鑑定嘱託と期日前証人尋問

1鑑定の嘱託：鑑定受託者と鑑定人条文解説書

• 鑑定＝特別の知識経験に基づく意見・判断の報告。通訳・翻訳は鑑定の一種で、鑑定の章が通訳・翻訳に準用される（178条）。
• 223条1項：検察官、検察事務官又は司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、被疑者以外の者に鑑定・通訳・翻訳を嘱託できる → 嘱託を受けた者＝鑑定受託者（捜査機関の補助者）。「被疑者以外」は頼む相手のこと＝鑑定される対象は被疑者でもよい（項目3・5）。
• 165条：裁判所は、学識経験のある者に鑑定を命ずることができる → 鑑定人（裁判所の補助者）。
• 嘱託そのものは相手に頼むだけ。鑑定のために要る強制処分（住居への立入り・解剖など）が鑑定処分で、そちらに許可状が要る（項目4）。だから、処分を伴わない鑑定の嘱託には令状は要らない。

私文書偽造事件で、偽造文書の筆跡と被疑者の筆跡が同じかを科学捜査研究所に鑑定してもらう → 嘱託だけ＝令状は要らない。被疑者から血を採る鑑定なら、採血（身体検査）は鑑定処分＝鑑定処分許可状が要る（項目4）。

出題司法 H21 第22問ウ筆跡の同一性の鑑定を科学捜査研究所に嘱託するには、裁判官の令状が要る（×）

2宣誓と虚偽鑑定罪条文解説書

• 166条：鑑定人には、宣誓をさせなければならない。
• 刑法171条：法律により宣誓した鑑定人・通訳人・翻訳人が虚偽の鑑定・通訳・翻訳をしたときは、前2条の例による（偽証罪の刑法169条＝3月以上10年以下の拘禁刑）。
• 鑑定受託者には宣誓の義務がない → 虚偽の鑑定をしても虚偽鑑定罪は成立しない。
• 差の理由（解説書の説明）：鑑定人は裁判所の補助者として中立公正さが強く求められる／鑑定受託者は捜査機関の補助者だから。
• 辞任：「鑑定人も鑑定受託者も、自らの意思で辞任できる」は誤り（司法H18-26の正答）。
• 鑑定人は勾引されない：171条は証人尋問の章を「勾引に関する規定を除き」鑑定に準用する。

警察の依頼で血液型を調べた研究者が、わざと違う結果を報告した → 宣誓していないので虚偽鑑定罪にならない。公判で裁判所に命じられ宣誓した鑑定人が同じことをすれば、刑法171条の罪になる。

出題予備 R4 第17問ア鑑定人には、鑑定をする前に宣誓をさせなければならない（○）

出題司法 H18 第26問1鑑定人も鑑定受託者も、故意に虚偽の鑑定をしたら虚偽鑑定罪で処罰されることがある（×）

出題司法 H18 第26問2鑑定人も鑑定受託者も、自らの意思により辞任できる（×）

出題予備 R4 第17問エ予備 H24 第20問2召喚に応じない鑑定人を勾引できる（×）

3鑑定留置条文

• 167条1項：被告人の心神又は身体に関する鑑定に必要があるとき、裁判所は、期間を定め、病院その他の相当な場所に被告人を留置できる。2項：鑑定留置状を発してする。
• 被疑者（鑑定受託者の側）：224条1項＝嘱託する場合に留置を必要とするときは、検察官・検察事務官・司法警察員が裁判官に請求する → 2項＝裁判官が167条の場合に準じて処分する。嘱託すれば必ず請求する、のではない。
• 期間は延長・短縮できる（167条4項）。被疑者は224条2項で167条に準じる。
• 保釈は無い：勾留の規定を準用するが、保釈に関する規定は除く（167条5項）。
• 勾留との関係は2つに分ける：①勾留中に鑑定留置状が執行されると、留置の間、勾留はその執行を停止されたものとする（167条の2第1項・被疑者は224条2項後段で準用）。②未決勾留日数の算入については、留置を勾留とみなす（167条6項）＝判決で刑に勾留の日数を差し引くとき（刑法21条＝未決勾留の日数は本刑に算入できる）、留置の日数も勾留と同じに数える。①は勾留の手続の進み方、②は判決での刑の数え方＝別の場面の話。
• 留置と鑑定処分は別の処分：鑑定留置状は留めておく許可にとどまり、留置中でも採血などの身体検査には別に鑑定処分許可状が要る（項目4）。

