠だけで、その余の証拠で有罪が維持された。

2エックス線は強制処分（平21決定）判例

1. 覚醒剤密売の疑いで会社を内偵。宅配便の営業所に照会すると、事務所あてに荷物が多く届き、伝票に不審な記載
2. 営業所長の承諾を得て荷物を5回借り受け、エックス線検査（荷送人・荷受人の承諾なし）。荷物は戻され通常どおり配達
3. 射影の写真なども資料に捜索差押許可状 → 捜索で覚醒剤などが見つかる

• その射影によって荷物の内容物の形状や材質をうかがい知ることができる上、
  内容物によってはその品目等を相当程度具体的に特定することも可能であって、
  荷送人や荷受人の内容物に対するプライバシー等を大きく侵害するものであるから、検証としての性質を有する強制処分に当たるものと解される。
• 押収（物の占有を取得する処分）ではなく検証（物の性質・形状・状態を認識する処分）にあたる、というのは解説書の整理。決定は「検証としての性質を有する強制処分」と言うだけ。

「封も切らず、荷物も返したのだから任意処分」は誤り → 外から中身の形・材質、ときに品目まで分かる以上、占有を取得しなくても強制処分。決め手は「何を暴いたか」。

出題予備 R5 第15問エ判旨がほぼそのまま出題予備 H29 第14問イ承諾なく荷物にエックス線を照射して内容物の射影を観察するのは、任意処分として許される（×）

3業者の承諾では足りない学説

• 解説書の整理：中身のプライバシーを期待しているのは荷送人・荷受人 → 業者の承諾で任意処分とするのは困難。
• 決定はこの点を独立には論じず、強制処分の判断の中で「荷送人や荷受人の承諾を得ることなく」と書いている。
• 業者の承諾が出てくるのは証拠能力の判断：現実に占有・管理する業者の承諾を得て対象も絞っていた → 令状主義を潜脱する意図があったとはいえない（項目4）。

出題司法 H24 第23問ウ業者の了解を得たエックス線撮影は、侵害の程度が大きくなく任意捜査として許される（×）

4エックス線は令状主義の段で違法（平21決定）判例

• ① 法定主義：検証は令状によりできる処分として定められている（218条1項）→ クリア。
• 本件エックス線検査については検証許可状の発付を得ることが可能だったのであって、
  検証許可状によることなくこれを行った本件エックス線検査は、違法であるといわざるを得ない。
• 示す相手：110条を222条1項が準用。誰に示すかを決定は述べていない（解説書は、荷送人か荷受人のどちらかに事前に、とする）。
• 証拠能力は肯定：嫌疑が高まり実質的な必要性があった／業者の承諾を得て対象を限定（潜脱の意図があったとはいえない）／覚醒剤は、エックス線以外の資料も出して発付された令状による捜索で発見 → 重大な違法とまではいえない。

出題司法 H25 第25問オ承諾なくエックス線で内容物の射影を観察するには、検証許可状が要る（○）

5GPS捜査は強制の処分（平29大法廷）判例

1. 複数の共犯者と犯したと疑われた窃盗事件。組織性や被告人の役割を含む全容を解明するための捜査
2. 約6か月半、被告人・共犯者のほか知人女性も使う蓋然性があった車など合計19台に、承諾も令状もなくGPS端末を取り付け
3. 所在を検索して、移動状況を把握し続ける

• 個人の行動を継続的、網羅的に把握することを必然的に伴うから、個人のプライバシーを侵害し得るものであり、
  …そのような侵害を可能とする機器を個人の所持品に秘かに装着することによって行う点において、
  公道上の所在を肉眼で把握したりカメラで撮影したりするような手法とは異なり、公権力による私的領域への侵入を伴うものというべきである。
• 憲法35条の保障対象：
• 『住居、書類及び所持品』に限らずこれらに準ずる私的領域に『侵入』されることのない権利が含まれるものと解するのが相当である。
• 合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法であるＧＰＳ捜査は、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして、
  刑訴法上、特別の根拠規定がなければ許容されない強制の処分に当たる
  …令状がなければ行うことのできない処分と解すべきである。
• 退けた任意説：分かるのは位置だけ・尾行と似た情報にすぎない。原判決の「侵害の程度は必ずしも大きくない」という説示も是認しなかった（有罪の結論は維持）。

