民事訴訟法　復習ノート全文

第0章 序章 民事訴訟手続の全体像 ①／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

自分の力で取り返してはいけない理由

自分の力で、奪われた権利を取り戻すこと。これを自力救済と呼びます。自分の手で相手を罰することは、私的制裁と呼びます。近代社会では、このどちらも、原則として禁じられています。では、なぜ禁じられているのか。理由は、大きく3つあります。1つ目。力の強い者が勝つからです。「自分で取り返してよい」を認めると、勝つのは正しい人ではなく、腕力の強い人になってしまいます。権利があっても弱ければ取り返せず、権利がなくても強ければ奪える。それでは、何のための権利か分かりません。2つ目は、報復が連鎖して終わらないことです。パソコンを持ち帰られた側は、「取られた」と感じます。次は、その人が取り返しに来るかもしれません。どこかで止める人がいなければ、これは延々と続きます。1回のやり取りで、きれいに終わる保証がありません。3つ目は、いちばん大事な理由です。取り立てる側の言い分が、正しいとは限らないということです。「返してもらっていない」と思っているのは、あくまで、こちら側の認識です。相手は、「先月、現金で返した」と言うかもしれません。事実がどうだったかを、自分で決めて、自分で実行してしまう。これは、審判を兼ねた選手が、試合をするのと同じことです。自分に有利な判定を、自分で下してしまう危うさがあります。「事実を決める役」と、「決めたことを実行する役」は、分けなければいけません。

禁止と引き換えに、国が用意したもの

禁止だけでは、筋が通りません。自力で取り返すことを禁じておきながら、代わりの道を用意しなければ、権利を持つ人は、指をくわえて見ているしかなくなります。だから、禁止した側が、代わりの道を用意するという筋が必要になります。その代わりが、「裁判所で裁判を受ける権利」です。

条文日本国憲法32条

日本国憲法第32条 何人も、裁判所において裁判を受ける権利を奪はれない。

日本国憲法は口語体ですが、仮名遣いだけは、公布当時のままです。読み方も意味も、現代の言葉遣いとまったく変わりません。この条文は、単に「裁判を受ける権利があります」と言っているだけに見えるかもしれません。そこが、今日いちばん大事な読み方のポイントです。これは、単なる恩恵ではありません。自力救済を禁じたことの、対として読む必要があります。「自分で取り返すことは禁じる。その代わり、裁判所という場は、必ず開けておく」という交換です。さっきの3つの理由を、1つずつ思い出してください。この3つに、裁判所という場が、それぞれ答えを返します。力の強さではなく、法と証拠で決める。1回の手続で決着させる。そして、当事者のどちらでもない第三者が、事実を認定する。独立した審判を立てることで、自分に有利な判定を自分で下す危うさが、なくなります。

例外は、どこまで狭いのか

実は、極めて狭い例外を認めた最高裁の判断があります。

判例民集19巻9号2101頁・昭和40年12月7日

最高裁判所第三小法廷判決（占有回収等請求事件） 私力の行使は、原則として法の禁止するところであるが、法律に定める手続によつたのでは、権利に対する違法な侵害に対抗して現状を維持することが不可能又は著しく困難であると認められる緊急やむを得ない特別の事情が存する場合においてのみ、その必要の限度を超えない範囲内で、例外的に許されるものと解することを妨げない。

判決文にある「私力の行使」というのが、いま話してきた自力救済のことです。詳しい事実関係は、民法の領分なので深入りしません。形だけ言うと、その物を事実上支配している状態——占有——をめぐる争いでした。自分に権利があると考えた人が、裁判所を通さずに実力を使ったんです。物を撤去して、壊してしまいました。それが許されるかどうかが、問題になりました。しかも、もっと大事な点があります。この判決は、実際には、自力救済を認めなかった事例です。緊急の事情は認められず、実力で撤去・破壊した人は、その損害を賠償する責任を負う——前の裁判所がそう判断し、最高裁もそれを支持しました。「例外がある」というより、「入口が、極端に狭い」と理解してください。なぜ、ここまで狭いのでしょうか。広く認めてしまえば、さっきの3つ——力の強い者が勝つ、報復が終わらない、言い分が正しいとは限らない——が、そのまま戻ってきてしまうからです。普段の生活で、この例外に当てはまる場面は、ほとんどありません。判決文の言葉を借りると、法律で決められた手続によったのでは、「現状を維持することが不可能又は著しく困難」と認められる場面、ということです。自分の物が今まさに運び出されようとしていて、裁判所に申し立てていたら間に合わない——その程度に切迫した場面のイメージです。さっきのパソコンは、期限を過ぎて何度も催促したあとの話でした。急ぐ必要も、待てない事情もありません。だから、この入口には入りません。

そもそも、民事の紛争とは何か

では、国が用意したその場は、どんな争いを引き受けるのでしょうか。ここからしばらくは、その輪郭を見ていきます。まずは、「民事の紛争」とは何かです。一言でいえば、私人と私人のあいだの争いです。国や地方公共団体ではない、普通の個人や会社、という意味です。さっきのお金の貸し借りも、その一例です。賃貸アパートを借りている人に、大家さんが「出て行ってほしい」と言い、借りている側は「出て行きたくない」と対立する場合。あるいは、交通事故が起きて、損害をどちらが、どこまで負担するのかで対立する場合です。人が複数いれば、利害はどこかでぶつかります。ぶつかること自体は、責めても仕方がありません。大事なのは、ぶつかったときに、両者を突き合わせて、折り合いをつける”場”があるかどうかです。話し合いで済むなら、それがいちばんです。話し合っても相手が動かず、対立が煮詰まったとき、最後に出てくる場が、裁判所なんです。

1つの事故から、3つの訴訟が並走する

次は、少し規模を広げて考えてみましょう。交通事故を、1つ想像してください。実は、1つの事故から、独立した3つの裁判が、同時に走ることがあります。1つ目は、民事訴訟です。被害者が、加害者に、治療費や慰謝料などの損害の金銭賠償を求めます。当事者は、私人と私人です。2つ目は、刑事訴訟です。国家が、刑罰権を行使します。不注意で人にけがをさせた罪、過失運転致傷に問われます。当事者は、国家と個人です。3つ目は、行政訴訟です。事故を起こした加害者が、運転免許の停止処分を受けたとして、その処分を取り消してほしいと争います。当事者は、私人と行政庁です。行政庁というのは、処分をした役所の側のことです。処分というのは、役所が一方的に下す決定のことです。ここでは、免許を止めるという決定ですね。

それぞれに、根拠となる条文があります。民事は、民法709条と、自動車損害賠償保障法3条。刑事は、自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律5条です。略さずに覚える必要はありません。今日は、それぞれの根拠が、別々の法律にある、というところを押さえてください。行政訴訟は、「広義では民事訴訟に含まれる」という整理があります。行政事件訴訟法7条が、その足場です。ただし、行政事件訴訟法に独自のルールがあって、そこに書いていないところだけ、民事訴訟のやり方が出張してくる、という関係です。「行政訴訟イコール民事訴訟」ではありません。切り口が違うんです。3つに分けたのは、目的と当事者で見たときの分け方です。「広義では含まれる」というのは、使う法律の話です。たとえば、期日の決め方や、控訴・上告のしかたは、行政事件訴訟法に書かれていません。そこは、民事訴訟のやり方が、そのまま使われます。種類としては別、進め方の土台は共通——二階建てになっているんです。では、なぜ同じ事故なのに、3回も裁判をやる必要があるのでしょうか。1回にまとめてはいけないのか——ここが、今日いちばんの疑問です。理由は2つあります。1つ目、目的が違うこと。損害を埋め合わせるための裁判、罰するための裁判、行政処分の当否を決める裁判——それぞれ、ゴールが違います。2つ目は、当事者が違うことです。私人対私人、国家対個人、私人対行政庁——組み合わせが別々です。ある裁判所が「加害者に不注意があった」と判断しても、別の裁判所が、それに合わせる義務はありません。先に出た判決が、後の裁判所の手を縛ることはないんです。たとえば、刑事の裁判では「不注意があったとは言い切れない」として無罪になったのに、民事の裁判では賠償が命じられる——ということが、実際に起こります。目的も当事者も違う手続なので、判断がそろわなくても、制度としてはおかしくないんです。この一言だけ、今日は覚えておいてください。確定した判決の効力——これを既判力と呼びますが——既判力は、当事者どうし、同じ請求のあいだにしか働きません。だから、別の当事者、別の手続の判断は、縛られないんです。この中身は、また別の回でじっくり扱います。

民事訴訟と刑事訴訟は、どこが違うのか

ここからは、少し視点を変えて、民事訴訟と刑事訴訟の違いを見ていきます。この2つを比べると、民事訴訟がどういう手続なのかが、くっきり見えてきます。比べるポイントは、4つあります。まず共通点です。どちらも、権利義務そのものを決める法律ではなく、それを明らかにして実現する手続を決めた法律です。これを手続法と呼びます。そして、どちらもさっき見た憲法32条を、具体化したものです。ここからが、違いです。1つ目、目的が違います。刑事訴訟は、国家が刑罰権を行使するための手続です。無実の人を罰してはいけないので、厳格な手続で、真実を発見することを、徹底的に追求します。民事訴訟は、私的な紛争を解決するための手続です。私人どうしの話し合いに、国家はあまり口を出しません。これを私的自治と呼びますが、これが妥当する場面なので、当事者の意思を尊重します。当事者が「もういい、これで終わりにします」と言えば、そこで手続は終わります。だから、民事訴訟では、真実発見が、最優先の目的ではないんです。ただし、これは「嘘をついてよい」という意味では、絶対にありません。ここは、誤解しやすいので、はっきりさせておきます。

条文民事訴訟法2条

民事訴訟法第2条（裁判所及び当事者の責務） 裁判所は、民事訴訟が公正かつ迅速に行われるように努め、当事者は、信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならない。

この条文の後半、「当事者は、信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならない」と、はっきり書かれています。「真実発見が最優先ではない」というのは、「嘘をついてよい」とは、まったく別の話です。誠実に手続を進める義務は、当事者に、ちゃんと課されています。2つ目の違いに進みます。主題です。刑事訴訟が扱うのは、「過去の事実」の有無です。あの日、その行為をしたかどうか。民事訴訟が扱うのは、「現在の権利」の有無です。今、この人に、この請求権があるかどうか。請求権というのは、相手に「これをしてほしい」と求められる権利のことです。お金を返してほしい、部屋を出て行ってほしい——さっきから出てきているのは、全部これです。民事訴訟でも、過去の出来事は出てきます。契約書に署名した、事故が起きた——こうした過去の出来事は、民事訴訟でも調べます。でも、それは、「今、権利がある」と言うための材料にすぎません。ゴールは、「あの日何があったか」を確定することではないんです。最後、4つ目。天秤です。刑事訴訟は、真実発見と、人権保障の天秤。真実だけを追うなら、疑われている人を長く拘束するのが、いちばん早いはずです。でも、それをやれば、やっていない人まで「やりました」と言うかもしれません。だから、真実のためなら何をしてもよい、とはしません。疑われている人の立場を守る側の要求——それが人権保障です。この2つが、引き合っているんです。民事訴訟は、適正・公平であることと、迅速・経済であることの天秤です。さっきの50万円で考えてください。関係者を全員呼んで、何年もかけて調べれば、より正確な判断に近づくかもしれません。でも、その判決が10年後に出たとして、今日そのお金が必要な人にとって、救いになるでしょうか。正確さと速さは、どこかで釣り合いを取るしかありません。それが天秤です。条文の文言そのものは「公正かつ迅速」です。「適正・公平 対 迅速・経済」という言い方は、学習のうえで対比を分かりやすくするための表現で、条文そのものの言葉ではありません。この4つ——共通点、目的、主題、天秤——は、バラバラの暗記項目ではありません。「民事は私人どうしの争いだから、私的自治から出発する」という、1本の筋でつながっています。

実体法と手続法——権利があることと、認めてもらうことは別

さっき、どちらも「手続法」だという話をしました。ここで、「実体法」と「手続法」という言葉を、丁寧に整理しておきます。難しくありません。実体法は、どういうときに、誰に、どんな権利や義務が生まれるかを決める法律です。民法、刑法、会社法などが、これにあたります。実物を、もう一度、丁寧に見てみましょう。

条文民法709条

民法第709条（不法行為による損害賠償） 故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。

条文は、いつも要件と効果のセットです。要件は、「故意又は過失によって」「他人の権利、または法律上保護される利益を」「侵害した」こと。効果は、「これによって生じた損害を賠償する責任を負う」ことです。これが、実体法という条文の”顔”です。一方、手続法は、この権利を明らかにして、実現するための手続を決める法律です。民事訴訟法や、刑事訴訟法が、これにあたります。では、権利があるというだけでは足りないのでしょうか。ここが、今日いちばんの落差です。実体法のうえでは正しくても、手続の中で主張しなければ、証拠が出せなければ、負けてしまうことがあります。具体例で考えましょう。本当に返済していても、領収書を無くし、振込でもなく、証人もいないなら、法廷では「返した」と認めてもらえないことがあります。「権利があること」と、「権利があると、認めてもらうこと」は別。この落差を埋めていくのが、これから民事訴訟法で学んでいく中身になります。

ここまでを、ひとつにつなぐ

ここまでの話を、3つに畳んでおきます。1つ目、禁止と用意の交換です。自分の力で取り返すことは禁じ、その代わりに国が、裁判所という場を用意する。これが、憲法32条でした。では、最初の問いに戻ります。友人に貸した50万円が返ってこず、その友人の部屋に同じくらいの値打ちのノートパソコンがある——動画の冒頭で置いた場面です。持って帰ったら、どうなるでしょうか。もう、自分で答えられますね。そして、ただ禁止するだけでは終わりません。その代わりに、裁判所という場を、国が用意しています。これが、憲法32条の交換でした。2つ目、民事訴訟の輪郭です。同じ出来事からでも、民事・刑事・行政は独立に走り、お互いの判断に縛られません。民事訴訟が扱うのは、私人と私人のあいだの争いで、目的も主題も、刑事訴訟とは違いました。3つ目、権利があることと、認めてもらうことは別、ということです。実体法のうえで正しくても、手続の中で示せなければ、負けてしまうことがある。この落差を埋めていくのが、これから学ぶ民事訴訟法です。では、この手続を、誰が動かすのか。訴えるかどうかを決めるのは誰か。誰を相手取るかは誰が決めるのか。——次回は、そこから見ていきます。

第0章 序章 民事訴訟手続の全体像 ②／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

手続を動かすのは誰か

前回は、自分の力で取り返すこと——自力救済を禁じた代わりに、国が裁判という場を用意したこと、そして民事訴訟の輪郭を確かめました。そこで、今日は、こんな場面から考えてみましょう。引っ越しを頼んだら、作業中に、亡くなった祖母から受け継いだ、一点物の壺が、割れて戻ってきました。さて、あなたなら、誰に、何を求めますか。その答えを、これから一緒に組み立てていきます。前回、刑事訴訟と比べたときに、私的自治という言葉が出てきましたね。この手続を、実際に動かすのは誰でしょうか。動かす主導権は、実は当事者の側にあります。民事の争いは、私人どうしの利害の話です。だから、どう決着させるかを選ぶのは、本人です。泣き寝入りして終わりにするのも、頭を下げて示談にするのも、裁判所に持ち込むのも、全部、その人が決めることです。これが、私的自治です。手続そのものも、動かす主導権を当事者の側に置く、という建て付けになっています。これを当事者主義と呼びます。大事な点があります。裁判所は、「訴えたほうがいいですよ」とは、言ってくれません。訴えなければ、裁判は始まらないんです。刑事訴訟とは、ここが違います。刑事訴訟は、国家の側が捜査を始めて、そこから動き出します。民事訴訟は、当事者が動かなければ、何も始まりません。

誰を訴えるかも、原告が決める

「動かすのは当事者」ということを、具体的な場面で見てみましょう。冒頭の、壺が割れた場面です。登場人物まで、細かく見ていきましょう。Aさんが、引っ越しをすることにしました。依頼した先は、B社という引越会社です。実際に荷物を運んだのは、B社に雇われている作業員のCさん。そして、Aさんは、この引っ越しを、D社が運営する仲介サイトを通じて申し込んでいました。ところが、作業中に、Aさんが亡くなった祖母から受け継いだ、一点物の壺が、割れてしまいました。一点物ということは、同じ物は二つとない、ということです。ここが、大事なポイントです。後で、また効いてきます。その前に、言葉を1つだけ。訴えた側を原告、訴えられた側を被告と呼びます。この2人をまとめて、当事者と呼びます。そのうえで答えると——誰を相手取るかを決めるのは、原告です。裁判所は、「この人も入れなさい」とは言ってくれません。Aさんが、B社を選ぶこともできますし、Cさんを選ぶこともできます。D社を選ぶこともできますし、複数を選ぶこともできます。そして、選び方で、主張すべきことも、出すべき証拠も変わります。B社を相手にするなら、「B社が引き受けた仕事の中で起きたこと」を軸に組み立てます。Cさんを相手にするなら、「Cさん自身の不注意」を軸に組み立てることになります。そこは、今日は踏み込みません。誰の責任になるかは、民法——実体法の領分です。ここでは1つだけ、名前を出しておきます。「この人には、この訴訟を起こす資格があるか」という論点を、当事者適格と呼びます。今日は、名前だけ持ち帰ってください。中身は、また別の回で扱います。B社とCさんを、両方訴えることもできます。1人の被告に絞る必要はありません。被告を2人以上並べることもできて、これを多数当事者訴訟と呼びます。中身は、また別の回で扱います。求めるものも、1つに絞る必要はありません。壺の賠償と、引っ越し代金の返還——1つの訴訟で、2つ以上の中身を求めることもできます。これを複数請求訴訟と呼びます。ちなみに、この「求める内容」のことを、講学上は「訴訟上の請求」と呼びますが、これも詳しくは、また別の回です。

3つの原則の、位置を確認する

ここまでで、原告が「誰を」「何を」求めて訴えるかは、当事者が決める、という話をしてきました。ここで、この手続を動かす原則を、3つ、まとめて整理しておきます。3つのうち2つは当事者主義の現れですが、3つ目は、その裏返しになります。3つとも、今日は名前と、位置だけ押さえてください。中身は、それぞれ別の回でじっくり扱います。1つ目は処分権主義。裁判を起こすかどうか、途中でやめるかどうか。この始まりと終わりを握っているのは、当事者です。そのうえで、裁判所に何を判断してもらうかも、当事者が決めます。この原則を支えるのが、民事訴訟法246条です。裁判所は、当事者が求めていないことについて、勝手に判決を出すことはできない、という条文です。中身は、第1章でじっくり扱います。条文の文字づらも、見ておきましょう。

条文民事訴訟法246条

民事訴訟法第246条（判決事項） 裁判所は、当事者が申し立てていない事項について、判決をすることができない。

同じ読み方をしてみましょう。要件は、「当事者が申し立てていない事項」について、ということ。効果は、「判決をすることができない」——つまり、裁判所は、そこには手を出せない、ということです。Aさんが壺の代金しか求めていないのに、裁判所が「引っ越し代金も返しなさい」と言うことはできない、ということです。出口の側も同じです。前回の、当事者が「もういい」と言えば手続が終わる、というのが、その出口です。2つ目は弁論主義。判決の土台に載る事実も、それを裏づける証拠も、当事者が自分で探して、法廷に持ち込みます。裁判所が、代わりに探してはくれません。こちらは、第2章の中心テーマです。たとえば、作業員のCさんが箱を落とすところを見ていた人がいたとしても、裁判所が、その人を探し出してくれるわけではありません。Aさんが自分で見つけて、法廷に出さなければ、その事実は、判決の土台に載りません。実体法のうえで正しくても、法廷に出さなければ、判決には使われません。自分の権利をどう扱うかは、自分で決める。その私的自治の裏返しです。何を土台に載せるかも、本人が選ぶということです。そして3つ目が職権進行主義。次の期日——法廷が開かれる日のことですが——それをいつにするか、どこまで進めるか——進め方の舵は、法律の定めに沿って、裁判所が握ります。こちらも、第2章で扱います。始まりと終わり、中身、進め方——似ているようで、担当している区間が違います。そこが、今日の整理のポイントです。3つのうち、2つ——始まりと終わり、そして中身——は、当事者が主導します。でも、進行だけは、裁判所が主導するんです。もう一度、私的自治から考えてみましょう。何を求め、何を土台に載せるかは、本人に委ねる。ここまでは、当事者主導が筋です。でも、進行まで当事者任せにすると、手続が止まったり、引き延ばされたりします。この3つが、今日出てきた「動かすのは当事者」という話の、骨組みになります。

何を頼めて、何が頼めないのか

さて、ここまでは「誰が決めるか」の話でした。次は、「何を求められるか」を見ていきます。訴訟で何を求めるかは、原告が決める、という話をしました。でも、何でも頼めるわけではありません。法律で紛争を調整する以上、裁判所が出せる答えの形は、あらかじめ法が用意した型の中にしかありません。選べる幅は、思っているより、狭いんです。当事者どうしの話し合いなら、どんな中身にも合意できます。でも判決は、相手が納得していなくても、国が押しつけるものです。だから、押しつけてよい中身は、法が先に決めておく必要があるんです。では民事訴訟で得られるのはお金だけかというと、そこまでは言い切れません。物を引き渡せ、建物を明け渡せ、という判決もあります。訴えの型の話は、また別の回で扱います。今日、言い切ってよいのは、損害の回復を求める場面では、原則として金銭になる、というところまでです。Aさんが本当に欲しいのは、「壺が元どおりになること」や、「悪かったと認めてもらうこと」かもしれません。でも、一点物の壺は、元に戻りません。理由も、条文で確かめておきましょう。民法417条は、「損害賠償は、別段の意思表示がないときは、金銭をもってその額を定める」と定めています。これが、金銭賠償の原則です。722条1項によって、この417条は、不法行為による損害賠償にも準用されます。準用というのは、ある条文を、別の場面にも、必要な読み替えをして当てはめることです。この417条、実際の条文の言葉も、確認しておきましょう。

条文民法417条

民法第417条（損害賠償の方法） 損害賠償は、別段の意思表示がないときは、金銭をもってその額を定める。

見てのとおり、今の説明と同じ形です。要件は、「別段の意思表示がないとき」、つまり、当事者どうしで特別な取り決めをしていない場合。効果は、「金銭をもってその額を定める」——金額に置き換えて決める、ということです。ここでも、要件と効果のセットになっています。では「悪かったと認めてほしい」、つまり謝罪してほしいという気持ちはどうか。謝罪そのものを命じる判決は、原則として出ません。ただし、謝罪を内容とする和解ならできます。裁判所が「謝罪しなさい」と命じるのではなく、当事者どうしが、謝罪を含む形で合意する、という道です。和解の中身は、また別の回で扱います。それから、1つだけ、例外に触れておきます。名誉を傷つけられた場合には、民法723条により、被害者の請求があれば、裁判所が、名誉を回復するのに適当な処分を命じることができます。これは、さきほどの「原則として出ない」と矛盾しません。「絶対に出ない」と言い切ると、間違いになります。今日は、原則と、この例外があることまで、押さえてください。Aさんが最後に手にするのは、壺でも、謝罪の言葉でもなく、金額です。それが分かっているだけで、訴えるかどうかの判断が変わってきます。

判決の、外側にある手続

ここまでで、何を求められるのかが見えてきました。最後に、もう1つ、大事な範囲の話をします。民事訴訟法が規律しているのは、“判決手続”だけです。判決の周りには、別の法律が控えています。また、Aさんの壺の話で考えましょう。裁判所が、「B社は、Aさんに30万円を支払え」という判決を出したとします。でも、B社が、任意に払わなかったらどうなるでしょうか。勝訴判決を取っても、それだけでは相手の財布から、1円も出てきません。財産を差し押さえて、取り立てる手続が必要です。これが、強制執行。根拠は、民事執行法という、別の法律です。そこも大事な問題です。裁判が続いているあいだに財産を移されたら、勝っても取れません。だから、先に押さえておく手続が必要です。これが、財産保全。根拠は、民事保全法です。もし、B社に残っている財産が、みんなで取り合うだけの財産しかないなら、早い者勝ちにすると、不公平が生まれます。順番と割合を決める、また別の手続が必要になります。これが、清算や、立て直しの手続です。根拠は、破産法や民事再生法などの、いわゆる倒産法です。もともとは、1つの法典だったものが、分かれてきた、という歴史があります。理由は、また別の回で扱います。今日は、「民事訴訟法が扱うのは、判決までの手続だけだ」という、この地図を持ち帰ってください。

今日の地図（保存版）

今日のポイントを、3つにまとめます。1つ目、動かすのは当事者、ということです。訴えなければ、手続は始まりません。誰を訴えるかも、原告が決めます。2つ目、頼めることは、思っているより限られている、ということです。裁判所が出せる答えの形は、あらかじめ法が用意した型の中にしかありません。損害の回復を求める場面では、原則として金銭になる、というのも、その表れでした。3つ目、民事訴訟法が規律するのは、判決手続だけ、ということです。判決の外側には、強制執行や財産保全、清算や立て直しという、別の手続が控えていました。前回の「禁止と用意の交換」という土台のうえに、今日の話が乗っています。次回は、訴訟以外に、話し合いで終わらせる道があること、そして、そもそも民事訴訟という手続が、何のためにあるのかを考えます。

第0章 序章 民事訴訟手続の全体像 ③／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

第三者は、どこまで踏み込んでくるか

図：紛争調整の6段階グラデーションボード

まず、全体の並びを見てください。紛争を調整する方式は、6つの段階で並びます。直接交渉、相談、斡旋、調停、仲裁、そして裁判です。覚える必要はありません。1本の軸で並んでいるだけだからです。第三者が、どこまで踏み込んでくるかです。そして、踏み込むほど、出てくる結論の強制力が強くなります。いちばん左の直接交渉は、当事者同士の話し合いだけ。第三者はいません。いちばん右の裁判は、裁判所が判決という形で、拘束力のある結論を出します。この軸さえ持っていれば、間の4つは「どこまで踏み込むか」で位置が決まります。ひとつずつ、確かめていきましょう。

相談と斡旋——決めるのは、まだ自分

図：相談と斡旋の対比ボード

直接交渉の次に来るのが、相談です。誰かに知識や情報をもらい、それをもとに自分がどう動くかを決める段階です。幅があります。たとえば、消費生活センターや弁護士会の法律相談のような窓口もあれば、役所の相談窓口もある。もっと手前で、職場の上司や知人に聞くのも相談です。ここで大事なのは、決めるのはあくまで自分だということです。相談相手は情報をくれますが、相手方と話をつけてくれるわけではありません。斡旋です。第三者が両者の間に立ち、当事者どうしが折り合えるよう、話を前に進めます。

そこです。相談は自分の側だけ。斡旋は、両者の間に立つ。第三者が一歩、踏み込みました。ただし、斡旋の段階では、第三者はまだ「案」を出しません。話をつなぐところまでです。

調停——案は出るけれど、従う義務はない

図：調停ボード（長所と短所）

もう一歩進みます。話し合いの中身を踏まえて、第三者が調整の案を作って示す——これが調停です。裁判所がやっている民事調停・家事調停は、まさにこの方式です。根拠は、民事調停法2条と、家事事件手続法244条。年間の申立件数も相当な数にのぼります。やっています。ただ、件数でいえば裁判所の調停が中心です。調停の長所は、型どおりの結論に縛られないことです。当事者が納得できる形に、柔らかく調整できます。そういう調整ができるのが強みです。ただし、ここに短所があります。示された案に、当事者が従う義務はありません。

「この案でどうですか」と示されても、当事者は断ることができるということです。進め方についても、無理に従わせる力は強くありません。ここを押さえておいてください。

仲裁——「委ねる」という合意が前提

図：仲裁ボード（仲裁合意が前提）

仲裁になると、第三者がさらに一歩踏み込んで、みずから結論を出します。決定的な違いが1つあります。仲裁は、当事者が「委ねる」と合意していることが前提なんです。紛争の解決を仲裁人の判断にゆだね、その判断に従う——この取り決めを、仲裁合意と呼びます。仲裁法2条1項と13条が、その足場です。それが典型です。ただ、条文はそこを限っていません。すでに起きてしまった紛争についても、いまから仲裁に委ねると合意できます。2条1項が、両方を並べて書いています。そして、その仲裁人が間に入って、結論——仲裁判断を出します。

原則は、当事者があらかじめ決めておいたルールに沿って判断します。ただし、当事者の双方がはっきり求めたときは、「衡平と善」——その紛争ごとに何が公平かを基準に、判断することもできます。仲裁法36条です。イメージとしては、そう理解して構いません。法の外に出るのではなく、その事案にとって何が公平かを基準に据える、ということです。この方式を使いやすくするために、仲裁法という法律が用意されています。

訴えても、門前払いになる

図：仲裁の抗弁の関係図

ここで、仲裁の効き目がいちばんはっきり出る場面を見ます。たとえば、フリーランスのデザイナーが、制作会社と業務委託契約を結んでいたとします。契約書の隅に、「紛争は、ある協会の仲裁による」という一文がありました。そこが落とし穴です。報酬が支払われず、デザイナーが裁判所に訴えを起こしました。前回の言葉でいうと、訴えたデザイナーが原告、訴えられた制作会社が被告です。ところが、相手方は「仲裁合意がある」と主張して、訴えを退けてほしい——却下を申し立てることができます。これを仲裁の抗弁と呼びます。

そこが大事なところです。却下は、中身に入らずに門前払いにすることです。「報酬を払え」という言い分が正しいかどうかは、判断されないまま終わります。この「却下と棄却の違い」は、後の回で正面から扱います。

「必ず却下」ではない——ただし書の3号

図：仲裁の抗弁の条文と例外ボード

条文を見ましょう。

条文仲裁法14条1項

仲裁法第14条（仲裁合意と本案訴訟）第1項 仲裁合意の対象となる民事上の紛争について訴えが提起されたときは、受訴裁判所は、被告の申立てにより、訴えを却下しなければならない。ただし、次に掲げる場合は、この限りでない。 一　仲裁合意が無効、取消しその他の事由により効力を有しないとき。 二　仲裁合意に基づく仲裁手続を行うことができないとき。 三　当該申立てが、本案について、被告が弁論をし、又は弁論準備手続において申述をした後にされたものであるとき。

注意してほしいのは、「しなければならない」と書いてあることです。裁判所に選択の余地はありません。そこが実戦的に効きます。とくに3号を見てください。被告が本案について弁論をした後に申し立てても、もう却下してもらえません。「報酬は受け取っていない」「仕事の質が悪かった」といった、中身の言い分を述べることです。仲裁合意さえあれば必ず却下される、わけではない——ここまで込みで覚えてください。

裁判——相手が嫌がっても、始まってしまう

図：軸の終点＝裁判ボード

軸のいちばん右、裁判に戻ります。裁判の特徴は、原告が訴えを起こせば、被告が同意しなくても手続が始まることです。そこが決定的な違いです。調停は相手が来なければ進みませんし、仲裁は事前の合意が要ります。裁判だけは、相手の意思にかかわらず始められます。裁判官が間に立って話し合いを促し、それでも決着がつかなければ、法にもとづいて、裁判所が拘束力を持つ判決を出します。できません。だから、6段階のいちばん右にいるわけです。ここで軸を確かめ直しましょう。左から右へ、第三者の踏み込みが深くなり、結論の強制力が強くなる。

きれいに並びました。この1本の軸が、今日の骨です。

「裁判以外」をまとめて何と呼ぶか

図：ADRの範囲ボード

いま見た6段階から裁判を除いた分を、ひとまとめに呼ぶ言葉があります。裁判外紛争処理、英語の頭文字をとってADRです。言葉のうえではそうなのですが、実際にADRという言葉で扱われる場面は、調停と仲裁にほぼ限られます。そう捉えると分かりやすいです。そして、こうした方式を担う、裁判所ではない組織を、ADR機関と言います。裁判所が行う手続であっても、民事調停や家事調停は代表的なADRの一つに数えます。実は、もっとややこしいところがあります。訴訟の中で、判決を待たずに当事者が和解して終わることがあります。これは、斡旋や調停と重なる面があるんです。

だから、ADRの定義や分類は、一義的には決まりません。ここは「きっちり線が引ける」と思わないことが、かえって正確な理解になります。

誰が設営しているかで、3つに分ける

図：ADR3分類ボード

線が引きにくいと言いましたが、便宜上よく使われる分け方があります。設営主体、つまり誰が用意している手続か、で3つに分けます。司法型、行政型、民間型です。司法型は、裁判所が設営するもの。裁判所による調停や、労働審判がこれにあたります。国の公害等調整委員会や、都道府県の公害審査会。消費生活センターも、ここに入ります。そして民間型。交通事故紛争処理センターや、日本商事仲裁協会などです。そこに気づけたのは大きいです。その理由は、次で扱います。

ADRの長所は、4つある

図：ADRの長所4つボード

ADRの強みは、大きく4つあります。1つ目。手続にかかる時間もお金も、少なくて済むこと。最初の気持ちに応えるのが、まさにそこです。2つ目。非公開の手続であること。話の中身が外に漏れず、秘密が守られます。裁判は公開が原則なので、争っている中身が人目に触れます。たとえば会社同士の紛争では、これが重い問題になります。そういう場面で効きます。3つ目。その紛争の事情に合わせて、やり方も基準も選べること。

図：専門知見の活用ボード

4つ目。法律以外の専門知見を活用できることです。つながりました。交通事故、医療紛争、知的財産——多くのADR機関が、紛争の分野ごとに名前を分け、その道の専門家に加わってもらう体制を作っています。医療の紛争なら医学の知見が要ります。そこがADRの強みです。なお、たくさんある機関のうち、どれが自分の紛争に合うかを紹介してくれる窓口もあります。日本司法支援センター、通称・法テラスです。

時効が来てしまう心配をなくす

図：ADR法と時効の完成猶予ボード

現在のADRは非常に多様です。そこで、全体に共通する基本的な法規制が求められ、ADR法が作られました。裁判外紛争解決手続の利用の促進に関する法律、という名前です。そこがポイントです。とくに民間型のADR機関は、数の割に利用が少なかった。そこで、2つの仕掛けが用意されました。どちらも、法務大臣の認証を受けた機関の手続に限られます。1つ目の仕掛け。時効の完成猶予です。ADRで話し合っている間に時効が来てしまったら、安心して手続を使えませんよね。そこで、認証を受けた手続で和解の見込みがないとして終わった場合に、その通知を受けた日から1か月以内に訴えを起こせば、手続の中で請求したときに訴えを起こしたものとみなす。ADR法25条です。

「中断」ではなく「完成猶予」という言葉を使う点も、覚えておいてください。

訴訟とADRが重なったら、止めておける

図：訴訟手続の中止ボード

2つ目の仕掛けは、訴訟手続の中止です。同じ紛争について、訴訟と、認証を受けたADRが重なることがあります。そのとき、当事者の共同の申立てがあれば、裁判所は4か月以内の期間を定めて、訴訟手続を中止できます。ADR法26条です。そういう仕掛けです。ここで注意してほしいのは、共同の申立てという点です。一方が「話し合いたい」と言っても、もう一方が乗らなければ止まりません。両方が揃って申し立てたときだけ、裁判所は中止を決められます。そこを押さえてもらえたなら十分です。認証のない機関の手続には、この2つは付いてきません。

ここまでを、いったんまとめます

図：前編まとめボード

今日たどった道を、1本につなぎます。出発点は、「国が用意したのは裁判だけなのか」という問いでした。その6つを並べていた軸は。踏み込みが浅いほうは柔軟で、負担も軽い。深いほうは、相手の同意がなくても進む。どちらが優れているという話ではなく、紛争の性格と状況で選ぶものです。簡易・迅速・低廉、非公開、柔軟、専門知見。この4つが長所です。さて、ここで1つ、宿題が残っています。話し合いで決着したとして、相手がその約束を破ったら、どうなるのか。そこです。実は、同じ「話し合いで決めた」でも、破られたときにできることがまるで違います。次は、そこから始めます。

第0章 序章 民事訴訟手続の全体像 ④／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

合意で終わらせる道は、4つある

まず、道を整理します。話し合いで決着させる方法として並べると、4つあります。裁判外の和解、即決和解、調停、そしてADRです。同じものを、別の角度から見ています。前回は「第三者がどこまで踏み込むか」で並べました。今日は「合意で終わらせたとき、何が残るか」で見ます。まず裁判外の和解から。当事者どうしが交わす、ひとつの契約にすぎません。裁判所は、いっさい関係しません。

条文民法695条

民法第695条（和解） 和解は、当事者が互いに譲歩をしてその間に存する争いをやめることを約することによって、その効力を生ずる。

そこが和解の中身です。どちらかが一方的に折れるのではなく、互いに譲る。敷金の例が、まさにこれです。18万円の主張と、ゼロという主張の間で、12万円に落とした。自分の意思で手放せる権利なら、中身は当事者が自由に決められます。ここは私的自治の世界です。

契約にすぎない、ということの意味

さて、冒頭の問いに戻ります。大家さんが月末に払わなかった。紙もあるし署名もあるのだから、すぐ取り立てられそうに思えますが、できません。裁判外の和解は、契約にすぎないからです。こう考えてください。その紙が言っているのは、「12万円を払う義務がある」ということだけです。でも、義務があることと、力ずくで取り立てられることは、別なんです。#1 で見た自力救済の禁止が、ここにつながります。権利があっても、自分の手で取り立てることはできない。だから、もう一度、訴えを起こすところからやり直しになります。正確に言えば、完全な振り出しではありません。和解という契約があるぶん、「12万円払う約束をした」という主張は通しやすくなります。それでも、もう一度手続を踏み直さなければならないのが弱点です。時間も費用もかかります。これが「契約にすぎない」ということの意味です。

同じ約束でも、破られたときが違う

ところが、同じ「12万円を、月末に払う」でも、扱いが変わる道があります。即決和解、正式には訴え提起前の和解といいます。

条文民事訴訟法275条1項

民事訴訟法第275条（訴え提起前の和解）第1項 民事上の争いについては、当事者は、請求の趣旨及び原因並びに争いの実情を表示して、相手方の普通裁判籍の所在地を管轄する簡易裁判所に和解の申立てをすることができる。

もめごとが訴訟に発展する前の段階で、簡易裁判所に持ち込んで和解をまとめておく手続です。その手間に、見合うものがあります。効果を定めた条文を見てください。

確定判決と同一の効力、ということ

条文民事訴訟法267条1項

民事訴訟法第267条（和解等に係る電子調書の効力）第1項 裁判所書記官が、和解又は請求の放棄若しくは認諾について電子調書を作成し、これをファイルに記録したときは、その記録は、確定判決と同一の効力を有する。

