捜索・差押え⑤令状外の写真撮影と押収物の処分・押収拒絶権

1撮影の正体＝検証判例条文

• 事案（最決平2・6・27）：捜索差押許可状に基づき司法警察員が申立人方の居室で捜索差押えをする際、許可状の「差し押えるべき物」に当たらない印鑑、ポケット・ティッシュペーパー、電動ひげそり機、洋服ダンス内の背広を撮影した。申立人がネガと写真の廃棄又は自分への引渡しを求めて準抗告をした。
• 法廷意見：撮影は「それ自体としては検証としての性質を有する」（理由づけの続きは項目4）。
• 補足意見 一：検証＝五感の働きで物・場所・人等の存在・形状・作用等を認識する作用。写真撮影はその結果をフィルムに収録する行為。だから原則として令状が要る。
• このような行為を捜査機関が行う場合には原則として令状を必要とする（刑訴法二一八条一項）。したがって、人の住居に立ち入って捜索差押許可状を執行するに際し、あわせてその現場において写真撮影を行うためには、原則として検証許可状が必要となる。
• 捜索差押許可状は「捜索して差し押さえる」ための令状 → 見て記録する処分の権限は当然には入っていない。
• 任意処分として許される撮影（公道で人の姿を撮る場合など）は別の問題（解説書は「任意処分として許容される場合を除き」と断る）。

2付随して撮れる2つの目的（補足意見・学説）学説

• 補足意見 一（後半）：
• 検証許可状を請求することなく、捜索差押手続の適法性を担保するためその執行状況を写真に撮影し、あるいは、差押物件の証拠価値を保存するため発見された場所、状態においてその物を写真に撮影することが、捜査の実務上一般的に行われている。このような撮影もまた検証と解されるべきものであるが、捜索差押に付随するため、捜索差押許可状により許容されている行為であると考えられる。
• ①執行の適法性の担保＝令状の呈示・捜索の実施状況・立会いの状況を撮る。②証拠価値の保存＝証拠物を発見した時の状況・位置関係を撮る。解説書は、この2つは捜索・差押えに随伴するものとして捜索差押許可状で撮れると「一般に認められている」と書く。
• 講義解説は、許される理由にもう1つ、住居内のプライバシーは令状で既に適法に制約されており、2つの目的の範囲の撮影はその程度を超えない（受忍限度の内）ことを挙げる。

押入れの奥の段ボールから覚醒剤の袋が出てきた → 動かす前に、袋がどう置かれていたかを撮る（②）。玄関で令状を示している場面・立会人がそばにいる場面を撮る（①）。どちらも捜索差押許可状だけで撮れる。

出題司法 H24 第23問オ捜索差押えに付随する処分として、令状を立会人に示す状況・差し押さえるべき物の発見状況を撮影できる（○）

3範囲を超えた撮影は違法（補足意見・学説）学説

• 補足意見 二：
• これに対して、本件のように、捜索差押許可状に明記されている物件以外の物を撮影した場合には、捜索差押手続に付随した検証行為とはいえないので、本来は検証許可状を必要とするものであり、その令状なしに写真撮影したことは違法な検証行為といわざるを得ない
• 解説書も、差し押さえるべき物に当たらない物の撮影は随伴とはいえず「違法と考えるのが一般」と書く。講義解説は、証拠と無関係に捜索場所をくまなく撮る・令状にない物をことさらに撮る、を違法の例に挙げる。
• 法廷意見は、撮影が違法かどうかを判断していない（準抗告が不適法、とだけ言った）。

4準抗告はできない（最決平2・6・27）判例条文

• 430条2項の準抗告は、司法警察職員（司法警察員と司法巡査をまとめた呼び名・39条3項）がした押収などの処分に不服がある者が、司法警察職員の職務執行地を管轄する地方裁判所又は簡易裁判所に、その取消し・変更を求めるもの。
• 右の写真撮影は、それ自体としては検証としての性質を有すると解されるから、刑訴法四三〇条二項の準抗告の対象となる「押収に関する処分」には当たらないというべきである。したがって、その撮影によって得られたネガ及び写真の廃棄又は申立人への引渡を求める準抗告を申し立てることは不適法であるとするのが相当であるから、これと同旨の原判断は正当である。
• 補足意見 二も、検証に430条の準抗告の規定の適用が無いことは条文上明らかとする。違法な撮影でも、この点の準抗告は認められない。
• 経緯：申立人の準抗告を東京地裁が棄却 → その決定に対する特別抗告（433条）を最高裁が棄却（抗告の趣意は同条の抗告理由に当たらないとしたうえで、職権で、準抗告を不適法とした原判断を正当とした）。
• 解説書は、判例の立場からは準抗告を（適法か違法かを判断する前に）「却下」するほかない、と理論上の扱いを書く。実際の東京地裁の決定は「準抗告棄却決定」で、最高裁の主文はその特別抗告を「棄却」した。
• 公判でその写真が証拠として出されれば、違法収集証拠として排除される可能性がある（解説書）。解説書が書くのは「可能性」までで、排除が唯一の救済だとは書いていない。