装着型GPSを2日だけ使った → 判決は「その性質上」「必然的に伴う」と手法の性質で判断し、期間の長さを理由にしていない。期間が短くても判断は動きにくい方向（短期間を判断した判例は無い）。

出題予備 R2 第15問ア予備 R5 第15問ウ判旨がほぼそのまま出題予備 R2 第15問イGPS捜査は、反対意思が現実に表明されていないので意思を制圧せず、任意処分として行える（×）予備 R2 第15問ウGPS捜査は、一定期間にわたり位置情報を取得した後に初めて強制処分になる（×）予備 R7 第20問イ尾行するには、令状の発付を受ける必要がある（×）

6令状を取れば足りるか（平29大法廷）判例

• 情報機器の画面表示を読み取って対象車両の所在と移動状況を把握する点では刑訴法上の『検証』と同様の性質を有するものの、
  対象車両にＧＰＳ端末を取り付けることにより対象車両及びその使用者の所在の検索を行う点において、『検証』では捉えきれない性質を有することも否定し難い。
• 仮に検証許可状（あるいは捜索許可状と併せて）で行うとしても、2つの問題が残る：
• ＧＰＳ端末を取り付けるべき車両及び罪名を特定しただけでは被疑事実と関係のない使用者の行動の過剰な把握を抑制することができず、
  …ＧＰＳ捜査は、被疑者らに知られず秘かに行うのでなければ意味がなく、事前の令状呈示を行うことは想定できない。
• これに代わる公正の担保の手段が仕組みとして確保されていないのでは、適正手続の保障という観点から問題が残る。
• 解消策（期間の限定・第三者の立会い・事後の通知など）を選ぶのは、197条1項ただし書の趣旨から、第一次的には立法府。事件ごとに裁判官が条件を選ばなければ是認できない強制の処分は、同項ただし書の趣旨に沿わない。
• 同法が規定する令状を発付することには疑義がある。
• その特質に着目して憲法、刑訴法の諸原則に適合する立法的な措置が講じられることが望ましい。
• 補足意見（3人）：立法までの間、ごく限られた極めて重大な犯罪で高度の必要性がある場合に限り、裁判官の審査を受けて行う余地を残す。
• 答案では「許す規定が無い＝強制処分法定主義の段で違法」と構成する（解説書の検討）。判決は「法定主義違反」とは言っていない。

出題予備 R2 第15問エGPS捜査は、検証は10日を超えて実施できない規定があるので、検証許可状を取れば行える（×）予備 R2 第15問オGPS捜査は、令状を示せない場合に処分後に通知する手続の規定があるので、適正手続上の問題は生じない（×）

7法律の根拠を要する別の処分：刑事免責（平7大法廷）判例

• 明文の規定が無かった当時、検事総長らが起訴猶予を宣明したうえ、米国での嘱託証人尋問で得た供述の調書 → 証拠能力を否定。強制処分にあたるかには触れていない。
• 刑事手続上重要な事項に影響する制度なので、採用するかは必要性・公正な手続としての当否・国民の法感情からみた公正感などを慎重に考えて決めるべき。採用するなら対象範囲・手続要件・効果等を明文で定めるべき。
• いまは157条の2・157条の3が定める：証人は証言を拒めない代わりに、その供述とそこから得た証拠を、原則として自分の刑事事件で不利益な証拠として使われない。

1197条1項条文

• 本文：捜査の目的を達するため必要な取調べをすることができる → 任意捜査の根拠であり、限界の根拠でもある。
• ただし書：強制の処分は、この法律に特別の定めのある場合でなければできない → 強制処分法定主義。