ここが答えです。約束が破られたら、そのまま強制執行に進めます。もう一度訴えを起こす必要が、ありません。この差が、わざわざ簡易裁判所に申し立てる理由です。調停が成立した場合も同じです。合意の中身が記録されれば、やはり確定判決と同一の効力を持ちます。そこを掴んでください。なお、この条文に「電子調書」とあるのは、手続をデジタル化する改正が入ったためです。書面の調書ではなく、記録されたデータが効力を持ちます。費用が安く、非公開で、負担も軽い。ただ、相手に無理やり従わせる力という点では、裁判所の手続にはかないません。長所と短所は裏表です。なお、即決和解の手続そのもの——どう申し立て、何を書くのか——は、後の回で扱います。

これだけ道があるのに、なぜ訴訟なのか

ここまでで、紛争を調整する道がいくつもあることを見ました。そこで、最後の問いです。これだけ道が用意されているのに、そもそも訴訟は何のためにあるのでしょうか。素直に答えれば「権利を守るため」でしょう。それが1つ目の考え方、権利保護説です。訴訟は権利を守るためにある、という見方ですね。批判があります。この説は、権利は訴訟の外で先にできあがっていて、裁判官はそれを見つけて言い渡すだけだ、という見方です。権利はもう決まっている、という前提——そこが引っかかるところです。それでは、争っていく過程そのものが権利の形を決めていくという、手続の働きを見落としてしまいます。たとえば敷金の例でも、「12万円が妥当だ」という線は、最初からどこかにあったわけではありません。やり取りのなかで作られました。

秩序を守るためか——法秩序維持説

2つ目は、法秩序維持説です。訴訟を通じて、実体法が思い描いている秩序を保ち、新しい秩序を作っていく、という見方です。ここにも批判があります。法は、人と人が対等に向き合うための道具のはずです。それなのに、法に従った秩序の維持を目的に据えると、手段が目的になってしまう。もう1つ。この見方は、国家の側から当事者を見下ろす形になります。すると、当事者こそが訴訟の主体だということが、抜け落ちてしまいます。ここが批判されている点です。

紛争解決説と、3つに共通する見落とし

3つ目は、紛争解決説。もめごとに決着をつけること、それ自体が目的だ、という見方です。ただ、この説にも指摘があります。訴訟に持ち込めば必ず白黒がつく、白黒をつけなければならない——そういう思い込みを生みやすいんです。もめごとを収めていく流れの中で、訴訟はどこを担うのか——この視点が抜けてしまいます。前回見たADRの話ともつながります。訴訟が全部を引き受けるわけではありません。

そこで、3つに共通する見落としを見てください。ここが今日の山です。どの説も、紛争を収める道は訴訟しかない、という前提で議論を立てていました。もう1つ。どの説も、出口の判決だけを見ていたのではないか。そういう指摘です。この2つが、3説をまとめて撃つ批判になっています。

これからの見方——当事者を立て直す場として

そこで、これからの見方として示されているのが手続保障説です。前提となる現状認識があります。人間関係が希薄になり、当事者自身や、その周りの社会が、自分たちで紛争を調整していく力が落ちている、という認識です。そこで、当事者自身が対論し、紛争を調整する能力を回復することを、訴訟が支える——そこに訴訟の役割を見いだす立場です。訴訟が結論を与えるのではなく、当事者が自分で調整できるようになるのを支える——そこが手触りの違いです。民事の紛争は私的自治が原則ですから、本来は当事者が決めるものだ、という出発点とも噛み合っています。ただし、これが通説というわけではありません。権利保護、私法秩序の維持、紛争解決——この3つを併せ持つと見る立場もあります。目的論に、唯一の正解はないと理解しておいてください。

正解がないのに、なぜ覚えるのか

覚える意味はあります。この議論は、後で判断の基準になります。具体的に3つ挙げます。1つ目。「その訴え、判決を出す意味があるのか」を決める場面。訴えたのに判決を出さないことがあり、訴える意味がないと判断されれば、中身に入らずに終わります。2つ目。「どこまで原告が決めてよいか」を決める場面——#2 で見た、当事者が手続を動かすという話につながります。3つ目。「なぜ確定した判決に、蒸し返しを許さない力があるのか」を説明する場面。いずれもこのシリーズで正面から扱います。そのとき、民事訴訟は何のためにあるかの答えが変われば、結論も変わります。今日の話は、そこで使うための道具です。空で唱える学説ではありません。

ここまでを、ひとつにつなぐ

今日たどった道を、つなぎます。入口は、「12万円払うと書いた紙は、何なのか」でした。裁判外の和解は契約にすぎない＝破られたら訴えるところからやり直し。これに対して、簡易裁判所を通した即決和解や、成立した調停は確定判決と同一の効力を持ち、そのまま強制執行に進めます。そこが分かれ目です。同じ内容の合意でも、通した道で効き目が違う。話し合いで終わらせるときは、「決まった」だけでなく、決まったものに、どれだけの力があるかまで見てください。3つの説と、それぞれへの批判を見ました。共通していたのは、紛争を収める道は訴訟しかないと考え、出口の判決だけを見ていたという点です。そこから、当事者が対論して調整する力を取り戻すのを支える、という見方が出てきます。ただし正解は決まっていません。後の回で判断が必要になったとき、ここに戻ってきてください。今日まで「裁判所に持ち込む道」を見てきました。次は、裁判所に持ち込んでも、判断してもらえない争いがあるという話をします。

第0章 序章 民事訴訟手続の全体像 ⑤／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

民事訴訟が扱えない争いがある

実は、民事訴訟にそもそも向かない争いがあります。まず3つ、例を見てください。1つ目、自分の学説が正しいかどうかの判定を求める訴えです。2つ目、ある法律が憲法に違反するかどうか、それ自体の判定を求める訴えです。実際に、自衛隊の前身の組織の設置の無効確認を、最高裁にいきなり求めた事件がありました。3つ目、国会に対して特定の中身の決議を求める訴えです。その理由を、次で確認しましょう。

法律上の争訟——2つの要件

この3つが扱われない理由には、共通の物差しがあります。裁判所が扱えるのは、「法律上の争訟」と呼ばれるものだけです。条文を見てください。

条文裁判所法3条1項

裁判所法第3条第1項 裁判所は、日本国憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判し、その他法律において特に定める権限を有する。

中身を決めているのは、判例が積み上げた2つの要件です。1つ目、事件性です。当事者間の具体的な権利義務・法律関係の存否に関する紛争であること。2つ目、法律性——それが法律の適用により終局的に解決できるものであること。片方でも欠ければ、裁判所は判断できません。

はじかれる例を、要件で仕分ける

この3つの例を、2つの要件に当てはめてみます。どれも、誰かと誰かの間の具体的な権利義務の争いではありません。抽象的な議論そのものです。だから事件性を欠きます。組織の設置無効を求めた訴訟でも——最高裁が言っているのは、こういう趣旨です。具体的な事件を離れて、抽象的に法令が憲法に適合するかを判断する——そんな権限を裁判所に認める根拠は、憲法にも法律にも無い。

では、事件性さえあれば必ず扱ってもらえるのか。国家試験に不合格になった人が、判定の変更を求めて訴えた事件を見てください。事件性はあります。ですが訴えは退けられました。理由は、こういう趣旨です。学問や技術の上での知識・能力の優劣、その当否の判断は——法令を当てはめて争いを解決できる性質のものではない。背景には、試験を実施する側の裁量を尊重すべきだという考え方もあります。ですが、判決が理由として述べているのは、法令の適用で解決できないという点です。ここは取り違えないでください。ありますが、あちらは大学という団体の内部の規律をどこまで裁判所が見るか、という別の物差しの話です。憲法の回で扱います。

訴え却下判決とは何か

さて、この2つの要件のどちらかを欠くと、裁判所はどんな判決を出すのか。それを訴え却下判決と呼びます。訴訟要件——裁判所が中身を判断するための前提条件——を欠くために、訴えを取り上げない判決です。請求の中身そのものには、立ち入りません。今見た法律上の争訟の2要件も、この訴訟要件の1つにあたります。

却下と棄却、何が違うか

ここで、少し前の話を思い出してください。ADR の回で見た仲裁——結論を第三者に委ねる、という合意でした。その合意があるのに訴えたら、訴えはどうなるんでしたか。今日はその「却下」を、正面から定義します。却下は、訴訟要件を欠くために中身を判断しない判決です。棄却は、中身を判断した結果、原告の請求に理由がないという判決です。見た目は同じでも、なぜ区別が必要かが重要です。もう一度訴えられるかどうかが違います。却下なら、欠けていた要件を直してもう一度訴えられます。棄却は、それができません。初回に名前が出た既判力——確定した判決の効力が働くからです。詳しい理屈は後の回に譲ります。却下と棄却は似て非なるものだと覚えておいてください。

住職の地位そのものは争えない——二段審査①

さて、ここからが今日でいちばん誤解が多いところです。冒頭の寺の事案に戻ります。こうした宗教団体の内部紛争には、二段構えの審査があります。まず第1段です。訴訟で求めているものが、住職という宗教上の地位の確認、それそのものであるとき——たとえその地位が、寺を法律上代表する代表役員になるための資格であっても——法律上の争訟にあたらず却下されます。関わってきます。それでも、「住職の地位そのもの」の確認は——宗教上の地位の存否そのものを問うものです。当事者間の具体的な権利義務・法律関係の存否に関する紛争とは言えません。前半の言葉でいえば、事件性の側で落ちています。ただ、実際の事案はここで終わりません。建物の明渡しという、もっと具体的な請求だったらどうなるか——それが第2段です。

前提問題が教義に触れるとき——二段審査②

第2段はこうです。請求が建物の明渡しのような、具体的な権利関係であっても——その判断の前提問題として——住職の地位の存否を決めなければならない場面が出てきます。判例はここで、こう言っています。前提問題としての地位の存否は——その判断の内容が宗教上の教義の解釈にわたる場合でない限り——裁判所に審判権があります。なぜ教義なのか。教義の正しさは、法を適用しても決められないからです。そこが判断の中心に来ると、裁判所の手に負えなくなります。前半で立てた言葉でいえば、これは法律性の側で落ちているということです。教義の解釈に深く関わるときだけ、法律上の争訟にあたらず却下される、ということです。宗教が絡めば常に却下、ではありません。

この判断の枠組みには、学説の強い批判があります。批判はこうです。教義そのものに立ち入る必要はない。罷免という処分が、決められた手順どおりに、公正に行われたか——裁判所が見るのは、そこだけでいい。そうすれば、争点が教義に触れずに済みます。つまり、審理のやり方を工夫すれば片づく問題だ、という指摘です。では、冒頭の寺の事案に戻ります。罷免処分を理由とする建物の明渡し請求です。これは法律上の争訟にあたるでしょうか。その筋で審判権が認められました。前提問題である罷免の当否が、教義の解釈にまで深入りしなくても判断できる——そう扱われたからです。なお、これは訴えの利益という、もっと大きな問題の一場面でもあります。続きは別の回で扱います。

判断はしてくれる、でもやり方が違う——非訟事件とは

後半に入ります。ここまでは「そもそも判断してくれるか」の話でした。ここからは、判断はしてくれるけれど、やり方が違うという話です。通常の訴訟とは別に、より弾力的な手続で裁判する非訟事件というものがあります。身近な例は、家庭裁判所の家事審判です。たとえば、認知症になった親に後見人をつける手続。離婚のときに、財産分与の額をいくらにするか決める手続。遺言書の内容を確認する検認、遺産の分け方を決める手続なども含まれます。そこがこれからのテーマです。まず1つ、感触をつかんでください。これらは「誰の言い分が正しいか」を決める話ではありません。「いくらが妥当か・誰が適任か」を、裁判所が踏み込んで決める話です。

非訟事件は家事審判だけではない

非訟事件は、家事審判だけではありません。会社に関する非訟事件があります。検査役や清算人の選任、株主総会の招集の許可などです。それから、借地に関する非訟事件もあります。借地の条件変更や増改築の許可などです。もう1つ、思い出してほしいものがあります。以前扱った調停です。調停も、性質のうえでは非訟事件の1つにあたります。はい、別物ではありません。「話し合いによる解決か」という軸で見れば調停。「訴訟か、より弾力的な手続か」という軸で見れば非訟事件です。同じ制度を、違う軸から見ているだけです。ただ、調停で最後に決着をつけるのは、原則として当事者の合意です。裁判所が決めてしまう審判とは、そこが違います。

訴訟と非訟を分ける、たった1つの理由

では、訴訟と非訟は、何が違うのか。7つの違いが挙げられますが、丸暗記するものではありません。根っこは1つです。非訟事件では、よりどころになる法律が「これが正解」と決め切っていないんです。さっきの財産分与を思い出してください。法律は「いくら払え」とは書いていません。一切の事情を考慮して決める——つまり、答えが1つに決まらない形で書かれている。決め切っていないぶん、裁判所が自分で事情を見て、中身を決めることになります。そうなると性格は、争いを裁くというより、行政の判断に近づきます。先回りして面倒を見る——後見的な関与が求められる事件、ということです。だからこそ、そこから3つのことが自然に導かれます。

①公開しても意味が薄い——正しい答えを競う場ではないから。②当事者に主導権を渡すと決まらない——裁量で決めるべき事件だから。裁判所が主導する必要があるからです。③重い判決でなく、機動的な決定という形で出す、ということです。次で、この筋から実際の7項目を見ていきます。

7つの違い、その1

まず4つ。終局性——訴訟は一度確定すれば、もう蒸し返せません。非訟には、そこまでの確定力はありません。これも根っこからです。終局的に権利義務を確定する裁判ではなく、事情が変われば決め直す——だから、判決ほどの確定力を持たせていないんです。公開性——訴訟は公開が原則です。ですが非訟は違います。

条文非訟事件手続法30条

非訟事件手続法第30条（手続の非公開） 非訟事件の手続は、公開しない。ただし、裁判所は、相当と認める者の傍聴を許すことができる。

手続の形も違います。訴訟は「対審」——両当事者が向き合って主張をぶつけ合う形です。非訟は「審問」——裁判所が関係者から個別に話を聴く形です。そして基本原理です。訴訟は当事者主義、非訟は職権主義です。さっきの根っこと同じ理由です。裁量で決める以上、裁判所が主導するしかありません。当事者主義の回に出てきた職権進行主義は、「進行だけ」でした。非訟の職権主義は、中身の決め方まで裁判所が主導する、という意味です。

7つの違い、その2

残り3つです。手続原則——訴訟は処分権主義・弁論主義です。どちらも当事者主義の回で出てきた原則です。始まりと終わりを握るのが処分権主義、事実と証拠を出すのが弁論主義でした。非訟は、これらが適用されません。非訟事件手続法に、裁判所が自分で事実を調べるという決まりがあるからです。これがある以上、当事者だけが事実を出し合う仕組みは成り立ちません。これを職権探知主義と呼びます。次に当事者です。訴訟は原告・被告という二当事者の対立構造が前提です。非訟はそれを前提としません。非訟は、裁判所が後見的に中身を決める手続です。さっきの親に後見人をつける手続のように、争う相手がいない事件もあります。最後に裁判の形式です。訴訟は「判決」ですが、非訟は「決定」で裁判します。不服があるときも、控訴ではありません。

条文非訟事件手続法66条1項

非訟事件手続法第66条（即時抗告をすることができる裁判）第1項 終局決定により権利又は法律上保護される利益を害された者は、その決定に対し、即時抗告をすることができる。

正確には「即時抗告」です。期間の制限がある抗告です。「非訟では文句が言えない」わけではありません。

訴訟が非訟に近づいていく

もう1つ、興味深い動きがあります。訴訟だった事件が、非訟の形に近づいていくという現象です。代表例が借地非訟です。借地の条件変更や増改築は、もともと地主が承諾しなければ動かせませんでした。昭和41年の借地法改正で、裁判所が承諾に代わる許可を与える非訟事件が新しく作られました。もう1つの例が労働審判です。ADR の回で「司法型」として名前が出た、あの手続です。労働審判官——名前は違いますが、中身は裁判官です。そこに、労働関係の専門家が労働審判員として加わり、労働審判委員会を作ります。原則3回以内の期日で、調停と審判の両方を行います。中身の細かい手続は、別の回で扱います。今日は「訴訟が非訟に近づく動きがある」という事実だけ押さえてください。ただ、これは裏を返すと——公開の法廷で争うという保障が及ばない範囲が、広がっていくということでもあります。だから、どこまで任せてよいのかが問われます。次はそこです。

どこまで裁量に任せてよいのか

さて、非訟事件には、もう1つ大きな論点があります。当事者権という論点です。手続のなかで、当事者がどれだけの地位を持つか、という問題です。非訟は、訴訟に比べて当事者の地位が低い、と言われてきました。公開の対審もなく、判決でもありません。

条文憲法32条

日本国憲法第32条 何人も、裁判所において裁判を受ける権利を奪はれない。

条文憲法82条1項

日本国憲法第82条第1項 裁判の対審及び判決は、公開法廷でこれを行ふ。

そこが、まさに争われました。最高裁の判断はこうです。夫婦間の同居に関する審判は、権利義務を終局的に確定する裁判ではない。だから、公開の対審や判決によらなくても——32条にも82条にも反しない、という理屈です。後見的な立場から、具体的な内容を形づくる裁判だから——「純然たる訴訟事件」ではない、というのが理由です。権利があるかないか、その白黒そのものを確定する裁判なら——法律が「決定でよい」と定めていても、公開の法廷で、対審と判決によらなければなりません。そこが境界です。婚姻費用の分担を巡る、別の事件でも同じ理屈が繰り返されました。

この判断には、学説から強い批判があります。「形式的すぎる」という指摘です。権利義務の具体的な内容を決めるだけでも——当事者には十分な主張・立証の機会が保障されるべきだという批判です。中身が実質的に権利義務を左右するなら——手続の形が「判決」でなくても、聴かれる機会は要るんです。これが批判の核心です。この対立は、実際に立法を動かします。次で見ましょう。

批判が、制度を変えた

この対立は、平成23年の法改正として実を結びます。非訟事件手続法が全面的に改正されました。新しく家事事件手続法が作られました。当事者の手続保障を重視した、3つの手当てです。1つ目、参加制度です。手続に、当事者や利害関係人として参加できます。この参加制度が整備・拡充されました。2つ目、記録の閲覧・謄写です。事件の記録を見て、写しを取れる範囲が広がりました。3つ目、事実調査の通知と、反論の機会です。裁判所が調べた事実に重要な変更が生じうるときは——当事者に知らせなければなりません。決定や審判を後から見直すときも——言い分を聴かずに変更してはいけません。判例の結論だけで話は終わりませんでした。批判が、実際に制度を動かしたんです。

今日の内容を、一言でつなぎます。前半は、そもそも裁判所が判断してくれるかどうか、という話でした。法律上の争訟の2要件と、宗教団体の内部紛争の二段審査でした。後半は、判断してくれるとしても——訴訟という形をとるとは限らない、という話でした。非訟事件と、その当事者権をめぐる攻防でした。訴えるまでに何が起き、法廷で何が行われるのか——そこをたどっていきましょう。

第0章 序章 民事訴訟手続の全体像 ⑥／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

まず、誰が動くか——本人訴訟という選択肢

図：本人訴訟と代理人の板

まず考えるのは、「誰が」動くかです。民事の訴訟は、当事者本人が自分でやってもいいですし、弁護士を代理人に立てて行ってもかまいません。できます。これを本人訴訟と呼びます。実は、簡易裁判所を第一審とする事件では、当事者どちらも本人訴訟という割合が高いんです。地方裁判所以上になると、代理人に頼む割合がかなり高くなります。簡裁が扱うのは、比較的少額で、争点も込み入っていない事件が中心です。地裁以上になると、事件の規模が大きくなり、法律論も複雑になりがちです。では、Aが弁護士を立てるとして——弁護士なら誰でもなれるのでしょうか。

原則は弁護士——弁護士代理の原則

図：弁護士代理の原則板

条文民事訴訟法54条1項

民事訴訟法第54条第1項 法令により裁判上の行為をすることができる代理人のほか、弁護士でなければ訴訟代理人となることができない。ただし、簡易裁判所においては、その許可を得て、弁護士でない者を訴訟代理人とすることができる。

条文を見てください。訴訟代理人になれるのは、原則として弁護士だけです。これを弁護士代理の原則と呼びます。理由は大きく2つです。1つ目、訴訟は専門知識が必要な手続だからです。誰でも代理人になれると、依頼した人がかえって不利益を受けかねません。2つ目、資格のない人が報酬目当てに他人の訴訟へ入り込む——非弁行為を防ぐ狙いもあります。弁護士でない人が、報酬を得る目的で法律事務を扱うことです。弁護士法という別の法律で禁じられています。たとえばAのところに、法律に詳しい知人が来て「訴訟のことは任せろ。取れた分から手数料をもらう」と言ったとします。

この人は弁護士ではありません。報酬を得る目的で他人の訴訟を引き受ける——これが禁じられている形です。弁護士には、資格試験のほかに、懲戒の仕組みや、会への登録という縛りもあります。依頼者を守る仕組みが、いくつも重なっているんです。ただ、条文にただし書がありましたね。

簡裁だけの、2つの別枠

図：簡裁の例外板

簡易裁判所では、例外が2つあります。1つ目は、裁判所の個別の許可を得れば、弁護士でない人でも代理人になれます。54条1項のただし書です。個別の事件ごとに、裁判所が判断します。誰でも自動的に、というわけではありません。もう1つは、一定の司法書士です。裁判所や法務局に出す書類を作ることを専門にしている、法律の資格者です。司法書士法という別の法律で、簡裁での訴訟代理が認められています。ただし、ここは間違えやすいところです。司法書士が代理できるのは、簡易裁判所だけです。地方裁判所以上では、代理できません。

そして、この司法書士の資格による代理と、さっきの「裁判所の個別の許可」は、別々の制度です。司法書士は、決められた研修を受けて、能力の認定を受けている必要があります。誰でもというわけではありません。簡裁が、身近で少額な事件を扱う場所だからこそ——弁護士以外にも、道を広く用意しているわけです。

訴える前に、やっておくこと

図：訴える前の準備活動板

さて、代理人を決めたら、すぐ訴状を書くわけではありません。訴訟に踏み切るには、まず、ある程度の見通しを立てる必要があります。手持ちの資料を整理して、事件の関係者に会って話を聞いたり——必要な文書を確認したりします。ごく普通の準備活動です。さらに、訴え提起前の証拠収集という制度も使えます。あります。詳しい中身は、証拠を扱う回に譲ります。今日、大事なのはここからです。

証拠保全——いま調べないと、手遅れになる

図：証拠保全234条ボード

1つ目が証拠保全です。時間が経つと、集めにくくなる証拠があります。裁判が本格的に始まってからでは遅い——そういう特別な事情があるときに、申し立てることができる制度です。典型例は、医療過誤の裁判です。カルテは、時間が経つと書き換えられたり、失われたりする心配があります。だから、訴訟になる前に、まずカルテを確保しておくんです。条文は234条です。詳しい手続は、証拠調べを扱う回に譲ります。今日は、この制度があることを押さえてください。

民事保全——仮差押えと仮処分

図：民事保全ボード

もう1つが民事保全です。工事代金のような、お金の支払いを求める訴訟を起こすときは——あらかじめ裁判所に申し立てて、相手のめぼしい財産を差し押さえておくことがあります。これを仮差押えと呼びます。仮差押えは、さっきの「自宅を売るらしい」という噂が現実になる前に、動く手段です。もう1つ、不動産をめぐる訴訟を起こすときには——相手に、その不動産を売らせたり、他人を住まわせたりする自由を、いったん止めてしまう措置です。これを仮処分と呼びます。仮差押えと仮処分、どちらも合わせて民事保全と呼びます。民事保全法という法律に規定されています。以前、判決の外側にある手続を並べたとき、これを『財産保全』と呼びました。同じものです。

そこが肝心なところです。本裁判の結論を待っていたら、押さえるべき財産が消えてしまうかもしれません。だから、迅速に、かつ簡易な審理で、仮の措置を認める仕組みになっています。

証拠保全と民事保全、混ぜない

図：証拠保全と民事保全の対比表

そこは、はっきり分けて覚えてください。証拠保全は、証拠を確保する制度です。民事保全は、財産や地位を確保する制度です。さっきのカルテが証拠保全、Bの預金や不動産を押さえるのが民事保全です。逆に、Bの預金を押さえても、工事の出来を示す記録が残るわけではありません。そして、訴訟が始まってから調べても間に合う証拠——たとえば、いつでも取り寄せられる記録なら、証拠保全の出番ではありません。ここを混ぜて説明すると、後で必ずつまずきます。別の制度だと、はっきり区別してください。

「とりあえず」のはずが、それで終わることがある

図：仮処分の本案代替化ボード

ここで、少し発展的な話をします。民事保全は、本来、将来の本格的な訴訟に備えて、あらかじめ手を打っておく制度です。そのはずなんですが——実際には、そうならないことが少なくありません。保全の手続だけで、紛争そのものが片づいてしまうんです。保全の後に、必ず本格的な訴訟が起こされるとは限らないんです。本案というのは、請求の中身に決着をつける、本裁判のことです。この現象を仮処分の本案代替化と呼びます。主に、仮処分の領域でよく見られます。仮差押えは、財産を動かせなくするだけで、300万円が手に入るわけではありません。取り立てるには、やはり本裁判が要ります。仮処分は、求めていた状態が先に実現してしまうことがある。だから、それで足りてしまうんです。

保全の手続でも、裁判所は証拠を見て、一応の判断を示します。簡易とはいっても、判断するのは裁判所です。当事者にしてみれば、この事件を見た裁判所の見通しが、一度出たことになります。その判断が出た時点で、相手方はこう考えることがあります。「これ以上争っても、結論は変わらないだろう」と。たとえば、さっきの仮処分。相手が不動産を処分できないようにする、あの措置です。これが認められた時点で、相手は「もう動かせないなら、争っても仕方ない」と考えることがあります。時間や費用をかけて本裁判までやる実益が、当事者にとって薄れてしまうんです。

この先、論文で規範を書くような場面ではありません。ですが、実務の実感として押さえておいてください。

ここまでのまとめ

図：前編まとめボード

ここまでを整理します。Aは、まず、自分で動くか弁護士に頼むかを決めました。原則は弁護士——弁護士代理の原則です。簡裁には、個別の許可と司法書士という、2つの別枠がありました。そして、悠長にしていられない事情があるなら、訴える前に緊急の保全措置を取ります。証拠保全は証拠を、民事保全は財産や地位を確保する制度でした。

第0章 序章 民事訴訟手続の全体像 ⑦／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

訴えの提起——訴状を出す

図：訴えの提起のポイント

条文民事訴訟法134条

民事訴訟法第134条（訴え提起の方式） 訴えの提起は、訴状を裁判所に提出してしなければならない。 ２　訴状には、次に掲げる事項を記載しなければならない。 　一　当事者及び法定代理人 　二　請求の趣旨及び原因

訴訟は、原告による訴えの提起によって始まります。原告が、訴状という書類を作成して、裁判所へ提出します。始めるかどうかは当事者が決める——以前、訴訟を動かすのは誰かを見た回で出てきた考え方が、ここに出ています。条文を見てください。1項は、訴状を出すという方式そのものです。2項は、訴状に書かなければならないことです。当事者と法定代理人、そして請求の趣旨と原因です。ここでいう法定代理人は、本人が選んで頼む訴訟代理人——前回の弁護士——とは別で、本人が自分では手続できないときに、法律の定めで代わりに立つ人です。誰が誰に何を求めるのか、その理由は何か、ということです。

イメージとしては、そのとおりです。細かい書き方は、また別の回で扱います。訴状が提出されると、その紛争は、裁判所にとってひとつの「事件」として扱われることになります。事件番号が振られて、担当の裁判所・裁判官が決まり、手続として管理される、ということです。ここから先は、当事者の話し合いだけでなく、裁判所を交えた手続として進んでいきます。

判決があっても、紛争が解決するとは限らない

図：判決は万能ではないボード

ここで、少し立ち止まります。訴えを起こして、判決が出れば、それで争いは終わりだと思っていませんか。決着はつきます。ただし、あくまで紛争の法的側面についてです。判決が出て、支払いの義務があるかどうかがはっきりしても——実生活での争いが、形を変えて続くことは、少なくありません。300万円を払えという判決が出ても、AとBの関係が、それで元どおりになるとは限りません。近所づきあいや、今後の仕事の紹介関係にまで、しこりが残ることもあります。以前、民事訴訟の目的を考えた回がありましたね。あのときの話が、ここにもつながっています。訴訟は万能の解決装置ではない、という感覚を、ここでも持っておいてください。

誰が、どこに訴えるのか

図：当事者適格と管轄のボード

ここで、訴状を出すために決めておくべきことを、3つ確認します。1つ目、誰が原告で、誰が被告かです。訴えた側が原告、訴えられた側が被告——ここは、以前に見たとおりです。そのうえで、今回のような『お金を払え』という訴えなら——権利があると主張する人が原告になり、その人に義務を負っていると考えられる人が、被告になります。これを当事者適格という概念で規律します。詳しくは、別の回で扱います。2つ目、どの裁判所に出すかです。これを管轄の問題と呼びます。事件の内容や、当事者の住んでいる場所によって、担当する裁判所が決まります。3つ目、相手が海外にいるような場合には——日本の裁判所がその事件を扱えるかという、民事裁判権の問題も出てきます。

中身は、それぞれ専用の回で深掘りします。以前に見た訴訟要件——裁判所が中身を判断するための前提条件——につながる話です。今日は、こういう決め事があると知っておいてください。

送達——訴状が被告に届く仕組み

図：送達の流れボード

請求の中身が、裁判所が判断するのに適した形で書かれていて——決められた手数料が、印紙という形で納められていれば——裁判所は、最初の期日の呼出状とともに、その訴状をBに届けます。裁判所で、当事者が顔をそろえる日のことです。この、訴状や呼出状を届ける手続を、送達と呼びます。普通の郵便とは違い、届いたことを、きちんと確認できる特別な方法で送ります。Bが訴えられていることを知らないまま手続が進んでしまうと、防御の機会を奪うことになるからです。「知らないうちに負けていた」ということがあってはなりません。

詳しい仕組みは、送達だけを扱う回に譲ります。今日は、Bのもとに訴状が届く、という流れだけ押さえてください。

答弁書——被告の応答

図：答弁書ボード

訴状の送達を受けたBは、応訴の準備に入ります。必要な調査や資料集めをしながら——原告の訴えに対して、大筋でどう対応するか、態度を決めなければなりません。この応答を、答弁書という書面で行います。第1回の口頭弁論期日までに提出して、そこで陳述することになります。法廷で、双方が言い分を述べる場です。そこで何が起きるかは、このあとまとめて見ます。たとえばBが「工事に欠陥があった」と考えているなら、答弁書でそう主張します。書面の中身——攻撃防御方法の話は、また別の回で深掘りします。

裁判所の階級と三審制

図：裁判所の階級と三審制ボード

ここで、少し寄り道をして、「裁判所」そのものの話をします。日本の裁判所は、4つの階級に分かれています。いちばん上が最高裁判所です。その下が高等裁判所——本部が全国に8カ所です。地方裁判所——各都府県に1カ所と、北海道に4つで、あわせて50カ所。簡易裁判所——438カ所です。身近な事件ほど、近くで扱えるようにしてあるからです。この4つの階級が、同じ事件を3つの審級にわたって審理する——これが三審制です。根拠は憲法76条1項にあります。よくある誤解です。審級が3つあるだけで、裁判所そのものは、階級を上がっていきます。

裁判官も人間である以上、判断を誤ることがあります。一度の判断で終わらせず、上級の裁判所がもう一度確かめる機会を用意することで——誤りを正す余地を残しているんです。通常の民事事件なら、まず第一審は、簡裁か地裁のどちらかです。

家庭裁判所と、知的財産をめぐる訴訟

図：家裁と知財のボード

4つの階級のほかに、家庭裁判所もあります。全国に50カ所です。もともとは、家事事件の調停や審判を行うだけでした。ですが、人事訴訟法という法律によって——離婚訴訟などの人事訴訟は、もともと地裁が第一審を担当していましたが、この法律の制定で、家裁が引き受けるようになりました。もう1つ、特許権などの知的財産をめぐる訴訟にも、特別な扱いがあります。高度に専門技術的な内容を含むため——専門処理体制が整っている東京地裁と大阪地裁が、第一審を担当します。専門的な知識が必要な事件を、あちこちの裁判所に分散させると——審理の質にばらつきが出てしまいます。担当を絞ることで、専門性を高めているんです。

知的財産高等裁判所ですね。ただし、そこは第一審ではありません。東京地裁・大阪地裁の判決に対する控訴を受け持つ、東京高裁の特別な支部です。第一審の判決に不服なら、上級の裁判所へ——これが控訴です。

ここまでの整理——法廷へ

図：中間まとめボード

ここで、いったん整理します。ここまでの流れを押さえておかないと、この先の口頭弁論の話についていけなくなるからです。Aは訴状を提出し、事件がひとつの「事件」として扱われるようになりました。誰が原告で誰が被告か、どの裁判所に出すか——当事者適格と管轄の問題を通りました。そして、訴状はBに送達されました。Bは答弁書を出し、争う姿勢を示しました。そして、裁判所には最高裁・高裁・地裁・簡裁・家裁という階級がありました。事件の性質で、担当が分かれることも見ました。続いて、いよいよ法廷そのもの——口頭弁論で何が起きるかを見ていきましょう。

法廷で何が起きるのか——口頭弁論

図：口頭弁論とは何かボード

第1回の期日には、Aは訴状を、Bは答弁書を、それぞれ陳述します。書いてある中身を、法廷で口頭で述べる、という意味です。公開の法廷で、裁判所を前にして、双方が自分の求めと言い分をぶつけ合う——これが口頭弁論という、本格的な訴訟の場面です。名前だけ聞くと、そう思いますよね。でも、そこには理念があります。

必要的口頭弁論の原則

図：必要的口頭弁論の原則

条文民事訴訟法87条1項

民事訴訟法第87条第1項（口頭弁論の必要性） 当事者は、訴訟について、裁判所において口頭弁論をしなければならない。ただし、決定で完結すべき事件については、裁判所が、口頭弁論をすべきか否かを定める。

条文を見てください。口頭弁論の場で述べていない限り、どれだけ言い分があっても、判決の材料としては扱われません。これを必要的口頭弁論の原則と呼びます。そこには、いくつかの狙いがあります。口頭で述べれば、裁判官がその場で聞いて、疑問があればすぐに確かめられます。相手方も、その場で反論できます。書面のやり取りだけでは、こうした即応性が失われます。書いてあっても、法廷で述べていなければ、判決の基礎にはなりません。訴状に書き、期日で陳述して、はじめて土俵に乗ります。だから、口頭弁論は、公開であること、口頭であることなど——いくつかの条件を備えたものでなければなりません。

以前、非訟のところで出てきた決定——判決より軽い、機動的な形の裁判です。そこは、口頭弁論を開くかどうかを裁判所が決めてよい、という例外です。諸原則の中身は、別の回で詳しく扱います。今日は、原告の申立てと被告の応答から、主張・立証を経て判決に至る訴訟活動が——基本的にこの口頭弁論の場で展開される、という理念を押さえてください。

理念と、法廷の実際

図：理念と実際の落差ボード

さて、ここからが今日の核心です。「要求と言い分を戦わせる」——そう聞くと、法廷ドラマのような場面を思い浮かべませんか。実際の第1回期日は、かなり違います。AもBも、法廷でこう言うだけです。「訴状のとおり陳述します」「答弁書のとおり陳述します」。それだけです。だから裁判所は、同じ法廷で、30分に2件、3件の第1回期日を、次々にこなしていきます。なぜこうなるのか、理由を考えてみましょう。第1回期日の時点では、AもBも、書面ではすでに言い分を出し切っています。訴状にAの言い分が、答弁書にBの言い分が、それぞれ書かれているからです。

第1回期日は、いわば当事者同士の顔合わせに近い性格を持っています。本当の主張のすり合わせ——お互いの言い分のどこが食い違っているかを詰めていく作業は——このあとの段階に委ねられているんです。だから、法廷は静かなんです。勝負は、このあとの段階に移ります。

陳述擬制——欠席しても救われる、ただし

図：陳述擬制の制約

条文民事訴訟法158条

民事訴訟法第158条（訴状等の陳述の擬制） 原告又は被告が最初にすべき口頭弁論の期日に出頭せず、又は出頭したが本案の弁論をしないときは、裁判所は、その者が提出した訴状又は答弁書その他の準備書面に記載した事項を陳述したものとみなし、出頭した相手方に弁論をさせることができる。

もう1つ、第1回期日には、特別な仕組みがあります。条文に本案とあります。前回見たとおり、請求の中身に決着をつける、本裁判のことです。もしBが、答弁書は出したものの、第1回期日に出席できなかったとします。この場合、あらかじめ提出していた書面の内容を、陳述したものとみなして、手続を進めることができます。これを陳述擬制と呼びます。第1回期日は、当事者や代理人の予定が、まだ十分にすり合っていないことも多いんです。もし欠席のたびに手続を止めていたら、訴訟が一向に進みません。ただし、条文をよく見てください。「最初にすべき」口頭弁論の期日、とあります。

この扱いが使えるのは、第1回の期日だけです。2回目以降は使えません。ここは、正確に覚えておいてください。

不熱心な訴訟追行

図：不熱心な訴訟追行ボード

実務では、被告が答弁書も出さずに、第1回期日を欠席する例も、少なくありません。何のルールもなければ、欠席のたびに、期日をやり直さなければならなくなってしまいます。手続を引き延ばされるほど、まじめに対応している相手方は、それだけ救済を待たされてしまうからです。民事訴訟法2条は、裁判所には公正かつ迅速な進行を、当事者には誠実な訴訟追行を、それぞれ求めています。そうならないように、対策が用意されています。いま見た陳述擬制も、その1つです。こうした欠席のケースを中心に、当事者の不熱心な訴訟追行に備えた対策です。詳しい中身は、当事者の欠席を扱う回に譲ります。今日は、こうした場面にも備えがある、と知っておいてください。

かつての実務——五月雨式審理・漂流型審理

図：五月雨式審理と漂流型審理ボード

訴えと判決の間の段階は、理念のうえでは——当事者が言い分をぶつける「主張」の段階と——食い違いを裏付ける材料を出す「立証」の段階に分かれます。理念上はそうです。ですが、かつての実務では、そう単純には進みませんでした。書面を交換して、次回の期日を決めるだけの期日が——数か月おきに、間隔をあけてしか開かれなかったんです。これを五月雨式審理と呼びます。しかも、当事者どうしの言い分がすれ違ったまま——主張と立証の段階を、行きつ戻りつすることも珍しくありませんでした。これを漂流型審理と呼びます。

争点がはっきりしないまま証拠だけが積み上がったり——逆に、証拠が出そろわないまま主張だけが繰り返されたりします。欠陥の有無をめぐって、双方が言い分を述べるだけの期日が延々と続く——そんな状態です。当事者にとっては、時間も費用もかさみ、いつ終わるとも知れない負担になります。

