検証・身体検査と強制採尿

1検証と実況見分条文解説書

• 検証＝五官の作用で、場所・物・人の形状・性質を認識する強制処分。強制処分なので令状が要る（218条1項）。差押えと違い、物の占有は取らない。
• 公道上など第三者の権利を害するおそれのない場所や、相手方の承諾がある場合は、検証と同じ中身の処分を任意処分＝実況見分として、令状なしで行える。2つはどちらか一方があれば足りる（両方そろう必要はない）。
• 実況見分で足りるなら実況見分、足りないとき（たとえば公道などでもなく、承諾も得られないとき）は検証（任意捜査の原則）。交通事故の現場はほとんど実況見分で処理され、令状を取って検証するのは被疑者の関係先や承諾が得られない場合などで、実務ではむしろ少ない。
• 実況見分は犯罪捜査規範104条に定めがあるが、同条が書くのは、事実発見のため必要があるときは実況見分を行わなければならないこと（1項）・関係者の立会いを得て行い調書に記載すること（2項）等で、「公道」「承諾」という要件は同条には書かれていない（要件は解説書の説明）。

深夜の国道の追突事故。運転者が立会いを拒んでも、公道上なので令状なしでスリップ痕を測り図面にできる（実況見分）。事件のあった民家の室内は、家主が承諾すれば実況見分、断られたら検証許可状。

出題予備 R1 第15問オ住居主の承諾があっても、住居の内部を五官で認識する処分は令状なしには許されず、検証許可状が要る（×）

2検証の令状と、必要な処分条文

• 検証も捜索・差押えと同じ218条1項に定めがあり、令状請求の手続・記載事項・実施・立会いは基本的に同じ規律（222条1項）。令状の記載事項には「検証すべき場所若しくは物又は検査すべき身体及び身体の検査に関する条件」が並ぶ（219条1項）。
• 違いは3つ：①検証許可状が発付される ②検証許可状請求書という書式を使う ③被疑者以外の者を対象にする場合でも制限がなく、必要性があれば足りる。
• ③の対照：被疑者以外の身体・物・住居の捜索は「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のある場合に限り」できる（102条2項）。222条1項が検証に準用する（準用＝ある場面について定めた規定を、必要な読み替えをして、似た別の場面にも当てはめること）条文の並びに102条は入っていない＝被疑者以外を検証するのに、押収すべき物の存在は要らない。
• 必要な処分：検証については「身体の検査、死体の解剖、墳墓の発掘、物の破壊その他必要な処分」ができる（129条）。比例原則がかかる。
• 検証は捜査機関が自分で行うので、ここでの身体の検査・解剖は、医学などの専門知識を要しない事実の認識に限られる。専門知識が要れば鑑定の嘱託による。

被害者の腕に残る噛み跡を記録するため、被害者を対象に身体検査令状を請求する。被害者は被疑者ではないが、押収すべき物があるかは問われず、捜査の必要があれば足りる。

出題司法 H20 第27問ア身体検査令状で身体を検査できるのは被疑者に限られ、被疑者以外の者の身体は検査できない（×）

3身体検査の3つ：何を探す・見るかで令状が分かれる条文判例解説書

• 身体の捜索は、人の身体を捜す場所として、衣服のポケット・頭髪・口腔などに差し押さえるべき物がないかを調べる。下着の中を捜して物を差し押さえるのも捜索で、捜索差押許可状で足りる（身体検査令状を併せて取る必要はない）。
• 身体検査令状＝人の身体を対象にする検証（身体の検査）の令状。身体検査は検証の一種だが、生命・身体の安全や名誉にも関わるので「身体の検査は、身体検査令状によらなければならない」（218条1項後段）。
• 検証としての身体検査で許されるのは、身体の外表部と体腔の入口付近を認識するところまで。それより内部は、医師など専門家が鑑定処分として行う。
• 尿の強制採取は例外的な扱い：身体の内部への侵襲を伴うので、本来は専門家の鑑定処分の側に見えるが、判例は捜索・差押えの性質を有するとして捜索差押令状によるとした（項目8）。