2強制手段とは（昭51決定の前半）判例

• 強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、
  個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであつて、
  右の程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合がある。

説得のため、さほど強くない力で手首をつかむ → 強制手段に当たらない（第4項）。

出題予備 H29 第14問ア予備 R5 第15問イ判旨がほぼそのまま出題

3許される限度（昭51決定の後半）判例

• 強制手段にあたらない有形力の行使であつても、何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるのであるから、
  状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当でなく、
  必要性、緊急性などをも考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容される。

似た言葉予備 H29 第14問ウ所持品検査の判例も「相当と認められる限度」と言う＝判例を取り違えない

4昭51決定の事案と結論判例

1. 酒酔い運転で物損事故。免許証の提示と風船への呼気の吹き込みを拒む
2. 同意を得て警察署へ任意同行。呼気検査を再三説得されても拒む
3. 父が来署して説得。母が来れば応じると言い、父は母を呼びに戻る
4. 「マッチを取ってくる」と急に退室しようとする → 巡査が両手で左手首をつかむ
5. 被告人が振り払い、巡査の顔面を殴打 → 公務執行妨害罪で現行犯逮捕（213条）

• 判断：説得のためで程度もさほど強くない → 強制手段に当たらない。さらに説得するための抑制の措置で程度もさほど強くない → 不相当な行為とはいえない。
• 結論：公務の適法性を肯定 → 公務執行妨害罪（刑法95条1項）が成立（その後、被告人が巡査を殴打していた）。

出題司法 H18 第25問イ昭51とそっくりの事例（両肩をつかんで座らせた）で出題

5強制か任意かの作法学説

• 通説的な見解：強制処分＝相手方の明示・黙示の意思に反して、重要な権利・利益に実質的な侵害・制約を加えるもの。
• 判断は類型的：法律の定める強制処分と同視しうる性質かを見る。捜査の必要性は入れない。ただし、場所・態様・継続など行為の中身は見る。
• 実質的な侵害・制約があっても、自由な同意・承諾があれば任意処分。

殺人事件の重要な被疑者でも、自宅の中にいる姿を望遠で密かに撮れば強制処分（必要性で動かない）。公道上なら任意処分の側（場所は見る）。

6相当かの測り方学説

• 皿は2つ：左＝侵害・制約の程度／右＝捜査の必要性（嫌疑の程度・犯罪の重大性・緊急性・代わりの手段の有無）。
• 緊急性は右の皿の中身（必要性を高める事情の1つ）。相当性は比べた結論。
• 判断は個別具体的：同じ行為でも、必要性が変われば結論が変わる。

「権衡」「相当性あり」は学説の言葉で、決定の言葉ではない。

7実質的な逮捕へ動く要素

• 4つの軸が逮捕寄りに積み上がると、力が強くなくても実質的な逮捕と評価されうる。
• 任意同行では、解説書は6つの事情（時間・場所、方法・態様、取調べ時間・監視状況、逮捕の準備状況、同行拒否・退去希望、被疑者の属性）を総合する。

昭51の手首つかみを、つかんだまま何時間も部屋にとどめ続けた場面に変える → 実質的な逮捕の方向。

1強制処分かを2段で問う学説

2任意同行の足場：198条1項条文

• 本文：検察官、検察事務官又は司法警察職員は、被疑者の出頭を求め、取り調べることができる → 任意同行の法的な足場。
• 但書：逮捕又は勾留されている場合を除いては、出頭を拒み、又は出頭後、何時でも退去できる → 求めたのが検察官でも同じ。
• 実質的逮捕：任意を装って同行させ、退去を許さないなど、帰る自由が事実として失われていれば、中身は逮捕。逮捕状も無く、現行犯逮捕・緊急逮捕の手続も踏んでいなければ違法な逮捕。
• 職務質問に伴う同行（その場の質問が本人に不利・交通の妨害になるとき、付近の警察署などへ）は警察官職務執行法2条2項で、根拠が別。