争点整理手続——主張のずれを詰めていく

図：争点整理手続ボード

改善の第一が、争点整理手続です。第1回期日のあと、当事者の主張が具体的になる段階で——やり取りを重ねながら、双方の言い分が一致する部分を、外していきます。この一致する点を、裁判上の自白と呼びます。詳しくは別の回で扱います。そうやって、食い違う点——争点だけを、くっきりと残していきます。Aの事件でいえば、「工事に欠陥があったかどうか」が、争点として絞り込まれていくイメージです。争点が絞られれば、無関係な主張や証拠に時間をかける必要がなくなります。

書証と集中証拠調べ

図：書証と集中証拠調べボード

争点が絞り込まれたら、当事者はその争点を立証するために必要な書類を、取捨選択して提出します。この書類、またはそれを調べることを書証と呼びます。Aなら、工事の契約書と、完成後の現場写真。Bなら、欠陥を示す見積書——争点に効く書類だけを選んで出します。そのあとの段階では、当事者本人や証人——人証と呼ばれる証拠を調べます。尋問すべき人を全員集めて、1回の期日で一気に調べます。これを集中証拠調べと呼びます。争点を絞り、証拠を絞ってから、証拠調べに集中する——この順序があるからこそ、限られた期日を有効に使えます。これが済むと、必要なら最終の弁論や和解の試みを経て——ここで裁判所が弁論を終結し、判決を言い渡す日を指定します。

ここまでのまとめ

図：全体まとめボード

ここまで、2回にわたって、Aの事件を追いかけてきました。前回、代理人を選び、訴える前の手当てまでを見ました。そして今日、訴状を提出し、送達を経て、答弁書が返ってきたところから——口頭弁論という理念と、法廷の実際の落差までを、一気に見ました。陳述擬制、五月雨式審理・漂流型審理という病理、それを改善する争点整理手続と集中証拠調べ——弁論が終結すれば、あとは判決を待つばかりです。

第0章 序章 民事訴訟手続の全体像 ⑧／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

判決が確定したのに、払わない——それでも何ができるのか

図：確定判決なのに払わないボード

少し時間を先取りして、こんな場面を考えてみましょう。「Bは300万円をAに支払え」という判決が、確定したとします。それでもBが払わないとき、Aは何ができるでしょうか。やり直す必要はありません。同じ争いをもう一度持ち込むことは、そもそも許されないからです。裁判所がするのは、権利があるかないかの判定までだからです。判定された権利を現実に実現する仕事は、別の法律が引き受けています。以前、判決手続の周りに強制執行や保全の制度が控えている、という地図を見ましたね。このうち、判決の前に財産などを仮に押さえておくほうが民事保全、確定した判決を現実にするほうが、今日たどりつく強制執行です。同じ地図の上でも、保全は判決の前、強制執行は判決の後——向きが逆になります。

その答えには、今日の後半でたどりつきます。ただ、そこにたどりつく前に、まず知っておいてほしいことがあります。訴訟は、実は、判決だけで終わるわけではないんです。

手続の終了——取下げと訴訟上の和解

図：訴えの取下げと訴訟上の和解ボード

Aが訴えを起こしたあとでも、途中でBと話がついて、争いをやめることがあります。そもそも、なぜ、当事者の都合で訴訟を終わらせられるのでしょうか。始まりと終わりを握っているのは当事者だ——当事者主義の回で見た、処分権主義です。訴えるかどうかを当事者が決める以上、やめるかどうかも当事者が決める。今日の2つの終わり方は、どちらもその出口です。1つ目は、訴えの取下げです。条文の言葉で言うと、判決が確定するまでは、訴えの全部または一部を、取り下げることができます。訴えの取下げは、基本的にはAの意思だけで足ります。細かい手続は、別の回で扱います。2つ目は、訴訟上の和解です。

裁判所が、双方の言い分を聞きながら調整案を示すなどして、AとBの間で折り合いをつけることです。ここで大事なのは、この和解に、強い効力が与えられていることです。

条文民事訴訟法267条1項

民事訴訟法第267条第1項（和解等に係る電子調書の効力） 裁判所書記官が、和解又は請求の放棄若しくは認諾について電子調書を作成し、これをファイルに記録したときは、その記録は、確定判決と同一の効力を有する。

条文を見てください。和解の中身は、裁判所書記官が電子調書という記録にします。かつては紙の調書でしたが、システムでの記録に置き換えられました。大事なのは、その記録が、確定判決と同一の効力を持つ、という一文です。この「同一の効力」には、このあと見ていく力もすべて含まれます。だから、和解で終わっても、Aは決して弱い決着で終わるわけではないんです。

判決とは何か——証明責任というルール

図：判決とは何か・証明責任ボード

では、AとBが自分たちで終わらせず、最後まで争ったとします。その場合、裁判所が判決を下します。双方の主張が、どこまで法的に認められるか、という判定です。前回の事件で言えば、「工事に欠陥があったかどうか」という争点に、決着をつける役割です。実は、裁判所は、それでも判決を拒否できません。根拠は、裁判を受ける権利を定めた、憲法32条です。だからこそ、証明責任というルールが必要になります。事実の有無が最後まではっきりしないとき——どちらの当事者に不利益を負わせるか、あらかじめ決めておくルールです。分配の細かい基準は、別の回で扱います。今日は、そういうルールが存在する、ということだけ押さえてください。欠陥があったと認められなければ、その事実を前提にした主張は通らない、という形で働きます。

そして、もう1つ。判決の結論は、唯一絶対の正解ではありません。間違っているというより、法の内容は、目の前の事件がそれに当たるかどうか、という場面では、必ずしも一義的に明確ではないんです。判決は、当事者がどう争ったかを反映した、1つの解決策にすぎません。Aの事件で言えば、Bが欠陥を裏づける見積書をどこまで出したか、で判断の材料が変わります。同じ工事をめぐる争いでも、出された材料が違えば、裁判所がたどりつく結論も変わりうる、ということです。判決は、正解を言い当てる装置ではなく——双方の主張を踏まえた、1つの決着にすぎない、ということです。

判決の言渡し——効力が生まれる瞬間

図：言渡期日と電子判決書ボード

判決の中身がまとまると、裁判所は、それを言い渡す日を決めます。

条文民事訴訟法251条

民事訴訟法第251条（言渡期日） 判決の言渡しは、口頭弁論の終結の日から二月以内にしなければならない。ただし、事件が複雑であるときその他特別の事情があるときは、この限りでない。 ２　判決の言渡しは、当事者が在廷しない場合においても、することができる。

1項を見てください。弁論が終結してから、原則2か月以内に言い渡す決まりです。もっと注目してほしいのは、2項です。判決の言渡しは、当事者が法廷にいなくても、することができます。主張や証拠を出す場面と、決まった結論を告げる場面は、性質が違うんです。言渡期日は、当事者が話す場ではなく、裁判所が一方的に結論を告げる場だからです。では、その言渡しで、何が起きるのでしょうか。

条文民事訴訟法250条

民事訴訟法第250条（判決の発効） 判決は、言渡しによってその効力を生ずる。

この一文が、今日、いちばん正確に覚えてほしいところです。判決は、言渡しによって効力が生じます。ただし、ここでの「効力」は、まだ確定ではありません。ここは、あとで混同しやすいところなので、今のうちに分けておきます。言い渡した瞬間に、判決は裁判所の手を離れます。裁判所自身が、あとから原則として中身を書き直すことはできません。不服があるなら、当事者が上の裁判所へ持っていくしかない——そういう状態になる、ということです。「言渡しで効力が生じる」ことと、「確定して勝敗が定まる」ことは、別の出来事です。この2つを混ぜずに、順番に見ていきましょう。

では、法廷では、何を読み上げるのでしょうか。

条文民事訴訟法252条1項

民事訴訟法第252条第1項（電子判決書） 裁判所は、判決の言渡しをするときは、最高裁判所規則で定めるところにより、次に掲げる事項を記録した電磁的記録（以下「電子判決書」という。）を作成しなければならない。 　一　主文 　二　事実 　三　理由 　四　口頭弁論の終結の日 　五　当事者及び法定代理人 　六　裁判所

裁判所は、判決の言渡しにあたって、電子判決書を作らなければなりません。かつては紙の判決書でしたが、今は電磁的記録として作られます。中身は、1号から6号まで並んでいます。いちばん大事なのは、1号の「主文」です。実は、法廷で言い渡すとき、裁判官が読み上げるのは、この主文だけです。同じ法廷で、いくつもの事件の言渡しをこなす必要があるからです。詳しい理由は、電子判決書のほうに、きちんと書かれています。電子判決書の送達を受け取れば、それで足ります。詳しい送達の仕組みは、別の回に譲ります。

判決後——「確定」して初めて勝敗が定まる

図：確定の仕組みと上訴ボード

さて、判決に効力が生じても、それで終わりではありません。勝敗が本当に定まるのは、判決が確定したときです。もう、この判決を争えなくなる、ということです。判決に不服があれば、当事者は、上級の裁判所に上訴できます。まず、第一審の判決に不服があれば、控訴します。控訴審は、事実審です。第一審の資料を土台にしつつ、新しい主張や証拠を出して、争いを続けられます。ただし、当事者が不服を唱えている範囲に限って、判断のよしあしが吟味されます。控訴審の判決にも不服があれば、次は上告です。上告審は、法律審です。

上告できる理由は、法律問題だけです。事実の主張や証拠の提出は、もうできません。さらに、上告先が最高裁判所のときは、上告できる理由が、いっそう絞られます。最高裁は、全国から事件が集まる、いわば最後の砦です。すべての事件を丁寧に見ていたら、審理が立ち行かなくなります。理由を絞ることで、最高裁の負担を軽くし、本当に重要な法律問題に取り組めるようにしているんです。では、いつ確定するのか。条文を見てください。

条文民事訴訟法285条

民事訴訟法第285条（控訴期間） 控訴は、電子判決書又は第二百五十四条第二項の規定により当事者及び法定代理人、主文、請求並びに理由の要旨が記録された電子調書の送達を受けた日から二週間の不変期間内に提起しなければならない。ただし、その期間前に提起した控訴の効力を妨げない。

電子判決書などの送達を受けた日から——2週間という決まった期間内に、控訴を起こさなければなりません。控訴を起こさないまま2週間が過ぎると、判決は確定します。

条文民事訴訟法116条

民事訴訟法第116条（判決の確定時期） 判決は、控訴若しくは上告（第三百二十七条第一項（第三百八十条第二項において準用する場合を含む。）の上告を除く。）の提起、第三百十八条第一項の申立て又は第三百五十七条（第三百六十七条第二項において準用する場合を含む。）、第三百七十八条第一項若しくは第三百八十一条の七第一項の規定による異議の申立てについて定めた期間の満了前には、確定しないものとする。 ２　判決の確定は、前項の期間内にした控訴の提起、同項の上告の提起又は同項の申立てにより、遮断される。

少し長い条文ですが、骨格だけ取り出すと、こういうことです。控訴や上告を起こせる期間が満了するまでは、判決は確定しません。控訴審の判決も、同じように、上告の期間が満了して初めて確定します。ここで、正確に覚えてほしい例外が、1つあります。上告審の判決は、言い渡されると同時に確定します。上告審は、それより上の審級がありません。最後の裁判所だからです。「2週間待って確定」という感覚を、上告審にまで持ち込まないでください。

確定判決の3つの力

図：確定判決の3つの力——判決の種類による違い

判決が確定すると、その判決に、いくつかの力が備わります。ただし、その前に、1つ釘を刺しておきます。この3つの力は、どの判決にも全部そろって生まれるわけではありません。判決の種類によって、生まれる力が変わります。今日は、その対応関係まで押さえます。まず1つ目、既判力です。確定した判決の判断は、当事者も、他の裁判所も、もう蒸し返せなくなる、という効力です。Aの事件で言えば、「Bは300万円をAに支払え」という判決が確定すれば——Bが後から「やっぱり支払う義務はなかった」と言うことも——Aが後から「もっと請求できたはずだ」と言うことも、許されません。

既判力には、どこまで及ぶかという、細かい射程の議論もあります。そこは、別の回でじっくり扱います。今日は、まず「蒸し返しを禁じる力」という骨格だけ持ち帰ってください。2つ目、執行力です。判決に基づいて、Bの財産を差し押さえて、そこから取り立てることができます。マンションのような不動産、給料債権——差し押さえの対象は、いろいろあります。お金の請求だけでなく、建物の明渡しや——騒音・悪臭の差止めが必要な場合にも、この力で強制的に実現させられます。この手続を強制執行と呼びます。中身は、別の法律——民事執行法が受け持ちます。名前だけ、頭に入れておいてください。

実は、先ほど見た訴訟上の和解の「確定判決と同一の効力」にも、この執行力が含まれています。だから、和解で終わっても、Bが約束を守らなければ、Aは同じように強制執行に踏み切れます。3つ目、形成力です。判決そのものによって、新しい法律関係が作られる力です。典型例は、離婚を認める判決や、会社の決議を取り消す判決です。判決が確定した瞬間に、離婚という関係や、決議が取り消された状態が生まれます。詳しくは、それぞれ専用の回で扱います。今日は、名前と骨格だけです。まとめると、こうなります。見分け方はひとつです。その判決が、何をする判決なのかを見てください。判決が求めているものと、そこに生まれる力は、まっすぐつながっています。お金を支払え、という給付判決は、相手に何かをさせたり、やめさせたりする命令です。だから、従わないときに国の力で実現する——執行力が要ります。離婚や決議取消しのような形成判決は、誰かに命令するのではなく、関係そのものを変えることを求める判決です。命令する相手がいないので、判決自体が関係を変えます。これが形成力です。そして、権利があるかないかを確認するだけの確認判決には、既判力だけが生まれます。

Aの事件を裏返してみてください。Bの側から「300万円を支払う義務は無い」ことの確認を求める、という訴え方があります。そこで「義務は無い」と認められても、Bが誰かから何かを取り立てるわけではありません。争いをはっきりさせること自体が目的だからです。確認判決は、何かを強制したり、新しく作ったりする判決ではないからです。ただし、既判力だけは、どの判決にも共通して生まれます。判決の種類と、そこに生まれる力を、必ずセットで覚えてください。

ここまでのまとめ——訴訟は、こう終わる

図：訴訟の終わり方まとめボード

では、ここで、今日の話を一度、畳んでおきましょう。Aの事件は、代理人を選び、緊急の保全措置をとるところから始まりました。訴状を提出し、送達を経て、答弁書が返ってきました。争点整理と集中証拠調べを経て、弁論が終結しました。そして今日、訴訟が終わる道筋を、3つ見ました。1つ目、判決以外にも、取下げや訴訟上の和解という終わり方がありました。2つ目、言渡しで効力が生じることと、確定して勝敗が定まることは、別の出来事でした。3つ目、確定判決には、判決の種類に応じて——既判力・執行力・形成力という力が生まれました。

ただ、まだ1つ、大事な問いが残っています。

第0章 序章 民事訴訟手続の全体像 ⑨／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

判決は、どうやって組み立てられるのか

図：訴訟上の請求と実体法ボード

まず、判決が何を書くものなのか——そこから確かめます。訴訟で求められるのは、「特定の権利や法律関係が、存在する、あるいは存在しない」という形の主張です。これを訴訟上の請求と呼びます。なぜ、こういう形をとるのでしょうか。判決の中身は、実体法を使って示されます。初回に、手続法と並べて見た言葉です。民法や商法のような、権利義務そのものを定める法律を——具体的な事案にあてはめて示されるからです。法律の条文が定める要件に、目の前の事実が当てはまるかどうかを確認して、結論を導く作業です。これを、法的三段論法と呼びます。

具体的な例で見ていくのが、いちばん早いです。ここからは、少し違う事件を使います。

要件事実とは何か——売買を例に

図：C・Dの売買関係図

陶芸家のCが、お客のDに、自分で焼いた茶碗を売る約束をした、とします。代金は8万円です。今回は売買の話をするので、ここだけは新しい登場人物で進めます。もし、Dが8万円を払わなかったら、Cは何を主張すればいいでしょうか。

図：要件事実と民法555条ボード

条文民法555条

民法第555条（売買） 売買は、当事者の一方がある財産権を相手方に移転することを約し、相手方がこれに対してその代金を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。

条文を見てください。売買は、2つの約束で成立します。財産権を移転する約束と、代金を支払う約束です。この2つが、代金を請求する権利を根拠づける要件事実です。権利を発生させる、法律上の要件にあたる具体的な事実のことです。「訴訟要件」とは別物です。訴訟要件は、中身を判断してよいかという入口の条件。要件事実は、その中身を組み立てる材料です。原告であるCは、この2つの事実を主張しなければなりません。茶碗を渡す約束をしたこと、代金を払う約束をしたことです。事実も証拠も、当事者が出す——当事者主義の回で見た弁論主義が、ここで効いています。

Dは、その権利の発生を妨げる事実を主張します。たとえば、「そもそも、そんな契約はしていない」という反論もあれば——「契約はしたが、勘違いして約束してしまった」という反論もありえます。錯誤です。民法95条に定めがあります。もし錯誤が認められると、その意思表示は取り消すことができます。ここは、正確に区別してください。錯誤の効果は、取消しです。中身の詳しい要件は、民法のほうで扱っています。今日は、効果は「取消し」——この言葉だけ、正確に持ち帰ってください。さて、ここでもう1つ、注目してほしいことがあります。Cが茶碗を渡す約束をした事実、Dが代金を払う約束をした事実——この2つを主張すればよく——茶碗が本当にCの所有物かどうかや、支払期限が過ぎたかどうかは、主張する必要がありません。

契約が成立するために、民法555条が要求しているのは、あくまで2つの約束だけだからです。この「主張しなくていいこと」は——あとで、要件事実という考え方への批判につながります。覚えておいてください。最後に、結論がどう分かれるかです。2つの約束をした事実——主要事実が認められれば、請求認容判決になります。要件事実にあたる、実際に認定された具体的な事実のことです。逆に、契約そのものが認められない場合——あるいは錯誤による取消しが認められると、請求棄却判決になります。主要事実の有無が、認容か棄却かを分ける分かれ目になります。どの事実まで主張しなければならないか——その線引きは、専用の回で詳しく扱います。

判決はどう組み立てられるか——4段階の地図

図：4段の階段——要件事実と証拠の区別

では、ここで、いったん立ち止まります。これまで見てきた、「Bは300万円をAに支払え」という主文は、どういう筋道で導かれたのでしょうか？争点整理で絞り込んだ「工事に欠陥があったか」は、これから並べる4段のうちの、ある1段の話です。どの段なのかが分かるように、まず4段全部を並べます。道具は、いま見たC・Dの売買の例です。判決が組み立てられる筋道は、大きく4つの段階に分けられます。第1段階、訴訟物——結局、何を求めているのか。さっき「訴訟上の請求」と呼んだものが、この第1段階に入ります。名前が2つあるだけで、指しているものは同じです。訴訟物をどう捉えるかには、それ自体、大きな議論があります。そこも専用の回です。Cの例で言えば、「Dに対する、代金8万円の支払請求権があるかどうか」です。第2段階、法律上の主張——なぜ、その権利が発生するのか。「売買契約に基づいて、代金支払請求権が発生した」という主張です。第3段階、要件事実——具体的に、何があったのか。「茶碗を渡す約束をした」「代金を払う約束をした」という、さっき見た2つの事実です。

第4段階、証拠——それを、どう裏付けるのか。契約書や、やり取りのメールなどです。以前に見た書証や人証が、ここに入ります。ここで、大事な区別をもう1つ。要件事実（第3段階）と、証拠（第4段階）は、まったく別の次元です。「契約したという事実」と、「契約書という物」は、違うものだからです。契約書がなくても、証人の証言などで、契約した事実が認められることもあります。初回に、「実体法のうえで正しくても、主張しなければ、証拠が出せなければ負ける」と言いました。ここでの「主張」は、第2段階の法律上の主張ではなく、事実の主張——あったことを法廷に出すほうです。その事実が第3段階、裏づけの手段が第4段階です。混ぜると、何を証明すればいいのかが見えなくなります。ここまでは、この階段を、上から下へ降りてきました。判決を書くときは、同じ階段を、下から順に登り直します。

法的三段論法を、3回積む

図：同じ4段の階段を、下から登り直す——三段論法3回ボード

三段論法は、大前提と小前提から、結論を導く考え方です。ただ、判決に至るまでには、実は、この三段論法を3回積み重ねています。ただし、これから見る3回のうち、大前提が条文なのは2回目だけです。1回目です。証拠を小前提、経験則を大前提にして——「要件事実が、あったかどうか」という結論を導きます。「契約書にサインがあれば、通常は合意している」というような——一般的な経験に基づくルールです。前回、証拠を出し尽くしても分からないときのルール——証明責任を見ました。この1回目が、その手前の作業です。経験則の使い方も、証明責任の中身も、それぞれ専用の回で扱います。契約書という証拠と、この経験則を組み合わせて、「茶碗を渡す約束をした事実がある」と認定します。2回目です。今度は、いま認定した要件事実を小前提に——法規——民法555条を大前提にして——「法律効果が発生したかどうか」という結論を導きます。この「法律効果」が、さっき並べた第2段階——法律上の主張にあたります。

3回目です。認定した法律効果を小前提に——「その権利が認められるなら、それを求める請求は認容される」という関係を大前提にして——「訴訟物について、請求認容判決とするか、請求棄却判決とするか」という結論を導きます。証拠から要件事実へ、要件事実から法律効果へ、法律効果から訴訟物へ——登る矢印は3本。さっきの4段の階段の、段と段のつなぎ目そのものです。この三段論法を3回積み重ねて、ようやく、あの主文にたどりつくんです。Aの事件でも同じです。契約の型が変われば、条文が求める事実の中身が入れ替わるだけ——4段の階段も、3回の三段論法も、そのままです。

この積み重ねが、判決という結論の正体です。

要件事実という考え方への、2つの批判

図：要件事実論への批判ボード

ここまで見てきた要件事実という考え方には、実は批判もあります。1つ目は、現実の紛争との過不足です。さっき、Cの例で見たとおり、茶碗の所有者が誰かは、主張する必要がありませんでした。逆に、相手方が実際には争っていない事実でも——要件事実である以上、必ず主張しなければなりません。そこが、現実の紛争の感覚と、要件事実というルールとの間の、ずれです。2つ目は、もう少し根本的な懸念です。要件事実という考え方は、あらゆる紛争に、あらかじめ法律が用意した要件・効果のメニューがあって——それに当てはめれば、自動的に答えが出る、という前提に立っています。

ですが、本当にそうでしょうか。この前提を強く持ちすぎると——その事件ならではの、新しい法律構成を考える法創造の芽を、摘みかねません。たとえば、インターネット上のサービスを、月ごとにお金を払って使い続ける契約はどうでしょうか。買ったのか、借りたのか、それとも何かを頼んだのか——民法が並べたメニューのどれに当たるのか、すぐには決まりません。メニューの側から事件を切り取る癖がついていると、載っていないから扱えない、で止まってしまいます。ただし、実務の側も、この批判に手をこまねいているわけではありません。主要事実だけを切り取るのではなく——実際の紛争の広がりを取り込もうとする方向で、運用が展開されています。

要件事実は、強力な道具ですが、万能ではありません。射程を意識して使ってください。

第0章のまとめ

図：第0章まとめボード

では、ここまでの道のりを、1枚に畳んでおきましょう。Aの事件は、代理人の選任と、緊急の保全措置から始まりました。訴状を提出し、送達を経て、答弁書が返ってきました。争点整理と集中証拠調べを経て、弁論が終結しました。そして前回、訴訟の終わり方と、判決の効力までを見ました。今日は、その判決がどうやって組み立てられるのか、その筋道をたどりました。持ち帰るのは2つです。1つ目、訴訟物・法律上の主張・要件事実・証拠という4段の階段。2つ目、その階段を下から登り直す3回の三段論法。この2つは、同じ階段の別の見方でした。

これで、民事訴訟の1つの事件が、始まりから終わりまで、一本の道としてつながりましたね。今の民事訴訟法が、どんな歴史を経て、今の形になったのか——旧民事訴訟法の時代から、令和4年のIT化改正まで——たどっていきます。

第0章 序章 民事訴訟手続の全体像 ㉛／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

30年前のある裁判の1年

図：30年前の法廷の板

30年ほど前の、ある民事裁判の1年を覗いてみます。原告の代理人と、被告の代理人が、月に1回だけ法廷に出頭します。半年経っても、何が争点なのか、はっきり絞られないまま、次の期日が決まります。書面が五月雨式に届き、主張と立証の段階を行きつ戻りつする——あの病理です。前回、相殺の抗弁のところまで見て、訴状の提出から始まった一連の手続が、ひとつながりになりました。その手続を定めている法律自体は、どうやって今の形になったのでしょうか。先にその成り立ちを知っておくと、改正が何を変えようとしたのかも、はっきり見えてきます。答えを先に言っておきます。もともと1つだった法律が役割ごとに分かれていき、残った民事訴訟法は、利用しやすく、わかりやすく、迅速にという1つのねらいで作られ、その後の改正の多くも、そのねらいの延長にあります。今日は、その沿革を一気に見ていきます。

1冊の手引書が分かれていった話

図：法典分裂の系譜の板

これまでの回で、民事執行法や民事保全法、仲裁法、ADR法、非訟事件手続法という名前を、いくつも見てきました。実は、もともとは1つの法律から分かれてきたものなんです。たとえるなら、むかし、ある家に1冊だけ、分厚い「もめごと対応の手引書」があったとします。その手引書には、誰の言い分が正しいか決める部分、決まったのに払わない相手から取り立てる部分、決着がつくまでの間に財産を持ち逃げされないよう一時的に押さえておく部分、この3つがまとめて載っていました。これが旧民事訴訟法典です。明治23年に制定され、大正15年に全面改正されました。

図：旧民訴法典と現行法の対比の板

ここで、なぜ取り立てと一時押さえの部分が、わざわざ切り離されたのか、考えてみます。以前の回で見た、ある話を思い出してください。原告が勝訴判決を手にしても、それだけでは1円も動きません。例えば、Aが200万円を貸したBを訴えて、勝訴判決をもらったとします。でも、Bが自分から200万円を払ってくれなければ、Aは何も受け取れません。Bの財産を差し押さえて、現実に取り立てる専用の手続が要ります。もう一つ、判決が確定するまでには、何年もかかることがあります。その間に、Bが自分の財産を売ってしまったり、どこかに隠してしまったりしたら、どうなりますか。

だから、判決が出る前に、争いの対象になっている財産を一時的に押さえておく、保全の手続も必要になります。この2つは、性質も使うタイミングも、誰の言い分が正しいかを決める手続とは別物なので、それぞれ専用の手引書として切り離されました。年月が経つにつれ、取り立ての部分だけを取り出して、取り立て専用の手引書にしました。これが民事執行法です。昭和54年にできました。続いて、一時押さえの部分だけを取り出して、一時押さえ専用の手引書にしました。民事保全法です。平成元年にできました。では、残った、誰の言い分が正しいかを決める部分は、どうなったのでしょうか。その部分が、今の民事訴訟法です。平成8年に制定され、平成10年に施行されました。さらに、もめごとの決め方には、判決で誰の言い分が正しいかを決める以外の道もあると、これまでの回で見てきましたね。当事者の合意で、裁判所の外に解決を持ち出す道と、いくらが妥当か・誰が適任かを、裁判所が踏み込んで決める道です。

裁判所の外の道を整えたのが、仲裁法（平成15年）とADR法（平成16年）。裁判所が踏み込んで決める道を整えたのが、非訟事件手続法（平成23年）です。同じ平成23年には、家庭のもめごとを扱う家事事件手続法も、新しく作られました。これで、これまで別々の名前として覚えていた法律たちが、1本の系譜でつながりました。倒産法は、この手引書とは事情が違います。手引書から切り出された大きな部分は、取り立ての部分と一時押さえの部分でした。破産法や民事再生法は、民事訴訟法典の中にあったことはなく、はじめから別の法律として整えられてきました。

「民事訴訟法」という言葉の2つの意味

図：形式的意味と実質的意味の対比の板

ここで、言葉の整理を1つしておきます。ふだん「民事訴訟法」と言うとき、指しているのは、平成8年にできた、あの1冊の法典そのものです。これを形式的意味の民事訴訟法と呼びます。ですが、もう少し広い意味で使われることもあります。民事訴訟規則や、さっき見た民事執行法、民事保全法、それから民法や会社法の中にある訴訟に関する規定まで含めて、「民事の裁判手続を規律するルールの全体」を指すときがあります。これを実質的意味の民事訴訟法と呼びます。例えば、訴状に証拠となる文書の写しを付ける、という決まりは、民事訴訟法の本体ではなく、民事訴訟規則に書かれています。それでも、訴訟の進め方のルールであることに変わりはありません。さっきの話と重ねると、執行法や保全法は、形式的には別の法律として出ていきましたが、実質的意味で見れば、今も同じ民事訴訟法の仲間です。

身分関係訴訟も、同じ流れの中にあった

図：身分関係訴訟の系譜の板

もう1つ、別の系譜があります。離婚や親子関係といった、身分関係をめぐる訴訟です。こちらも明治23年に、身分関係の訴訟を専門に規律する規則ができました。その後、人事訴訟手続法となり、平成15年の全面改正で、今の人事訴訟法になりました。普通の民事訴訟は、当事者が自分で出した主張と証拠だけで判断を決めます。ですが、離婚や親子関係は、本人たちの言い分だけに任せてしまうと、真実と違う結論でも簡単に確定してしまいかねません。身分関係は、本人たちだけの問題ではなく、戸籍や親子関係として社会にも影響します。そこで、裁判所が自分から事実や証拠を調べにいく、特別な仕組みが必要になりました。その中身は、専用の回で扱います。

現行法は、何のために作られたのか

図：平成8年改正5本柱の板

冒頭で見た、月に1回しか集まらず、半年経っても争点が絞られない——あの裁判に戻ります。現行法は、「国民に利用しやすく、わかりやすい手続で、適正・迅速な裁判を実現する」という、1つのねらいのもとで作られました。この1つのねらいは、条文そのものにも書き込まれています。

条文民事訴訟法2条

民事訴訟法第2条(裁判所及び当事者の責務) 裁判所は、民事訴訟が公正かつ迅速に行われるように努め、当事者は、信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならない。

「公正かつ迅速」という言葉が、条文の一番最初に置かれています。これが、これから見る5本柱すべての出発点です。このねらいから、5つの柱が出てきます。1つ目、争点整理手続の整備です。

条文民事訴訟法164条

民事訴訟法第164条(準備的口頭弁論の開始) 裁判所は、争点及び証拠の整理を行うため必要があると認めるときは、この款に定めるところにより、準備的口頭弁論を行うことができる。

条文の準備的口頭弁論は、争点と証拠を整理するための手続の一つです。例えば、冒頭で見た裁判のように、月1回顔を合わせても、何が争われているのか絞られないまま何年も続いてしまう。これでは、審理がいつまでも漂流します。だから、早い段階で争点を絞り込む手続が、条文として整えられました。2つ目、文書提出命令の拡充です。

条文民事訴訟法220条

民事訴訟法第220条(文書提出義務) 次に掲げる場合には、文書の所持者は、その提出を拒むことができない。 一　当事者が訴訟において引用した文書を自ら所持するとき。 二　挙証者が文書の所持者に対しその引渡し又は閲覧を求めることができるとき。 三　文書が挙証者の利益のために作成され、又は挙証者と文書の所持者との間の法律関係について作成されたとき。 四　前三号に掲げる場合のほか、文書が次に掲げるもののいずれにも該当しないとき。

四号の例外の中身は、別の回で扱います。条文の「挙証者」は、証拠で事実を証明しようとする側のことです。例えば、Aが会社を訴えていて、Aの主張を裏付ける社内文書が、相手の会社の手元にしかない、という場面を考えてください。相手が黙って出さなければ、Aはその文書の中身を一生知ることができません。だから、裁判所の命令で、相手の手元にある文書を出させやすくする仕組みが拡充されました。

図：平成8年改正5本柱の板

3つ目、少額訴訟手続の創設です。

条文民事訴訟法368条1項

民事訴訟法第368条第1項(少額訴訟の要件等) 簡易裁判所においては、訴訟の目的の価額が六十万円以下の金銭の支払の請求を目的とする訴えについて、少額訴訟による審理及び裁判を求めることができる。ただし、同一の簡易裁判所において同一の年に最高裁判所規則で定める回数を超えてこれを求めることができない。

例えば、数万円の貸し借りのもつれを取り戻すためだけに、何度も裁判所に出廷しなければならないとしたら、見合わない負担です。だから、軽い金額の事件は、原則1回の審理で終わらせる、専用の手続が設けられました。4つ目、上告制度改革です。

条文民事訴訟法312条1項

民事訴訟法第312条第1項(上告の理由) 上告は、判決に憲法の解釈の誤りがあることその他憲法の違反があることを理由とするときに、することができる。

例えば、改正前のように、上告できる理由が広いままだと、最高裁には事件が山のように積み上がり、本当に重要な事件の審理が滞ってしまいます。だから、上告できる理由が、憲法違反や手続の重大な違反など、限定されました。

条文民事訴訟法318条1項

民事訴訟法第318条第1項(上告受理の申立て) 上告をすべき裁判所が最高裁判所である場合には、最高裁判所は、原判決に最高裁判所の判例（これがない場合にあっては、大審院又は上告裁判所若しくは控訴裁判所である高等裁判所の判例）と相反する判断がある事件その他の法令の解釈に関する重要な事項を含むものと認められる事件について、申立てにより、決定で、上告審として事件を受理することができる。

それに加えて、上告受理という別の道も設けました。法令の解釈に関わる重要な事件なら、最高裁が選んで受理できる仕組みです。上告理由の限定は、当事者が主張できる理由そのものを絞る仕組みです。上告受理は、理由を絞られたあとでも、法令解釈として重要な事件なら、最高裁が選んで取り上げる仕組みです。ここは区別が大事ですが、要件の中身は別の回で詳しく扱います。今日は、2つの道があることを押さえてください。

図：平成8年改正5本柱の板

5つ目、技術的訴訟改革です。電話やテレビ会議での手続参加を認めました。170条3項・204条などです。397条以下では、電子情報処理組織を使う仕組みも整えました。例えば、遠方に住む当事者が、毎回の期日のために何時間もかけて裁判所まで出向かなければならないとしたら、それだけで訴えを起こす気力を失ってしまいます。電話やテレビ会議で参加できる道を開いたのは、この負担を軽くするためです。5本柱は、どれも同じ1つのねらいから出てきた展開です。ここを、この先の土台にしてください。

その後の改正は、何の延長か

図：改正年表の板

平成8年改正のあと、改正が何度も重ねられます。年表で見てみましょう。平成13年、文書提出義務の整理。役所が持っている文書も、原則として提出を拒めない文書に含まれるよう、条文が整えられました。さっきの2つ目の柱の延長です。平成15年、専門委員制度ができました（92条の2）。例えば、建築や医療のように、専門的な知識が無いと争点すら理解できない事件があります。裁判官だけでは判断が難しいときに、専門家の説明を手続に取り込める道が整えられました。訴え提起前の証拠収集も拡充されました。132条の2以下です。計画審理も整いました（147条の3）。複雑な事件では、裁判所が当事者と話し合って、争点整理や証拠調べをいつまでに終えるか、最初に計画を立てて進めます。審理を漂流させない仕組みです。この年、裁判の迅速化に関する法律もできて、原則2年以内に第一審を終わらせる、という目標が定められました。

平成16年、オンラインでの支払督促が整いました。支払督促は、お金の請求を、法廷での審理を開かずに、裁判所書記官の督促で進める手続です。397条以下です。これは5つ目の柱、技術的改革の延長です。平成19年、証人や当事者本人の付添いや遮へいといった措置が整いました。203条の2以下です。手続保障を拡充する展開です。平成23年、国際裁判管轄の規定が整いました。3条の2以下です。外国の人や会社が関わる、渉外的な事件が増えたことへの対応です。遮へいと国際裁判管轄は、柱の延長ではなく、別の必要から加わった改正です。それ以外は柱につなげておくと、年号を丸暗記するより忘れにくくなります。では、平成23年のあとに来る、一番新しい大きな改正は、何でしょうか。

令和4年IT化改正——3本柱と2つの付随制度

図：IT化改正前後の対比の板

答えは、令和4年のIT化改正です。前回までの回で見た、訴状のオンライン提出のことを思い出してください。あれは、これから始まる新しい制度だったでしょうか？いえ、あのときすでに、動いている制度として扱っていました。令和4年の改正は、さっき見た技術的訴訟改革の延長で、3本柱と、2つの付随する制度からできています。改正前は、訴状を紙で提出し、当事者は法廷に出頭し、訴訟記録も紙で保管されていました。改正後は、提出もオンライン、参加もウェブ会議、記録も電子データへと置き換わります。1本目の柱、e提出です。訴状などを裁判所にオンラインで提出し、送達もオンラインで行える仕組みです。2本目の柱、e事件管理です。訴訟の記録を、紙ではなく電子データで管理します。3本目の柱、e法廷です（87条の2）。ウェブ会議を使って、口頭弁論に参加できる仕組みです。使い方の詳しい中身は、別の回で扱います。

付随する2つの制度のうち、1つは、秘匿制度です（133条）。当事者の住所や氏名などを、相手方に明かさずに訴訟を進められる制度です。例えば、DV被害者が相手から逃げていて、訴状に自分の今の住所を書くと、相手に居場所を知られてしまう、という場面を考えてください。これでは、訴えを起こすこと自体が危険になります。秘匿制度は、このおそれを取り除くために新設されました。もう1つは、法定審理期間訴訟手続です（381条の2）。双方が申し出た場合に、6か月以内に審理を終結させ、1か月以内に判決を出す、という新しい手続です。

法定審理期間訴訟手続は、名前の印象が似ていても、少額訴訟とは別の制度です。少額訴訟は簡易裁判所専用の制度ですが、法定審理期間訴訟手続は簡易裁判所専用ではありません。地方裁判所の通常の訴訟でも、双方が望めば使える手続です。要件や、使えない事件の範囲、判決への不服の仕組みは、別の回で詳しく扱います。今日は、この骨格だけ持ち帰ってください。

施行状況の現在地

図：施行状況の板

令和4年の改正は、成立した当初、段階的に施行していく制度として組まれていました。ですが、今の時点では、全面施行がすでに終わっています。e提出・e事件管理・e法廷、秘匿制度、法定審理期間訴訟手続、いずれも、今この瞬間、すでに動いている手続として扱ってください。

今日の地図（保存版）

図：全体地図の板

今日の話を、1本の線で畳んでおきます。もともと1冊だった手引書が、取り立ての部分を民事執行法に、一時押さえの部分を民事保全法に渡し、残った部分が今の民事訴訟法になりました。そこに、裁判所の外の道を整える仲裁法・ADR法と、裁判所が踏み込んで決める道を整える非訟事件手続法が整えられました。身分関係の訴訟は、別の系譜をたどって人事訴訟法にたどり着きました。そして、現行法は「利用しやすく、わかりやすく、迅速に」という1つのねらいで作られました。平成8年の5本柱から、平成13年から23年の改正、令和4年のIT化改正まで、その多くが、このねらいの延長にあります。今では、令和4年の改正も、すべて施行が終わっています。