出題予備 H24 第23問4司法 H24 第38問4令状の「差し押さえるべき物」に当たらない印鑑を撮影した場合、ネガ・写真の廃棄・引渡しを求める準抗告はできない（○）

5内容を撮る撮影（補足意見・有力説）学説

• 補足意見 三：物の外形だけでなく、令状にない日記帳の内容を逐一撮影し、収賄先・献金先等を記したメモを撮影するなど、捜査の帰すうに重大な影響を及ぼしうる文書の内容等を検証許可状なしに撮った場合を考えると、準抗告の規定が無いからと容認するのは問題がある。
• このような場合、実質的にみれば、捜査機関が日記帳又はメモを差し押さえてその内容を自由に検討できる状態に置いているのと同じであるから、写真撮影という手段によって実質的に日記帳又はメモが差し押さえられたものと観念し、これを「押収に関する処分」として刑訴法四三〇条の準抗告の対象とし、同法四二六条二項によりネガ及び写真の廃棄又は引渡を命ずることができるとする考え方もあり得よう。
• 補足意見 四：
• しかしながら、本件の写真撮影は、印鑑等四点の物の外形のみを撮影したものであって、右のような実質上の押収があったか否かを議論するまでもない事案であるから、刑訴法四三〇条の準抗告の対象とならないとした原決定の結論は相当である。
• 補足意見 三は「考え方もあり得よう」と示しただけで、本件については四で「議論するまでもない」とした＝補足意見もこの考え方を本件に当てはめてはいない。
• 学説：撮影が実質的・価値的に見て差押えに等しい場合（対象外の日記帳・メモなど記載内容が重要な文書を逐一撮影したとき）は「押収に関する処分」に当たるとして準抗告を認める見解が有力（解説書）。
• 批判は2つ：①どこからが実質的な押収かの線引きが難しい ②430条の趣旨は物の占有を奪われる財産上の不利益の保護で、占有を奪わない撮影は同視しにくい。

判例の事案で、撮ったのが背広ではなく、令状にない手帳のページを1枚ずつだったら → 違法という評価は変わらない（補足意見 二・解説書の見方）。準抗告は、法廷意見の文言では不適法の方向、補足意見 三が示した考え方・有力説では「押収に関する処分」として認める余地が出る方向（どちらとも言い切れない）。

過去問の肢（項目4の札）は「印鑑を写真撮影した」＝物の外形の撮影。判例どおり準抗告はできない（○）。

6押収物への必要な処分条文

• 111条1項：差押状・捜索状の執行については、錠を外し、封を開き、その他必要な処分ができる。
• 111条2項：前項の処分は、押収物についてもすることができる。
• 押収してきた未現像フィルムの現像、記録媒体からのデータの読み出しなどは、押収物についての必要な処分（222条1項・111条2項）→ 新たな令状は要らない（解説書）。
• 理由（解説書）：押収物についての必要な処分として111条2項が許している（捜査機関には222条1項で準用）。

出題司法 H21 第26問ア写真フィルムを差し押さえるべき物とする令状で差し押さえた未現像フィルムを、警察署で現像することは許される（○）

7押収物の保管と処分条文

• 120条1項：押収をしたら目録を作り、所有者・所持者・保管者又はこれらの者に代わるべき者に交付しなければならない。講義解説は、何を持っていかれたかを明らかにし、返還を求めやすくするため、と説明する。
• 121条1項：運搬又は保管に不便な押収物は、看守者を置くか、所有者その他の者に、その承諾を得て保管させることができる（代保管）。
• 121条2項：危険を生ずる虞がある押収物は廃棄できる。
• 122条：没収することができる押収物で、滅失若しくは破損の虞があるもの又は保管に不便なものは、売却して代価を保管できる（換価）。
• 換価の要件は「滅失若しくは破損の虞」か「保管に不便」で、値下がりは条文の文言に出てこない。