殺人の被疑者に心神喪失の疑いがあり、検察官が精神科医に鑑定を嘱託した。2か月病院に留めて診るなら、検察官（または検察事務官・司法警察員）が裁判官に鑑定留置を請求する。予定の期間で終わらなければ延長できる。留置中に血液検査もしたくなったら、病院の中でも鑑定処分許可状が要る。

出題司法 H18 第26問3鑑定人の鑑定で被告人を鑑定留置できるのと同様に、鑑定受託者の鑑定でも被疑者を鑑定留置できる（○）

出題予備 R4 第17問ウ裁判所は被告人を鑑定のため病院に留置できるが、その期間を延長することはできない（×）

出題司法 H25 第26問1医師に精神鑑定を嘱託した検察官は、鑑定留置を請求しなければならない（×）

出題司法 H25 第26問4鑑定留置中の被告人も、職権で保釈を許すことができる（×）

出題司法 H25 第26問2鑑定留置状で留置された被疑者なら、病院で、裁判官の許可なく強制的に採血等の身体検査ができる（×）

4鑑定処分と許可状条文解説書

• 168条1項：鑑定人は、鑑定について必要がある場合には、裁判所の許可を受けて、①人の住居等に入り ②身体を検査し ③死体を解剖し ④墳墓を発掘し ⑤物を破壊することができる。
• 225条1項：鑑定受託者も、裁判官の許可を受けて、同じ5つの処分ができる。
• 鑑定人も許可状が要る：裁判所は許可状を発して許可する（168条2項）・処分を受ける者に示す（4項）。公判廷でする処分には適用しない（5項）。
• 許可の請求：225条2項＝検察官・検察事務官・司法警察員からしなければならない → 鑑定受託者は自分で請求しない（司法巡査も請求できない）。裁判官は相当と認めるとき許可状を発する（3項）。
• 許可状の呼び方：鑑定人＝鑑定許可状（168条2項の文言は「裁判所」。解説書は「裁判所または裁判官」が発すると書く）／鑑定受託者＝鑑定処分許可状（裁判官が発する）。条文はどちらも「許可状」とだけ書く。

警察から死因の鑑定を頼まれた法医学者が死体を解剖する → 鑑定処分許可状が要る。裁判官に請求するのは法医学者ではなく、司法警察員（または検察官・検察事務官）。

出題予備 R1 第15問エ捜査機関の嘱託で鑑定する者は、住居に入る必要があれば、自ら裁判官に令状を請求できる（×）

出題予備 R4 第14問エ鑑定処分許可の請求は、司法警察員と検察官のいずれもできる（○）

出題予備 R4 第17問イ鑑定人は、必要があれば、裁判所の許可を受けずに死体を解剖できる（×）

出題司法 H18 第26問4鑑定人は特別の許可状なく墳墓の発掘・物の破壊等ができ、鑑定受託者は鑑定処分許可状が要る（×）

出題予備 H28 第16問ウ捜査の必要から医師が死体を解剖するには、鑑定処分許可状が要る（○）

出題司法 H22 第23問カ令状が無くても、医師に鑑定を嘱託すれば、採血を拒否した被疑者から採血させられる（×）

5身体検査を拒まれたら：直接強制か間接強制か条文解説書

• 直接強制＝拒んでもそのまま検査する（139条）／間接強制＝過料・刑罰で心理的に強いる（137条・138条）。鑑定処分許可状があれば5つの処分が許される（項目4）が、拒まれたときに使える手段は次のとおり分かれる。
• 鑑定人：172条1項＝拒まれたら裁判官にその者の身体の検査を請求できる → 2項＝裁判官は第10章（検証）に準じて検査できる → 過料（137条）・罰金・拘留（138条）に加え、効果がなければそのまま検査（139条＝直接強制）。
• 鑑定受託者：225条4項は168条2〜4項・6項だけを準用し、172条を準用しない → 168条6項の準用先は131条・137条・138条・140条（139条が無い）→ 間接強制はできるが、直接強制はできないと考えられている。
• 過料（137条1項）は裁判官の決定で科し、罰金・拘留（138条1項）は刑罰＝どちらも鑑定受託者が自分で科すものではない。
• 捜査機関の身体検査令状（218条1項の検証としての身体検査）には139条が準用される（222条1項）＝直接強制できる。かつての強制採尿の実務で、身体検査令状と鑑定処分許可状を併用していたのは、この直接強制の届かなさを補うためと解説書は説明する。