最後に1つ確認します。令和4年IT化改正の3本柱のうち、訴訟記録を紙ではなく電子データで管理する柱の名前、言えますか？　答えは、e事件管理です。e提出・e法廷と合わせて、3本柱でした。法律自体の成り立ちが見えたところで、次は、この手続の中で実際に動いている人たちに目を向けていきます。

第0章 序章 民事訴訟手続の全体像 ㉜／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

法廷の風景

図：法廷の傍聴席から見た人物配置の板

法廷を、傍聴席から一度、眺めてみます。中央の一段高いところに、裁判官がいます。その脇で書類を扱っているのが、書記官です。手前の机には、原告側の代理人と、被告側の代理人が座っています。事件によっては、専門家のための席が用意されていたり、証言のために呼ばれた人が控えていたりします。これまでの回で、専門委員や執行官、訴訟代理人という言葉は、何度も出てきました。今日の問いは、これです。法廷に見える肩書きの数だけ、役割もきれいに独立しているのか、それとも互いに重なり合っているのか。答えを先に言うと、後者です。裁判所サイド・当事者サイド・第三者サイドという3つの列に分けることはできますが、実際には、この境界を越えてくる人たちがいます。今日は、その一人ひとりが、なぜそこにいて、何を担っているのかを、1枚の地図にまとめます。先に物差しを渡しておきます。一人ひとりがそこにいる理由は、正しい判断を支えるため、本人の負担を軽くするため、手続を現実に動かすため、の3つに畳めます。まず、法廷という場所そのものの成り立ちから見ていきましょう。

三極構造とその限界

図：伝統的な三極構造とその限界の板

伝統的に、民事訴訟の構造は、対立する原告側と被告側を両端に置き、そこから等しい距離に裁判官を置く三角形として説明されてきました。実際の法廷の席の配置も、この考え方をそのまま形にしたものです。ただ、ここで一つ注意しておきたいことがあります。裁判官や両当事者の弁護士だけを手続の中心的な担い手だと考えてしまうと、困ったことが起きます。訴訟を実際に利用している当事者本人が、置き去りになってしまう危険です。例えば、初めて訴えられた人が、弁護士同士の専門用語のやりとりを、隣で黙って聞いているだけの場面を想像してください。

手続を進めているのは裁判官と弁護士だという見方を強く持ちすぎると、当事者本人は蚊帳の外に置かれた存在になりかねません。だから実務では、対立を強調する対面式ではなく、円卓を囲む形の法廷を使うなど、当事者本人が発言しやすい工夫も取り入れられています。裁判官・弁護士・当事者が同じ高さの席で向き合う形にするだけで、話しかけやすさは変わります。これから見ていく登場人物は、単なる肩書きの列挙ではありません。三極構造だけでは捉えきれない、多面的な関わり方の実例として見てください。

裁判官の職権と身分

図：裁判所サイドの顔ぶれの板

まず、裁判所サイドから見ていきます。裁判所サイドには、裁判官のほかに、書記官、裁判所の事務を担う事務官、そして専門委員がいます。簡易裁判所の和解では司法委員、離婚などの人事訴訟では参与員や家庭裁判所調査官が加わることもあります。この2つは、通常の民事訴訟には出てきません。離婚や親子関係などを扱う、人事訴訟や家事事件といった家庭裁判所の手続のための制度です。参与員は、民間から選ばれて審理や和解に立ち会い、裁判官に意見を述べる人。家裁調査官は、子どもや家庭の事情を専門的に調べる裁判所の職員です。詳しい中身は別の回で扱います。

司法委員も、簡易裁判所だけの制度です。地方裁判所にはいません。民間から選ばれて、和解の話し合いを手伝ったり、審理に立ち会って裁判官に意見を述べたりします。さて、裁判官です。裁判官というと、両者の言い分を聞いて勝ち負けを判定するだけの人、というイメージを持たれがちです。ですが、裁判官には、両当事者のやりとりを促進する役割もあります。手続をどう進めるかは裁判所の職権で決まりますが、実際には進め方や選択に当事者の意向を反映させながら手続を運びます。次の期日をいつにするか、争点をどの順番で整理するか、といった段取りを決めるときに、当事者双方の都合や希望を聞いたうえで進めます。決めるのは裁判所ですが、聞かずに決めるわけではありません。

3つの理由でいえば、裁判官は「正しい判断を支える」側の中心です。この裁判官という地位を支えているのが、職権と身分の独立です。

条文日本国憲法76条3項

日本国憲法第76条第3項(裁判官の職権の独立) すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される。

裁判官は、誰かの指示や世間の空気に流されて判断するのではなく、自分の良心と憲法・法律だけに従って判断します。例えば、国や地方公共団体が被告になる裁判でも、この独立は変わりません。相手が国であっても、裁判官は良心と法律にのみ従って判断します。だから身分もあわせて強く保障されています。裁判官は、心身の故障による職務不能の裁判か、公の弾劾によらなければ、つまり国会に設けられる弾劾裁判所で辞めさせる判断がされなければ罷免されません。行政機関が裁判官を懲戒することも、憲法で禁じられています。最高裁判所の裁判官には、任命後に国民審査を受ける仕組みもあります。

任命の資格や、裁判所の構成、単独で担当するか、複数の裁判官の合議で担当するかといった細かい仕組みは、別の回で扱います。今日は、裁判官の独立という骨格だけ、持ち帰ってください。

書記官の役割変容と専門委員

図：書記官の役割変容の板

次に、書記官です。かつて書記官は、法廷でのやりとりを記録し、記録を管理するだけの係だと考えられていました。今の書記官は、当事者と裁判官の橋渡しをする、いわば手続のコーディネーターへと役割が広がっています。裁判官が判断そのものに集中できるよう、判断ではない手続の段取りを引き受けている。3つの理由のうち「手続を現実に動かす」役です。

図：書記官が主役を担う4場面の板

• 送達98条2項
• 訴訟費用額の確定71条1項
• 督促手続382条
• 執行文付与手続民執26条1項
• このほか規則により、訴状審査・第1回期日前の準備・期日外釈明にも関与

代表的な場面が4つあります。書類を相手方に届ける送達、訴訟にかかった費用を確定させる手続、支払いを命じる督促手続、そして判決の内容を実現するための執行文を付与する手続です。督促手続も、思い出してください。お金の支払いを求めるだけの単純な事件で、書記官が中心になって支払いを命じる手続でした。法廷での審理を開かずに進みます。このほかにも、規則によって、訴状の内容を審査したり、最初の期日の前に準備を進めたり、期日の外で当事者に事情を確認したりする場面にも関わっています。例えば、弁護士を立てずに訴えを起こした人の訴状で、何を求めているのかがはっきりしないとき、書記官がその人に連絡して、どこを直せばよいかを伝えることがあります。裁判官が判断に入る前に、手続が止まらないよう整えているわけです。続いて、専門委員です。前の回で名前だけ出てきた制度ですが、あれは、どういう人だったでしょうか？

図：専門委員とは誰かの板

医療や建築のように、専門的な知識がないと争点そのものが理解しづらい事件があります。専門委員は、そうした事件で、裁判所と当事者に不足している専門知識を補う専門家です。医師や建築士、会計士などが名簿に登録されていて、個別の事件ごとに指定されます。3つの理由でいえば、こちらは「正しい判断を支える」側です。専門委員は常勤の裁判所職員ではなく、非常勤です。争点や証拠の整理の段階から、証拠調べや和解の場面まで、幅広く関与できます。

条文民事訴訟法92条の2第1項

民事訴訟法第92条の2第1項(専門委員の関与) 裁判所は、争点若しくは証拠の整理又は訴訟手続の進行に関し必要な事項の協議をするに当たり、訴訟関係を明瞭にし、又は訴訟手続の円滑な進行を図るため必要があると認めるときは、当事者の意見を聴いて、決定で、専門的な知見に基づく説明を聴くために専門委員を手続に関与させることができる。

専門委員の説明は、証拠ではありません。条文が言っているのは、訴訟関係を明瞭にし、手続を円滑に進めるための説明を聴くという関与です。証拠調べそのものとは区別されます。証拠になるものは、証拠調べという決まった手続を通ります。証人や鑑定人なら、両方の当事者がその場で質問して、中身を争えます。専門委員の説明は、その手続を通っていません。当事者が尋問のように問いただす場を経ないまま、その説明で判決が決まれば、当事者は不意打ちを受けます。例えば、医療過誤の裁判で、医師が専門委員として、手術の一般的な手順や危険性を説明したとします。この説明は、争点を理解しやすくするためのものであって、この医師の発言そのものが証拠になるわけではありません。

同じひとでも、証人として証言すれば、それは証拠になります。専門委員としての説明と、証人としての証言は、まったく別の場面です。専門委員の説明と証拠との違いは、証拠を扱う回で改めて詳しく見ます。今日は、専門委員が果たしているのが「説明」であって「証拠」ではない、という一点を持ち帰ってください。なお、知的財産の事件では、専門委員と同じような役割を、裁判所調査官という別の職に担わせることができます。知財訴訟の特則としての中身は、このシリーズでは扱いません。

執行官という裁判所の常勤職員

図：執行官の役割の板

裁判所サイドの最後は、執行官です。専門委員が非常勤だったのに対して、執行官は裁判所の常勤の職員です。名前のとおり、強制執行の手続で主要な役割を果たしますが、訴訟手続の中にも顔を出す場面があります。書類を届け、現地を調べる。紙の上で決まった手続を、現場で形にする人です。3つの理由でいえば「手続を現実に動かす」役です。

条文民事訴訟法101条1項

民事訴訟法第101条第1項(送達実施機関) 書類の送達は、特別の定めがある場合を除き、郵便又は執行官によってする。

送達を実際に行うのは、原則として郵便か執行官です。書記官は送達の事務を取り扱い、ふだんは送達を実施させる立場ですが、裁判所に出頭した人に対しては、自分で書類を渡して送達することもできます。郵便ではなく、執行官が自ら書類を届けることもあります。そのほかにも、訴えを起こす前の証拠収集の一つとして、物の形状や占有関係といった現況を調査する場面でも、執行官が動きます。例えば、自分の建物を明け渡してほしいと訴えを起こす前に、中に実際に誰が住んでいるのか分からないとします。誰を相手に訴えるかが決まりません。そこで、執行官が現地に赴いて、占有の状況や建物の現況を調べます。

民事執行法という別の法律の領分です。今日は、執行官という職と、訴訟手続に顔を出す2つの場面だけ押さえておいてください。

本人訴訟主義と代理人

図：本人訴訟主義の板

ここからは、当事者サイドに移ります。当事者サイドにいるのは、原告・被告の本人、法定代理人、そして訴訟代理人です。訴訟代理人は多くの場合は弁護士ですが、その前に押さえておきたいのは、民事訴訟では当事者本人が、代理人を立てずに自分で訴訟活動をしてよい、ということです。弁護士を立てなくてかまいません。以前の回で、弁護士を立てずに自分で進める本人訴訟を見ました。それを許す建前を、本人訴訟主義と呼びます。三極構造の話で見た、本人が置き去りになる危険の裏返しで、本人が主役として手続に立てることが出発点です。3つの理由でいえば、このあと見る代理人は、この本人の負担を軽くするためにいます。一問、考えてみてください。簡易裁判所で本人訴訟をしていた人が、途中から代理人を頼みたくなったとします。近くに弁護士がいない地域だったら、誰に頼めるでしょうか？

弁護士がいなければ頼めない、とは限りません。実は、頼める相手がもう一人います。それを見ていきましょう。

図：訴訟代理人の種類の一覧板

• 弁護士代理の原則（54条）＝地裁以上は原則として弁護士のみ
• 簡裁の例外＝許可を得た者（54条ただし書）・研修修了＋能力認定を受けた司法書士（司書3条1項6号7号・2項）
• 補佐人は代理人ではなく付添い

本人訴訟主義とは別の話として、代理人に頼むとなると、選べるのは基本的に弁護士だけです。訴訟活動には、法律の知識だけでなく、相手方や裁判所とやりとりする力も要ります。この能力を担保するために、原則として弁護士に限っています。

条文民事訴訟法54条

民事訴訟法第54条(訴訟代理人の資格) 法令により裁判上の行為をすることができる代理人のほか、弁護士でなければ訴訟代理人となることができない。ただし、簡易裁判所においては、その許可を得て、弁護士でない者を訴訟代理人とすることができる。

これが、以前の回でも見た弁護士代理の原則です。ただし書に注目してください。簡易裁判所では、裁判所の許可を得れば弁護士でない者も訴訟代理人になれます。簡裁は、訴額が小さく、手続も簡易にできている裁判所です。原則を貫くより、本人の利用しやすさを優先した例外です。もう一つあります。簡易裁判所では、司法書士も訴訟代理人になれます。弁護士は大都市に集まりがちで、簡易裁判所では本人訴訟が多い。その本人を身近で支えてきたのが司法書士だったので、一定の条件のもとで代理を認めたわけです。誰でもではありません。そこに境界があります。所定の研修課程を修了し、能力認定を受けた司法書士だけです。すべての司法書士が簡裁の訴訟代理人になれるわけではありません。認定を受けていれば、140万円以下の紛争について、裁判外の和解の代理もできます。

では、認定を受けていない司法書士は何もできないのかというと、できることはあります。裁判所に出す書類の作成を手伝うことは、認定の有無にかかわらずできます。ただし、本人の代わりに法廷でやりとりする代理人になれるのは、認定を受けた司法書士だけです。書類作成の手伝いと、代理人になることは別の話です。「司法書士なら簡裁で代理できる」ではなく「研修を修了し能力認定を受けた司法書士なら」と覚えてください。最後に、補佐人です。

条文民事訴訟法60条

民事訴訟法第60条(補佐人) 当事者又は訴訟代理人は、裁判所の許可を得て、補佐人とともに出頭することができる。

補佐人は、当事者や訴訟代理人に付き添って期日に出頭し、主張を補足する人です。補佐人は、訴訟代理人ではありません。本人に代わって訴訟行為をするのではなく、あくまで付き添って、その場での説明を助ける立場です。例えば、専門的な事件で、当事者本人が技術的な説明をうまくできないとき、補佐人が横で補って説明することはできます。ですが、補佐人が単独で主張したり、和解を決めたりする権限は持ちません。ここは取り違えやすいので、はっきり分けておいてください。

コラム 弁護士という資格

図：弁護士の職務と制限の板

• 職務＝法律事務全般（弁護3条）
• 資格＝司法試験合格＋司法修習＋弁護士名簿登録（弁護4条・8条・9条）
• 職務を行ってはならない事件（同25条）
• 非弁行為の禁止（同72条）と罰則（同77条）

ここで、当事者サイドのもう一人の主役、弁護士について少し詳しく見ておきます。弁護士は、依頼を受けて、訴訟事件や非訟事件、行政庁への不服申立てなど一般の法律事務を行うことを職務とします。司法試験に合格したうえで、司法修習を終える必要があります。そのうえで、各地の弁護士会を経て、日本弁護士連合会の弁護士名簿に登録されて、初めて弁護士として活動できます。地方裁判所以上の民事訴訟で、訴訟代理人の資格を原則として弁護士が独占しているのは、この資格の重さに支えられています。では、弁護士ならどんな事件でも引き受けられるかというと、そうとは限りません。法律上、引き受けられない事件が決まっています。例えば、以前に相手方から相談を受けていた事件のように、公正さが保てない事件です。同じ弁護士が、片方の相談に乗ってから、もう片方の代理人になることは許されません。また、弁護士でない者が報酬を目的に法律事務を取り扱うことは禁じられています。非弁行為の禁止と呼ばれます。

資格や懲戒の仕組みに縛られない者が、報酬目的で法律相談を引き受けると、質の低い助言で依頼者が不利益を受けても、責任を追及する手段が乏しくなるからです。違反には罰則もあります。訴訟代理人を原則として弁護士に限る54条も、能力の担保に加えて、この非弁行為を訴訟の場で防ぐ意味を持っています。なお、弁護士が非常勤の裁判官として調停事件を扱う制度もありますが、これは別の回に譲ります。ここまで見た当事者サイドには、原告・被告本人と法定代理人、訴訟代理人としての弁護士や司法書士、補佐人のほかにも、訴訟に途中から参加する人や、和解の利害関係人がいます。当事者サイドと第三者サイドの境目は、実は厳密には引けません。

証人と鑑定人

図：証人の実質的な近さを示す関係図

そのことが、いちばんよく表れるのが第三者サイドです。第三者サイドの代表は、証人と鑑定人です。第三者というと当事者と無関係な中立の立場に聞こえますが、実は、中立とは言い切れません。具体例で考えてみます。Bの運転する車が、Aの車に追突する事故が起きたとします。事故の瞬間、Bの車には助手席に友人のCが同乗していました。この事故をめぐる裁判で、Cが証人として呼ばれたとします。Cは当事者ではありません。ですが、Bの友人として、Bに有利な証言をしたい気持ちが働きやすい立場にあります。証人はほとんどの場合、原告か被告のどちらかとつながりがあり、どちらかを応援する立場にあります。実質的な利害関係という点では、当事者と紙一重です。反対に、たまたま歩道から事故を見ていただけの通行人が証人になったら、どうでしょう。AともBとも無関係です。同じ証人でも、近さを決めるのは「証人」という肩書きではなく、当事者とのつながりです。

一方、鑑定人はどうでしょうか。さっき出てきた専門委員と、少し似ている気がします。鑑定人も、専門的な知識を裁判所に提供する点で、裁判所サイドとも重なりあいます。ただし、専門委員との違いもあります。鑑定人が意見を述べる鑑定は、正式な証拠調べの手続です。例えば、さっきの医療過誤の裁判で、裁判所が別の医師に「この手術に落ち度があったか」を調べて意見を出すよう頼んだとします。その医師が出す鑑定の意見は、判決の材料になる証拠です。専門委員の医師がした説明は、争点を分かりやすくするためのもので、証拠ではありませんでした。

図：専門委員・鑑定人・証人の比較板

• 何を出すか：専門委員＝説明／鑑定人＝鑑定意見／証人＝証言
• 証拠か：専門委員＝×／鑑定人＝○／証人＝○
• どちら寄りか：専門委員＝裁判所の手続を補助／鑑定人＝裁判所サイド寄り／証人＝当事者サイド寄り

証人が当事者側にはみ出しているとすれば、鑑定人は裁判所サイドにはみ出しています。証人も鑑定人も、裁判所の判断の材料を届けるためにいます。「正しい判断を支える」理由でそこにいるのに、立ち位置は当事者側と裁判所側に分かれるわけです。このほかにも、裁判所が第三者に事実の調査を頼む調査の嘱託、文書を送るよう頼む文書送付嘱託、文書を出すよう命じる文書提出命令の相手方、そして傍聴人も、第三者サイドに含まれます。証人尋問や鑑定の中身、文書提出命令の要件は、それぞれ別の回で扱います。

今日の地図（保存版）

図：3列の地図の板

• 裁判所サイド＝裁判官・書記官・専門委員・司法委員・参与員・家裁調査官・執行官
• 当事者サイド＝本人・法定代理人・訴訟代理人（弁護士／司法書士）・補佐人・訴訟参加人
• 第三者サイド＝証人・鑑定人・調査／文書提出命令の相手方・傍聴人

今日見てきた登場人物を、1枚の地図に畳んでおきます。裁判所サイドには、裁判官、書記官、専門委員、司法委員、参与員、家裁調査官、そして執行官がいます。当事者サイドには、本人、法定代理人、訴訟代理人としての弁護士や司法書士、補佐人、そして訴訟に参加してくる人がいます。第三者サイドには、証人、鑑定人、調査や文書提出命令の相手方、傍聴人がいます。証人は当事者サイドに、鑑定人は裁判所サイドに、それぞれ実質的にはみ出していました。三極構造という単純な三角形では、この動きは説明できません。正しい判断を支えるためか、本人の負担を軽くするためか、手続を現実に動かすためか。今日の一人ひとりに、その理由を当ててきました。一人ひとりの役割は、これから先の回で改めて深掘りしていきます。次は、この登場人物たちが動く手続そのものを、通常の訴訟と特別な訴訟という2つの型に分けて、序章の締めくくりとして地図にします。

第0章 序章 民事訴訟手続の全体像 ㉝／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

法廷にいた人たちが動かす、手続そのもの

図：離婚したいのに、相手が応じない

前回は、法廷に集まる人たちを見てきました。裁判官、書記官、弁護士、証人。その人たちが動かす手続そのものには、いくつか型があります。今日は、その型を1枚の地図にします。まず、こんな場面を考えてください。Aは離婚を望んでいますが、配偶者のBが拒否しています。Aは、今日にでも離婚訴訟を起こせるでしょうか。実は、そう単純ではありません。離婚は、夫婦2人だけの話では済まないからです。答えは、この回の後半で確かめましょう。まず、離婚を扱う訴訟がどういう種類の訴訟なのか。そこから見ていきます。

通常訴訟という基本形、特別な訴訟という枝分かれ

図：通常訴訟と、特別な訴訟

これまで見てきた民事訴訟には、実は基本形があります。幅広い事件を処理できる、通常訴訟です。訴えの3類型や管轄の話は、みんな通常訴訟の話でした。ここから外れる訴訟は、大きく2つに分かれます。1つは、事件の中身が特殊で、通常訴訟の前提が成り立たない場合。これを内容面の特別と呼びます。代表が、今日の主役、人事訴訟です。離婚など、夫婦や親子の関係——身分関係を扱う訴訟です。行政訴訟も、ここに入ります。もう1つの外れ方は、扱う裁判所の格や審理の重さが違う場合。これを手続面の特別と呼びます。

代表が、審理を省略・制限する簡易な手続です。中身は、次のステップで見ます。会社訴訟の扱いは、実は見方が割れています。特別訴訟に含める考え方もあれば、通常訴訟と位置づけてよいという見方もあります。両方の見方がある、と押さえてください。そして、会社訴訟にも人事訴訟にも行政訴訟にも、特別な定めがない事項には民事訴訟法が適用されます。

図：今日の地図

ここで、今日の道のりを地図にしておきます。まず、手続面で特別な訴訟——審理を簡易にする手続を押さえます。そのあと、今日の主役、人事訴訟の中身に入ります。通常訴訟と、どこがどう違うのか。続いて、その違いが実際にどう働くかを、離婚の5つの類型で追いかけます。冒頭の問いも、そこで回収します。最後に、序章全体の地図を1枚に畳みます。1つずつ、順番に進みましょう。

手続面で特別な訴訟——簡易な手続

図：簡易・迅速な手続と、通常訴訟に戻る道

民事訴訟には、審理を省略・制限して迅速に進める、略式の手続もあります。考えてみてください。5万円を返してほしいだけの請求に、何ヶ月もかかる審理は見合いません。金額が小さい請求や、争いのない請求には、簡易な手続が向いています。代表的なものが4つあります。1つ目が、少額訴訟。60万円以下の金銭請求に限られる、簡易裁判所だけの手続です。気をつけてほしいのが、ここです。簡易裁判所が扱える事件の上限——事物管轄は140万円でしたね。この140万円と、少額訴訟の60万円は、別の数字です。混同しないでください。

2つ目が、手形・小切手訴訟。手形や小切手の金銭請求に限られる、簡易な手続です。手形・小切手訴訟は、簡易裁判所だけの手続ではありません。地方裁判所でも使えます。3つ目が、支払督促。裁判所書記官が、債権者の言い分だけをもとに、相手に「払いなさい」という書面を出す手続です。裁判官の判断は経ません。これは、簡易裁判所の書記官が担当します。4つ目が、保全命令手続。たとえば、判決が出るまでに相手が財産を隠してしまわないよう、仮に押さえておく手続です。民事保全法という別の法律の領分です。急ぐ手続なので、前の回で見たとおり、簡易な審理で決める仕組みです。

保全命令手続は、簡易裁判所に限った手続ではありません。本案、つまり本体の訴訟を扱う裁判所などが担当します。共通するのは「簡易裁判所」ではなく「審理を省略・制限する」型です。そして、審理を省略しても、それで終わりではありません。審理を削ったまま結論を確定させると、十分に争う機会が失われます。だから、少額訴訟・手形小切手訴訟・支払督促の3つには、通常訴訟に戻る道が必ず残されています。それぞれ異議を申し立てれば、通常訴訟に切り替わります。保全命令手続には、これとは別の不服申立ての仕組みがあります。中身は、それぞれの制度を扱う回で見ましょう。

人事訴訟とは何か——4つの種類

図：人事訴訟の4つの種類

ここから、今日の主役、人事訴訟に入ります。まず、定義を確認します。

条文人事訴訟法2条

人事訴訟法第2条(人事訴訟の定義) この法律において「人事訴訟」とは、次に掲げる訴えその他の身分関係の形成又は存否の確認を目的とする訴え（以下「人事に関する訴え」という。）に係る訴訟をいう。 一　婚姻の無効及び取消しの訴え、離婚の訴え、協議上の離婚の無効及び取消しの訴え並びに婚姻関係の存否の確認の訴え 二　嫡出否認の訴え、認知の訴え、認知の無効及び取消しの訴え、民法（明治二十九年法律第八十九号）第七百七十三条の規定により父を定めることを目的とする訴え並びに実親子関係の存否の確認の訴え 三　養子縁組の無効及び取消しの訴え、離縁の訴え、協議上の離縁の無効及び取消しの訴え並びに養親子関係の存否の確認の訴え

人事訴訟とは、夫婦や親子など、身分関係そのものが対象の訴訟です。条文は4つの種類に整理できます。1号が婚姻関係訴訟——離婚の訴えなどです。2号が実親子関係訴訟——認知の訴えなど。3号が養親子関係訴訟——養子縁組の無効・取消しの訴えなどです。4つ目は、独立した号ではなく、条文の最初にある「その他の身分関係の…訴え」という言葉です。1号から3号に当てはまらない残りを、まとめて受け止めています。ここから、この人事訴訟が通常訴訟とどこで違うのかを見ていきます。違いは5つあります。まず、一番大きな理由を先に言っておきます。親子・夫婦のつながりが変わると、当事者2人だけでなく、本人以外の家族や第三者にも影響が及ぶ、ということです。

図：通常訴訟との5つの違い

家族や第三者にどう影響するかは、このあと具体例で見ます。その前に、違いを1枚の表にしておきます。管轄、訴訟能力、処分権主義、弁論主義、公開原則の5つです。まずは、具体例から見ていきましょう。

管轄と訴訟能力——身近な家裁に集める、本人の意思を尊重する

図：誰の利害に関わるか

AがBに10万円を貸して、返してもらえない訴えを考えてください。この争いは、AとBの2人だけの話です。決着がついても、影響はAとBの財布の中だけです。一方、AとBが離婚したい場合はどうでしょう。子どもがいれば、戸籍や親権が変わります。将来の相続にも関わりますし、再婚できるかどうかも変わります。この違いが、とくに③処分権主義と④弁論主義の違いの土台になります。まず、①管轄から見ましょう。

条文人事訴訟法4条1項

人事訴訟法第4条第1項(管轄) 人事に関する訴えは、当該訴えに係る身分関係の当事者が普通裁判籍を有する地又はその死亡の時にこれを有した地を管轄する家庭裁判所の管轄に専属する。

通常訴訟なら、複数の裁判所から選べる場面もあります。ですが人事訴訟は違います。身分関係の当事者の住所地を管轄する、家庭裁判所の専属管轄です。当事者の合意で、他の裁判所に変えられない、ということです。身分関係に近い家庭裁判所に、集中させる仕組みです。続いて、②訴訟能力です。

条文人事訴訟法13条1項

人事訴訟法第13条第1項(訴訟能力等) 人事訴訟の訴訟手続における訴訟行為については、民法第五条第一項及び第二項、第九条、第十三条並びに第十七条並びに民事訴訟法第三十一条並びに第三十二条第一項（同法第四十条第四項において準用する場合を含む。）及び第二項の規定は、適用しない。

未成年者や成年被後見人は、通常なら訴訟行為を単独ではできません。ですが人事訴訟では、この制限が適用されません。身分関係については、本人の意思をできる限り尊重する趣旨です。ここで、1つ注意してほしいことがあります。この緩和は「訴訟能力」の話です。「誰が原告・被告になれるか」という当事者適格の話ではありません。訴訟能力は、自分の訴訟行為を単独で有効にできるかという力。当事者適格は、その訴訟の当事者としてふさわしいかという資格です。13条1項が緩めているのは、前者だけです。

図：違い①②のまとめ

ここまでの2つを、表でまとめておきます。次は、③処分権主義に進みます。

違い③——処分権主義が効かない

図：処分権主義の制限

通常訴訟では、当事者どうしの合意で、訴訟を自由に終わらせられます。訴訟上の和解も、被告の請求の認諾も、原告の請求の放棄もできます。判決によらずに終わらせるかを、当事者が決められる。これも、処分権主義の現れの1つです。ところが人事訴訟では、これが原則できません。

条文人事訴訟法19条2項

人事訴訟法第19条第2項(民事訴訟法の規定の適用除外) 人事訴訟における訴訟の目的については、民事訴訟法第二百六十六条から第二百六十七条の二までの規定は、適用しない。

たとえば、結婚がそもそも無効だったかを争う訴えでは、2人が合意しても、それで決着はつきません。理由は、さっきの貸金と離婚の対比を思い出してください。当事者2人が「これでいい」と思っても、子どもや戸籍への影響までは決められません。実は、この原則には例外があります。それは、離婚の5つの類型を見るときに、まとめて明かします。

違い④——弁論主義から、職権探知主義へ

図：職権探知主義

通常訴訟は、弁論主義で進みます。当事者が主張した事実、当事者が出した証拠だけが審理の対象になります。ところが人事訴訟では、これも変わります。

条文人事訴訟法20条

人事訴訟法第20条(職権探知) 人事訴訟においては、裁判所は、当事者が主張しない事実をしん酌し、かつ、職権で証拠調べをすることができる。この場合においては、裁判所は、その事実及び証拠調べの結果について当事者の意見を聴かなければならない。

前の回で、非訟の手続で見た職権探知主義です。弁論主義と対になる考え方です。ただし人事訴訟は、判決で決める訴訟のままです。身分関係は、当事者の主張のうまさで結論が左右されてよいものではありません。裁判所が自ら真実を確かめにいく、という発想です。あわせて、当事者の自白に関する規定など、いくつかの規定も適用されません。人訴19条1項です。裁判所が自分で調べにいく以上、当事者の言い分だけで事実が決まる仕組みとは相性が悪いからです。そして、この職権探知を、実際に支える人たちがいます。前の回で、家庭裁判所の手続にだけ出てくると紹介した2つの役職を、思い出せますか？

家裁調査官と、参与員です。家裁調査官は、子どもや家庭の事情を専門的に調べる職員。参与員は、審理や和解に立ち会って、裁判官に意見を述べる人でした。どちらも、当事者の言い分だけに頼らず、裁判所が事情をつかんで判断するための支えです。中身は前の回で見たとおりなので、今日は位置づけだけ押さえてください。

違い⑤——公開停止、プライバシーのための例外

図：公開停止の3要件

通常訴訟の口頭弁論や尋問は、公開が原則です。傍聴席に座れば、誰でも見られます。人事訴訟では、これにも例外があります。

条文人事訴訟法22条1項

人事訴訟法第22条第1項(当事者尋問等の公開停止) 人事訴訟における当事者本人若しくは法定代理人（以下この項及び次項において「当事者等」という。）又は証人が当該人事訴訟の目的である身分関係の形成又は存否の確認の基礎となる事項であって自己の私生活上の重大な秘密に係るものについて尋問を受ける場合においては、裁判所は、裁判官の全員一致により、その当事者等又は証人が公開の法廷で当該事項について陳述をすることにより社会生活を営むのに著しい支障を生ずることが明らかであることから当該事項について十分な陳述をすることができず、かつ、当該陳述を欠くことにより他の証拠のみによっては当該身分関係の形成又は存否の確認のための適正な裁判をすることができないと認めるときは、決定で、当該事項の尋問を公開しないで行うことができる。

要件は3つに分けられます。1つ目は、尋問される事項が、自己の私生活上の重大な秘密に関わること。例えば、不貞の詳細を、公開の法廷で読み上げさせられる場面を想像してください。2つ目は、公開の法廷で話すと社会生活に著しい支障が生じることが明らかなこと。しかも、他の証拠だけでは適正な裁判ができないこと。3つ目が、裁判官の全員一致で決めることです。この3つがそろって、初めて尋問を非公開にできます。ここで、間違えやすい点をはっきりさせておきます。公開停止は、あくまで「尋問」についての制度です。判決の言渡しを非公開にできる制度ではありません。

判決の言渡しは、一切の例外なく必ず公開されます。人事訴訟でも、それは変わりません。

離婚の5類型——合意から判決までの一本道

図：離婚の5類型

ここで、冒頭の問いに戻ります。Aは離婚を望んでいて、Bが頑なに拒否している場面でした。Aは、今日にでも離婚訴訟を起こせるか。答えは、起こせません。日本の離婚には、5つの道筋があります。

図：①協議離婚・②調停離婚

まず①協議離婚。夫婦の話し合いだけで成立する離婚で、多くはこれで決着します。話し合いで決まらないとき、まず家庭裁判所に家事調停を申し立てる必要があります。貸金と違って、離婚は子どもの親権や戸籍、相続にまで響く話でした。だから、公開の法廷で白黒をつける前に、まず公開されない話し合いの場で、解決の道を探るんです。

条文家事事件手続法257条

家事事件手続法第257条(調停前置) 第1項　第二百四十四条の規定により調停を行うことができる事件について訴えを提起しようとする者は、まず家庭裁判所に家事調停の申立てをしなければならない。 第2項　前項の事件について家事調停の申立てをすることなく訴えを提起した場合には、裁判所は、職権で、事件を家事調停に付さなければならない。ただし、裁判所が事件を調停に付することが相当でないと認めるときは、この限りでない。

調停を申し立てずにいきなり訴えても、却下されるわけではありません。裁判所が職権で、事件を調停に回します。ただし、相手の所在が分からないなど、相当でない事情があれば別です。この調停は、前の回で見た、裁判所の中で行うADRでしたね。これが②調停離婚です。調停の中で合意ができ、それを調書に記載したときに成立します。子どもの親権や監護についても、あわせて調停で決められます。調停が成立しないときは、③審判離婚に進むことがあります。

図：③審判離婚——調停に代わる審判

条文家事事件手続法284条1項本文

家事事件手続法第284条(調停に代わる審判) 家庭裁判所は、調停が成立しない場合において相当と認めるときは、当事者双方のために衡平に考慮し、一切の事情を考慮して、職権で、事件の解決のため必要な審判（以下「調停に代わる審判」という。）をすることができる。

主要な点で合意ができているなど、事情があるときに使われます。調停に代わる審判と呼びます。前の回で見た、非訟の一種です。審判の告知を受けた日から2週間以内に、家庭裁判所に異議を申し立てられます。適法な異議があれば、取消しの裁判をしなくても審判は自動的に失効します。

図：④裁判離婚・⑤和解離婚・認諾離婚

②も③もだめなとき、あるいは③に異議があって失効したとき。そこで初めて④裁判離婚に進みます。離婚原因が認められれば、判決で離婚が成立します。前の回で見たとおり、判決には形成力がありましたね。そして、ここで、さっきの処分権主義の例外が出てきます。人事訴訟では、和解や認諾は原則できないのでした。ですが、離婚訴訟に限っては、訴訟の中でも和解・認諾ができます。これが⑤和解離婚・認諾離婚です。

条文人事訴訟法37条1項・46条

人事訴訟法第37条第1項・第46条(和解並びに請求の放棄及び認諾の特則) 第37条1項　離婚の訴えに係る訴訟における和解（これにより離婚がされるものに限る。以下この条において同じ。）並びに請求の放棄及び認諾については、第十九条第二項の規定にかかわらず、民事訴訟法第二百六十六条（第二項中請求の認諾に関する部分を除く。）、第二百六十七条第一項及び第二百六十七条の二の規定を適用する。ただし、請求の認諾については、第三十二条第一項の附帯処分についての裁判又は同条第三項の親権者の指定についての裁判をすることを要しない場合に限る。 第46条　第三十七条（第一項ただし書を除く。）の規定は、離縁の訴えに係る訴訟における和解（これにより離縁がされるものに限る。）並びに請求の放棄及び認諾について準用する。

理由は、離婚が訴訟外の協議離婚でも成立できることとの均衡です。訴訟の外で2人だけの合意で終われるなら、訴訟の中でも扱いを変える理由がありません。反対に、結婚がそもそも無効だったかは、訴訟の外でも、2人の話し合いだけでは決められません。だから、そちらは例外になりません。ただし、認諾すればそれだけで離婚が終わる、とは限りません。認諾で足りるのは、親権者の指定や附帯処分についての裁判が要らない場合だけです。未成年の子どもがいて親権者を決めなければならない場合、認諾はできません。判決で、離婚とあわせて親権者を定めることになります。この点は、このあとの親権者の指定のところで、もう少し詳しく見ていきます。そして、この例外は離婚だけではありません。離縁の訴え——養子縁組を解消する訴えにも、同じ例外があります。

ただし、離縁の訴えには、今の37条1項ただし書は準用されません。離縁の訴えでは、離婚のような附帯処分や親権者の指定の裁判が用意されていないからです。「離婚訴訟だけの例外」と覚えると、離縁の場面で足をすくわれます。「離婚と離縁、2つの訴えの例外」と覚えてください。これで、冒頭の問いに完全に答えられます。離婚は、夫婦2人だけの話では済まない。だから、いきなり訴えるのではなく、まず調停の話し合いから、段階を踏んで進むんです。

附帯処分と親権者の指定

図：附帯処分と親権者の指定

離婚訴訟には、もう1つ押さえておきたい仕組みがあります。未成年の子どもがいる場合の、親権者の指定です。

条文民法819条2項(現行)

民法第819条第2項(裁判上の離婚と親権者) 裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の双方又は一方を親権者と定める。

離婚訴訟では、当事者から申立てがなくても、裁判所が必ず職権で定めます。未成年の子どもには、親権を持つ人が欠かせません。だから、離婚の判決と一緒に、その場で必ず決めておくんです。現在の条文では、父母の双方、つまり共同親権か、一方、つまり単独親権か。どちらかを裁判所が定めます。法改正で選べるようになりました。共同親権になったときの細かい仕組みは、民法のシリーズで扱います。一方、養育費のような子の監護に関する処分や、財産分与に関する処分は違います。こちらは、当事者の申立てがあって初めて、あわせて審理・判決されます。離婚の訴えにあわせて申し立てるので、これを附帯処分と呼びます。職権で必ず、ではありません。離婚のあとで、別の手続で求めることもできます。