「任意同行に応じたら、取調べが終わるまで帰れない」は誤り → 逮捕・勾留されていなければ、出頭後いつでも退去できる。

出題予備 R6 第23問エ司法 H21 第25問3拘束されていない被疑者は、検察官等や司法警察職員の出頭要求を拒めない（×）

出題司法 H18 第25問ア任意同行が適法なのは、任意の承諾の下、意思を制圧せずに行われたとき（○）

3物差し：6つの客観的事情学説

• 総合して、一般人の立場から見て、本人が抵抗なく同行に応じていたと認められる状況か（解説書の整理）。
• 実質的逮捕かも強制処分該当性の判断＝類型的：逮捕と同視できるかを見比べ、事件の重さ・嫌疑・必要性は持ち込まない。ただし⑤の説得の限界だけは事案の重大性などに応じる。
• 宿泊を伴う取調べの事件（捜査官の手配した宿に4夜泊め、5日間取調べ・殺人事件）：最高裁の多数意見は、方法として必ずしも妥当とはいい難いとしつつ、本人がその意思で容認し応じていたと認め、任意捜査として許される限界を超えた違法とまではいえないとした。

「重大事件で嫌疑も濃いから、監視つきの長時間取調べでも実質的逮捕ではない」は誤り → 事件の重さ・嫌疑は①に持ち込まない。同じ時間・同じ監視なら、万引きでも重い事件でも答えは同じ。

出題予備 H25 第17問イ最終的に乗車に応じても、前後の状況によっては同行が違法とされうる（○）

4富山地決：申出が無くても実質的逮捕判例

1. 朝、自宅の前で任意同行を求められ、警察署で取調べ
2. 事実上の監視のもとで、取調べが深夜まで続く
3. 本人は「帰りたい」と言っていない。帰る意思の確認・退室・外への連絡の機会を与えたと認める資料が無い
4. 翌日、逮捕状で逮捕 → 勾留請求 → 裁判官が却下 → 検察官の準抗告を退け、却下を維持

• 判断の筋：通常なら遅くとも夕食時には帰りたいと思うはず。それなのに上の機会を与えた資料が無い → 監視つきで深夜に及ぶ長時間の取調べは、特段の事情が無い限り、任意の取調べとは認められない。
• 少なくとも夕食時である午後7時以降の取調は実質的には逮捕状によらない違法な逮捕であったというほかはない。

同じ流れでも、夕食時に「今日は帰りますか」と確かめ、本人が「続けてください」と答え、出入りも電話も自由だった → 決定が「無い」と指摘した事情がそろい、実質的逮捕とはされにくい方向。

5実質的逮捕の効果：時計の起算点が動く

• 時間制限：司法警察員は身体を拘束された時から48時間以内に送致の手続（203条1項）。検察官は受け取ってから24時間以内、かつ身体を拘束された時から72時間以内に勾留請求（205条1項・2項）。
• 起算点：逮捕状で逮捕した時ではなく、実質的に逮捕された時。前倒しの時計で間に合わなければ勾留請求は却下（やむを得ない事情による遅延を除く・206条）。
• 間に合っていても、実質的逮捕の違法が重大かが問われる。任意同行と言いながら実質的逮捕をした場合は、原則として重大な違法（解説書）。

月曜9時からの取調べが実質的逮捕、逮捕状の執行は月曜23時、勾留請求は木曜10時 → 執行から数えれば59時間、実質的逮捕から数えると73時間で72時間を超える。

• 約5時間にも及ぶ逮捕状によらない逮捕という令状主義違反の違法は、それ自体重大な瑕疵
• 学説では、緊急逮捕の要件が事実上あっても、違法な実質的逮捕が先行した以上は却下すべきとする見解も有力。