ズボンのポケットや下着の中に隠した覚醒剤の包みを探す → 捜索差押許可状だけで足りる。口を開けさせて口の中の傷を目で確かめる → 身体検査令状。体の内部を医師など専門家が調べる → 鑑定処分許可状（採血は、身体検査令状と鑑定処分許可状の併用が有力説・実務）。

出題予備 H29 第17問エ下着の中を捜索して物を差し押さえるには捜索差押許可状で足り、身体検査令状は要らない（○）

出題予備 R5 第18問ウ着用しているズボンのポケットの中を捜索して物を差し押さえるには、捜索差押許可状のほかに身体検査令状が要る（×）

4身体検査令状の特別な規律条文

• 身体の検査は、身体検査令状によらなければならない（218条1項後段）。
• 請求のとき：身体の検査を必要とする理由、受ける者の性別・健康状態その他規則の事項を示す（218条8項）。
• 条件：「裁判官は、身体の検査に関し、適当と認める条件を付することができる」（218条9項）。例＝医師を立ち会わせる。この規定は、強制採尿の令状の部品として使われる（項目8）。身体検査令状以外の検証許可状にもこの規定を準用できる（条件の付加は強制処分の範囲・程度を減縮させる方向に作用するから）、とする肢が判例に照らして○とされている（司法H25-25-ウ）。
• 実施の配慮（131条・222条1項で準用）：性別・健康状態その他の事情を考慮し、方法に注意し、名誉を害しないように（1項）。女子の身体を検査するときは、医師又は成年の女子を立ち会わせなければならない（131条2項）＝法律が直接求める立会いで、令状に条件が付いているかどうかと関係ない。
• 131条はもともと裁判所の検証の規定（捜査機関には222条1項で準用）＝裁判所が女子の身体を検査するときも立会いが要る。
• 拒まれたとき：まず間接強制＝決定で10万円以下の過料・費用の賠償（137条1項）、10万円以下の罰金又は拘留（138条1項）。捜査機関が過料・賠償を求めるときは裁判所に請求する（222条7項）。
• それでも効果がないと認めるときは「そのまま、身体の検査を行うことができる」＝直接強制（139条。捜査機関には222条1項で準用）。比例原則に従う。

女性の被疑者の背中のあざを確かめる身体検査令状に、立会いの条件が何も書かれていない → それでも医師か成年の女子を立ち会わせなければならない。

出題予備 H29 第17問ウ捜査機関が女子の身体を検査する場合、令状に立会いの条件が付されていない限り、医師又は成年の女子を立ち会わせる必要はない（×）

出題司法 H20 第27問ウ身体検査令状で女子の身体を検査する場合、医師又は成年の女子を立ち会わせなければならない（○）

出題予備 R5 第18問ア裁判所が女子の身体を検査する場合も、医師又は成年の女子を立ち会わせる必要がある（○）

出題司法 H25 第25問ウ身体検査の条件を付ける規定は、強制処分の範囲・程度を減縮させる方向に働くので、身体検査令状以外の検証許可状にも準用できる（○）

5鑑定受託者は直接強制できない条文

• 鑑定人＝裁判所が命じる（165条）。鑑定受託者＝捜査機関が鑑定を嘱託した者（223条1項）。
• 鑑定受託者も、裁判官の許可を受けて、168条1項の処分（住居への立入り・身体の検査・死体の解剖・墳墓の発掘・物の破壊）ができる（225条1項）＝鑑定処分許可状で身体の検査はできる。
• 拒まれたとき：鑑定人の身体の検査に準用されるのは131条・137条・138条・140条で、139条は入っていない（168条6項）。
• 鑑定人には別の道がある：拒まれたら裁判官に身体の検査を請求でき、裁判官は第十章（検証）の規定に準じて検査する（172条）＝ここで139条に届く。
• 鑑定受託者の許可状に準用されるのは168条2項〜4項と6項だけ（225条4項）。172条は準用されない → 139条に届かない → 直接強制はできない。
• だから鑑定処分許可状だけでは、抵抗されると強制採尿を実施できない（項目8の併用令状が使われた理由）。