今日の地図（保存版）

図：序章の地図——ここまでの旅

最後に、これまでの回で見てきたことを、1枚の地図に畳んでおきます。もめごとが起きたとき、まず考えるのは、合意で終わらせる道です。当事者どうし、あるいは裁判所を仲立ちにした調停で、話をつける。それでも決着しないとき、次に見るのは、そもそも裁判所が扱える争いかどうかです。扱えるとなったら、対立構造で決める訴訟にするか、裁量的な判断に委ねる非訟にするか。そして今日見たのが、通常訴訟か、内容や手続で特別な訴訟か、という型の分かれ道でした。特別になる一番の理由は、身分関係が、当事者2人だけの話では済まないことでした。だから離婚も、話し合い、調停、ときに審判と段階を踏んで、最後に判決へ進みます。

そして、ここから先は、訴えを起こしてから判決に至るまでの道のりです。実は、みなさんはこの入口——訴えの3つの型や、同じ事件を二重に訴えられない重複訴訟の禁止まで、もう歩いています。この先には、判決がどんな効力を持つか、どう組み立てられるかが続きます。さらにその先には、判決に不服があるときの道——上訴や再審。そして今日見た、審理を省略・制限する簡易な手続も続いています。1つずつ、この地図の続きを埋めていきましょう。

第1章 訴訟の開始 ⑩／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

3つの相談——これは、どんな訴えになるのか

図：3つの相談——これは、どんな訴えになる？ボード

1つ目。「Cが、中古のオートバイをDに80万円で売ったのに、Dが代金を払ってくれない。」ここからの3つは、この回だけの登場人物で見ていきます。2つ目。「祖父から譲り受けたはずの田んぼを、遠縁のFが『実は自分の土地だ』と言い出した。」3つ目。「性格の不一致で、5年前から別居している配偶者と、離婚したい。」今日の問いは、これです。この3つは、裁判所に何を書いて出すと、『訴え』になるのでしょうか。

訴えなければ裁判なし

図：訴えなければ裁判なし——当事者主義・処分権主義ボード

民事訴訟には、大原則があります。訴えなければ、裁判なし、です。刑事事件なら、検察官が動きます。でも、民事訴訟は違います。私人——さっきのCやDのような当事者——が、申し立てて、はじめて動き出します。民事訴訟が扱うのは、当事者どうしが自由に処分できる権利をめぐる争いだからです。貸した金を返してもらうかどうかも、土地の所有権を主張するかどうかも——当事者自身が決めてよいことです。当事者主義の回で見た、処分権主義です。当事者が決められることは、大きく3つあります。1つ目、訴訟を提起するかどうか。

2つ目、訴訟のテーマを何にして、どんな解決を求めるか。80万円を求めるのか、土地の所有権を求めるのか——それを決めるのも当事者です。3つ目は、どう終わらせるかです。判決以外の終わらせ方もあります。あの回で見た、訴えの取下げと訴訟上の和解です。当事者が、自分で幕を引くこともできます。その細かい要件は、専用の回で扱います。今日の射程は、1つ目と2つ目です。この2つが分かれば、「訴え」が何かも見えてきます。

訴えの提起——訴状に書くこと

図：訴状に書くこと——請求の趣旨と請求の原因ボード

では、「訴える」とは、具体的に、何をすることでしょうか。裁判所に行って事情を話す、ではありません。訴状という書面を、裁判所に提出することです。手続の流れを見た回で、Aが最初に出していた、あの書面です。今日は「何を書くか」の側から見ます。条文を見てください。

条文民事訴訟法134条

民事訴訟法第134条（訴え提起の方式） 訴えの提起は、訴状を裁判所に提出してしなければならない。 ２　訴状には、次に掲げる事項を記載しなければならない。 　一　当事者及び法定代理人 　二　請求の趣旨及び原因

1項を見てください。訴えの提起は、訴状を裁判所に提出してするのが原則です。2項を見てください。訴状に必ず書くべきことが並んでいます。大事なのは、二号です。請求の趣旨及び原因。請求の趣旨は、「何について、どんな判決を求めるか」という結論部分です。オートバイの相談なら、「被告は原告に対し、金80万円を支払え、との判決を求める」という1文です。請求の原因は、その結論を支える、請求の具体的な中身です。なぜ80万円を求められるのか——オートバイを売ったのに払われていないから、という事情です。

請求の原因を、どこまで細かく書くべきかには、それ自体、議論があります。そこは、後の回に譲ります。今日、大事なのは、この請求の趣旨のほうです。この1文の文型を見るだけで、訴えの種類が分かるからです。

3つの型を、請求の趣旨の実物で見分ける

図：訴えの3つの型——請求の趣旨と、生まれる力ボード

この表を見てください。訴えには、大きく3つの型があります。給付の訴え、確認の訴え、形成の訴えです。1つずつ、見ていきましょう。まず、オートバイの代金の話です。請求の趣旨は、こうなります。「被告は原告に対し、金80万円を支払え、との判決を求める。」これが、給付の訴えです。金銭の支払、物の引渡し、作為、不作為、意思表示——何かをさせる、あるいはさせない判決を求める訴えです。実際、民事訴訟の大部分を占めます。この判決が確定すると、何が生まれるか——さっきのおさらいですが。

判決は「何かをせよ」と命じています。従わない相手には、国の力で実現させます。だから、執行力が要るんです。ここで、少し補足します。「給付」は、お金だけではありません。物を引き渡させることも、何かをしないよう命じることも、給付です。たとえば、騒音や悪臭をやめさせる、差止めの請求です。これも給付の訴えです。登記の手続を求める請求も、実は給付の訴えです。申請するという行為を求めているからです。給付は、命令の中身がいろいろある、と覚えてください。今すぐ払えという請求と、将来の分まで求める請求の違いは、後の回で扱います。さて、ここで1つ、考えてみてください。もし、Dのほうが「もう払った」と主張したいとします。Dは、どんな訴えを起こせばいいでしょうか？

少し考えてみてください。「払う義務なんてない」と、はっきりさせる訴え——それが、確認の訴えです。「存在しない」ほうを確認するので、消極的確認と呼ばれる型です。請求の趣旨は、こうなります。「原告の被告に対する金80万円の支払債務は存在しないことを確認する、との判決を求める。」訴えるのはDですから、ここでは原告がD、被告がC——向きが入れ替わります。確認の訴えは、特定の権利や法律関係が、存在する、あるいは存在しないことを宣言してもらう訴えです。命令する訴えではないので——確認判決に、執行力はありません。

蒸し返しを禁じる力——それだけが残ります。取り立てる力は、生まれません。Dが勝っても、Cから何かを取り立てられるわけではありません。争いを、はっきりさせること自体が目的だからです。確認の訴えには、もう1つの型があります。田んぼの相談を、思い出してください。「別紙土地目録記載の田につき、原告が所有権を有することを確認する、との判決を求める。」こちらは「存在する」ほうなので、積極的確認。さっきのDの例が、消極的確認でした。ここで、1つ注意してほしいことがあります。確認の訴えは、対象がとても広がりやすい訴えです。何でも確認を求められるわけではありません。

たとえば田んぼの相談で、「相手が本当に遠縁かどうか」を確認してもらっても——田んぼの争いは、1ミリも片づきません。そこには、確認の利益という絞り込みが働きます。細かい基準は、後の回でじっくり扱います。今日は、「なんでも確認できるわけではない」ということだけ、押さえてください。最後に、3つ目の型です。離婚の相談を、見てください。「原告と被告とを離婚する、との判決を求める。」これが、形成の訴えです。既に存在している権利や法律関係を、変動させる判決を求める訴えです。発生させたり、変更したり、消滅させたりする判決です。

ここが生む力は、形成力です。届出などの、あとの手続を待つ必要がありません。判決の確定と同時に、離婚という関係が生まれます。ここまでの3つを、表のいちばん右の列で見てください。給付判決には執行力、確認判決には既判力だけ、形成判決には形成力。さっき見た力が、ちょうど、ここに戻ってきます。請求の趣旨の文型です。「支払え」なら給付、「確認する」なら確認、「変動させる」型の言い回しなら形成。中身を覚えるより先に、文型を見る癖をつけてください。

形成の訴えは、法律の規定がある場合に限られる

図：形成訴訟法定主義——「変動させたいから」では通らないボード

さて、離婚の話に戻ります。ここで、1つ、大事な限定があります。形成の訴えは、法律に規定がある場合に限られます。「権利関係を変えたいから、形成の訴えを起こそう」とは言えません。これを、形成訴訟法定主義と呼びます。形成判決は、確定した瞬間に、法律関係そのものを変えてしまう力を持っています。しかも、その影響は、当事者2人だけにとどまらないことが多いんです。離婚なら子どもや親族に、会社の決議取消しなら株主全員に関わります。だからこそ、法律があらかじめ「この場面なら変動させてよい」と、要件を絞っておく必要があるんです。離婚の場合、条文を見てください。

条文民法770条

民法第770条（裁判上の離婚） 夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。 　一　配偶者に不貞な行為があったとき。 　二　配偶者から悪意で遺棄されたとき。 　三　配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。 　四　その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。 ２　裁判所は、前項第一号から第三号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。

「性格の不一致で別居している」という相談は、四号にあたる、という主張になります。条文が、あらかじめ場面を限定しているんですね。ほかにもあります。認知の訴え、会社の設立無効の訴え、株主総会の決議取消しの訴え——いずれも、法律に根拠があります。実体法——初回に、手続法と並べて見た言葉です。その実体法の上の形成権、たとえば取消権や解除権は——意思表示だけで効果が生じます。訴えは要りません。ここを、しっかり分けてください。見分け方は、条文の書きぶりです。さっきの770条は「離婚の訴えを提起することができる」——裁判所を通せ、と書いてありました。一方、解除の条文——民法540条1項は「その解除は、相手方に対する意思表示によってする」。裁判所が出てきません。

図：形成の訴えと形成権——4つの違いボード

この表を見てください。形成の訴えは、法律が認めた場合だけ、判決の確定を待って、初めて法律関係が変わります。形成権は、条文に沿って、意思表示ひとつで、その場で効果が生じます。「訴えなのか、意思表示なのか」——ここを取り違えると、答案では致命的な誤りになります。

給付の訴えの、もう1つの姿——引換給付判決

図：オートバイの引渡しと代金——同時履行の抗弁ボード

ここで、オートバイの話に、もう一度戻ります。Cが「金80万円を支払え」と訴えたとします。すると、Dが、こう反論しました。「まだオートバイを受け取っていない。先に払う義務はないはずだ。」物を渡す義務と、代金を払う義務です。売買のような双務契約では——どちらの義務も、相手が義務を負っているからこそ引き受けたものです。だから原則として、どちらかが先に履行しなければならない理由はありません。この主張を、同時履行の抗弁権と呼びます。この場合、裁判所は、Cの請求をそのまま全部認めるわけにはいきません。かといって、Dの言い分だけを認めて、Cの請求を全部退けるのも公平ではありません。

こういう判決になります。「被告は、原告からオートバイの引渡しを受けるのと引換えに、金80万円を支払え。」これを、引換給付判決と呼びます。Cの「無条件に払え」という請求は、100パーセントは通りませんでした。でも、「オートバイと引換えになら払え」という形で、一部は認められています。この位置づけを、一部認容判決と呼びます。引換給付判決が、なぜこの形で認められるのか、その理論的な位置づけは、少し込み入っています。そこは、後の回に譲ります。今日は、「給付の訴えには、こういう姿もある」という地図だけ、持ち帰ってください。

今日のまとめ——給付・確認・形成、3つの型

図：訴えの3つの型まとめ——給付・確認・形成ボード

では、今日の話を、1枚に畳んでおきましょう。訴えには、大きく3つの型がありました。給付——支払え、と命じる型。確認——存在する、存在しない、を宣言する型。形成——法律関係を変動させる型。定義を丸暗記するより、実物の言い回しを見る癖をつけてください。判決の力も、もう一度、確認しましょう。給付判決には執行力、確認判決には既判力だけ、形成判決には形成力。今日、地図だけ置いて送ったものも、たくさんあります。訴えの中身にあたる訴訟物は、後の回です。請求の趣旨・原因をどこまで細かく特定するかも、後の回です。訴状の実物の書き方も、後の回でじっくり扱います。その訴えに判決を出す意味があるか——訴えの利益。さっきの確認の利益は、その一種です。誰が訴えれば意味があるか——当事者適格です。訴えの終わらせ方の3つ目——取下げと和解の細かい要件も、専用の回です。引換給付判決の理論的な位置づけも、後の回です。3つの力のもっと細かい中身も、それぞれ専用の回に譲ります。

ただ、1つだけ、気になることが残っていませんか。今日、こう言いましたね。形成の訴えは、法律に規定がある場合に限られる、と。では、こう聞かれたら、どう答えますか？訴えの規定はあるのに、「どういう場合に変動させてよいか」——その要件だけが、法律に書かれていない。そんな訴えがあるとしたら？実は、あるんです。形成の訴えの中に、変動の要件そのものが法律に書かれていない、という箱があります。今日の話と矛盾しているように見えて、そうではありません。代表例は、境界確定の訴えです。

第1章 訴訟の開始 ⑪／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

第4の箱——形式的形成訴訟

図：これまでの3つの型と、もう1つの箱ボード

前回は、請求の趣旨と請求の原因をもとに、給付・確認・形成という、3つの訴えの型を見ました。そして、形成の訴えは、法律に規定がある場合に限られる、という話をしましたね？では、規定はあるのに、変動させてよい場合の要件だけが、法律に書かれていないとしたら——裁判所は、何を基準に判断すると思いますか？　実は、そういう訴えが実際にあります。形式的形成訴訟と呼ばれる型です。形成の訴えの1つではあるんですが、少し変わった性質を持っています。普通の形成の訴えは、法律が「こういう要件を満たせば、こう変動させる」と、中身まで決めています。

ところが、形式的形成訴訟は違います。「変動させてよい」という規定はあるのに、その中身を決める基準が、法律のどこにも書かれていません。ただし、訴えを起こせるという規定そのものは、ちゃんとあります。ここが大事なところです。前回見た「形成訴訟法定主義」と、矛盾するわけではありません。規定の「有る・無い」ではなく、規定の中身の詳しさが違うんです。その先、どんな基準で変動させるかは、書かれていない。だから、裁判所の裁量に委ねられます。代表例を、2つだけ挙げます。1つは、共有物分割の訴えです。共有している物を、話し合いで分けられないとき、裁判所に分割を求める訴えです。民法258条に規定があります。条文は、現物を分けるか、代金で調整するか、といった方法は挙げています。ただ、どの方法で、どんな中身の分割にするかは、裁判所の裁量に委ねられています。もう1つは、父を定めることを目的とする訴え。民法773条です。子の父が、法律上、定まらない場合に、裁判所が父を定める訴えです。

今日は、名前だけ押さえておいてください。そして、この回でいちばん深く見るのが——境界確定の訴えです。

境界確定の訴え——電柱1本の空き地

図：隣り合う空き地の境界争いボード

こんな場面を、考えてみてください。隣り合う、2つの空き地があります。境界標も、塀もありません。目印になるものは、敷地の隅に立つ、1本の電柱だけです。Xは、「電柱の位置が、境界だ」と言います。Yは、「電柱から1.5メートル、Xの敷地側に入った所が、境界だ」と譲りません。この争いを解決するのが、境界確定の訴えです。判例・通説は、これを形式的形成訴訟と解しています。ここで、いちばん誤解しやすいポイントがあります。「あの土地は自分のものだと認めてほしい」という所有権確認の訴えとは違います。境界確定の訴えが対象にしているのは、所有権が及ぶ範囲ではありません。筆界と呼ばれる、公法上の境界線です。

図：筆界と、所有権の及ぶ範囲——別次元の話ボード

筆界というのは、登記された一筆の土地と、隣の土地との境目のことです。登記所に備え付けられる地図にも、課税にも使われる、公的な線引きです。一方、所有権の及ぶ範囲は、私人どうしの、実体法上の権利の話です。時効取得のように、動くことがあります。所有権の範囲が動いても、筆界は当然には動きません。両者は、別の次元の話なんです。この区別を、判例がはっきり示しています。

判例民集22巻2号270頁・昭和43年2月22日・百選35

最高裁判所第一小法廷判決（境界確定請求事件） 取得時効の成否は、境界確定の訴における境界確定とは関係がない。

仮に、Xが長年、電柱の向こう側まで占有していて、時効で所有権を取得していたとします。それでも、筆界そのものは、当然には動きません。だから、境界確定の訴えと、所有権確認の訴えは、訴訟物が違う、別の訴えなんです。求めているものが、筆界の確定なのか、所有権の存否の確認なのか、根本的に違います。

通常訴訟が覆る、2つの逆転

図：境界確定の訴え——通常訴訟との2つの逆転ボード

この違いが分かると、境界確定の訴えが、なぜ通常の訴訟とまったく違う扱いを受けるのか、見えてきます。通常なら当てはまる原則が、境界確定の訴えでは、2つ、覆ります。1つ目。処分権主義——訴訟のテーマを何にして、どんな解決を求めるか、当事者が決める原則です。ですが、境界確定の訴えでは——原告は、どんな判決を求めるかを書く請求の趣旨に、特定の境界線を掲げる必要がありません。仮に、XかYのどちらかが「ここが境界だ」と、はっきり主張しても——裁判所は、その主張に拘束されません。裁判所が、証拠や事情から、独自に、妥当な線を確定します。極端に言えば、裁判所が「電柱から80センチの所が境界だ」と言うこともできます。XもYも主張していない線を、引いてもかまいません。

では、当事者の誰も境界線を主張しなかったら、どうなるのでしょうか。それでも、結論は変わりません。裁判所は、証拠と事情から、独自に線を引きます。もともと、当事者の主張に縛られていないからです。普通の訴訟なら、「80万円払え」と請求したのに、裁判所が「80万5000円払え」とは言えません——それが処分権主義でした。でも、境界確定の訴えでは、その縛りが外れます。なぜ、そんなことが起きるのか——理由は、さっきの「第4の箱」の性質そのものにあります。訴訟の中身にあたる、法律上の基準——形成要件が、実体法に存在しないんです。基準が無いということは、原告が「これが正しい境界だ」と申立ての形で特定する、土台そのものが無い、ということです。だから、裁判所は、当事者の主張に縛られようがありません。

2つ目の逆転に、進みましょう。境界線が、どうしても分からないとき——裁判所は、原告を負けにできるでしょうか？　事実がはっきりしないときは、どちらかに不利益を負わせる——それが証明責任というルールでした。通常の訴訟なら、そのルールに従って、証明できなかった側が負けます。でも、境界確定の訴えでは——それが許されません。ここが、この訴えでいちばん誤解されやすいところです。よく、「証明責任という、通常のルールに例外を作っている」と説明されます。でも、それは正確ではありません。ここで、要件事実を思い出してください。茶碗の売買の回で見た、法律上の要件にあたる具体的な事実です。証明責任のルールが働くのは、その要件事実がある場合です。要件事実が、証拠を出し合っても、はっきりしない——その「真偽不明」という状態を前提に、どちらに不利益を負わせるかを決めるのが、証明責任です。

でも、境界確定の訴えには、そもそも証明すべき要件事実そのものが、存在しません。形成の中身の基準が、法律に無いんですから、その基準を満たすかどうかを証明する、という発想自体が成り立ちません。電柱の空き地で言えば——Xが「電柱の位置が境界だ」と証明しようとしても、「これを証明すれば境界はここだ」という法律上の基準が、そもそも用意されていないんです。要件事実が無ければ、その真偽不明という状態も、観念できません。つまり、証明責任という枠組みは、そもそも適用される前提を欠いているんです。「本来使えるはずのルールに、この訴えだけ特別に免除を与えている」わけではありません。

そもそもこの訴えは、裁判所に線を引いてもらうためのものです。線が引かれないまま終わっては、訴えた意味がありません。だから、裁判所は、証拠が足りなくても、「分からないので棄却します」とは言えません。常に、何らかの内容の判決——つまり、どこかに線を引く判決を、出さなければなりません。境界という公的な線引きを、決まらないままにしておくわけにはいかないからです。ここまでの違いを、通常の訴訟と、並べてみましょう。通常の訴訟なら、原告が線を示す必要があり、裁判所はその主張に縛られ、証明できなければ原告が負けます。境界確定の訴えでは、その3つが、ぜんぶ逆になります。理由は、いつも同じです。要件事実が、実体法に無いからです。

学説の対立——和解はできるのか

図：学説の対立——境界確定の訴えの法的性質ボード

もう1つ、考えてみましょう。XとYが、自分たちで話し合って「ここを境界にしよう」と決めることは、できるでしょうか。ここでは、判例・通説の立場ははっきりしています。当事者どうしの話し合いで、境界を決めることはできません。筆界は、当事者2人だけのものではなく、地図や課税にも関わる、公法上の線引きだからです。当事者が自由に処分できる権利ではない——だから、和解にはなじまない、という立場です。これを、形式的形成訴訟説と呼びます。ただし、有力な反対説もあります。境界確定の訴えは、実際には、所有権がどこまで及ぶかという争いを解決するために、提起されているのだから、公的な性質があるというだけで、処分権主義の適用を排除すべきではない、とする立場です。

XとYが、所有権はここまでだ、と自分たちで決める。そういう和解も、この説なら認められることになります。この対立は、境界確定の訴えの法的な性質そのものをめぐる議論として、今も残っています。どちらの立場でどう論じるかは、専用の回に譲ります。今日は、両方の考え方がある、ということを押さえてください。

筆界特定制度との関係

図：筆界特定制度とはボード

最後に、境界確定の訴えとよく似た制度に、筆界特定制度があります。こちらは、裁判所ではなく、登記官という、行政の担当者が、筆界を特定する制度です。不動産登記法の改正で新設された、訴訟より簡易・迅速に使える制度です。では、両方が使われたとき、どちらが優先するのでしょうか。条文を見てください。

条文不動産登記法148条

不動産登記法第148条（筆界確定訴訟の判決との関係） 筆界特定がされた場合において、当該筆界特定に係る筆界について民事訴訟の手続により筆界の確定を求める訴えに係る判決が確定したときは、当該筆界特定は、当該判決と抵触する範囲において、その効力を失う。

境界確定の訴えが、優先します。さっきのXとYで言えば——先に登記官が線を特定していても、あとから境界確定の訴えで判決が確定すれば、その線は、抵触する範囲で効力を失います。筆界特定は、あくまで簡易・迅速な手段です。最終的な決着は、訴訟に委ねられている、ということです。

今日のまとめ

図：第4の箱と境界確定の訴え——まとめボード

では、今日の話を、1枚に畳んでおきましょう。形成の訴えの中には、要件の定めが無い、第4の箱——形式的形成訴訟がありました。代表例は、共有物分割の訴え、父を定める訴え、そして、境界確定の訴えです。境界確定の訴えは、対象が筆界——所有権の及ぶ範囲とは、別次元の話でした。だから、通常の訴訟の原則が、2つ、覆りました。処分権主義が働かず、要件事実が無い以上、請求棄却もできません。そして、学説の対立——形式的形成訴訟説と有力説では、和解の可否まで結論が変わること。最後に、筆界特定制度との優劣——裁判所の判断が優先すること、まで見ました。

今日、地図だけ置いて送ったものも、あります。境界確定訴訟で、誰が訴えれば意味があるかという、当事者適格。控訴した当事者が、判決より不利にならないという原則が、なぜこの訴えには及ばないのか、という話。処分権主義の中身をもっと詳しく見る、請求の特定の回。そして、訴えの中身にあたる訴訟物——これは、また別の回で、じっくり扱います。

第1章 訴訟の開始 ⑫／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

「裁判所」という言葉の2つの意味

図：「裁判所」の2つの意味——国法上と訴訟法上の違い

実は「裁判所」という言葉には、2つの意味があります。1つは、国法上の裁判所です。裁判官だけでなく、裁判所書記官、家庭裁判所調査官、事務官、執行官まで含みます。司法行政上の組織そのものを指す言い方です。もう1つは、訴訟法上の裁判所です。こちらは、実際に事件を審理して、判断を下す裁判機関そのものを指します。デザイン料が未払いのMとK社の事件でいえば、それを実際に審理して、判決を書く裁判官のことです。今日、これから「裁判所」と言うときは、こちらの意味で使います。この裁判所が、どういう単位で判断を下すのか——次はそこを見ましょう。

合議制と単独制——そして役割分担

図：合議制と単独制——トレードオフボード

裁判所が判断を下すとき、担当する裁判官の人数が変わります。1人で担当するのが単独制、複数で担当するのが合議制です。分けているのは、それぞれに良さがあるからです。合議制は、複数の裁判官の知識と経験が補い合います。だから、慎重で正確な判断につながりやすいんです。一方の単独制は、1人で決められるぶん、審理が速く進みます。実際の割り振りを見てみましょう。簡易裁判所と地方裁判所は、原則として単独制です。ただし地方裁判所では、事件によって、3人の合議で審理することがあります。代表的なのは、合議体自身が「合議で審理する」と決めた場合です。

さっき見た、慎重さと速さのトレードオフを、事件ごとに選べるようにしてあるんです。もう1つ、簡裁の判決に対する控訴審は、必ず合議になります。簡裁の決定・命令に対する抗告審も、同じです。さらに特別な事件では、5人の合議になることもあります。当事者や証人の数が著しく多い、大規模訴訟と呼ばれる事件です。当事者が著しく多数で、かつ、尋問すべき証人や当事者本人も著しく多数な訴訟です。この定義は、条文の括弧書きに置かれています。こうした事件は、5人の合議体で審理できます。もう1つ、特許権等に関する訴えも、5人の合議体で審理できます。中身は4つで閉じています。特許権、実用新案権、回路配置利用権、それにプログラムの著作物についての著作者の権利です。以前、知的財産の訴訟を見たときと同じで、技術的に高度な中身を含むからです。ただし、これができるのは、こうした訴えを専門に受け持つ、東京地裁と大阪地裁だけです。ここからは、最高裁の話に変わります。同じ5人でも、別の仕組みです。最高裁判所は、通常5人の小法廷で判断します。一方、15人全員の大法廷でなければならないのは、法律で決まった場合です。憲法に適合するかどうかを新しく判断するとき、憲法違反だと判断するとき、それに、これまでの判例を変えるときです。

図：合議体の中の役割（裁判長／受命裁判官／受託裁判官）ボード

合議制のとき、裁判官どうしの役割にも違いがあります。まず裁判長は、合議体を代表する発言機関です。口頭弁論を指揮し、証拠調べを主宰し、判決を言い渡します。次に受命裁判官です。合議体のメンバーの1人が、一定の事項の処理を任された場合の呼び名です。たとえば、証拠調べの一部だけを、その1人が受け持つ、といった形です。一方、受託裁判官は違います。審理を担当する裁判所が、証拠調べなどを他の裁判所に嘱託する——つまり、頼んで代わりにやってもらうことがあります。そのとき、頼まれた側の裁判官が、受託裁判官です。

受命は合議体の内、受託は別の裁判所という外です。

民事裁判権——国家の力が届く範囲

図：民事裁判権の意義と及ぶ範囲ボード

ここからは、少し視点を変えます。裁判所が、そもそもどんな力を持っているのか——民事裁判権の話です。民事裁判権とは、具体的な民事事件を裁判で処理する、国家の権能です。司法権の1つの働きとして、裁判所に属しています。この力が含むのは、判決を書くことだけではありません。送達、期日への呼出し、証人や鑑定人の尋問まで含みます。証拠物の提出を命じることも、この力に含まれます。手続を進めるための力全体、と考えてください。民事裁判権が届く範囲は、シンプルです。日本の領土にいる人になら、原則としてだれにでも力が働きます。

ただし、例外があります。外国国家、国家元首、外交官、領事などは、原則としてこの裁判権に服しません。国家どうしの主権を尊重するためです。裁判権の免除と呼ばれます。

図：裁判権の免除と制限免除主義ボード

実は、外国国家がいつでも免除される、とは限りません。かつては、外国国家は一切服さないという、絶対免除主義が採られていました。しかし今は、制限免除主義という考え方に変わっています。外国国家が、自分から訴えを起こした場合を考えてください。あるいは、私法上の行為から紛争が生じた場合です。こうした、法律が明文で認める場面では、私人と同じように裁判権に服します。たとえば、外国国家が民間の会社と同じように、物を買う行為です。お金を借りる行為なども、そうです。国家としての権力的な行為なら、免除されます。私人と同じ立場で行う行為なら、免除されません。「外国等に対する我が国の民事裁判権に関する法律」が、この考え方の根拠です。

外国国家が、どんな場合に日本の裁判権に服するかを、定めています。ここまでが、裁判所という組織が持つ、いちばん大きな枠の力です。

裁判権と管轄権は別物

図：裁判権と管轄権——却下か、移送かボード

ここから、今日いちばん大事な区別に入ります。裁判権と、管轄権です。この2つは、はっきり違います。裁判権は、日本の裁判所を全体として、ひとかたまりに見たときの力です。さっき見た、外国にどこまで力が及ぶか、という話がこれです。一方、管轄権は、具体的な事件をどれが扱うかという分担です。裁判所全体の中の、どれか、という話になります。なぜ、わざわざ2段階に分けて考える必要があるのか。それは、問題が起きたときの処理が、まったく違うからです。裁判権が無ければ、その訴えは却下されます。そもそも、日本の裁判所全体で扱えない話だからです。以前に見た、訴訟要件——裁判所が中身を判断するための前提条件——を欠くので、中身に入らないまま終わる、ということです。

一方、管轄が無ければ、移送されます。日本の裁判所で扱えること自体は間違いありません。ただ、担当する窓口が違うだけです。だから、正しい窓口に事件を回せば、それで済みます。ここで、確認しておきましょう。さっき見た、外国国家の、国家としての権力的な行為——これをめぐる訴えを、東京地裁に出したら、どうなるでしょうか？窓口を間違えたのではなく、そもそも扱えないので、却下になります。では、逆の場合です。Mが、K社への135万円の請求を、担当ではない裁判所に出してしまったら、どうでしょう。こちらは日本の裁判所で扱える話なので、却下ではなく、担当する裁判所へ移送されます。同じ「間違えた」でも、そもそも扱えないのか、担当が違うだけなのか——ここで処理が分かれます。この「却下か、移送か」という違いが、2段階に分ける理由です。移送そのものの細かい要件は、また別の回でじっくり扱います。今日は、「処理が違う」ということだけ、しっかり持ち帰ってください。

管轄の4分類——地図をもう一段広げる

図：管轄の4分類（職分管轄／審級管轄／事物管轄／土地管轄）ボード

では、その管轄について、もう少し詳しく見ていきましょう。管轄には、大きく4つの種類があります。数は4つですが、切っているものは1つです。どれも「この事件を、どこが担当するか」を、別々の角度から切り分けたものです。1つ目は、職分管轄です。裁判所が行う仕事の種類そのものによる、分担です。判決を出す手続なら受訴裁判所が担当します。強制執行の手続なら執行裁判所、支払督促の手続なら簡裁の書記官が担当します。2つ目は、審級管轄です。三審制の中で、第一審、控訴審、上告審のどれを担当するか、という分担です。

3つ目が、簡裁と地裁の分かれ目になる事物管轄です。第一審を、簡易裁判所と地方裁判所のどちらが担当するか、という分担です。最後、4つ目が土地管轄です。どの土地の裁判所が担当するか、という分担です。土地管轄の詳しい中身は、後の回でじっくり扱います。今日は、4つの名前と一緒に、「どの角度で切っているか」を持ち帰ってください。

審級の具体形——そして離婚事件のコラム

図：審級の系統（通常訴訟／人事訴訟）ボード

では、審級管轄の具体的な姿を見ましょう。一般の民事訴訟は、簡易裁判所か、地方裁判所が、第一審です。控訴審は、第一審が地裁なら高裁が担当します。第一審が簡裁なら、控訴審は地裁が担当します。上告審は、最高裁と高裁のどちらかです。ただし、例外があります。婚姻の無効・取消し、離婚、認知、養子縁組といった、人事訴訟事件は違います。これらは、地裁でも簡裁でもなく、家庭裁判所が第一審です。

図：コラム——離婚事件と家庭裁判所ボード

ここで、少し寄り道をしましょう。離婚事件と家庭裁判所の話です。人事訴訟事件が、もともと地裁で、人事訴訟法で家裁に移ったことは、裁判所の種類を見た回でも触れましたね。これで、離婚の調停も、審判も、訴訟の手続も——窓口が家庭裁判所ひとつに、まとまりました。さらに、この一本化には、実務的な意味もあります。人事訴訟の請求と、もとになった事実が重なっているときは——そこから出た損害賠償の請求まで、家裁がまとめて審理できます。妻が夫に対して、離婚の請求と、離婚にともなう慰謝料の請求をします。この2つを、まとめて家裁に出せる、ということです。

1つの窓口で、まとめて解決できる仕組みになっています。

今日のまとめ

図：今日のまとめ——裁判所・裁判権・管轄の地図ボード

では、今日の話を、1枚に畳んでおきましょう。裁判所には、国法上と訴訟法上、2つの意味がありました。合議制と単独制には、慎重さと速さのトレードオフがありました。その中で、裁判長・受命裁判官・受託裁判官という役割の違いも見ました。民事裁判権は、日本の裁判所を全体として、ひとかたまりで見たときの力でした。判決だけでなく、送達や呼出し、尋問、提出命令まで含む力でしたね。及ぶ範囲には、免除と、制限免除主義という例外もありました。そして、今日いちばん大事だったのが、裁判権と管轄権の違いです。裁判権が無ければ却下、管轄が無ければ移送——処理が違う、という一点でした。

管轄は、職分・審級・事物・土地——「どこが担当するか」を4つの角度から切ったものでした。審級では、通常訴訟と、家庭裁判所が扱う人事訴訟の違いも見ましたね。今日は、ここまでです。最後に、今日、地図だけ置いて送ったものがあります。どの土地の裁判所が担当するか——土地管轄と合意管轄は、後の回でまとめて扱います。訴えが海外にも関わる場合の、国際裁判管轄は、別の回で扱います。管轄違いのときの、移送の具体的な手続も、後の回です。裁判官を代える、除斥・忌避・回避という制度もあります。訴訟費用や、支払督促の手続も、それぞれ専用の回で扱います。そして、簡裁と地裁を分ける、140万円という基準そのものは、この次の回で扱います。

冒頭の、MとK社の話に戻りましょう。135万円が、簡易裁判所になるのか、地方裁判所になるのか。その答えを出す道具は、今日、すべてそろいました。

第1章 訴訟の開始 ⑬／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

事物管轄——140万円という基準

図：事物管轄の基本形

• 訴額が分かれ目
• 140万円を超えない→簡裁
• 超える→地裁
• ボード

事件をどちらが担当するかは、訴額——訴訟の目的の価額で決まります。まず、条文を見てみましょう。

条文裁判所法33条1項1号

裁判所法第33条1項1号（簡易裁判所の事物管轄） 第三十三条　簡易裁判所は、次の事項について第一審の裁判権を有する。 一　訴訟の目的の価額が百四十万円を超えない請求（行政事件訴訟に係る請求を除く。）

前回の裁判権は、日本の裁判所全体の力のことでした。33条は同じ言葉を使っていますが——ここで決めているのは、簡裁と地裁のどちらが担当するか。前回の言い方なら、管轄の話です。訴額が140万円を超えなければ、担当は簡易裁判所になります。それ以外は、地方裁判所の事物管轄になります。条文は「超えない」請求、と書いてあります。140万円ちょうどは、140万円を超えていません。だから、140万円ちょうどの事件も、簡易裁判所です。数字の丸暗記より、大事な質問をしましょう。実は、数字そのものより、背景にある考え方が大事です。

図：簡裁と地裁のトレードオフ

• 簡裁＝簡易・迅速
• 地裁＝慎重な審理
• 140万円は事件の重さを測る代理指標
• ボード

簡易裁判所は、簡易・迅速な手続で、少額・定型的な紛争を、早く安く解決する窓口です。一方の地方裁判所は、法曹資格を持つ裁判官による、慎重な事実認定と法律判断を行います。思い出せますか。裁判官が1人か、3人か、という話でした。合議制と単独制も、事物管轄も、まったく同じ発想です。金額の大小は、事件の軽い・重いを測る、代理の指標にすぎません。よく理解していますね。

自庁処理と不動産の競合管轄——140万円という基準の2つの例外

図：金額だけでは測れない場合がある

• 複雑さは金額に出ない
• 不動産は少額でも権利関係が複雑
• ボード

ただ、金額だけで機械的に線を引くと、不都合が出ることがあります。たとえば、Mの135万円の請求は、金額だけ見れば簡易裁判所です。でも、K社が「契約解釈をめぐる、専門的な争いだ」と主張したとします。激しく争う姿勢を見せた場合を考えてみましょう。金額だけでは、事件の複雑さまでは測りきれません。そこで、Mが最初から地方裁判所に、訴えを起こした場合を考えましょう。

条文民事訴訟法16条2項

民事訴訟法第16条2項（自庁処理） ２　地方裁判所は、訴訟がその管轄区域内の簡易裁判所の管轄に属する場合においても、相当と認めるときは、前項の規定にかかわらず、申立てにより又は職権で、訴訟の全部又は一部について自ら審理及び裁判をすることができる。ただし、訴訟がその簡易裁判所の専属管轄（当事者が第十一条の規定により合意で定めたものを除く。）に属する場合は、この限りでない。

本来なら簡裁が担当する事件——前回の言い方なら、移送される場面です。条文の「前項の規定にかかわらず」が、その移送の原則を指しています。これを自庁処理と呼びます。形式的な金額基準の、逃げ道になっている規定です。地裁が「自分たちで審理するのが相当だ」と認めれば、そのまま審理できます。ただし書にも、注意してください。この規定は、簡裁の専属管轄の事件には及びません。詳しくは別の回で扱いますが、法律で簡裁だけに決められた事件、と考えてください。もう1つ、金額だけでは測れない場合があります。不動産に関する事件です。

図：不動産に関する事件の競合管轄

• 訴額140万円以下でも簡裁・地裁どちらにも提起できる
• 裁判所法24条1号が根拠
• ボード

訴額140万円以下の不動産の事件は、簡裁と地裁の競合管轄になります。どちらの裁判所にも、訴えを起こせる、ということです。不動産の権利関係は、金額が小さくても、複雑になりやすいからです。誰の所有か、どこまでが自分の土地か、ほかに権利を持つ人がいないか。調べることは、金額の大小と関係なく増えていきます。根拠は、裁判所法24条1号にあります。この条文は、140万円を超える請求とあわせて——140万円以下でも不動産に関する訴訟を、地裁の第一審に含めています。金額という1つの物差しだけに頼らない、もう1つの手当てです。

訴額の算定——原則と、測れない請求のみなし規定

図：訴額の算定原則

• 原告が直接得る経済的利益
• 金銭給付はその金額
• 登記請求は目的不動産の評価額に基づいて算定
• ボード

では、その「140万円」を、どう測るかという話に入ります。ここが、今日いちばん手を動かして理解してほしいところです。まず、原則です。訴額は、その訴えで原告が手に入れようとしている利益を、お金に換算した金額です。この金額を、訴訟物の価額、または訴額と呼びます。判決の組み立ての1段目に出てきた言葉です。結局、何を求めているのか——訴えの中身のことですね。中身そのものの議論は別の回で扱います。今日測るのは、その中身に付く値段です。その主張が通ったときに、原告の手元へ直接入ってくる経済的な価値、と考えてください。