警察の嘱託で医師が鑑定処分許可状を示して採血しようとしたが、被疑者が腕を引いて拒んだ → この許可状だけでは押さえつけて採れない（過料・刑罰による間接強制にとどまる）。同じ場面を、裁判所が命じた鑑定人に変える → 172条1項で裁判官に請求でき、制裁が効かなければそのまま検査できる。

出題司法 H18 第26問5身体検査を拒まれた鑑定人は裁判官に身体検査を請求できるが、鑑定受託者はできない（○）

出題予備 H29 第17問ア予備 R5 第18問エ鑑定受託者は、鑑定処分許可状に基づき、拒否する者に直接強制として身体検査ができる（×）

6公務所等への照会条文解説書学説

• 197条2項：捜査については、公務所又は公私の団体に照会して必要な事項の報告を求めることができる。
• 照会する者に法律上の制限は無い → 検察事務官・司法巡査でもできる。実務は「捜査関係事項照会書」で、検察官か司法警察員である警察署長の名で行う。例：市役所に戸籍謄本の送付、銀行に口座の取引記録の提出を求める。
• 照会を受けた側は報告する義務を負う → だから、応じて報告しても守秘義務違反の責任を問われない。
• しかし義務の履行を強制する方法が無い（過料も罰則も無い）→ 任意捜査の1つと考えられている。拒まれたら、関係者の取調べか、令状による捜索・差押えに切り替える。
• 学説の整理：「人に義務を負わせるものも強制」とする説のうち、間接強制を伴う場合に限る考え方なら照会は任意（226条の証人尋問は強制）。ここまでが司法H20-22の問題文の整理。照会が任意か強制かは、強制処分の定義のとり方で動く。

被疑者に知られずに、取引のある金融機関へ負債の内容の報告を求め、書面を受け取る → 197条2項の照会＝令状なしでも適法でありうる。銀行が回答を断っても制裁は無く、必要なら差押許可状を得て記録を押さえる。

出題予備 H26 第14問ウ知られずに金融機関へ負債内容の報告を求め書面の交付を受けるのは、令状なしでは適法の余地がない（×）

出題司法 H26 第21問ウ知られずに金融機関へ負債内容の報告を求め書面の交付を受けるのは、令状が無くても適法でありうる（○）

出題司法 H20 第22問②間接強制を伴う場合に限る考え方なら、197条2項の照会は任意捜査（○）

7第1回公判期日前の証人尋問：請求の要件条文解説書

• なぜ要るか：被疑者以外の者は、取調べへの出頭を拒め、出頭後もいつでも退去でき、調書への署名押印も拒める（223条2項→198条1項ただし書・3〜5項）。署名押印の無い調書は原則として証拠にならない。取調べで話した者が公判で翻すおそれもある。
• 共通：請求できるのは検察官だけ（司法警察員はできない）、請求先は裁判官、時期は第1回の公判期日前に限る（起訴後でも期日前なら可・そのときも請求先は裁判官）。法定刑の軽重で可否は変わらない。
• 226条：犯罪の捜査に欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者が、223条1項の取調べに対して、出頭又は供述を拒んだ場合。
• 227条1項：取調べに際して任意の供述をした者が、公判期日では前と異なる供述をするおそれがあり、かつ、その者の供述が犯罪の証明に欠くことができない場合。2項：検察官は、必要とする理由と不可欠であることを疎明する。
• 227条には平成16年改正の前は「圧迫を受け」という文言があった → 削られて要件が緩んだ（圧迫が無くても、翻すおそれがあれば足りる）。
• 「異なる供述」は、被疑者・被告人に有利な変更だけでなく、不利な変更も含む（予備R5-23ウの正答）。
• 対象：被害者でも要件に当たれば対象になる。被疑者の共犯者も対象になる（予備R5-23アの正答）。被疑者・被告人は自分の事件では証人にならないと解されている → この制度の対象にもならない。

ひき逃げの唯一の目撃者が、警察の呼出しに3度応じない → 226条。請求するのは検察官で、担当の警部（司法警察員）が自分で請求することはできない。取調べでは話したが、顔見知りの被疑者の前では「よく見ていなかった」と言い出しそうで、その証言が決め手 → 227条1項。