出題司法 H18 第25問オ同行の時点を起算にしても制限時間内（時計を前倒しして数える）（○）

出題司法 H18 第25問エ実質的逮捕と認定されれば、そのことのみで供述調書の証拠能力は当然に否定される（×）

6承諾の3段学説

• 犯罪捜査規範108条：住居などの捜索は、任意の承諾が得られると認められる場合においても、捜索許可状の発付を受けて行う（国家公安委員会規則で、法律ではない。解説書は「参照」として添える）。
• 承諾家宅捜索：同意があっても許されない（類型的に強制処分）とする見解と、令状によるべき（政策的に令状主義）とする見解。最高裁の判例は無い。福岡高判平5・3・8は、それ自体は違法でないとしつつ、完全な自由意思による承諾かを慎重に判断（その事案は承諾が認められず違法）。
• 自動車・所持品：見るのは言葉ではなく、その言葉が生まれた状況。渋々の承諾でも自由な意思決定でありうる。身体の束縛や強い心理的圧迫による自由の拘束があったといえる客観的な状況があれば、任意の承諾は否定される（大阪高判昭61・9・17）。

本人の「どこでも見てください」という言葉だけで、自宅の部屋と、本人が提げていたスポーツバッグを調べた → 部屋は同意があっても違法、バッグは承諾が任意なら任意捜査として許される方向（解説書の設例の検討）。

似た言葉予備 R1 第15問オ捜索の話と混ぜない。住居主の承諾があっても、住居内を五官で認識する処分には必ず検証許可状が要る（×）

7平7決定：黙って眺めていた運転者判例

1. 青信号で発進しない車。停止を呼びかけると走ってから止まる。免許証不携帯・覚醒剤の前歴
2. 所持品や車内を調べたいと説得するが応じない
3. 車内の白い粉に「あれは砂糖ですよ。見てくださいよ。」→ 予試験で覚醒剤は出ない
4. 巡査部長が「車を取りあえず調べるぞ」と告げ、警察官4名が座席を倒すなどして調べる → 運転席の下から覚醒剤。本人は眺めていて異議も口出しもしない

• 警察官が本件自動車内を調べた行為は、被告人の承諾がない限り、職務質問に付随して行う所持品検査として許容される限度を超えたものというべきところ、
  右行為に対し被告人の任意の承諾はなかったとする原判断に誤りがあるとは認められないから、右行為が違法であることは否定し難い
• 「承諾がない限り限度を超える」＝承諾があれば適法が前提（解説書の読み）。判文の枠組みは職務質問に付随する所持品検査で、捜索に当たるとまでは言っていない。
• 最高裁は原判断を是認しただけ。「黙っていれば承諾ではない」という一般則を立てたのではない。
• 証拠：調べは違法、それに基づく現行犯逮捕も違法、採尿手続も違法性を帯びる。しかし違法は重大でないとして尿の鑑定書の証拠能力を肯定（車内の覚醒剤そのものは判断していない）。本人が明示的に異議を唱えていないことは、違法が大きくないとする事情の1つに使われた。

12つの関門学説

• 前提：強制の処分は特別の定めがある場合だけ（197条1項ただし書）。実質的逮捕に当たらない任意同行後の取調べは、198条に基づく任意捜査。
• 関門①：中身が逮捕と同じなら、令状のない違法な逮捕（6つの客観的事情を総合し、一般人の立場から見る）。
• 関門②：①を通っても、任意捜査として相当な範囲に収まらなければ違法な取調べ。
• この回の2つの最高裁決定は、どちらも任意捜査と認めたうえで、②の相当性を判断した。①②の2段に分けるのは解説書の整理。

本人が答申書を出し、帰りたいとも言わなかった → それだけで適法、ではない。同意は①では「実質的逮捕ではない」方向の事情、②では心身の負担を軽くする事情にとどまる。

2関門②の物差し（昭59決定）判例

• 任意捜査の一環としての被疑者に対する取調べは、右のような強制手段によることができないというだけでなく、さらに、
  事案の性質、被疑者に対する容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情を勘案して、社会通念上相当と認められる方法ないし様態及び限度において、許容されるものと解すべきである。
• 二段構え：強制手段を使わない（取調べでは主に実質的逮捕に当たらない）ことが前提で、その先にもう1段の限界がある。
• 平元決定もこの基準を引いて判断した。