金銭の支払を求める請求は、その金額そのものが訴額になります。ちなみに、登記を求める請求なら、目的になる不動産の評価額が訴額になります。では、金額に評価できない請求を考えてみましょう。

条文民事訴訟法8条

民事訴訟法第8条（訴訟の目的の価額の算定） 第八条　裁判所法（昭和二十二年法律第五十九号）の規定により管轄が訴訟の目的の価額により定まるときは、その価額は、訴えで主張する利益によって算定する。 ２　前項の価額を算定することができないとき、又は極めて困難であるときは、その価額は百四十万円を超えるものとみなす。

ここは、絶対に取り違えないでください。「超えるものとみなす」は、簡裁ではありません。140万円を超えるとみなされる、ということは——地方裁判所の管轄になる、ということです。金額で測れないなら軽く扱ってよさそうに見えますが、そこが、いちばんの落とし穴です。金額で測れない、ということは、軽い、という意味ではありません。物差しが答えを出さなかっただけで、「軽い」という答えが出たわけではありません。だから制度は、物差しが働かない場合を、慎重な側に倒しています。身分上の法律関係や、差止めを求める争いは、法的な重みが軽視できないことが多いんです。だからこそ、簡易な手続には落とさず、あえて地裁で扱う、という制度設計です。

図：「みなす」の向き

• 測れないことは「軽い」の証拠ではない→慎重な側＝地裁に倒す
• 差止め請求の具体例ボード

具体例で確認しましょう。契約終了後もK社がデザインを無断で使い続けている、とします。Mが、使用の差止めを求める場合を考えてください。差止請求は、金銭に評価できません。だから140万円を超えるものとみなされ、地方裁判所の管轄になります。ここで、1つ注意してください。すべての「お金では測りにくそうな請求」が、こうなるわけではありません。たとえば、登記手続を求める請求は、一見お金の話に見えないかもしれません。登記請求は、実は目的物の評価額で、測ることができます。だから、8条2項のみなす規定は、適用されません。原則どおり、評価額で判断します。

ここまでが、1つの請求の測り方でした。

訴額の算定——合算と、いちばんの落とし穴

図：複数の請求をするとき（原則は合算／主張する利益が共通なら合算しない）ボード

次に、1つの訴えで、複数の請求をする場合を見ましょう。

条文民事訴訟法9条

民事訴訟法第9条（併合請求の場合の価額の算定） 第九条　一の訴えで数個の請求をする場合には、その価額を合算したものを訴訟の目的の価額とする。ただし、その訴えで主張する利益が各請求について共通である場合におけるその各請求については、この限りでない。 ２　果実、損害賠償、違約金又は費用の請求が訴訟の附帯の目的であるときは、その価額は、訴訟の目的の価額に算入しない。

1項が、原則です。複数の請求をするなら、価額を合算するのが基本です。ただし書もあります。主張する利益が各請求で共通なら、合算しません。主位的請求と予備的請求のように、同じ利益を別の言い方で主張しているだけの場合です。本命の主張と、それが認められなかったときの控えの主張、という関係です。ここは深追いせず、まず原則を押さえましょう。Mの例で考えましょう。デザイン料135万円に加えて、K社がデザインを無断で改変した分の——損害賠償20万円も、一緒に請求するとします。この2つは、それぞれ別個・独立した権利にもとづく請求です。だから、合算します。デザイン料135万円と、改変の損害賠償20万円を足して——合算して155万円です。

図：クライマックスの罠（元本と利息のように、合算しない請求もある）ボード

では、ここで質問です。デザイン料135万円に、支払遅延の遅延損害金8万円を足したら——簡易裁判所と地方裁判所、どちらになるでしょうか？143万円だから地裁、と答えたくなるところが、この回でいちばんの落とし穴です。9条2項を見てください。果実、損害賠償、違約金、費用の請求が、訴訟の附帯の目的であるとき——その価額は、算入しません。講学上は、「主従関係にある請求」と呼ばれます。元本と、利息の関係のようなものです。遅延損害金は、あくまで元本の支払が遅れたことへの、付随的な請求です。独立した権利ではなく、主たる請求におまけとして付いてくるものです。だから、合算しません。

訴額は135万円のまま。事件は、簡易裁判所の管轄です。ここを取り違えると、間違った裁判所に訴えを起こしてしまいます。

図：合算する請求としない請求の違い

• 改変の損害賠償20万円は独立した権利だから合算
• 遅延損害金8万円は元本に附帯するだけだから不算入
• ボード

さっきの、デザイン改変の損害賠償20万円と、比べてみてください。改変の損害賠償は、元本が無くても成り立つ別の権利。遅延損害金は、元本があってはじめて生まれる請求です。独立した請求か、付随するだけの請求か——ここが、境界線です。気をつけてください。9条2項に「損害賠償」とあっても、名前では決まりません。分かれ目は、主たる請求が無くなっても残る権利かどうか、です。数字をそのまま当てはめない——今日の一点は、ここです。

4つの変化形、1枚にまとめる

図：M×K社135万円の4つの行き先

• 合算155万円→地裁
• 不算入135万円→簡裁
• 差止めみなし→地裁
• 自庁処理→地裁
• ボード

ここまでの4つのパターンを、1枚にまとめておきましょう。デザイン料135万円だけなら、簡易裁判所です。改変の損害賠償20万円を足すと、合算して155万円、地方裁判所です。遅延損害金8万円を足しても、合算せず135万円のまま、簡易裁判所です。使用差止めを求めると、金額に評価できず、地方裁判所です。K社が激しく争う姿勢を見せ、Mが最初から地裁に訴えれば——地裁が相当と認める限り、そのまま地方裁判所で審理できます。同じ最初の135万円の相談だったのに、請求の中身しだいで、行き先が変わりました。

今日のまとめ

図：今日のまとめ

• 140万円という代理指標
• 2つの例外
• 訴額算定3ルール
• 送り先一覧ボード

では、今日の話を、1枚に畳んでおきましょう。事物管轄は、140万円という数字が、簡裁と地裁を分ける代理指標でした。簡裁は簡易・迅速、地裁は慎重な審理——その重さを、金額に置き換えているだけでしたね。金額の物差しが働かないときの受け皿が、2つありました。地裁が相当と認めれば審理できる自庁処理と、不動産の競合管轄でしたね。そして、その140万円をどう測るかにも、3つのルールがありました。直接の経済的利益で測るのが原則。金額で測れない請求は、あえて重く扱って地裁になる。複数の請求は合算するのが原則ですが、付随するだけの請求は合算しない。

数字だけを覚えるのではなく、その向きと理由を持ち帰ってください。最後に、今日、地図だけ置いて送ったものがあります。どの土地の裁判所が担当するか——土地管轄は、すぐ次の回で、じっくり扱います。当事者どうしの合意で決める合意管轄、争わずに応じる応訴管轄も、そこで扱います。訴えが海外にも関わる場合の、国際裁判管轄は、別の回で扱います。管轄違いのときの、移送の具体的な手続も、後の回です。訴額に応じた、手数料や訴訟費用の話も、専用の回で扱います。今日出てきた140万円とは別に、もっと簡単に済む制度もあります。また別の数字で線を引く、少額訴訟という制度です。

書面のやり取りだけで相手に支払を促す督促手続も、専用の回で扱います。管轄が、訴訟を進めるための前提条件になっていることも、後の回で扱います。今日は、Mの135万円の答えが、ようやく出ましたね。金額を足す前に、その請求が独立した権利かどうかを見る——それが今日の道具です。

第1章 訴訟の開始 ⑭／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

土地管轄への入り口——裁判籍と普通裁判籍の原則

図：土地管轄の入り口

• 裁判籍＝事件と裁判所の管轄区域とのつながり
• 普通裁判籍と特別裁判籍の2分類
• ボード

まず、言葉の整理から始めます。土地管轄の原因になるものを、裁判籍と呼びます。中身は単純です。ある事件と、ある裁判所の管轄区域との、つながりのことです。その土地に住んでいる、その土地で契約した、その土地で事故が起きた——こういうつながりです。この裁判籍には、大きく2種類あります。すべての事件に共通する普通裁判籍と、事件の内容で追加される特別裁判籍です。普通裁判籍の原則を、条文で確認しましょう。

条文民事訴訟法4条1項・2項・4項

民事訴訟法第4条(普通裁判籍による管轄) 第四条　訴えは、被告の普通裁判籍の所在地を管轄する裁判所の管轄に属する。 ２　人の普通裁判籍は、住所により、日本国内に住所がないとき又は住所が知れないときは居所により、日本国内に居所がないとき又は居所が知れないときは最後の住所により定まる。 ４　法人その他の社団又は財団の普通裁判籍は、その主たる事務所又は営業所により、事務所又は営業所がないときは代表者その他の主たる業務担当者の住所により定まる。

そこが、いちばん大事なところです。原則は被告の住所地であって、原告の住所地ではありません。個人なら住所、法人なら主たる事務所や営業所です。住所が分からないときは、今いる場所——居所で決まります。それも無ければ、最後の住所です。Mなら住所地、K社なら本店の所在地が、それぞれの普通裁判籍です。理由は2つあります。1枚にまとめます。

図：普通裁判籍の趣旨2つ

• 裁判を受ける権利の保障＝憲法32条
• 当事者間の衡平＝被告の防御権
• ボード

1つめは、裁判を受ける権利の保障です。どんな事件でも、被告の住所地になら必ず管轄が認められます。この保証が無いと、原告が手がかりを見つけられない限り——そもそも訴えを起こせない事態がありえます。普通裁判籍は、いわば最後の砦です。憲法32条が保障する、裁判を受ける権利にもつながる考え方です。2つめは、当事者間の衡平——特に、被告の防御権の保障です。準備に時間をかけられて、有利な裁判所を選べるのは原告です。一方的に訴えを起こされ、応訴を強いられる被告が——さらに遠くまで行かされたら、負担が大きすぎます。だから、攻める側が守る側の本拠地に出向くのが公平だ、という発想です。

買った服が不良品だったとき、文句がある側が、レシートを持ってお店まで出向きます。お店の人が客の家まで取りに来るのが普通、とはなりません。文句を言う側が、言われた側の本拠地に出向く——それが、普通裁判籍の趣旨です。実際に、MとK社の関係で確かめてみましょう。

図：変化形A

• 契約条項が無ければ
• MがK社を訴える→東京
• K社がMを訴える→札幌
• ボード

もし契約書に何の条項も無かったとします。MがK社にデザイン料を請求するなら、K社の普通裁判籍——東京簡裁に、Mが出向きます。逆に、K社がMを訴える場合を考えてください。金額から言えば簡裁の事件ですから、札幌簡裁です。ただ、これはあくまで原則です。事件の内容によっては、この原則に選択肢が足されます。その選択肢を、次に見ていきましょう。

特別裁判籍——普通裁判籍に足される選択肢

図：特別裁判籍のイメージ（普通裁判籍を消すのでなく競合して足す）ボード

特別裁判籍は、その事件がどんな中身なのかを見たうえで——被告の住所地とは別に、もう一つ管轄を認めるものです。教科書はこれを「競合して認められる」と言います。普通裁判籍を消すのではなく、選択肢として足される、ということです。この回で代表的な2つを、条文で確認しましょう。

条文民事訴訟法5条1号・9号

民事訴訟法第5条(財産権上の訴え等についての管轄) 第五条　次の各号に掲げる訴えは、それぞれ当該各号に定める地を管轄する裁判所に提起することができる。 一　財産権上の訴え　義務履行地 九　不法行為に関する訴え　不法行為があった地

5条は実は15号まである、長い条文です。今日はこの2つに絞ります。なぜこの2つを認めるのか、機能は2つあります。

図：特別裁判籍の機能2つ（原告の選択肢を増やす／証拠所在地の便宜で適正・迅速）ボード

1つめは、原告の選択肢を増やし、訴えを起こしやすくすることです。普通裁判籍だけだと、遠方の被告を訴えるハードルが下がりません。さっきのMなら、東京まで出向くしかない、と分かった時点で——請求そのものをあきらめてしまうかもしれません。証拠の所在地に管轄を認め、裁判の適正・迅速を図ることです。交通事故なら、事故現場の近くの裁判所のほうが合理的です。それが、不法行為地という考え方です。もう1つの1号——義務履行地のほうが、今日いちばん厄介です。ここで、さっきの原則が崩れます。

原則が崩れる場所①——義務履行地の副作用

図：義務履行地の副作用の流れ

• 5条1号→民484条の持参債務→結局は原告の住所地
• ボード

義務履行地は、財産権上の訴えに認められる特別裁判籍でした。では、義務履行地とは、どこでしょうか。ここで、実体法——民法の話が絡んできます。人からお金を借りて、返す場面を想像してください。そのお金は、どこへ持っていって返しますか。貸してくれた人のところへ、持っていきます。取りに来てもらうのではなく、こちらから出向きます。民法は、これと同じ発想を弁済の場所のルールに定めています。金銭債務のような「その他の弁済」は——債権者の現在の住所でしなければならない、という原則です。これを、持参債務の原則と呼びます。根拠は民法484条1項、商行為なら商法516条です。条文そのものを、確認しておきましょう。

条文民法484条1項

民法第484条1項(弁済の場所) 第四百八十四条　弁済をすべき場所について別段の意思表示がないときは、特定物の引渡しは債権発生の時にその物が存在した場所において、その他の弁済は債権者の現在の住所において、それぞれしなければならない。

物の引渡しなら、その物がある場所になります。それ以外——金銭債務なら、債権者の住所です。デザイン料の債権者は、支払を受け取るM本人です。だから、義務履行地はMの住所地——札幌になります。5条1号によって義務履行地にも管轄が認められますから——Mは、K社を、自分の住所地である札幌の裁判所に訴えられます。被告の住所地に出向かせるはずの原則が、金銭債務については骨抜きになります。

図：変化形B（義務履行地×持参債務→Mの住所地である札幌でも訴えられる）ボード

さきほどの変化形Aと比べてください。契約条項が無くても、普通裁判籍だけならMが東京へ出向くはずでした。ところが、義務履行地を使うと、Mは動かなくてよい、という結論に変わります。なぜ、法はこんな副作用を放置しているのか、気になりませんか。理由は、3つ考えられます。

図：なぜ副作用が放置されるのか

• 実体法と手続法は別の理屈
• 義務履行地自体は必要
• 事後の裁量移送で対応
• ボード

1つめ。実体法と手続法は、そもそも別々の理屈で作られています。民法は、弁済の手間を軽くする発想で、持参債務を定めています。民訴法は、証拠や利害が集まる場所にも訴えを認める発想です。どちらも単独では合理的なのに、金銭債務だけ重なると副作用が出ます。2つめ。義務履行地という原因を無くすと、失うものも大きいんです。物の引渡しでは、義務履行地はむしろその物がある場所になり、原告有利とは限りません。3つめ。個別の被告の負担は、事後の裁量で調整するほうが柔軟です。事件ごとに、裁判所が「負担が大きすぎる」と判断すれば——別の裁判所へ移送できる制度があります。この移送は、この先の回で、じっくり扱います。今日は、原則がここで崩れる、というところまでを押さえてください。

次に、絶対に動かない領域を見てみましょう。

知的財産事件の管轄——東京地裁と大阪地裁への集中

図：K社×X社の著作権侵害の訴え

• プログラムの著作物についての著作者の権利
• 東西で東京地裁・大阪地裁
• 関係図

ここで、MとK社の話とは別の場面を考えます。K社が、自社製の広告管理システムのプログラムについて——著作者の権利を侵害されたとします。相手は大阪の同業者X社です。プログラムの著作物についての著作者の権利をめぐる訴えは——特許権等に関する訴えという特別な扱いを受けます。特許権・実用新案権・回路配置利用権と並びます。条文で言うと、6条1項です。中身を、条文で確認しましょう。

条文民事訴訟法6条1項・3項

民事訴訟法第6条(特許権等に関する訴え等の管轄・1項・3項) 第六条　特許権、実用新案権、回路配置利用権又はプログラムの著作物についての著作者の権利に関する訴え（以下「特許権等に関する訴え」という。）について、前二条の規定によれば次の各号に掲げる裁判所が管轄権を有すべき場合には、その訴えは、それぞれ当該各号に定める裁判所の管轄に専属する。 一　東京高等裁判所、名古屋高等裁判所、仙台高等裁判所又は札幌高等裁判所の管轄区域内に所在する地方裁判所　東京地方裁判所 二　大阪高等裁判所、広島高等裁判所、福岡高等裁判所又は高松高等裁判所の管轄区域内に所在する地方裁判所　大阪地方裁判所 ３　第一項第二号に定める裁判所が第一審としてした特許権等に関する訴えについての終局判決に対する控訴は、東京高等裁判所の管轄に専属する。ただし、第二十条の二第一項の規定により移送された訴訟に係る訴えについての終局判決に対する控訴については、この限りでない。

東日本の裁判所が管轄権を持つ場合は東京地裁、西日本なら大阪地裁の専属になります。この東京地裁と大阪地裁という組み合わせは、前にも名前だけ出てきましたね。今日は、その中身を開きます。他の裁判所には、管轄が認められない、ということです。控訴審も、6条3項により東京高裁の専属です。専門性が高く、高度な技術的事項が審理の対象になるからです。専門の集中部を持つ裁判所に審理を集め、適正・迅速な裁判を確保します。被告のX社は大阪です。被告の住所地を手がかりにすれば、西日本——大阪地裁の専属になります。

ここでも、出発点は被告の住所地です。

図：専属と選択的の向き

• 特許権等＝専属・6条1項
• 著作権や商標権等＝選択的・6条の2
• ボード

そこが、この論点の罠です。プログラムの著作物についての著作者の権利は、専属です。ですが、それ以外の著作権・商標権・出版権などは——専属ではなく、6条の2による選択的な扱いです。条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法6条の2

民事訴訟法第6条の2(意匠権等に関する訴えの管轄) 第六条の二　意匠権、商標権、著作者の権利（プログラムの著作物についての著作者の権利を除く。）、出版権、著作隣接権若しくは育成者権に関する訴え又は不正競争（不正競争防止法（平成五年法律第四十七号）第二条第一項に規定する不正競争又は家畜遺伝資源に係る不正競争の防止に関する法律（令和二年法律第二十二号）第二条第三項に規定する不正競争をいう。）による営業上の利益の侵害に係る訴えについて、第四条又は第五条の規定により次の各号に掲げる裁判所が管轄権を有する場合には、それぞれ当該各号に定める裁判所にも、その訴えを提起することができる。 一　前条第一項第一号に掲げる裁判所（東京地方裁判所を除く。）　東京地方裁判所 二　前条第一項第二号に掲げる裁判所（大阪地方裁判所を除く。）　大阪地方裁判所

普通裁判籍などに加えて、東京地裁・大阪地裁にも提起できる——そういう追加の選択肢です。排他的ではありません。K社が広告デザインについて、著作権を侵害されたと主張するなら、こちらです。分かれ目は、さっきの理由——高度な技術的事項が、審理の中心になるかどうかです。プログラムの著作物は、中身が技術そのものです。だから特許権と同じ扱いにして、集中部に集めます。ですが、広告デザインや商標をめぐる争いは、必ずしも技術の話になりません。だから、ほかを締め出すのではなく、選択肢を足すだけにとどめたわけです。ここは、向きを混ぜないでください。プログラムの著作者の権利は専属、それ以外は選択的です。では、今のK社とX社の事件に戻ります。この専属管轄は、当事者の合意で動かせるでしょうか。

答えを、次に確認しましょう。

動かせない地図——専属管轄と任意管轄

図：専属管轄と任意管轄の対比（誰が作るか・動かせるか）ボード

答えは、動かせません。ここで、専属管轄という言葉を、正確に定義しておきましょう。

⭐ 論文で書く規範：専属管轄とは 公益性が強く働く場面で、法が「この裁判所だけ」と指定し、ほかを締め出す管轄。 当事者の都合では動かせない。 （定義（通説で立てる））

国の審理体制の統一、専門性の確保——当事者の意思を超えた要請があるので、動かせません。ちなみに、前に見た職分管轄——判決を出すのは受訴裁判所、強制執行は執行裁判所でした。これは、仕事の種類による分担でしたね。あれは、すべてこの専属管轄にあたります。これに対して任意管轄は、当事者の便宜のための定めにすぎません。事物管轄も、土地管轄も、その大半がこれにあたります。前回「詳しくは別の回で」と送ったのが、いま定義した専属管轄です。法律が「ここだけ」と決めた事件は、その大半から外れて、動かせない側に入ります。

専属管轄に違反すると、控訴の理由は299条1項に——上告の理由は312条2項3号に、それぞれ定められています。つまり、専属でない裁判所が下した判決は、上級審で取り消しを求められる、ということです。中身は、控訴と上告を扱う回で開きます。建築基準法と、賃貸借契約の特約を思い浮かべてください。前者が専属管轄、後者が任意管轄のイメージです。では、今日はもう1つ、任意管轄の中の話——まとめて訴えるときの管轄を見て、締めくくりましょう。

一つの請求にまとめる——併合請求における管轄

図：併合請求の考え方（1つの請求に管轄があれば他の請求もまとめて提起できる）ボード

1つの訴えで、複数の請求をしたいときがあります。条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法7条

民事訴訟法第7条(併合請求における管轄) 第七条　一の訴えで数個の請求をする場合には、第四条から前条まで（第六条第三項を除く。）の規定により一の請求について管轄権を有する裁判所にその訴えを提起することができる。ただし、数人からの又は数人に対する訴えについては、第三十八条前段に定める場合に限る。

本文は、1つの請求に管轄があれば——他の請求も併せて提起できる、という原則です。1つの請求について管轄がある以上、被告はどのみち応訴します。一緒に審理されるなら、被告の負担はそこまで増えません。複数原告や複数被告が絡む場面を、制限しています。これを、訴えの主観的併合と呼びます。制限は、38条前段に定める場合に限られます。複数被告への訴えは、応訴を強いられる負担がより大きくなるからです。

図：客観的併合と主観的併合の違い

• 同一被告への複数請求は緩やか
• 複数被告への訴えは38条前段に限定
• ボード

同一の被告への複数請求——訴えの客観的併合には、この制限はかかりません。たとえば、MがK社に、デザイン料135万円と、その前に受けた別の仕事の未払い分を——まとめて請求する場合です。制限がかかるのは、数人が絡む主観的併合だけです。38条前段を、条文で確認しましょう。

条文民事訴訟法38条前段

民事訴訟法第38条(共同訴訟の要件・前段) 第三十八条　訴訟の目的である権利又は義務が数人について共通であるとき、又は同一の事実上及び法律上の原因に基づくときは、その数人は、共同訴訟人として訴え、又は訴えられることができる。

38条前段は、権利義務が数人について共通するとき——または、同一の事実上・法律上の原因に基づくときに、共同を認めます。ただ、この主観的併合は極めて緩やかに認められています。だから、原告に悪用されることがあります。実際にあった事件を、見てみましょう。

図：手形訴訟の関係図

• X＝手形所持人、Y1＝振出人、Y2＝第1裏書人、Y3＝第2裏書人、盛岡地裁と釧路地裁
• 関係図

手形の所持人Xが、振出人Y1と第1裏書人Y2に請求しようとしました。Y1・Y2の住所地と、手形の支払地からすると——本来は盛岡地裁にしか管轄がありません。Xと第2裏書人Y3の住所地が、釧路地裁の管轄に入ることを利用しました。Y3への請求もあわせて、釧路地裁に併合提起したんです。同じ1通の手形から生じた請求どうしです。さきほどの38条前段——同一の事実上・法律上の原因に基づくとき、に当たります。形のうえでは、この併合提起そのものは適法なんです。ところが、第1回口頭弁論の期日で——Y3への訴えだけを、陳述もせずに取り下げてしまいました。

この事件で、裁判所がどう判断したか見てみましょう。

判例札幌高等裁判所決定 昭和41年9月19日（高民19巻5号428頁〈百選A2〉）

併合請求の管轄選択権の濫用 原告が自己に便利な地の裁判所に管轄を生じさせるためだけの目的で、訴える必要のない者に対する訴えを本来の訴訟に加えて、前者の請求について管轄を有する裁判所に訴えを提起し、その後すぐにその請求を取り下げた場合には、原告が管轄選択権を濫用したものとして、7条の併合管轄の適用を否定すべきである。

はい、最高裁ではありません。この決定は、原決定を取り消して、事件を盛岡地裁へ移送しました。訴える自由と、被告の応訴の負担のバランスを取る考え方です。

今日のまとめ

図：今日のまとめ

• 原則＝被告の住所地→足される特別裁判籍→崩れる義務履行地→動かない専属管轄→まとめる併合請求
• ボード

では、今日の話を、1枚に畳んでおきましょう。出発点は、被告の住所地——普通裁判籍でした。訴えるほうが、訴えられるほうの本拠地に出向くのが原則です。そこに、特別裁判籍という選択肢が足されました。5条の義務履行地や不法行為地です。消すのではなく、足す関係でしたね。持参債務の原則と組み合わさると——結局は原告の住所地でも訴えられます。原則が崩れる場所でした。義務履行地を使えば、Mさんは札幌のままK社を訴えられます。東京へ行かなくていいんです。一方で、絶対に動かない領域もありました。専属管轄——知的財産事件の訴えでしたね。

最後に、1つの訴えに複数の請求をまとめる併合請求——7条も見ました。同一被告への請求は緩やかで、複数被告への請求だけ、38条前段の場合に制限されました。今日は、法が引いた地図——動く場所と、動かない場所を押さえてください。最後に、今日、地図だけ置いて送ったものがあります。当事者どうしが、この「動く」地図を、実際にどうやって動かすのか——契約書の裏面に一文があったら、この地図はどうなるのか。これは、次回のテーマです。もう1つ。義務履行地の副作用で、被告が遠くへ引っ張り出されてしまったとき——それを引き戻す手段が、移送です。中身は、後の回で、じっくり扱います。

第1章 訴訟の開始 ⑮／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

法定管轄という名前をつける

図：法定管轄の総称

• 職分・事物・土地の管轄をまとめて呼ぶ
• 多くは当事者の便宜のための線・公益の線も混じる
• ボード

ここまで見てきた、職分管轄、事物管轄、土地管轄——条文で決まる管轄を、まとめて法定管轄と呼びます。審級管轄は、第一審・控訴審・上告審のどれを担当するか、という分担です。あれも条文で決まる管轄です。ただ、今日の主役は、当事者が動かせる土地管轄と事物管轄のほうです。ここで大事なのは、名前よりも性質です。法定管轄をどこに引くかは、当事者がどこでなら訴訟を進めやすいか、負担がどちらかに偏らないか——その調整だけで決まっています。民事訴訟で扱う対象は、もともと私的自治が及ぶ、実体私法上の権利義務です。当事者どうしが自由に取り決めてよい関係だからこそ——それを審理する場所についても、できる限り当事者の意思を尊重してよい、という発想です。

だから、当事者双方が——もっと通いやすい裁判所で決着をつけたいと望むなら——第一審に限ってその希望を通しても——法が線を引いた狙いは、損なわれません。4条の被告の住所地も、5条の義務履行地も、6条の知的財産の専属管轄も——全部この法定管轄の一部です。専属管轄は、前回見たとおり、法が「この裁判所だけ」と決めて、ほかを締め出す管轄です。便宜の線に、動かせない線が混じっている——そこが、今日の分かれ目です。法定管轄の多くは便宜の線ですが、公益のために引かれた線も混じっています。当事者が動かせるのは、便宜の線のほうだけです。そして、これから見る2つの方法で、当事者はこの地図を動かせます。

一度目の動かし方——合意管轄

図：法定管轄と合意管轄（当事者の合意で法定管轄と異なる裁判所を定める）ボード

当事者どうしの合意によって、法定管轄と異なる裁判所を定めることができます。これが合意管轄です。条文で、要件を確認しましょう。

条文民事訴訟法11条

民事訴訟法第11条(管轄の合意) 第十一条　当事者は、第一審に限り、合意により管轄裁判所を定めることができる。 ２　前項の合意は、一定の法律関係に基づく訴えに関し、かつ、書面でしなければ、その効力を生じない。 ３　第一項の合意がその内容を記録した電磁的記録によってされたときは、その合意は、書面によってされたものとみなして、前項の規定を適用する。

条文どおりに整理すると、3つです。1つめ、一定の法律関係に基づく訴えに関するものであること。そういう包括的な条項は、この要件を満たしません。特定の法律関係に限定されていない合意は、効力を生じません。今回の契約書は「本契約に関して」と限定されているので、この要件はクリアしています。2つめ、第一審に限られること。土地管轄と事物管轄についてだけ許されます。もし審級まで、当事者の意思で動かせるとしたら——控訴審や上告審のたびに、裁判所の階層構造そのものが崩れてしまいます。私的自治の尊重は、あくまで第一審に限られるんです。

審級のほかに、もう1つ、職分管轄も対象から外れます。判決を出すのか、強制執行かという、仕事の種類による分担——前回見たとおり、これはすべて専属管轄です。公益の線ですから、そもそも合意で動かす対象に入りません。3つめ、書面ですること。ここは2項に書かれています。書面と電磁的記録の項番号は、今日いちばん細かい条文の読み方です。書面でしなければ効力を生じない、という本体のルールは2項にあります。3項は、電磁的記録による合意を、書面によってされたものとみなして——2項を適用する、というみなし規定なんです。

書面性の条番号を聞かれたら、2項と答えてください。この3つは、条文どおりの要件です。暗記するのではなく、条文を思い出せれば十分です。同じ書面である必要もありません。申込みと承諾が別々の書面で、時期がずれてもかまいません。たとえば、K社が先に条項入りの契約書案をMさんに送り——Mさんが日を置いてサインして返送した、という場合でも構いません。では、この3要件を、契約書の条項に当てはめてみましょう。

図：合意管轄3要件のあてはめ

• 一定の法律関係
• 第一審の土地・事物管轄のみ
• 書面
• M×K社の契約条項ボード

契約書の裏面には、こう書かれていました。「本契約に関して当事者間に生じた一切の紛争については——東京地方裁判所を第一審の専属的合意管轄裁判所とする」。1つめ、一定の法律関係——「本契約に関して」と限定されています。2つめ、第一審のみ——「第一審の」と明記されています。3つめ、書面——契約書という書面に、条項として印刷されています。合意管轄として、有効に成立しています。合意で動かせるのは、さきほどの2つめ——第一審の土地管轄と事物管轄でした。場所だけでなく、簡裁か地裁か、という階級のほうも、この一文が動かしています。

問題は、この合意が付加的なのか、専属的なのか、です。付加的というのは、法定管轄に追加されるだけで、他の裁判所も選べる、という意味です。専属的は、それ以外の裁判所を排除する、という意味です。

⭐ 論文で書く規範：合意の内容が不明なときの読み方 原則は、専属的合意と解する（1つの裁判所を書いた以上、それ以外を排除するのが通常の当事者の意思）。 例外として、約款のように一方が作った条項で判断できないときは、付加的合意と解して、選ぶ余地の無かった側を保護する。 （原則＝当事者の通常の意思／例外＝東京高決昭和58・1・19（判時1076号65頁））

守る手段は、実は残っています。ただ、順番が大事です。原則は、専属的合意と読みます。わざわざ1つの裁判所を書いた以上——それ以外を排除する意思だと見るのが、通常だからです。ここに例外があります。約款のように、一方が作った条項を、受け入れるしかなかった場合です。そういう条項で付加的か専属的か判断できないときは、付加的合意と読んで——選ぶ余地の無かった側を保護した裁判例があります。Mさんの側が文言を交渉できた形跡はありません。だから、この例外を検討する余地があります。その読み方なら、Mさんは東京地裁にも訴えられますが——札幌でも訴えられる余地が残ります。ですが、今回の契約書は、はっきり「専属的合意管轄」と明記していました。

文言だけを見れば、専属的合意と解釈できます。東京地裁でしか訴えられない立場に置かれます。

図：専属管轄と専属的合意管轄の違い

• 法律が決めた動かせない専属管轄
• 当事者が作った動かせる専属的合意管轄
• ボード

前回見た、知的財産の専属管轄とは、まったく違う種類の「専属」です。名前は似ていますが、中身は正反対です。法律が決めた専属管轄は、公益性が強く働く場面で——当事者の意思を超えて、動かせません。一方、専属的合意管轄は、私的自治の産物です。当事者が作ったものだからこそ、後から動かせる余地が残ります。その具体的な答えは、この先の回に持ち越します。逆に言うと、法律が決めた専属管轄そのものは——当事者の合意があっても、絶対に動きません。もう1つ、当事者の意思に等しい扱いを受ける場面があります。

二度目の動かし方——応訴管轄

図：応訴管轄のイメージ（管轄違いを争わず本案の防御を始めると管轄が生じる）ボード

もし、Mさんが契約書の条項をまったく争わず——いきなり中身の防御を始めたら、どうなるでしょうか？「デザイン料はもう支払った」というような、本案についての反論です。この場合に生まれる管轄を、条文で確認しましょう。

条文民事訴訟法12条

民事訴訟法第12条(応訴管轄) 第十二条　被告が第一審裁判所において管轄違いの抗弁を提出しないで本案について弁論をし、又は弁論準備手続において申述をしたときは、その裁判所は、管轄権を有する。

「弁論をし」だけでなく——「弁論準備手続において申述をした」場合も含まれます。口頭弁論の場だけに限られない、という点に注意してください。もう1つ、条文の言い回しに注目してください。「管轄違いの抗弁を提出しないで本案について弁論をし」とあります。先に管轄違いの抗弁を出していれば、応訴管轄は生まれません。争う意思を示しているからです。管轄違いの抗弁を出さずに本案を弁論した場合だけ、応訴管轄が生まれます。

図：合意管轄（事前）と応訴管轄（事後）の対比＋専属管轄では生じないボード

合意管轄が事前の合意なら、応訴管轄は事後の合意に等しいと言えます。被告が管轄違いを争わず、本案の防御を始めた以上——その裁判所で審理を続けることに、異議は無いと扱ってよい、という考え方です。ここで、Mさんの行動を当てはめてみましょう。Mさんが、東京地裁で管轄違いを一切争わず——いきなり「デザイン料はもう支払った」という防御を始めたとします。応訴管轄が生じて、東京地裁の管轄が確定します。Mさんの応訴という行動だけで、東京地裁の管轄が生まれてしまいます。だから、応訴管轄は「被告が損をする制度」ではありません。「被告が同意したのと同じ扱いを受ける制度」だと考えてください。

ここが取り違えやすいところですが、専属管轄では、応訴管轄は生じません。専属管轄は、当事者の合意でも動きませんでした。争わないという不作為でも、同じように動きません。たとえば、前回見た、プログラムの著作物をめぐる訴えです。黙って反論を始めても、専属管轄である以上、その裁判所に管轄は生まれません。合意も無効、応訴も無効——専属管轄は、この2つのどちらの入り口からも、絶対に動きません。ここまでで、当事者が地図を動かす2つの経路を見ました。次は、地図そのものを、裁判所自身が引き直す例外を見てみましょう。

例外の第三の道——指定管轄

図：指定管轄の場面

• 災害等で裁判所が機能しない
• 管轄区域が不明確で定まらない
• 移送との違いボード

たとえば、大規模な災害で、ある地域の裁判所が長期間——機能を停止したとします。そのままでは、訴訟が宙に浮いてしまいます。こういう場合の備えを、条文で確認しましょう。

条文民事訴訟法10条

民事訴訟法第10条(管轄裁判所の指定) 第十条　管轄裁判所が法律上又は事実上裁判権を行うことができないときは、その裁判所の直近上級の裁判所は、申立てにより、決定で、管轄裁判所を定める。 ２　裁判所の管轄区域が明確でないため管轄裁判所が定まらないときは、関係のある裁判所に共通する直近上級の裁判所は、申立てにより、決定で、管轄裁判所を定める。 ３　前二項の決定に対しては、不服を申し立てることができない。

この制度を、指定管轄と呼びます。1項の場合も2項の場合も、直近上級の裁判所が、申立てにより決定で定めます。2項のほうは、隣り合う2つの裁判所の受け持ち区域の、境目がはっきりしない場面です。だから、両方に共通する直近上級の裁判所が決めます。3項は、この決定に不服を申し立てることを認めていません。入口の管轄争いで手続を止めない——そういう作りになっています。ここまで、法定管轄を動かす主体は、当事者だけでした。指定管轄は、当事者でも法でもなく——上級裁判所が線を引き直す、第三の道です。

移送とは別の制度です。移送は、「別の裁判所に管轄がある」場合の話です。指定管轄は、「管轄裁判所自体が機能しない、あるいは定まらない」場合の話です。さて、ここまでいろいろな動かし方を見てきました。最後に、これがどう確かめられるのかを見ていきましょう。

誰がどう確かめるか——管轄の調査

図：管轄権は訴訟要件の1つ（無ければ却下ではなく移送される）ボード

管轄権があるかどうかは、裁判所が事件を裁く前提条件です。これを、訴訟要件の1つと呼びます。訴えが適法に扱われるための条件です。詳しい枠組みは、また別の回で扱います。今日は、管轄権の無い裁判所に訴えが提起されても——却下されることはない、という点だけ押さえてください。管轄権のある裁判所に、移送されます。中身は、この先の回で扱います。この管轄権の調査は、職権調査事項と呼ばれます。裁判所はいつでも職権で調査しなければなりません。必要なら、当事者が出してこなくても、裁判所が自分で証拠を調べられます。条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法14条

民事訴訟法第14条(職権証拠調べ) 第十四条　裁判所は、管轄に関する事項について、職権で証拠調べをすることができる。

見出しが「職権証拠調べ」であることは、注意が必要なところです。14条が定めているのは、あくまで職権で証拠調べができる、ということだけです。管轄の調査そのものが職権調査事項だ、という位置づけは——管轄権が訴訟要件だから、という解釈から出てくるものです。ただ、この原則には、2つの調整が入ります。3段構えで整理しましょう。

図：管轄の調査3段構え

• ①職権調査・職権証拠調べ
• ②任意管轄で争いが無ければ証拠調べ不要
• ③不法行為地型は原告の主張で定める
• ボード

1段め、原則です。裁判所はいつでも職権で調査し、必要なら証拠調べもできます。2段め、専属管轄以外の任意管轄については——管轄の原因になる事実に、当事者間で争いが無ければ、証拠調べは不要です。たとえば、K社の本店が東京にあることに、Mさんが争わなければ——それ以上の証拠調べは要りません。ついでに、なぜ任意管轄だけなのかも押さえておきましょう。任意管轄は、当事者の便宜のために引かれた線でした。だから、当事者が争わないなら、そこまでで足ります。専属管轄は公益の線ですから、当事者が争わなくても、裁判所が自分で確かめます。