警察から嘱託された医師は、鑑定処分許可状があれば被疑者の採血ができる。しかし被疑者が腕を引っ込めて拒んだら、その許可状で押さえつけて採ることはできない。

出題予備 H29 第17問ア予備 R5 第18問エ鑑定の嘱託を受けた者は、鑑定処分許可状に基づき、身体検査を拒否する者に直接強制として身体検査を行うことができる（×）

6令状の要らない検証条文

• 逮捕の現場では、差押え・捜索だけでなく検証も令状なしでできる（220条1項2号・220条3項）。典型は写真撮影。
• 逮捕の現場の検証として身体検査もできる。ただし222条1項は220条の検証にも131条を準用している＝性別・健康状態・名誉への配慮が要る。
• 別の場面：身体の拘束を受けている被疑者の指紋・足型の採取、身長・体重の測定、写真の撮影は、被疑者を裸にしない限り、令状によることを要しない（218条4項）。逮捕の現場に限らない。古い問題では3項。

勾留中の被疑者の顔写真・指紋 → 令状なしで取れる。シャツを脱がせて胸の手術痕を撮る → 裸にする検査なので身体検査令状が要る。

出題予備 H29 第17問イ身体の拘束を受けている被疑者の顔写真を撮影するには、身体検査令状による必要はない（○）

出題予備 R5 第18問イ予備 H28 第16問オ身体の拘束を受けている被疑者の写真撮影・指紋採取には身体検査令状が要る（×）

出題司法 H20 第27問イ司法 H21 第22問イ身体の拘束を受けている被疑者の指紋採取には、裸にしなくても令状が要る（×）

出題司法 H24 第23問イ身体の拘束を受けている被疑者なら、身体検査令状なしに全裸にして写真撮影できる（×）

7強制採尿は許されるか（最決昭55・10・23）判例

• 学説には、強制採尿は高度の精神的苦痛を与え人格の尊厳を害するので、およそ許されないとする見解も有力。最高裁はこれを採らなかった。
• 右採尿につき通常用いられるカテーテルを尿道に挿入して尿を採取する方法は、被採取者に対しある程度の肉体的不快感ないし抵抗感を与えるとはいえ、医師等これに習熟した技能者によつて適切に行われる限り、身体上ないし健康上格別の障害をもたらす危険性は比較的乏しく、
  …右強制採尿が被疑者に与える屈辱感等の精神的打撃は、検証の方法としての身体検査においても同程度の場合がありうるのであるから、被疑者に対する右のような方法による強制採尿が捜査手続上の強制処分として絶対に許されないとすべき理由はなく、
• 被疑事件の重大性、嫌疑の存在、当該証拠の重要性とその取得の必要性、適当な代替手段の不存在等の事情に照らし、犯罪の捜査上真にやむをえないと認められる場合には、最終的手段として、適切な法律上の手続を経てこれを行うことも許されてしかるべきであり、ただ、その実施にあたつては、被疑者の身体の安全とその人格の保護のため十分な配慮が施されるべきものと解するのが相当である。
• 比べている相手は、法律が強制処分として認めている検証の方法としての身体検査（218条1項後段）。それでも同程度の屈辱感等の精神的打撃がありうる以上、精神的打撃を理由に強制採尿を絶対に許されないとはいえない、という比較。
• 挙がっている4事情は「等の事情」＝「等」つきの例示で、4つに限った列挙ではない。
• 事案：覚せい剤の譲渡しで逮捕した被疑者の両腕に静脈注射痕様のものがあり、言語・態度から自己使用の嫌疑。尿の任意提出を再三求めたが拒絶 → 翌日、身体検査令状と鑑定処分許可状 → 鑑定受託者である医師が自然排尿の機会を与えたのち、警察官数人に押さえつけられた被疑者からカテーテルで約100cc採取。
• 決定が要件を満たすとして挙げた事情：自己使用罪は10年以下の懲役の相当重大な犯罪／嫌疑あり／犯行を徹底的に否認していたので尿を取得する必要性／逮捕後33時間たっても任意提出を拒み、他に代わる適当な手段なし／医師が適切な医学上の配慮の下に合理的かつ安全な方法で実施／押さえつけは採尿を安全に実施するのに必要最小限度。