3「社会通念上相当」の読み方学説

• 最高裁は理由づけを示しておらず、学説が分かれる。
• 比例原則説：任意でも侵害・制約はある → 必要性との権衡（天秤で釣り合うか）。根拠は197条1項本文の「必要な」取調べ。
• 行為規範説：任意に応じている以上、侵害は無い → 捜査機関が守るべき行為規範。
• 天秤の左の皿（解説書の立場）＝心身の苦痛・疲労からの自由（人格権の1つ）。

天秤・権衡は学説の言葉で、判旨の言葉ではない。

4高輪グリーンマンション事件（昭59決定・4泊5日）判例

1. 殺人事件。被害者と同棲したことのある男性が自ら出頭しアリバイを述べるが、虚偽と分かり容疑が強まる
2. 早朝に寮から任意同行。ポリグラフ検査の後に取り調べ、その夜に自白
3. 「どこかの旅館に泊めてほしい」旨の答申書を出させて署の近くに宿泊。初日は捜査官が同宿し隣室で監視、2日目以降はホテルの周りで張り込み。送迎は警察の車、最初の3晩の宿泊費は警察
4. 連日、午前中から深夜まで取調べ。4夜・前後5日間の後、母親と帰郷。2か月余り後に逮捕

• 宿泊の点など任意捜査の方法として必ずしも妥当とはいい難いところがあるものの、
  …結局、社会通念上やむを得なかつたものというべく、任意捜査として許容される限界を越えた違法なものであつたとまでは断じ難い
• 多数意見が挙げた事情：本人が容認し応じていた（答申書・拒否や帰宅の申出の証跡なし）／事案の性質上、速やかに詳細な事情及び弁解を聴取する必要性があった。

• 任意捜査としてその手段・方法が著しく不当で、許容限度を越える違法なものというべきであり、
• 2名も、実質的に逮捕したものとは「直ちにいい難い」としたうえで違法とした（関門①を決めずに関門②で違法）。

意見＝主文には加わり理由が違う。反対意見＝主文に反対する。高輪の2名は違法としつつ、勾留中の自白は違法の影響下に無いとして上告棄却に加わった。

5神奈川の事件（平元決定・約22時間）判例

1. 被害者の妹の訴えで殺害が発覚。1か月ほど前まで同棲していた男性を夜に任意同行
2. 冒頭で本人が協力を約束。一睡もさせず徹夜で取調べ（承諾を得てポリグラフ検査も）
3. 翌朝、殺害を自白。上申書が客観的事実と合わず、強盗殺人を疑ってさらに取調べ
4. 強取の意思を認める上申書 → その夜に逮捕（同行から約22時間）

• 一般的に、このような長時間にわたる被疑者に対する取調べは、たとえ任意捜査としてなされるものであつても、被疑者の心身に多大の苦痛、疲労を与えるものであるから、特段の事情がない限り、容易にこれを是認できるものではなく、
• 自白の段階で裏付け捜査をして逮捕し、取調べを中断するなど他にとりうる方途もあった → 適法と認めるには慎重を期さなければならない。
• 特殊な事情：①参考人として始め、冒頭で進んで取調べを願う旨の承諾 ②自白の強要や逮捕の時間制限を免れる意図ではない ③帰宅しようとしたり休息させてほしいと申し出た形跡はなく、意識がもうろうともしていない。
• 以上の事情に加え、本件事案の性質、重大性を総合勘案すると、本件取調べは、社会通念上任意捜査として許容される限度を逸脱したものであつたとまでは断ずることができず、
• 反対意見（1名）：苦痛、疲労の程度は「極めて深刻、重大」→ 違法で、自白の任意性にも疑いがあり、破棄すべき。