3段め、争いがある場合でも——前回見た不法行為地のように、請求の種類や性質、請求を理由づける事実で管轄が定まる場合は——原告が主張するところによって、管轄を定めます。なぜ、それで足りるのか。理由をじっくり説明します。不法行為地では、管轄を決める事実——「不法行為があった」という事実そのものが——同時に、本案の請求原因事実そのものでもあります。この管轄審査の段階で、その事実の存否を確定的に認定してしまうと——本案の審理を先取りすることになってしまいます。管轄は、あくまで「この裁判所で審理してよいか」という入口の問題です。「その請求が実際に認められるか」という中身の当否は、別の問題です。

原告の主張が正しいかどうかは、本案の審理に委ねられます。たとえるなら、免許証の提示を求めるのと——実際に信号無視をしたかどうかを裁判で決めるのは、別の場面ですよね。管轄の審査は前者、本案の審理は後者にあたります。簡裁か地裁かを決める訴額は、納める手数料の額を決める物差しでもあります。だから、当事者が争っているかどうかに関係なく、裁判所が職権で証拠調べを行えます。訴えを起こすときは、訴額に応じた手数料を、国に納めます。当事者が争っていないからといって、納める額を当事者任せにはできません。同じ「管轄に関わる事実」でも、扱いが違います。ここが対比のポイントです。この考え方を、1枚にまとめます。

⭐ 論文で書く規範：職権証拠調べの3段構え ①原則として職権で調査・証拠調べができる／②任意管轄で管轄原因に争いが無ければ証拠調べは不要／③不法行為地のように管轄原因事実と請求原因事実が重なる場合は、原告の主張するところによって管轄を定める。 （規範（通説））

では、最後の論点に進みます。管轄が決まる”時点”の話です。

いつの時点で固定するか——管轄の恒定

図：管轄の恒定

• 条文の基準は「訴えの提起の時」＝訴状を提出した時点
• 訴訟中の事情変更で動かない
• ボード

ここからは、契約書の条項がなかった場合——前回の場面に戻して考えます。Mさんが、義務履行地を使って、札幌の裁判所に訴状を提出したとします。その後、K社が本店を大阪に移転したら、管轄はどうなるでしょうか？大阪を基準に考え直すことは、ありません。管轄は、ある時点を標準に固定されます。条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法15条

民事訴訟法第15条(管轄の標準時) 第十五条　裁判所の管轄は、訴えの提起の時を標準として定める。

「訴えの提起の時」とは、原告が、訴状を裁判所に提出した時点です。Mさんが訴状を札幌の裁判所に提出した、その時点で管轄が固定されます。K社が本店を移転しても、審理はそのまま札幌の裁判所で続きます。なぜ、こんな仕組みが必要なんでしょうか。手続の安定性と、訴訟経済のために——いったん適法に係属した訴訟は、その後の事情変更に左右されず、同じ裁判所で審理を続けます。最後に1つ、取り違えやすい罠を確認しておきます。「訴えの提起の時」は、被告に訴状が届いて訴訟係属が生じる——送達の時とは、別の時点です。

基準は、あくまで訴状を提出した日です。この違いは、また別の回で、もう一度確認します。

今日のまとめ——動く地図、動かない地図

図：M×K社135万円の4つの変化形

• A普通裁判籍だけ
• B義務履行地の副作用
• C専属的合意管轄
• D応訴管轄
• まとめボード

同じ、Mさんのデザイン料135万円という相談を、4つの角度から見てきました。契約条項が無ければ、Mさんが訴えるなら東京、K社が訴えるなら札幌でした。義務履行地を使うと、Mさんは動かなくてよく、札幌でK社を訴えられました。契約書の専属的合意管轄が有効なら、Mさんは東京地裁でしか訴えられません。そして、Mさんがそれを争わずに本案の防御を始めれば——条項の有効性を検討するまでもなく、東京地裁の管轄が確定しました。冒頭の問いに戻りましょう。なぜ、札幌のMさんが、東京地裁から呼び出されたのか。答えは、契約書に書かれていた、専属的合意管轄の条項でした。

図：今日の到達点

• 管轄を決める主体の一覧＝法
• 当事者の合意
• 当事者の応訴
• 上級裁判所の指定
• 判定の時点
• 送り先一覧ボード

今日の話を、1つの表に畳んでおきましょう。管轄を決める主体は、4つありました。法自身が決める——法定管轄。当事者が事前に決める——合意管轄。当事者の行動が決める——応訴管轄。そして、上級裁判所が例外的に決める——指定管轄です。そして、動かせるのは、当事者の便宜のための線だけです。公益のための専属管轄は、このどの経路でも動きません。もう1つ、この地図がいつ確定するのかも、決まっていましたね。訴えの提起の時——訴状を提出した、その瞬間の事情で固定され——その後の変化には左右されません。今日崩れた地図——専属的合意管轄を、後から動かす手段である移送は、その先の回で扱います。

今日はここまでです。

第1章 訴訟の開始 ⑯／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

裁判権と管轄権——2段に分けて考える

図：2つの段

• ①日本の裁判権が及ぶか＝#1-2で確認済み
• ②そのうえで日本の裁判所が扱ってよいか＝今日のテーマ
• ボード

以前、外国の国家などが被告になったとき、日本の裁判権がどこまで及ぶか、という話をしました。あれは、日本の裁判権そのものが及ぶかどうかという段でした。今日はその先の段です。裁判権が及ぶことを前提にして——そのうえで、日本の裁判所が、この事件を扱ってよいかを決めます。裁判権の免除が問題になるのは、外国の国家などが被告になる場面でした。W社は一つの会社ですから、ここでは出てきません。日本の裁判権は、当然に及んでいます。日本の裁判所が、この事件を扱ってよいかという、2段目の話です。これを、国際裁判管轄と呼びます。

当事者や請求が複数の国に関わる事件について、どこの国の裁判所が審理し、裁判を行うかという問題です。こういう事件を、渉外事件と呼びます。似ています。実は、国内の管轄の地図には、国際版の写しがあります。ただ、写されなかった条文が1つだけあって、そこで結論が変わります。今日は、それを探しながら、進めていきます。

国内の管轄と、何が違うのか

図：国内土地管轄との3つの違い

• ①移送の受け皿が無い→管轄が無ければ却下
• ②準拠法は法廷地の国際私法
• ③どこの国で裁判するかが結論を左右しうる
• ボード

国内の土地管轄と、国際裁判管轄には、大きな違いが3つあります。最初に、この3つを立てておきます。1つめ、移送の受け皿がありません。

条文民事訴訟法16条1項

民事訴訟法第16条1項(管轄違いの場合の取扱い) 第十六条　裁判所は、訴訟の全部又は一部がその管轄に属しないと認めるときは、申立てにより又は職権で、これを管轄裁判所に移送する。

国内なら、管轄違いの訴えでも、この条文で管轄のある裁判所に移送してもらえます。前回、名前だけ出てきた移送とは、別のものです。今の16条は、管轄が無い訴えを正しい裁判所へ渡す移送です。ところが、国際裁判管轄には、この条文に対応する仕組みがありません。日本の裁判所には、外国の裁判所に事件を渡す権限が無いからです。日本の裁判所が、外国の裁判所に「この事件をそちらで審理してください」と命令することはできません。主権の及ぶ範囲が、そもそも違うからです。移送先が無い以上、訴えは却下されます。これが、今日いちばん結論が変わる点です。

もし、Nさんの訴えに管轄が認められなかったら——国内の管轄違いのように、では別の裁判所へ、とはなりません。何が起きるでしょうか？訴えは却下され、Nさんは改めて外国で訴訟を起こすほかありません。だからこそ、この先見ていく管轄原因の一覧が、重要になってきます。2つめの違いに進みます。どこの国の法律を適用して判断するかは、審理する国、つまり法廷地の国際私法で決まります。日本では、「法の適用に関する通則法」という法律が、この役割を果たします。中身はこのシリーズの範囲外なので、名前だけ押さえておいてください。

管轄が決まって初めて、その裁判所がどの国の法律を使うかを次に考えます。そして3つめ、1つめと2つめの結果として——どこの国で裁判するかが、事件の結論そのものを左右することがあります。Nさんのレンズの件を、日本の裁判所で審理するのか、外国の裁判所で審理するのかで——使われる国際私法が変わり、その結果、どの国の法律で判断するかも変わりえます。だからこそ、日本で訴えられるかどうかを決める今日の一覧が、重みを持ちます。

なぜ条文になったのか

図：沿革のタイムライン

• 条文が無かった時代→判例法理「特段の事情」→裁量肥大・予測不能という批判→平成23年改正で列挙方式へ
• ボード

実は、これから見ていく管轄原因の条文は、平成23年の改正で作られたものです。改正前は、条文が無かったんです。それまで裁判所は、国内の土地管轄の規定を類推適用して——その結果が、当事者間の公平や、裁判の適正・迅速に反する事情があれば——管轄を否定する、という判例法理で処理していました。この判例法理を確立したのが、次の判決です。

判例民集51巻10号4055頁

最高裁判決(ファミリー事件・預託金返還請求訴訟) 我が国の民訴法の規定する裁判籍のいずれかが我が国内にあるときは、原則として、我が国の裁判所に提起された訴訟事件につき、被告を我が国の裁判権に服させるのが相当であるが、我が国で裁判を行うことが当事者間の公平、裁判の適正・迅速を期するという理念に反する特段の事情があると認められる場合には、我が国の国際裁判管轄を否定すべきである。

この事件は、ドイツから自動車などを輸入していた日本の会社が、原告でした。相手は、長年ドイツで暮らしていた日本人です。業務委託契約に基づく、預託金の返還を求めた訴訟でした。契約はドイツで結ばれ、被告はドイツに20年以上、生活と営業の本拠を置いていました。証拠もドイツに集中していました。そもそも、日本の裁判所に訴えられることは、被告の予測の範囲を超えていました。他方で、原告は、ドイツから輸入していた業者です。ドイツの裁判所で訴えることが、過大な負担とまではいえませんでした。控訴審は日本の国際裁判管轄を否定し、最高裁も、特段の事情を認めて上告を棄却しました。

国内の裁判籍のいずれかが日本にあれば、原則として日本の裁判権に服させるのが相当としつつも、例外的に、特段の事情があれば、国際裁判管轄を否定してよい、という判断枠組みです。この判例法理には、強い批判がありました。「特段の事情」の中身を、結局は裁判所が個別に判断するので——裁判所の裁量が大きくなりすぎて、当事者が結論を予測できない、という批判です。そこで平成23年の改正で、立法はこう方針を変えました。国内の土地管轄の規定を参照しつつ、そのまま適用すると行き過ぎになる場合はあらかじめ排除して——日本と関連の深い場面を、条文にあらかじめ列挙する、という方針です。

これから、その一覧を見ていきます。ちなみに、この判決より前に、マレーシア航空事件という有名な判例もあります。そちらは、国内の裁判籍規定から国際裁判管轄を推し量る、逆推知説と評される先行判例です。今見た判決は、その後に「特段の事情」という考え方を正面から打ち出した判例です。今日の条文に直接つながるのは、こちらの判決だと覚えておいてください。

一覧の入口——被告の住所等

図：管轄原因の一覧

• ア被告の住所等
• イ契約上の債務・財産所在地
• ウ不法行為
• エ消費者・労働
• オ併合請求
• 目次ボード

では、日本で訴えられる場面を、順番に見ていきます。全部で5つあります。被告の住所、契約上の債務、不法行為、消費者と労働、そして併合請求です。1つめから見ていきましょう。

条文民事訴訟法3条の2

民事訴訟法第3条の2(被告の住所等による管轄権) 第三条の二　裁判所は、人に対する訴えについて、その住所が日本国内にあるとき、住所がない場合又は住所が知れない場合にはその居所が日本国内にあるとき、居所がない場合又は居所が知れない場合には訴えの提起前に日本国内に住所を有していたとき（日本国内に最後に住所を有していた後に外国に住所を有していたときを除く。）は、管轄権を有する。 ２　裁判所は、大使、公使その他外国に在ってその国の裁判権からの免除を享有する日本人に対する訴えについて、前項の規定にかかわらず、管轄権を有する。 ３　裁判所は、法人その他の社団又は財団に対する訴えについて、その主たる事務所又は営業所が日本国内にあるとき、事務所若しくは営業所がない場合又はその所在地が知れない場合には代表者その他の主たる業務担当者の住所が日本国内にあるときは、管轄権を有する。

4条2項は、住所、居所、最後の住所、という3段の階段でした。この条文も、同じ3段の階段です。ただ、細部が2か所違います。違いの1つめは、こうです。4条2項は「日本国内に住所がないとき」と書きますが——この条文は「その住所が日本国内にあるとき、住所がない場合」と書きます。文言そのものはよく似ていますが、指している範囲が違います。国内の4条2項でいう「住所」は、日本のどこかにある住所です。この条文の「住所」は、世界のどこかにある住所です。「住所が無い」の意味そのものが、国内版と国際版で違います。2つめは、3段目です。4条2項は「最後の住所」で終わります。この条文は、「訴えの提起前に日本国内に住所を有していたとき」となっています。しかも、括弧書きの除外がついています。

かつて日本に住んでいた、というだけでは足りず——その後、外国に生活の本拠を移していないことが必要です。この2つの罠は、条文をそのまま覚えていれば大丈夫です。慌てず条文を読み直してください。2項は、外国にいる大使や公使など、相手国の裁判権から免除される日本人についての特則です。3項は、法人や社団、財団についての規定です。主たる事務所や営業所が、日本国内にあるかどうかで決まります。

図：設例P：3条の2のあてはめ(W社の主たる営業所は外国＝×)ボード

では、Nさんの相談に当てはめてみましょう。W社は法人ですから、3項で見ます。日本国内に事務所や営業所があるという事情は、出てきません。この条文を使う限り、日本には管轄が認められません。まだ、他に4つの場面が残っています。焦らず、次を見ていきましょう。

契約と不法行為——履行地・財産・不法行為地

図：契約上の債務に関する訴えの対象

• ①履行の請求②事務管理・不当利得③不履行の損害賠償④その他契約上の債務に関する訴え
• ボード

2つめは、契約上の債務に関する訴えです。条文をまとめて見ておきましょう。

条文民事訴訟法3条の3(1号・3号・8号)

民事訴訟法第3条の3(契約上の債務に関する訴え等の管轄権・抜粋) 第三条の三　次の各号に掲げる訴えは、それぞれ当該各号に定めるときは、日本の裁判所に提起することができる。 一　契約上の債務の履行の請求を目的とする訴え又は契約上の債務に関して行われた事務管理若しくは生じた不当利得に係る請求、契約上の債務の不履行による損害賠償の請求その他契約上の債務に関する請求を目的とする訴え　契約において定められた当該債務の履行地が日本国内にあるとき、又は契約において選択された地の法によれば当該債務の履行地が日本国内にあるとき。 三　財産権上の訴え　請求の目的が日本国内にあるとき、又は当該訴えが金銭の支払を請求するものである場合には差し押さえることができる被告の財産が日本国内にあるとき（その財産の価額が著しく低いときを除く。）。 八　不法行為に関する訴え　不法行為があった地が日本国内にあるとき（外国で行われた加害行為の結果が日本国内で発生した場合において、日本国内におけるその結果の発生が通常予見することのできないものであったときを除く。）。

この条文は号がたくさんあるので、今日は特に大事な3つに絞って見ていきます。まず1号、契約上の債務に関する訴えです。対象は4つの類型に分かれます。履行の請求、事務管理や不当利得の請求、不履行による損害賠償の請求——そして、その他契約上の債務に関する請求です。事務管理は頼まれずにした事務処理、不当利得は理由なく得た利益のことです。どちらも、契約に関して生じたものが、ここに入ります。どの類型でも、決め手は同じです。債務の履行地が日本国内にあるかどうかです。ここに罠があります。履行地は、契約で定められた履行地か、契約で選ばれた地の法によって決まる履行地です。民法の弁済のルール、つまり持参債務から、自動的に履行地を導くわけではありません。

あれは国内5条1号の話でした。国内では、契約に履行地の定めが無くても——民法の持参債務のルールから、履行地を導けます。でも、国際裁判管轄の3条の3第1号は違います。契約自体に履行地の定めがあるか——または契約で選んだ地の法によって履行地が決まる場合に限られます。もう1つ、注意してほしいことがあります。この1号は、あくまで契約上の債務についての規定です。不法行為でできた債務の履行地では、国際裁判管轄は生まれません。次に3号、被告の財産所在地です。財産権上の訴えで請求の目的が日本国内にあるとき、または金銭の支払いを求める訴えで——差し押さえることができる被告の財産が日本国内にあるときです。

土地管轄の回の「財産権上の訴え」は、義務履行地につながりました。同じ言葉でも、この3号がつなげる先は、財産の所在地です。「その財産の価額が著しく低いときを除く」という括弧書きです。ここにも罠があります。参考書によっては、「訴額に見合う程度の財産」と説明していることがありますが——条文の言い方は違います。著しく低いときを除く、です。訴額よりだいぶ少なくても、著しく低くなければ足ります。たとえば、W社が日本の銀行に口座を持っていたとします。その残高が訴額に届かなくても——著しく低いと言えない限り、この号は使えます。答えるときは、条文の言い方で答えてください。

図：設例Q：不法行為地の分かれ方

• 外国の工場で作られた充電池が、日本の事務所で発火
• 関係図

では、3つめ、8号の不法行為に関する訴えを見ましょう。こちらは、不法行為があった地が日本国内にあるときです。加害行為が行われた地も、損害が発生した地も、どちらも含みます。具体例で考えましょう。外国の工場で作られた充電池が、日本の事務所に納品されて——そこで発火し、備品が焼けたとします。この場合、日本国内に不法行為があった地がある、と言えます。だから、日本に管轄が認められます。そこに、括弧書きの限定があります。外国で行われた加害行為の結果が日本で発生した場合でも——日本での結果の発生が、通常予見できないものだったときは、この号は使えません。

同じ充電池が、実は日本には一度も輸出されない仕様だったとします。それを、第三者が個人輸入して、勝手に日本に持ち込んでいたとしましょう。この場合、日本での結果発生は通常予見できないものとして——8号の管轄は認められません。加害者の立場から見て、日本での被害を予想できたかどうかが決め手になります。さて、ここまでの一覧に、Nさんを救う場面はありましたか？もう一度、住所地、履行地、不法行為地を思い出してみてください。住所地は、W社が外国なので使えません。履行地も、契約書に定めが無ければ使えません。そして不法行為地も、品が壊れていたというだけでは足りません。故意や過失で壊された、という事情まではないからです。

ここまでの一覧では、Nさんを救う場面が見当たりません。次に見る場面が、Nさんの立場に効いてきます。

消費者と労働者を守る特則

図：国内には無い、国際だけの保護規定

• 消費者から事業者への訴え
• 労働者から事業主への訴え
• 逆向きは3条の3を使えない
• ボード

4つめの場面は、消費者契約と労働関係です。これは国内の土地管轄には無い、国際だけの規定です。

条文民事訴訟法3条の4

民事訴訟法第3条の4(消費者契約及び労働関係に関する訴えの管轄権) 第三条の四　消費者（個人（事業として又は事業のために契約の当事者となる場合におけるものを除く。）をいう。以下同じ。）と事業者（法人その他の社団又は財団及び事業として又は事業のために契約の当事者となる場合における個人をいう。以下同じ。）との間で締結される契約（労働契約を除く。以下「消費者契約」という。）に関する消費者からの事業者に対する訴えは、訴えの提起の時又は消費者契約の締結の時における消費者の住所が日本国内にあるときは、日本の裁判所に提起することができる。 ２　労働契約の存否その他の労働関係に関する事項について個々の労働者と事業主との間に生じた民事に関する紛争（以下「個別労働関係民事紛争」という。）に関する労働者からの事業主に対する訴えは、個別労働関係民事紛争に係る労働契約における労務の提供の地（その地が定まっていない場合にあっては、労働者を雇い入れた事業所の所在地）が日本国内にあるときは、日本の裁判所に提起することができる。 ３　消費者契約に関する事業者からの消費者に対する訴え及び個別労働関係民事紛争に関する事業主からの労働者に対する訴えについては、前条の規定は、適用しない。

事業として契約する個人は、消費者に含まれません。1項を見てください。消費者から事業者への訴えは——訴え提起の時、または契約締結の時、どちらか一方の時点で——消費者の住所が日本にあれば、日本で訴えられます。契約したときは日本に住んでいたけれど、訴えるときは引っ越していた、という場合でも構いません。逆でも構いません。当てはめてみましょう。

図：設例P：3条の4第1項のあてはめ(Nの住所が日本にある＝○)ボード

Nさんは個人で、事業としてレンズを買ったわけではありませんから、消費者にあたります。W社は、通販事業を行う法人ですから、事業者にあたります。そして、Nさんの住所は、訴え提起のときも契約締結のときも、日本国内にあります。この1項によって、Nさんは日本の裁判所でW社を訴えられます。被告の住所という原則だけを見ていたら、Nさんは救われませんでした。でも、消費者を守るための特則が、別に用意されていたんです。消費者は、事業者に比べて、情報や交渉力で不利な立場に置かれがちです。もし住所地の原則だけだったら、事業者の本拠地でしか戦えないことになり——消費者が泣き寝入りする場面が増えてしまいます。

2項は、労働者と事業主の関係でも、同じ発想です。労働者からの訴えは、労務を提供していた地——それが決まっていなければ雇い入れた事業所の所在地で、日本に訴えられます。

図：設例P’：逆向き

• W社がNを訴える場合
• 3条の3は使えず被告Nの住所地だけ
• ボード

そこが3項です。事業者から消費者への訴え、事業主から労働者への訴えには——前条、つまり3条の3の規定を使えません。W社が、Nさんに未払いの追加請求があると主張して、訴えるとしましょう。この場合、3条の3は使えませんから、頼れるのは3条の2、被告の住所地だけです。W社は、日本のNさんの住所地でしか、訴えられません。1項は消費者の住所地でも訴えられるようにして間口を広げ——3項は、事業者側からは被告の住所地に絞り込んで、消費者を守っています。ただ、W社の契約書に、もし何か書いてあったら、この結論が動くかもしれません。

当事者どうしが管轄を動かす話は、この先に控えています。そこで、この契約書の一文にもう一度戻ってきます。

併合請求——1つの訴えにまとめられるか

図：併合請求の管轄権

• 客観的併合は密接な関連が必要
• 主観的併合はさらに38条前段の場合に限る
• ボード

5つめの場面は、併合請求です。

条文民事訴訟法3条の6

民事訴訟法第3条の6(併合請求における管轄権) 第三条の六　一の訴えで数個の請求をする場合において、日本の裁判所が一の請求について管轄権を有し、他の請求について管轄権を有しないときは、当該一の請求と他の請求との間に密接な関連があるときに限り、日本の裁判所にその訴えを提起することができる。ただし、数人からの又は数人に対する訴えについては、第三十八条前段に定める場合に限る。

条文はもう少し慎重です。1つの請求に管轄があっても、他の請求には——「密接な関連」があるときに限り、一緒に訴えられます。そして、訴える相手や訴える側が複数人になる場合は——さらに38条前段の場合に限る、というただし書きがつきます。似ていますが、実は要件が1つ増えています。国内の7条は、1つの請求について管轄がある裁判所になら——他の請求も、当然に一緒に提起できました。密接な関連までは要求していません。主観的併合、つまり相手や原告が複数人になる場合だけ、38条前段の条件がつきました。その38条前段は、権利義務が数人に共通するときか——同一の事実上・法律上の原因に基づくときに、共同を認める条文でした。

1つの請求だけでなく、他の請求についても、密接な関連があることまで要求します。つまり、同じ被告への複数請求——客観的併合の段階から、すでに条件が加わっているんです。さっきの充電池でいえば——日本の事務所で焼けた備品の損害は、不法行為地で日本に訴えられます。ところが、同じメーカーとの、日本と関係のない別の取引についての請求は——それだけを取り出すと、管轄原因が見当たりません。この2つをまとめて1つの訴えにできるか——そこで見るのが、密接な関連です。無関係な請求まで、ついでに日本へ持ち込めるわけではありません。

国内なら、ついでに引き込まれても、被告が出向くのは、同じ国の中の別の裁判所でした。国際では、被告は自分の国の外の法廷に立たされます。しかも、管轄が無ければ移送ではなく却下でした。引き込む範囲を、国内より慎重にしてある——そう読むと、この違いが腑に落ちます。「国内条文の国際版だから、同じだろう」と思い込むと——この違いを見落とします。条文を1つずつ、ちゃんと読む理由が、ここにあります。

今日のまとめ

図：部分対応表

• 国内条文↔国際条文
• 4条↔3条の2
• 5条↔3条の3
• 7条↔3条の6
• 16条↔対応する条文なし＝却下
• 3条の4↔国内に対応条文なし
• 11条・12条・14条・15条の国際版はこの先の回
• ボード

では、今日見てきたものを、国内の地図の横に並べて、1枚に畳んでおきましょう。被告の住所地——4条は、3条の2に対応していました。契約上の債務や財産所在地、不法行為——5条は、3条の3に対応していました。併合請求——7条は、3条の6に対応していました。ただ、1つだけ、対応する条文が無いものがありました。国内の16条は、管轄違いのときの移送を定めていました。でも、国際裁判管轄には、対応する仕組みがありませんでした。移送先が無い以上、日本に管轄が無ければ、訴えは却下されます。そして、対応する条文が無いものは、逆向きにも1つありました。

消費者と労働者の特則——3条の4です。国内の土地管轄には、これに当たる条文がありません。写しきれなかった16条と、ちょうど裏返しになっています。空いているのは、当事者どうしが動かす経路の国際版です。合意管轄や応訴管轄にあたる部分は、この先の回で埋まります。では、今日1本の筋を、もう一度たどっておきます。まず、裁判権と管轄権という、2段の話をしました。そのうえで、国内と何が違うのかを見ると、いちばん大きいのは移送の受け皿が無いことでした。だから、裁量ではなく、条文で場面を並べておく方針に変わりました。それが、平成23年の改正でした。そして、並んだ5つの場面を、順番に全部読みました。

冒頭のNさんは、この5つのうち、消費者契約の特則で救われました。Nさんは、日本の裁判所でW社を訴えられます。これが、今日の問いへの答えです。最後に、持ち帰ってほしい宿題を2つ、残しておきます。宿題の1つめです。W社の契約書に、こんな一文があったとします。「この国の裁判所でしか、訴えられない」。もし本当にそう書いてあったら、今日の結論は動くのか。これを、この先の回で確かめます。宿題の2つめです。今日、対応する条文が無いと言った16条——国内で管轄違いだったときの移送の中身は、また別の回で扱います。

第1章 訴訟の開始 ⑰／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

当事者が動かす国際裁判管轄——合意管轄・応訴管轄

図：当事者が動かす2つの経路

• 合意管轄=事前の合意
• 応訴管轄=事後の合意に等しい行動
• 国内11条・12条との対応ボード

ここからは、当事者自身が管轄を動かす場面です。国内の管轄を、当事者どうしの合意や行動で動かした回を覚えていますか。国際裁判管轄にも、同じ骨格の経路があります。合意管轄は3条の7、応訴管轄は3条の8です。事前の合意と、事後の合意に等しい行動という対比も、そのまま使えます。

条文民事訴訟法3条の7

民事訴訟法第3条の7(管轄権に関する合意) 第三条の七　当事者は、合意により、いずれの国の裁判所に訴えを提起することができるかについて定めることができる。 ２　前項の合意は、一定の法律関係に基づく訴えに関し、かつ、書面でしなければ、その効力を生じない。 ３　第一項の合意がその内容を記録した電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。）によってされたときは、その合意は、書面によってされたものとみなして、前項の規定を適用する。 ４　外国の裁判所にのみ訴えを提起することができる旨の合意は、その裁判所が法律上又は事実上裁判権を行うことができないときは、これを援用することができない。 ５　将来において生ずる消費者契約に関する紛争を対象とする第一項の合意は、次に掲げる場合に限り、その効力を有する。 一　消費者契約の締結の時において消費者が住所を有していた国の裁判所に訴えを提起することができる旨の合意（その国の裁判所にのみ訴えを提起することができる旨の合意については、次号に掲げる場合を除き、その国以外の国の裁判所にも訴えを提起することを妨げない旨の合意とみなす。）であるとき。 二　消費者が当該合意に基づき合意された国の裁判所に訴えを提起したとき、又は事業者が日本若しくは外国の裁判所に訴えを提起した場合において、消費者が当該合意を援用したとき。 ６　将来において生ずる個別労働関係民事紛争を対象とする第一項の合意は、次に掲げる場合に限り、その効力を有する。 一　労働契約の終了の時にされた合意であって、その時における労務の提供の地がある国の裁判所に訴えを提起することができる旨を定めたもの（その国の裁判所にのみ訴えを提起することができる旨の合意については、次号に掲げる場合を除き、その国以外の国の裁判所にも訴えを提起することを妨げない旨の合意とみなす。）であるとき。 二　労働者が当該合意に基づき合意された国の裁判所に訴えを提起したとき、又は事業主が日本若しくは外国の裁判所に訴えを提起した場合において、労働者が当該合意を援用したとき。

長いのには理由があります。骨格は国内の合意管轄と同じで、1項が本体、2項が書面性、3項が電磁的記録のみなし規定です。違うのは、3項の中に定義のかっこ書きが入っていることです。電磁的記録とは何かを、条文自身がこの1か所で説明しています。メールやサイト上の記録で交わした合意も、書面と同じ扱いになります。国内11条にはこのかっこ書きが無いので、そちらは短く見えます。でも骨格そのものは変わりません。外国の裁判所にのみ訴えられる、という合意があっても——その外国の裁判所が法律上や事実上、裁判権を行使できないときは、その合意を使えません。

そして5項と6項が、この条文にしか無い特則です。将来の消費者契約紛争や、将来の個別労働関係紛争についての合意は、原則として効力を持ちません。消費者や労働者は、契約のときに遠い将来の紛争まで見通して合意することが難しいからです。効力を持つのは限られた場合だけです。消費者契約締結時の消費者の住所地国の裁判所を指定した場合や——実際に消費者や労働者が、その合意を使って訴えた場合などです。訴えられたほうが、その合意を自分から持ち出すことも含みます。条文はこれを、援用と呼んでいます。労働契約が終わる時点で、労務を提供していた地の裁判所を指定していれば、その合意は使えます。日本で働いていた人が、辞めるときに日本の裁判所を選んでおく、という形です。でも、やはり「その国だけ」という専属の指定には、同じみなし規定がかかります。

5項1号のかっこ書きを見てください。

図：設例P’再訪：3条の7第5項1号のみなし規定

• 「その国だけ」と合意しても、その国以外でも訴えられる合意とみなされる
• ボード

前回のNさんは、外国にしか拠点の無い通販サイト、W社から買い物をした消費者でした。もし、そのW社のサイトの規約に「W社の国の裁判所にのみ訴える」と書いてあったとします。Nさんは日本でも訴えられます。5項1号のかっこ書きが直接そう定めています。その国だけと合意しても、その国以外の国の裁判所にも訴えを提起することを妨げない旨の合意と——条文自身がみなします。ここは、国内の合意管轄と向きが違って見えるところです。国内では、原則は専属的合意と解釈して——約款のように選ぶ余地の無かった側だけを、解釈で付加的合意に読み替える、という順番でした。付加的合意は、そこ以外の裁判所も選べる合意のことです。

国際の消費者契約では、条文が最初からそう決めています。だから、W社が「その国にのみ」と規約に書いても、Nさんは日本でも訴えられます。規約の一文で結論が動くのか、という問いには、これで答えが出ました。次に、応訴管轄を見ましょう。

条文民事訴訟法3条の8

民事訴訟法第3条の8(応訴による管轄権) 第三条の八　被告が日本の裁判所が管轄権を有しない旨の抗弁を提出しないで本案について弁論をし、又は弁論準備手続において申述をしたときは、裁判所は、管轄権を有する。

被告が、管轄権が無いという抗弁を出さずに、いきなり中身の弁論を始めたら——その時点で、日本の裁判所に管轄権が生まれます。たとえば、Nさんの訴えにW社が出てきて——管轄には触れず、レンズの状態について反論を始めた場合です。国内で立てた理屈が、そのまま国際裁判管轄でも通用します。さて、ここまでは当事者が動かす経路でした。実はこの条文が生まれる前は、少し違う形で管轄を否定する場面がありました。昔は、裁判所の裁量で管轄を否定していました。その考え方を条文に閉じ込め直したのが、次の条文です。

山場——特別の事情による訴えの却下

図：入口を通っても審理してもらえるとは限らない

• 3条の9=特別の事情による訴えの却下、という安全弁
• ボード

ここでもう1つ、大事な問いに移ります。管轄原因があれば、必ず日本で審理してもらえるんでしょうか。実は、そうとは限りません。1つ、考えてもらいたい場面があります。

図：設例R：管轄原因はあるが特別の事情がある場面

• 証拠・証人・帳簿がすべて外国、双方に日本語話者がいない
• 関係図

日本にある、差し押さえ可能な財産を手がかりに——外国で完結した取引をめぐる争いが、日本に持ち込まれたとします。契約書も証人も帳簿も、全部外国にあります。当事者双方に、日本語を話せる人もいません。この訴え、日本で審理していいと思いますか？財産所在地の3条の3第3号を使えば、管轄原因はあります。こういう場面のための安全弁が、もう1つ用意されています。

条文民事訴訟法3条の9

民事訴訟法第3条の9(特別の事情による訴えの却下) 第三条の九　裁判所は、訴えについて日本の裁判所が管轄権を有することとなる場合（日本の裁判所にのみ訴えを提起することができる旨の合意に基づき訴えが提起された場合を除く。）においても、事案の性質、応訴による被告の負担の程度、証拠の所在地その他の事情を考慮して、日本の裁判所が審理及び裁判をすることが当事者間の衡平を害し、又は適正かつ迅速な審理の実現を妨げることとなる特別の事情があると認めるときは、その訴えの全部又は一部を却下することができる。

考慮するのは、どんな事件か、被告にどれだけ負担がかかるか——証拠がどこにあるか、といった事情です。日本で審理することが当事者どうしの公平を損なったり——審理をきちんと進めるうえで妨げになったりすると認められるときは——特別の事情があるとして、訴えの全部または一部を却下できます。財産所在地という管轄原因はあります。でも証拠も証人も帳簿も、全部外国にあります。双方に日本語を話せる人もいません。こういう事情を考慮すると、特別の事情があると認められ、却下される可能性が高い場面です。管轄原因は、あくまで入口の条件です。特別の事情は、その入口を通った後の、もう1つの安全弁です。この考え方が、実際に使われた判決もあります。ただし、今の設例とは手がかりが違います。

判例民集70巻3号846頁

最高裁判決(損害賠償請求事件) 米国ネバダ州でカジノ運営を行う法人Yのウェブサイト記事により、名誉・信用を毀損されたとして、日本法人X1とその取締役X2が損害賠償を求めた事件。管轄原因は不法行為地（3条の3第8号）——毀損という結果が日本国内で発生したことによる。紛争は係属中の別件米国訴訟から派生し、証拠方法の多くが米国に所在し、当事者双方が米国での交渉・提訴を想定していたことなどを考慮して、特別の事情があるとして訴えを却下すべきとした原審の判断を是認し、上告を棄却した。

しかも、日本に管轄が生まれた理由は、財産ではなく不法行為地でした。名誉や信用が傷つけられたという結果が、日本国内で発生したと言えることから——3条の3第8号で日本に管轄が認められた事件です。あのとき見た入口から、日本に入ってきた事件が、この安全弁で止められたことになります。判決は5つの事情を挙げています。1つずつ見ていきましょう。1つめ、この訴訟は米国ですでに進んでいた別の訴訟から派生したものでした。2つめ、本案で争われる主な争点についての証拠は、主に米国にありました。3つめ、当事者双方とも、もともと米国で交渉したり訴えたりすることを想定していました。

4つめ、原告側はすでに米国の訴訟で反訴まで起こしていたので——あらためて米国で訴え直しても、過大な負担とまでは言えませんでした。そして5つめ、逆にこれだけの証拠を日本の裁判所で取り調べることは——被告にとって過大な負担になるとされました。米国の訴訟の開示手続だけで、双方合わせて証人がおよそ100名——文書がおよそ9500点、開示されていました。しかも文書の大部分は英語で書かれ、証人の大半は日本語に通じていませんでした。こうした事情を総合して、特別の事情があると認められました。ここは正確に言う必要があります。訴えを却下したのは、第一審と原審です。最高裁は、却下すべきだとした原審の判断を正当だと認めて、上告を棄却しました。

ここは取り違えやすいところです。特別の事情があるかを判断したのは、事実を調べた第一審と原審です。最高裁は、その判断が正当かどうかを見た側です。そうではありません。ここは大事なところです。この3条の9は、前回見た「特段の事情」という判例法理を条文に取り込んだものです。判例法理は「特段の事情」、条文は「特別の事情」です。用語は違いますが、中身のつながりはあります。昔の判例も、当事者の公平と、適正で迅速な裁判に反する事情があれば管轄を否定していました。ただ、条文になったことで、考慮要素があらかじめ書き出されました。だから、例外的にしか管轄は否定されません。裁判所の自由な裁量に、逆戻りしたわけではないんです。

列挙で予測可能性を作ったうえで——なお例外的にしか働かない安全弁を、最後に1つ足した、という理解をしてください。この条文には、もう1つ罠があります。かっこ書きを、もう一度見てください。この除外は、日本を専属とする合意に基づく訴えだけが対象です。「専属的合意管轄なら何でも除外される」わけではありません。それは別の話です。さっき見た3条の7第4項——外国の裁判所が実際には裁判権を行使できないときの話につながります。日本を専属とする合意だけが、この3条の9の対象から外れる、と正確に覚えてください。

当事者が自分で日本の裁判所を選んだ訴えだからです。あとから不便だと言って却下したのでは、合意した意味がなくなります。その契約に「日本の裁判所にのみ訴える」という合意があって——その合意に基づいて訴えたのなら、3条の9では却下できません。

⭐ 論文で書く規範：専属の定めがあると、3条の9も含めて使えなくなる 3条の10＝「第三条の二から第三条の四まで及び第三条の六から前条までの規定は、訴えについて法令に日本の裁判所の管轄権の専属に関する定めがある場合には、適用しない。」 対象は3条の2・3条の3・3条の4・3条の6・3条の7・3条の8・3条の9のすべて。専属管轄がある事件では、合意管轄も応訴管轄も、特別の事情による却下も、まとめて使えなくなる。 （民事訴訟法3条の10）

もう1つ、押さえておいてください。ここでいう専属は、前に見た専属的合意管轄——当事者が合意で作るほうではありません。法律のほうが公益のために決めている専属管轄です。中身はこのあと見ます。日本の裁判所に専属する事件では、この安全弁自体がそもそも働きません。3条の10という条文が、専属の定めがある場合には複数の条文の適用を除外しています。除外されるのは、3条の2から3条の4まで、そして3条の6から3条の9までのすべてです。専属管轄がある事件では——合意管轄も応訴管轄も、特別の事情による却下も、まとめて使えなくなります。入口を通っても審理してもらえるとは限らない。その安全弁にも、限界があります。