• 解説書の整理（判示ではない）：覚醒剤事犯は一般に重大性を満たし、尿以外に適切な客観証拠が無いので必要性・代替手段の不存在も一般に認められる。最終的手段といえるには、説得を尽くしたことも必要。実力の行使は比例原則による。
• 錯乱状態の事案（最決平3・7・16）：
• 被告人は、錯乱状態に陥っていて任意の尿の提出が期待できない状況にあったものと認められるのであって、本件被疑事実の重大性、嫌疑の存在、当該証拠の重要性とその取得の必要性、適当な代替手段の不存在等の事情に照らせば、本件強制採尿は、犯罪の捜査上真にやむを得ない場合に実施されたものということができるから、右手続に違法はないとした原判断は正当である
• 平3決定は、昭55と同じ事情に当てはめて「真にやむを得ない」とした。「錯乱状態で任意提出が期待できないときは、任意提出の機会を与えずに令状で強制採尿できる」という形で出題され、○とされている（予備R6-26-エ）。
• 錯乱していても令状は要る（令状なしで採尿してよいとは言っていない）。
• どの令状で行うかは項目8。

出題予備 R4 第16問ウ重大性・嫌疑・証拠の重要性と取得の必要性・代替手段の不存在等の事情に照らし真にやむを得ない場合には、最終的手段として適切な法律上の手続を経て強制採尿できる（○）

出題予備 R6 第26問ウ強制採尿は強制処分として認められる以上、最終的手段でなくとも裁判官は令状を発付できる（×）

出題予備 R6 第26問エ被疑者が錯乱状態で任意提出が期待できないときは、任意提出の機会を提供せずに、令状によって強制採尿できる（○）

出題予備 R8 第18問エ錯乱状態で任意に尿を提出することが期待できない状態なら、医師に強制採尿させるのに令状は要らない（×）

8どの令状で行うか：条件付捜索差押許可状（同昭55決定）判例解説書

• 体内に存在する尿を犯罪の証拠物として強制的に採取する行為は捜索・差押の性質を有するものとみるべきであるから、捜査機関がこれを実施するには捜索差押令状を必要とすると解すべきである。
• ただし、右行為は人権の侵害にわたるおそれがある点では、一般の捜索・差押と異なり、検証の方法としての身体検査と共通の性質を有しているので、身体検査令状に関する刑訴法二一八条五項が右捜索差押令状に準用されるべきであつて、令状の記載要件として強制採尿は医師をして医学的に相当と認められる方法により行わせなければならない旨の条件の記載が不可欠であると解さなければならない。
• 「二一八条五項」＝今の218条9項（裁判官は、身体の検査に関し、適当と認める条件を付することができる）。
• 令状の種類は捜索差押令状のまま、条件の規定だけを準用する＝「強制採尿令状」とも呼ばれる。捜索・差押えなので、拒否されても直接強制できる（解説書）。
• 判例が述べた理由は、条件を準用する理由（人権の侵害のおそれで身体検査と共通）まで。なぜ捜索・差押えの性質なのかは、決定に書かれていない（項目9）。
• この事案の令状（身体検査令状＋鑑定処分許可状）について：
• 令状の種類及び形式の点では、本来は前記の適切な条件を付した捜索差押令状が用いられるべきであるが、本件のように従来の実務の大勢に従い、身体検査令状と鑑定処分許可状の両者を取得している場合には、医師により適当な方法で採尿が実施されている以上、法の実質的な要請は十分充たされており、この点の不一致は技術的な形式的不備であつて、本件採尿検査の適法性をそこなうものではない。
• 審級：原審は本件採尿検査を違法視した（ただし鑑定書の証拠能力は肯定）。最高裁は、その原判断は法令に違反するが判決に影響しないとして上告を棄却した。