出題予備 H27 第14問オ第1回公判期日前に裁判官へ証人尋問を請求することは、検察官と司法警察員のいずれもできる（×）

出題予備 R4 第14問ウ第1回公判期日前の証人尋問の請求は、司法警察員と検察官のいずれもできる（×）

出題予備 R7 第24問オ司法警察員が第1回公判期日前に証人尋問を請求した＝適法となる余地がある（×）

出題予備 R3 第20問エ検察官による第1回公判期日前の証人尋問請求の可否は、法定刑の軽重で異ならない（○）

出題司法 H26 第27問ア予備 R5 第23問イ第1回公判期日後には証人尋問を請求できない（○）

出題司法 H26 第27問イ起訴後に請求する場合でも、請求先は裁判所ではなく裁判官（○）

出題予備 R5 第23問オ公訴提起後に請求する場合は、請求先は裁判官ではなく裁判所（×）

出題司法 H20 第29問2欠くことのできない知識を有すると明らかに認められる者が出頭・供述を拒めば、検察官は期日前に限り裁判官に証人尋問を請求できる（○）

出題予備 H23 第24問ア司法 H23 第37問ア出頭・供述を拒んだ者が被害者であっても、226条の証人尋問を請求できる（○）

出題予備 R6 第23問イ出頭を拒否した者が捜査にどの程度関連した知識を持つか明らかでなくとも、期日前なら証人尋問を請求できる（×）

出題司法 H20 第29問3司法 H21 第25問4予備 H25 第14問1司法 H25 第21問1任意に供述した者が公判で異なる供述をするおそれがあり、かつ証明に不可欠なら、検察官は期日前に限り裁判官に証人尋問を請求できる（○）

出題予備 H23 第24問ウ司法 H23 第37問ウ目撃者が圧迫を受けて異なる供述をするおそれがある場合に限り、227条の請求ができる（×）

出題予備 R5 第23問ア被疑者の共犯者についても、227条の証人尋問を請求できる（○）

出題予備 R5 第23問ウ「異なる供述」には、被疑者・被告人に不利に変更される場合も含む（○）

8尋問の効果：強制捜査・立会権なし条文解説書

• 228条1項：請求を受けた裁判官は、証人の尋問に関し、裁判所又は裁判長と同一の権限を有する。
• それまで参考人だった者が、証人として出頭・宣誓・証言する義務を負う：召喚に応じなければ過料（150条）・刑罰（151条）、勾引もできる（152条）。だから強制捜査とされる。
• 228条2項：裁判官は、捜査に支障を生ずる虞がないと認めるときは、被告人・被疑者・弁護人を立ち会わせることができる → 捜査の一環なので立会権は無い（裁判官の裁量）。起訴後に実施されるときも、被告人・弁護人に立会権は無い。
• 作られた証人尋問調書は、裁判官の面前における供述を録取した書面（321条1項1号）にあたる → 証人が公判準備・公判期日で前の供述と異なる供述をしたときや、死亡・所在不明などで公判準備・公判期日に供述できないときに、この調書を証拠にできる（同号）。

226条の目撃者が、裁判官の召喚にも応じない → 過料・刑罰の対象になり、裁判官は勾引できる。参考人のときには無かった義務。

出題予備 H23 第24問オ司法 H23 第37問オ召喚に応じない証人は、更に召喚し、又は勾引できる（○）

出題司法 H26 第27問オ226条の証人は、召喚に応じなくとも勾引されることがない（×）

出題予備 H26 第25問エ被疑者の弁護人は、検察官の請求による期日前の証人尋問に立ち会う権利を有しない（○）

出題予備 H23 第24問エ司法 H23 第37問エ予備 H30 第24問エ司法 H20 第29問5裁判官は、期日前の証人尋問に、被告人・被疑者又は弁護人を立ち会わせなければならない（×）

出題司法 H22 第39問イ226条の証人尋問では、弁護人が選任されていれば、裁判官は弁護人を立ち会わせなければならない（×）

出題予備 R5 第23問エ司法 H26 第27問ウ弁護人（被告人・被疑者）は、期日前の証人尋問に立ち会う権利を有する（×）

出題予備 H25 第18問エ司法 H25 第27問エ226条の証人尋問は、弁護人が規定上立会いを求めることができる場合に当たる（×）

出題司法 H20 第29問4期日前の証人尋問の調書は、321条1項1号の裁判官の面前における供述を録取した書面に当たる（○）