密漁で獲ったアワビ（犯罪で得た物＝没収できる）が腐りそう → 売って代金を保管できる。押収したスマートフォンの新機種が出て値下がりしそう、という事情は、条文の挙げる「滅失・破損の虞」「保管に不便」のどちらの言葉にも出てこない。

8還付・仮還付・被害者還付条文判例

• 誰が返すか：123条・124条は「決定で」とあるとおり裁判所の押収の規定。222条1項で捜査機関の押収に準用され、捜査段階では検察官・検察事務官・司法警察員が還付する（司法巡査はできない＝項目10）。
• 123条1項：押収物で留置の必要がないものは、被告事件の終結を待たないで、決定でこれを還付しなければならない（義務）。「留置の必要がない」＝もう証拠として使う予定も没収する予定もない状態。
• 123条2項：押収物は、所有者・所持者・保管者又は差出人の請求により、決定で仮に還付することができる（裁量）。
• 124条1項：押収した贓物で留置の必要がないものは、被害者に還付すべき理由が明らかなときに限り、検察官及び被告人又は弁護人の意見を聴き、決定で被害者に還付しなければならない。
• 還付の相手（最決平2・4・20）：還付は押収を解いて原状を回復すること → 原則として被押収者に返す（所有者とは限らない）。
• 刑訴法二二二条の準用する同法一二三条一項にいう還付は、押収物について留置の必要がなくなった場合に、押収を解いて原状を回復することをいうから、被押収者が還付請求権を放棄するなどして原状を回復する必要がない場合又は被押収者に還付することができない場合のほかは、被押収者に対してすべきであると解するのが相当である。
• その事案：美術館長が保管していた国宝の梵鐘を司法警察員が差し押さえ、管理団体の京都府に仮還付。検察官は不起訴処分とともに、京都府に仮還付のまま本還付（仮でない、本来の還付）した → 被押収者でない京都府への還付は違法として取り消した。
• 押収した物の還付に関する処分も準抗告の対象に挙がっている（430条1項）。

知人宅で押収した被疑者名義の通帳が不要になった → 原則として押収された知人に返す。押収した盗品の指輪が不要になり、被害者に返すべき理由が明らか → 124条で被害者に返す。

出題司法 H25 第24問オ任意提出物を領置した場合、提出者から還付を請求されると直ちに還付する必要がある（×）

領置（221条）も222条1項の「押収」に入り、123条が準用される。還付の義務が生じるのは留置の必要がないとき。請求で動くのは仮還付で、それも「できる」。

9押収拒絶権条文

• 105条本文：医師、歯科医師、助産師、看護師、弁護士（外国法事務弁護士を含む。）、弁理士、公証人、宗教の職に在る者又はこれらの職に在つた者は、業務上委託を受けたため保管・所持する物で他人の秘密に関するものは、押収を拒むことができる。
• ただし書（拒めない場合）：①本人が承諾した場合 ②押収の拒絶が被告人のためのみにする権利の濫用と認められる場合（被告人が本人である場合を除く） ③その他裁判所の規則で定める事由がある場合。
• 報道機関（新聞記者など）は列挙に入っていない → 業務上の秘密を理由とする押収拒絶権は無い。
• 公務員（又は公務員であった者）が保管・所持する物について、本人又は当該公務所から職務上の秘密に関するものだと申し立てたときは、監督官庁の承諾が無ければ押収できない（103条）。衆参の議員（元議員を含む）はその院、国務大臣（元大臣を含む）は内閣の承諾（104条1項）。承諾する側は、国の重大な利益を害する場合を除いて承諾を拒めない（103条ただし書・104条2項）。

弁護士が依頼者から預かった依頼者の日記 → 押収を拒める。依頼者本人が出してよいと承諾すれば拒めない。被告人自身のカルテを主治医が持っている → 被告人が本人なので、「被告人のためのみにする権利の濫用」を理由に拒絶を否定することはできない（ただし書の括弧書）→ 主治医は拒める。被告人本人が承諾すれば拒めない。

10捜査機関への準用条文

• 222条1項：103条から105条まで、111条1項前段及び2項、120条1項、121条1項及び2項、122条、123条1項から3項まで、124条などは、検察官・検察事務官・司法警察職員が218条・220条・221条によってする押収又は捜索に準用される → この回の条文は捜査機関の押収にも及ぶ。
• 121条3項（差押状を執行した者も代保管・廃棄ができる）は準用されていない。
• ただし書：司法警察職員（司法警察員＋司法巡査・39条3項）のうち司法巡査は、122条から124条までに規定する処分（換価・還付・仮還付・被害者還付）をすることができない。