表の第1・2列と、第3列の「拒まれたら」「位置づけ」の欄は解説書の説明（判例の判示は第3列の「何の処分とみるか」「医師に行わせる縛り」まで）。

出題予備 H25 第17問ウ予備 R5 第18問オ司法 H20 第27問エ強制採尿のための令状には、医師をして医学的に相当と認められる方法により行わせなければならない旨の条件の記載が不可欠（○）

出題予備 R6 第26問オ裁判官は、強制採尿の令状の発付に当たり、医師をして医学的に相当と認められる方法により行わせる旨の条件を付さなければならない（○）

出題予備 R4 第16問ア強制採尿の捜索差押許可状に医師による旨の条件を記載することは望ましいが、不可欠ではない（×）

出題司法 H25 第25問ア尿の強制採取には捜索差押令状が要るが、人権侵害のおそれの点で検証としての身体検査と共通するので、身体検査の条件の規定が準用される（○）

出題司法 H22 第23問オ被疑者が任意に尿を提出しなくても、捜索差押許可状の発付を受けて医師に強制採尿させることができる（○）

出題予備 R6 第26問ア膀胱の尿は物ではなく身体の一部だから、捜索差押許可状で強制採尿はできない（×）

出題予備 R6 第26問イ強制採尿は身体への侵襲を伴うから、鑑定処分許可状が必要（×）

出題予備 H29 第17問オ人の身体から直接強制として尿を採取するには、身体検査令状による必要がある（×）

9学説の状況と判例への批判条文学説解説書

• 判例以前の実務の大勢は、身体検査令状と鑑定処分許可状の併用（専門家の鑑定処分として行うべきだが、鑑定受託者は直接強制できないので身体検査令状を併せて取った）。学説では、今も併用説が有力。
• 強制処分法定主義＝強制の処分は、この法律に特別の定めのある場合でなければ、することができない（197条1項ただし書）。
• 判例（条件付捜索差押令状）には、立法によらず判例が強制採尿のための令状を作り出したもので、強制処分法定主義に反するとの強い批判がある。ただ実務は判例どおりに定着している。
• 「尿は血液などと違い、やがて体外に排出される無価値な物だから捜索・差押えの性質」という説明は、最高裁は明言していない＝解説書の推測。判例の理由として覚えない。
• 併用説には「令状を2枚組み合わせるのは便宜的」との批判を講義解説が挙げる（解説書には無い）。

10令状が出た後で「自分で出す」と言ったら条文解説書

• 強制採尿は最終的手段なので、令状を知った被疑者が翻意して自分から提出すると申し出たら、強制採尿をせずに提出させるべき。
• 任意提出・領置＝所有者・所持者・保管者が任意に提出した物を、捜査機関が受け取って保管すること（221条）。
• ただしこの場合も、任意提出・領置ではなく、捜索・差押えとして押収したものと扱う必要がある（解説書の説明・判例の引用は無い）。
• 時間稼ぎのために申し出ているような場合まで、強制採尿を控えて提出の機会を与え続ける必要はない（東京高判平24・12・11 判タ1400号367頁。解説書の紹介による）。

令状を見せられた被疑者が「自分でトイレで出す」と言い出した → 出させるべきだが、その尿は令状による捜索・差押えで押収した物の扱い。「出す」と言いながら何時間も出さない → 機会を与え続けなくてよい。