専属とは何かを、ここできちんと立てておきましょう。

専属——動かせない管轄

図：国際にも専属がある

• 3条の5＝会社関係の訴え
• 登記登録
• 知的財産権の存否効力
• 専属だと安全弁も働かない
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専属管轄と任意管轄を区別した回で——専属は公益性が強く、当事者の合意や応訴では動かせない管轄だ、という話をしました。国際裁判管轄にも専属があります。3条の5です。

条文民事訴訟法3条の5

民事訴訟法第3条の5(管轄権の専属) 第三条の五　会社法第七編第二章に規定する訴え（同章第四節及び第六節に規定するものを除く。）、一般社団法人及び一般財団法人に関する法律（平成十八年法律第四十八号）第六章第二節に規定する訴えその他これらの法令以外の日本の法令により設立された社団又は財団に関する訴えでこれらに準ずるものの管轄権は、日本の裁判所に専属する。 ２　登記又は登録に関する訴えの管轄権は、登記又は登録をすべき地が日本国内にあるときは、日本の裁判所に専属する。 ３　知的財産権（知的財産基本法（平成十四年法律第百二十二号）第二条第二項に規定する知的財産権をいう。）のうち設定の登録により発生するものの存否又は効力に関する訴えの管轄権は、その登録が日本においてされたものであるときは、日本の裁判所に専属する。

会社関係の訴え、登記や登録に関する訴え——登録によって発生する知的財産権の存否や効力に関する訴えは、日本の裁判所に専属します。会社の組織に関する判断や、登記・登録の効力は、当事者だけでなく社会全体に影響します。だから、当事者の合意や応訴といった私的な事情では動かせないようにしてあるんです。理屈そのものは、前に見たとおりです。さっき見た3条の10の話と、つながりますね。専属というのは、それくらい強い、動かせない一線だということです。専属についてはここまでにして、次に審理の場面を見ましょう。

審理——職権証拠調べと標準時

図：国内の職権証拠調べ・管轄の恒定の国際版

• 3条の11＝職権証拠調べ
• 3条の12＝管轄権の標準時
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最後に、審理の場面を2つの短い条文で見ておきます。

条文民事訴訟法3条の11・3条の12

民事訴訟法第3条の11・第3条の12(国際裁判管轄の審理) 第三条の十一　裁判所は、日本の裁判所の管轄権に関する事項について、職権で証拠調べをすることができる。 第三条の十二　日本の裁判所の管轄権は、訴えの提起の時を標準として定める。

国内の管轄の調査を見た回で、職権証拠調べという条文がありましたよね。3条の11も、管轄権に関する事項について職権で証拠調べができる、という条文です。管轄を調べること自体は、当事者に言われなくても裁判所がしなければなりません。これを職権調査事項と呼びました。3条の11が定めているのは、その調べ方です。国内の管轄の恒定と同じ、訴えの提起の時を標準にする、という条文です。訴状を提出した後に被告が別の国に拠点を移しても、その後の事情変更は管轄に影響しません。Nさんが訴状を日本の裁判所に提出した後、W社が別の国に本店を移したとしても——管轄は、訴状を提出した時点で固定されたままです。

国内で立てた理屈が、国際裁判管轄にもそのまま当てはまる——ということを、この2つの条文が示しています。そして、この審理を経て、もし管轄が認められなかったら。不適法却下という結論に、ここでつながります。

到達点——国内と国際の対応表

図：到達点：国内⇄国際の対応表

• 写されなかった16条＝移送
• 国際にしか無い3条の4・3条の9
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今日見てきた条文を、前回までの表に足して、1枚にまとめます。表の上半分は、前回見た分です。被告の住所地の4条が3条の2でした。契約上の債務や財産所在地、不法行為の5条が3条の3でした。併合請求の7条が3条の6でした。ここからが、今日の4つです。国内の11条は3条の7に、12条は3条の8に対応します。14条は3条の11に、15条は3条の12に、それぞれ対応します。でも、写されなかった条文が1つありました。16条の移送でしたね。だから、管轄が無ければ移送ではなく却下でした。そして、国内には無いのに国際にしかない条文が、今日もう1つ増えました。

前回までの表には、消費者と労働者を守る3条の4がありました。今日そこに、管轄原因があっても審理を止める安全弁、3条の9が加わりました。実は、この2つは表裏の関係にあります。移送という逃がし先が無いから、入口をどう設計するかに慎重にならざるを得ません。だから、消費者や労働者のように弱い立場の当事者には、間口を広げる特則を足しました。そして、間口を広げすぎて不公平になる場面には、特別の事情という安全弁を足しました。これが今日の一番の到達点です。

今日のまとめ

• 今日のまとめ
• 送り先(移送の中身はこの次の回／消費者契約の同じ区切りは法定審理期間訴訟手続へ)ボード

今日の1つめの問いに、もう一度戻りましょう。W社の規約に「その国にのみ訴える」と書いてあっても、結論は動くのか、という問いでした。条文が直接、その国以外の国の裁判所にも訴えを提起することを妨げない旨の合意とみなします。だから、規約の一文があっても、Nさんは日本でW社を訴えられます。そして2つめの問いです。管轄原因があれば、必ず日本で審理してもらえるのか。事案の性質や証拠の所在地といった事情から——特別の事情があると認められれば、管轄原因があっても、訴えは却下されます。今日は、当事者が動かす2つの経路と、その入口を通った後の安全弁を見てきました。最後に、今日の到達点をもう一度、別の角度から言っておきます。国際裁判管轄には、移送という逃がし先がありません。だから、入口を広く取るための特則と——広げすぎた入口を後から絞る安全弁と、その両方を条文で用意する必要があったんです。

今日はここまでですが、いくつか、まだ触れていない話が残っています。移送の具体的な中身は、この次の回で詳しく見ていきます。それから、今日出てきた——「消費者契約に関する訴え」「個別労働関係民事紛争」という同じ区切りは——先の回で、審理期間を区切る手続の対象から外れる場面として、もう一度出てきます。そして、今日何度も出てきた「訴えの却下」という判決の位置づけは——判決の種類を整理する回で、きちんと扱います。

第1章 訴訟の開始 ⑱／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

16条——必要的な移送と、裁量の自庁処理

図：16条1項・2項の構造(1項=必要的な移送/2項=裁量の自庁処理という非対称)

まず、いちばん基本の移送です。裁判所に管轄が無いと分かったときの条文です。

条文民事訴訟法16条

民事訴訟法第16条(管轄違いの場合の取扱い) 第十六条　裁判所は、訴訟の全部又は一部がその管轄に属しないと認めるときは、申立てにより又は職権で、これを管轄裁判所に移送する。 ２　地方裁判所は、訴訟がその管轄区域内の簡易裁判所の管轄に属する場合においても、相当と認めるときは、前項の規定にかかわらず、申立てにより又は職権で、訴訟の全部又は一部について自ら審理及び裁判をすることができる。ただし、訴訟がその簡易裁判所の専属管轄（当事者が第十一条の規定により合意で定めたものを除く。）に属する場合は、この限りでない。

1項です。管轄が無いと分かったら、裁判所は必ず管轄裁判所へ移送します。そこが重要です。1項は必要的な移送です。管轄が無いという客観的な誤りは、裁判所の判断の余地なく——必ず移送されます。たとえば、K社がMさんを、管轄がどこにも無い福岡地裁に訴えたとします。福岡地裁には、審理を続けるという選択肢がありません。管轄が無くても却下されない、というあの約束を、ここで払い戻します。管轄違いの結末は、却下ではなく移送です。ところが、同じ16条の2項は、少し違う顔を見せます。

図：却下ではなく移送

• 管轄の地図の回で置いた約束の払い戻し
• 1項必要的・2項裁量の非対称

2項は、簡裁が担当するはずの事件を、同じ管轄区域内の地裁が受け取った場合です。地裁は、相当だと認めれば、自分でそのまま審理できます。これを、自庁処理と呼びます。事物管轄の回でも、一度名前が出ていました。1項が必要的なのに対して、2項は裁量です。同じ16条の中に、必要的と裁量が同居している、非対称な条文なんです。事物管轄——つまり簡裁と地裁の役割分担は、土地管轄ほど絶対的な線ではないからです。前に見た土地管轄は、どの地域の裁判所か、という線でしたね。相当かどうかという評価が要る以上、裁判所の判断に委ねられます。

ここが、今日ずっと効いてくる分かれ目です。客観的に決まった事実に基づくものは必要的、評価が要るものは裁量です。もう1つ気をつけてほしいのが、「同じ管轄区域内」という限定です。前に見た、Mさんの135万円の事件で考えてみましょう。140万円以下ですから、本来は簡裁の事件です。その簡裁と同じ管轄区域にある地裁なら、相当と認めれば自分で審理できます。でも、まったく別の管轄区域の地裁が、自分で引き取ることはできません。では、実際にあった決定で、この裁量の幅を確かめてみましょう。

判例民集62巻7号2013頁・平成20年7月18日・百選3

最高裁判所決定（地方裁判所の自庁処理に関する事件） 地方裁判所がその管轄区域内の簡易裁判所の管轄に属する訴訟を受け付け、被告から簡易裁判所への移送申立てがあった場合、これを却下する（自庁処理する）かどうかの判断は、事案の内容に照らして地方裁判所における審理及び裁判が相当であるかという観点からされ、地方裁判所の合理的な裁量に委ねられる。 簡易裁判所の管轄が専属的合意管轄の合意によって生じた場合であっても、この判断の枠組みは異なるところがない（決定要旨）。

訴えを却下するという意味ではありません。ここで却下されるのは、被告が出した移送の申立てのほうです。申立てを却下する——つまり移送しない。それが自庁処理です。この決定は、まさにそこを判断しています。事案の内容に照らして地裁での審理が相当かどうか、という観点で判断され——その判断は、地裁の合理的な裁量に委ねられるとしました。そして、簡裁の管轄が専属的合意によって生じた場合でも——この判断の枠組みは変わらない、としています。専属的合意管轄という当事者の意思よりも——相当性の評価という2項の裁量が、優先して働く場面があるということです。

2項のただし書を、もう一度見てください。「専属管轄に属する場合は、この限りでない」と書いたうえで——そのかっこ書きで、当事者が11条の合意で定めたものを、わざわざ除いています。だから、合意で作った専属は、自庁処理を止める側に入っていないんです。

17条——著しい遅滞・当事者間の衡平による裁量移送

図：16条は入口の誤り訂正、17条は入口を通った後の裁量調整という違い

16条は、そもそも管轄が無い場合でした。17条は違います。管轄はちゃんとある。それでも動かせる場合がある、という条文です。

条文民事訴訟法17条

民事訴訟法第17条(遅滞を避ける等のための移送) 第十七条　第一審裁判所は、訴訟がその管轄に属する場合においても、当事者及び尋問を受けるべき証人の住所、使用すべき検証物の所在地その他の事情を考慮して、訴訟の著しい遅滞を避け、又は当事者間の衡平を図るため必要があると認めるときは、申立てにより又は職権で、訴訟の全部又は一部を他の管轄裁判所に移送することができる。

審理を続けるとかえって不公平になったり、手続が長引きすぎたりする場合に——裁判所の裁量で、他の管轄裁判所へ移送できます。ここでも軸が効いています。著しい遅滞も衡平も、評価が要る事情です。だから裁量移送になります。条文が挙げているのは、当事者や証人の住所、検証物の所在地です。検証物というのは、現場や現物そのものを裁判官が見に行って確かめる、その対象です。

図：17条の考慮要素

• 条文の列挙
• 資力・健康状態・出席の難易・被告住所地に原告支店があるか

それだけではありません。実務では、当事者の資力や健康状態——遠方に住んでいて期日に出席しにくいこと——被告の住所地に原告の支店があるかどうかまで、幅広く考慮されます。しかも、土地管轄の回で残した宿題を、ここで返せます。義務履行地を使うと、金銭の請求では、被告が原告の住所地へ引っ張り出されました。その負担が大きすぎるときに引き戻すのが、この17条の移送です。もう1つ、手続の特則があります。当事者間の衡平のために移送するときは、当事者の意見を聴いたうえで決めます。例えば、Mさんの場面に当てはめてみましょう。

図：消費者契約への切り札

Mさんの家から遠く離れた東京地裁が、専属的合意管轄で指定されていました。住所から遠い裁判所を指定する合意があると——応訴のための移動や費用、時間の負担がのしかかります。だからこそ、著しい遅滞や当事者間の衡平という17条の物差しが——合意で指定された裁判所を、被告の住所地に近い裁判所へ動かす根拠になります。ただ、1つ確かめないといけないことがあります。Mさんの事件は、東京地裁を「専属的」合意管轄と定めた事件でした。専属的に決まっている以上、17条で動かせるのか、という疑問です。

条文民事訴訟法20条

民事訴訟法第20条(専属管轄の場合の移送の制限) 第二十条　前三条の規定は、訴訟がその係属する裁判所の専属管轄（当事者が第十一条の規定により合意で定めたものを除く。）に属する場合には、適用しない。 ２　特許権等に関する訴えに係る訴訟について、第十七条又は前条第一項の規定によれば第六条第一項各号に定める裁判所に移送すべき場合には、前項の規定にかかわらず、第十七条又は前条第一項の規定を適用する。

前三条——17条、18条、19条の規定は、専属管轄に属する場合には適用しない、とあります。ここに、さっき16条2項で見たのと同じ、大事なかっこ書きがあります。「専属管轄」から、「当事者が第十一条の規定により合意で定めたもの」が除かれています。20条1項が言う「専属管轄」に、専属的合意管轄は含まれない、ということです。だから、17条の適用が封じられるのは、法律が決めた専属管轄だけです。合意管轄の回で見たとおり、法律が決めた専属は公益の線、専属的合意管轄は私的自治の産物でした。当事者どうしの取り決めにすぎない以上、衡平という評価が入り込む余地が残るんです。だから、専属的合意管轄には、17条は生きたまま使えます。

図：冒頭問いの回収(Mさん再訪＝専属的合意管轄でも17条移送は使える)

Mさんは、17条を使って、東京地裁から住所地に近い裁判所への移送を求められます。「合意があるから絶対に動かせない」わけではありません。これが、冒頭の問いへの答えです。ただし、封じられるのは「前三条」——17条・18条・19条だけです。さっき見た16条2項の自庁処理は、この前三条には含まれません。20条1項が封じるのは、あくまで17条から19条までです。前に見た、特許権などの訴えがそれです。6条が、東京地裁と大阪地裁の専属管轄と定めていました。法律が決めた専属管轄ですから、この線は17条では動かせません。だからこそ、特許については専用の例外が置かれています。20条2項です。東京・大阪地裁自身へ移送すべき場合は、1項にかかわらず17条・19条1項を適用します。

名前だけ覚えておけば十分です。

残りの移送類型を、まとめて片付ける

図：20条の2＝特許権等の裁量移送(20条2項とは別条文)

さて、ここからは残りの移送の種類を、まとめて見ていきます。

⭐ 論文で書く規範：20条の2——特許権等に関する訴えの裁量移送 特許権等に関する訴えは、東京地方裁判所・大阪地方裁判所の専属管轄に属する。ただし、専門技術的な事項が問題にならない事件にまでこの縛りを及ぼすと、かえって著しい損害や遅滞を招くことがある。そうした事情があれば、本来の管轄地方裁判所、または19条1項の移送先地方裁判所へ移送することができる（裁量）。 （民事訴訟法20条の2）

まず、20条の2です。特許権などに関する訴えは、東京地裁か大阪地裁の専属管轄です。別の条文です。専門的で技術的な事情が問題にならない事件にまで——東京・大阪に縛り続けるのは不都合だ、という場面の裁量移送です。著しい損害や遅滞を避けるため必要なら、本来の管轄地裁などへ移送できます。次は、簡裁と地裁の間の移送を、まとめて見ましょう。

条文民事訴訟法18条

民事訴訟法第18条(簡易裁判所の裁量移送) 第十八条　簡易裁判所は、訴訟がその管轄に属する場合においても、相当と認めるときは、申立てにより又は職権で、訴訟の全部又は一部をその所在地を管轄する地方裁判所に移送することができる。

18条は、簡裁が相当と認めれば、自分の所在地の地裁へ移送できる裁量移送です。さっき見た16条2項と、ちょうど向きが逆です。16条2項は、地裁が簡裁の事件を引き取る。18条は、簡裁が自分の事件を地裁へ渡す。事件が思ったより込み入っていて、簡裁の簡易な手続には収まらないときに使います。次は、必要的な移送の条文を見ましょう。

条文民事訴訟法19条

民事訴訟法第19条(必要的移送) 第十九条　第一審裁判所は、訴訟がその管轄に属する場合においても、当事者の申立て及び相手方の同意があるときは、訴訟の全部又は一部を申立てに係る地方裁判所又は簡易裁判所に移送しなければならない。ただし、移送により著しく訴訟手続を遅滞させることとなるとき、又はその申立てが、簡易裁判所からその所在地を管轄する地方裁判所への移送の申立て以外のものであって、被告が本案について弁論をし、若しくは弁論準備手続において申述をした後にされたものであるときは、この限りでない。 ２　簡易裁判所は、その管轄に属する不動産に関する訴訟につき被告の申立てがあるときは、訴訟の全部又は一部をその所在地を管轄する地方裁判所に移送しなければならない。ただし、その申立ての前に被告が本案について弁論をした場合は、この限りでない。

19条1項は、双方が合意すれば移送しなければならない必要的移送です。訴え提起前の合意管轄と対になる、事後の合意管轄と考えてください。19条2項は、簡裁に持ち込まれた不動産の訴訟について——被告が申し立てれば、地裁へ移送しなければならない必要的移送です。最後に、方向を間違えやすい移送を1つ見ておきます。人事訴訟というのは、離婚や認知のように、夫婦や親子の関係そのものを決める訴訟でしたね。裁判所の種類を見た回で、これを家庭裁判所が扱う、と見ました。

⭐ 論文で書く規範：人事訴訟法8条1項・2項——地裁の損害賠償請求から家裁へ 家庭裁判所で人事訴訟が進んでいて、その原因になった事実から生じた損害賠償請求が、別に地方裁判所で争われているとする。この場合、審理を担当する地方裁判所の判断で——事案にふさわしいと見れば、当事者からの求めに応じて、その損害賠償の訴訟を家庭裁判所のほうへ移送することができる。移送を受けた家庭裁判所は、2つの事件の口頭弁論を併合しなければならない（2項）。 方向は地裁の損害賠償請求訴訟から、家裁の人事訴訟へ。逆ではない。 （人事訴訟法8条1項・2項）

家庭裁判所で進んでいる人事訴訟と、その原因になった事実から生じた損害賠償請求が——別に地方裁判所で争われているとします。たとえば、妻が夫に離婚を求める訴訟が家裁で進んでいて——その離婚にともなう慰謝料の請求だけが、地裁に出ている、という形です。この場合、地方裁判所は、相当と認めれば、申立てにより——その損害賠償の訴訟を、家庭裁判所へ移送できます。そこが罠です。家裁の事件を地裁へ動かすのではありません。地裁の損害賠償請求を、家裁のほうに合わせて動かします。移送を受けた家裁は、2つの事件の口頭弁論を、まとめて進めます。口頭弁論というのは、序章で見た、法廷で双方が主張を述べ合う手続でしたね。

一覧——必要的か裁量か

図：必要的/裁量2列一覧

• 16条1項・19条1項・19条2項が必要的
• 16条2項・17条・18条・20条の2・人事訴訟法8条1項が裁量

ここまでで、民事訴訟法の移送の条文を7つ見てきました。これに、別の法律から人事訴訟法8条1項が加わります。1枚の表に畳んでおきましょう。

⭐ 論文で書く規範：必要的移送と裁量移送 必要的（客観的に固まった事実で決まる）… 16条1項（管轄違い）・19条1項（当事者の合意）・19条2項（簡易裁判所の不動産訴訟）。 裁量（評価が要る事情で決まる）… 16条2項（自庁処理）・17条（著しい遅滞・衡平）・18条（簡易裁判所から地方裁判所へ）・20条の2（特許権等）・人事訴訟法8条1項。 （民事訴訟法16条から20条の2・人事訴訟法8条）

必要的なのは、16条1項、19条1項、19条2項の3つです。裁量なのは、16条2項、17条、18条、20条の2、それから人事訴訟法8条1項です。必要的移送は、「そもそも管轄が無い」「当事者が合意した」という——客観的に固まった事実に基づきます。だから、裁判所の判断が入る余地がありません。裁量移送は、「著しい遅滞」「衡平」「相当性」という——評価が要る事情に基づきます。だから、裁判所の判断に委ねられます。この軸があれば、必要的か裁量か、丸暗記せずに言い当てられます。Mさんの事件は、17条の裁量移送です。遅滞や衡平という、評価が要る事情で動かす話でしたね。

22条——移送の効果と「最初から」の意味

図：移送の裁判は決定＋確定すると拘束・再移送禁止・最初から係属していたとみなす

移送が決まったら、どうなるのか。効果を見ましょう。

条文民事訴訟法22条

民事訴訟法第22条(移送の裁判の拘束力等) 第二十二条　確定した移送の裁判は、移送を受けた裁判所を拘束する。 ２　移送を受けた裁判所は、更に事件を他の裁判所に移送することができない。 ３　移送の裁判が確定したときは、訴訟は、初めから移送を受けた裁判所に係属していたものとみなす。

移送の裁判は、決定という形式で行われます。確定すると、移送を受けた裁判所は、その判断に拘束されます。1項です。2項は、移送を受けた裁判所が、さらに別の裁判所へ移送できない、という規定です。そして3項が、いちばん効いてきます。移送の裁判が確定すると、訴訟は初めから、移送を受けた裁判所に係属していたと——みなされます。

図：「最初から」が効く理由

訴え提起の時点で生まれた効果が、動かないからです。管轄の恒定を、覚えていますか。訴状を出した時点で、管轄が固定される話でした。時効も同じです。訴えを起こした時点で、時効の完成が猶予されます。移送を挟んでも、訴訟がいったん途切れて——移送先の裁判所で、新しく始まるわけではありません。提訴の時点の効果は、そのまま生き続けます。もう1つ、移送の裁判に不服があるときの話にも、一言だけ触れておきます。移送の決定や、移送の申立てを却下した決定には、即時抗告ができます。21条です。抗告そのものの仕組みは、別の回でまとめて扱います。名前だけ覚えておいてください。

今日のまとめ——場所を動かす道具の一覧

図：冒頭の問いの回収と、必要的・裁量の一覧

• 17条移送は生きている
• 16条1項・19条1項・19条2項=必要的
• 16条2項・17条・18条・20条の2=裁量

今日はここまでです。冒頭のMさんの問いに、もう一度戻りましょう。17条の裁量移送を使えば、住所地に近い裁判所へ動かせる、でしたね。20条1項が封じるのは「専属管轄」です。ただ、そこから当事者が11条の合意で定めたものが、かっこ書きで除かれています。専属的合意管轄が、17条の対象から外れているわけじゃありません。17条を封じる例外のほうから、専属的合意管轄が外されているんです。民事訴訟法の7つの移送も、もう一度2つに畳んでおきます。必要的なのは、16条1項、19条1項、19条2項。客観的に固まった事実で決まるものです。裁量なのは、16条2項、17条、18条、20条の2。評価が要る事情で決まるものです。

図：送り先と、次回への橋渡し

• 21条即時抗告→抗告の回
• 17条移送→二重起訴の回
• 訴え却下・判決の種類の回

この先の送り先も、確認しておきましょう。移送の裁判への即時抗告は、抗告を扱う回で。17条の移送は、二重に起こされた訴えをまとめる場面でも、もう一度出てきます。訴えを退けるかどうかの判断は、訴え却下や判決の種類を扱う回で、あらためて扱います。裁判所の中で、担当する裁判官を替える方法です。担当する裁判官を替えられるのかどうか。それが、次に見る話です。

第1章 訴訟の開始 ⑲／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

除斥——法律上、当然に排除される

図：23条1項の6号列挙(客観的に決まる事実だから当然排除できる)

まず、除斥です。

条文民事訴訟法23条1項

民事訴訟法第23条1項(裁判官の除斥) 第二十三条　裁判官は、次に掲げる場合には、その職務の執行から除斥される。ただし、第六号に掲げる場合にあっては、他の裁判所の嘱託により受託裁判官としてその職務を行うことを妨げない。 一　裁判官又はその配偶者若しくは配偶者であった者が、事件の当事者であるとき、又は事件について当事者と共同権利者、共同義務者若しくは償還義務者の関係にあるとき。 二　裁判官が当事者の四親等内の血族、三親等内の姻族若しくは同居の親族であるとき、又はあったとき。 三　裁判官が当事者の後見人、後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人又は補助監督人であるとき。 四　裁判官が事件について証人又は鑑定人となったとき。 五　裁判官が事件について当事者の代理人又は補佐人であるとき、又はあったとき。 六　裁判官が事件について仲裁判断に関与し、又は不服を申し立てられた前審の裁判に関与したとき。

配偶者、四親等内の血族、後見人、証人になったとき——前審の裁判に関わっていたときなど、6つのパターンが列挙されています。前審というのは、その事件の、前の審級のことです。第一審に関わった裁判官が、控訴審でその判断を審査することはできない、ということです。法律上当然に、その裁判官は職務の執行から除斥されます。忌避と違って、当事者の申立てを待つ必要がありません。事実に当てはまれば、それだけで法律上、当然に排除されます。ただ、当てはまるかどうかで争いになることはあります。裁判所が除斥の裁判をします。23条2項です。申立てでも職権でもできます。

そこが大事なところです。その裁判は、排除するかどうかを決めるものではありません。すでに法律上生じている排除を、確かめる裁判です。ここでも、前回の移送で使った軸——動かす根拠が、客観的な事実か、評価が要る事情か——が効いています。配偶者かどうか、四親等内の血族かどうかは、客観的に決まっている事実です。誰が見ても同じ答えになる。だから、法があらかじめ列挙して、機械的に排除できるんです。

図：除斥の設例(Pさんの取引先を相手にした訴訟で、担当裁判官の一人がPの実兄)

具体例で考えましょう。Mさんの知り合いのPさんが、取引先を相手に——売買代金を求める訴えを起こしたとします。ところが、審理を担当する裁判官の一人が、実はPさんの実の兄でした。四親等内の血族にあたるので、この裁判官は当然に除斥されます。Pさんが何も申し立てなくても、法律上、この裁判官はその事件を担当できません。

忌避——申立てと裁判で、初めて排除される

図：24条1項(除斥に当たらない事情を、一般条項で拾う制度)

除斥事由に当てはまらなくても、公正が心配な場面はあります。それが忌避です。

条文民事訴訟法24条

民事訴訟法第24条(裁判官の忌避) 第二十四条　裁判官について裁判の公正を妨げるべき事情があるときは、当事者は、その裁判官を忌避することができる。 ２　当事者は、裁判官の面前において弁論をし、又は弁論準備手続において申述をしたときは、その裁判官を忌避することができない。ただし、忌避の原因があることを知らなかったとき、又は忌避の原因がその後に生じたときは、この限りでない。

除斥のようにあらかじめ全部を列挙しきれない事情を、この一般条項で拾います。当事者の申立てを待って、裁判で判断します。そこが大きな違いです。除斥は当然に排除されますが——忌避は、当事者が申し立てて、裁判所がその事情を審査して初めて——職務執行ができなくなります。

図：なぜ忌避だけ手続きが要るか(評価が要る事情だから／2項の権利失効)

「公正を妨げるべき事情」は、客観的に決まっている事実ではなく、評価が要るからです。本当に公正が損なわれる程度の事情かどうかは、個別に見なければ分かりません。だから、当事者の申立てと、裁判所の審査という手続きを踏むんです。1つ、2項に権利を失う場合の規定もあります。裁判官の面前で弁論をしたり、弁論準備手続で述べたりした後は、原則として忌避できません。ただし、忌避の原因を知らなかったときや、原因がその後に生まれたときは別です。では、どんな事情が忌避の理由になるのか、具体例で考えましょう。

図：忌避の設例(担当裁判官が被告側代理人の学生時代からの親友だと判明)

別の事件で、担当裁判官が、被告側の代理人と——学生時代からの親友だと分かったとします。配偶者でも血族でもないので、除斥事由には当たりません。それでも、公正への疑いが生まれる場面です。こういう事情は、忌避の申立ての対象になりえます。さっきの2項です。事情を知ったうえで弁論をしてしまえば、もう忌避は申し立てられません。ここで、実際にこの基準を示した判決を見てみましょう。

判例民集9巻1号83頁・昭和30年1月28日・百選4

最高裁判所第二小法廷判決（立木売買契約存在確認請求事件） 原審の裁判長を務めた裁判官が、原審における相手方（被上告組合）の訴訟代理人の女婿であった事案。上告人はこの関係が裁判の公正を妨げる事情にあたると主張したが、最高裁は——女婿であるという事実だけでは、除斥事由にも、裁判の公正を妨げるべき事情にもあたらないとして、上告を棄却した。 忌避を認めた事例ではなく、忌避事由にあたらないとした事例である。

この事件では、控訴審の裁判長を務めた裁判官が——相手方の訴訟代理人の、娘の夫にあたる人でした。上告した側は、この関係が裁判の公正を妨げる事情にあたる、と主張しました。この判決の結論は、正確に言う必要があります。忌避を認めた事例ではありません。相手方代理人の女婿であるという事実だけでは——裁判の公正を妨げるべき事情にはあたらない、として、上告を退けています。

図：忌避事由の判定基準

この判決が示したのは、忌避事由をどう判定するか、という一般的な物差しです。相手と長い付き合いがあるとか、その裁判の結果でお金が入る立場にいる、といった事情です——公正への疑いが、当事者の思い込みにとどまらず、誰から見ても筋が通っていること。これが基準です。基準は示しつつ、この事案そのものの結論は、忌避を退けた事例です。さっきの、親友の代理人という設例は——誰から見ても筋が通っている疑いに近づく可能性がある例として、挙げたものです。では、最初のMさんの事件はどうなるでしょう。その「近い関係」が、たとえば四親等内の血族なら、23条で当然に外れます。そこに当たらない付き合いなら、忌避を申し立てて、いま見た基準で裁判所に判断してもらうことになります。

図：除斥/忌避の対比(当然排除される除斥／申立てと裁判で排除される忌避)

最後に、除斥と忌避を並べておきましょう。除斥は、あらかじめ法が列挙した事由に当てはまれば、当然に排除されます。忌避は、申立てと裁判という手続きを経て、初めて職務執行ができなくなります。客観的な事実か、評価が要る事情か。この軸が、人を動かす場面でも——同じように効いています。

除斥・忌避の手続と、自分から退く回避

図：誰がどんな形式で除斥・忌避を裁くか＋審査中は手続を止める

除斥や忌避が問題になったとき、誰がどう判断するのか、手続きも押さえておきましょう。

⭐ 論文で書く規範：25条・26条——除斥・忌避の裁判と、手続の停止 除斥・忌避についての裁判は、その裁判官の所属する裁判所が決定で行う（地裁では合議体）。対象の裁判官は、この裁判に関与できない。理由があるとする決定には不服申立てができず、理由がないとする決定には即時抗告ができる（25条）。 申立てから決定確定までは、急を要する行為を除き、訴訟手続を停止しなければならない（26条）。 （民事訴訟法25条・26条）

除斥や忌避についての裁判は、その裁判官が所属する裁判所が、決定という形で行います。Pさんの事件なら、実兄が裁判官だった、その地裁自身が判断します。地裁の場合は、合議体で審理します。対象の裁判官は、自分の除斥や忌避の裁判には関与できません。もう1つ、理由があると認める決定には、不服を申し立てられません。理由がないとする決定には、即時抗告ができます。理由があるとされた側は、その裁判官が抜けるだけで、当事者は困りません。理由がないとされた側は、公正が心配なまま審理を受けることになるので、争う道を残すんです。そして、申立てがあってから決定が確定するまでは——急を要する行為を除いて、訴訟手続きを止めなければなりません。26条です。

⭐ 論文で書く規範：回避——民事訴訟規則12条 裁判官は、除斥・忌避の事由があることを自ら認め、監督権を有する裁判所の許可を得て、回避することができる。 根拠は民事訴訟規則12条——法律ではなく規則である点に注意。 （民事訴訟規則12条）

最後に、回避です。除斥や忌避のように他人から言われるのではなく、自分から気づいて身を引く点が違います。自分の判断だけで降りられるわけではありません。そこが次の話です。裁判官自身が、除斥や忌避の事由があると自分で認めて——監督権を持つ裁判所の許可を得て、自分から身を引きます。ただし、これは法律ではなく、民事訴訟規則12条が根拠です。除斥や忌避は、当事者が争って裁判で決める話なので、法律に置かれています。回避は、裁判官が自分から外れて、監督する裁判所が許可するだけ——当事者が争う場面がありません。だから、規則で足りるんです。

公正の担保が及ぶ範囲と、除斥を破ったときの重さ

図：及ぶ範囲(裁判所書記官27条／専門委員92条の6／裁判所調査官92条の9)

この公正の担保は、裁判官だけの話ではありません。

⭐ 論文で書く規範：及ぶ範囲——書記官・専門委員・裁判所調査官 除斥と忌避は、裁判官だけの制度ではない。事件の行方に関わる立場である以上、公正さが疑われては困るのは同じだからだ。この趣旨は、裁判所書記官（27条）にも、審理に加わる専門委員（92条の6）にも、知的財産事件を扱う裁判所調査官（92条の9）にも及ぶ。 法（27条・92条の6・92条の9）が準用しているのは除斥と忌避。回避も同じように及ぶが、その根拠は民事訴訟規則の側にある（裁判官の回避＝規則12条、裁判所書記官＝規則13条）。 （民事訴訟法27条・92条の6・92条の9）

裁判所書記官にも、除斥と忌避の規定が準用されます。27条です。書記官がPさんの実兄なら、同じように、当然に除斥されます。この規定は、裁判官の除斥や忌避と同じ働きをします。裁判に関与する専門委員や——専門委員というのは、専門的な知識が要る事件で、審理に加わってもらう外部の専門家です。中身は、争点整理を扱う回で見ます。ここでは、公正の担保がここにも及ぶ、ということだけ押さえてください。知的財産の事件を担当する裁判所調査官にも、同じように及びます。

図：除斥違反の効果(絶対的上告理由312条2項2号／再審事由338条1項2号)

最後に、除斥事由がある裁判官が判決に関わってしまったらどうなるか、一言だけ触れます。

⭐ 論文で書く規範：除斥違反の効果——絶対的上告理由・再審事由 除斥事由がある裁判官が判決に関与したことは、絶対的上告理由（312条2項2号）にあたり、確定後は再審事由（338条1項2号）にもなる。 （民事訴訟法312条2項2号・338条1項2号）

法律上、判決に関与できない裁判官が関与したことは、絶対的な上告理由になります。他の理由を問わず、それだけで上告理由として扱われる、という重い意味です。判決が確定した後でも、再審の事由になります。実兄が気づかずに判決まで関わってしまった場合が、まさに絶対的上告理由にあたります。判決が確定していれば、再審の事由にもなります。除斥は当然に排除される分、破ったときの効果も重いんです。ここは、上告や再審を扱う回で、あらためて詳しく見ます。

裁判所をめぐる話を、1枚の地図に畳む

図：裁判所をめぐる話の地図

さて、ここまでで、「どこの裁判所で、誰が裁くのか」という話を、全部見終えました。地図として畳んでおきましょう。まず、裁判権があるかどうかから始まりました——日本の裁判所がその事件を裁けるか、という話です。そこから、職分・事物・土地・審級という、管轄の4種類に分かれました——役割・金額・場所・何審目か、の違いです。それを決める主体は、法定・合意・応訴・指定の4通りでした——応訴は当事者の行動、指定は上級裁判所が例外的に決めるものです。動かせるかどうかで、任意管轄と専属管轄——当事者の便宜の線か、公益の線かに分かれ——裁判所は、この管轄を調査し、訴えの提起の時で固定します——職権調査事項と、管轄の恒定です。そして、事後にもう一度動かす方法——移送は前回。人を動かす方法——除斥・忌避・回避を、今日見ました。

図：送り先一覧(21条即時抗告・17条移送と二重起訴・判決の種類・専門委員の中身)

今日見てきた話は、いくつか先の回にもつながっています。移送の裁判への即時抗告は、抗告を扱う回で。17条の移送は、二重に起こされた訴えをまとめる場面でも、もう一度出てきます。裁判の種類や、訴訟要件の整理は、判決を扱う回で。専門委員の中身は、争点整理を扱う回で。それだけ、この裁判所をめぐる話が、ここまでの土台になっている、ということです。

今日のまとめ

図：今日のまとめ

• 除斥=当然排除
• 忌避=申立てと裁判
• 回避=自ら退く
• 分かれ目は事実か評価か

今日は、審理を担当する裁判官を替える、3つの方法を見ました。客観的に固まった事実で決まる除斥は、申立てを待たず、法律上、当然に排除されます。公正を妨げるかどうかという評価が要る忌避は、当事者の申立てと裁判所の判断が要ります。回避は、裁判官自身が事由を認めて、自分から身を引く方法でした。民事訴訟規則12条という、規則が根拠でした。そして、除斥と忌避を分けたこの物差し——事実で決まるか、評価が要るかは、前回見た移送の分かれ目と、同じものでした。必ず移さなければならないのが必要的、移すかどうかを裁判所が決めるのが裁量——その線引きです。

今日はここまでです。

第1章 訴訟の開始 ⑳／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

訴状に書かれた名前と、判決を受ける人

図：冒頭の問いの板

岡田さんが、知人の坂本さんにお金を貸していました。返してもらえないので、坂本さんを被告として訴えを起こします。ところが、訴状を裁判所に出したあとで分かったことがあります。坂本さんは、訴えを起こす半年前に病気で亡くなっていました。この裁判は、どうなると思いますか。実は、それだけでは答えられません。亡くなったタイミングと、それに気づいたタイミングで結論が変わってくるんです。今日はこの問いに、最後まで付き合っていただきます。

図：節の接続板(裁判所の話から当事者の話へ。場所が決まった。次は人)

移送や、除斥・忌避・回避で、場所と担当する人を動かす話まで見ました。今日からは、もう1つ手前の話に戻ります。そもそも、この裁判の当事者とは誰なのか、という話です。場所の話が終わり、人の話に移ります。この問いは、2つに分かれます。訴状の名前と、判決を受ける人がズレたとき、誰を当事者として扱うか。そして、そもそも当事者になれる資格は誰にあるのか。1つ目のほうを、今日じっくり扱うんですね。ただ、この2つを貫く1本の考え方は、今日のうちに見つけておきましょう。

当事者とは誰か——形式的当事者概念

図：当事者の定義板

• 訴える者・訴えられる者・判決の名宛人
• 実体法上の権利の有無は問わない

まず、当事者の定義から確認します。当事者とは、訴える者と訴えられる者のこと、つまり原告と被告です。もう少し正確に言うと、判決の名宛人となる者、です。ここで大事な考え方があります。当事者かどうかは、実体法上その権利を本当に持っているかどうかを問いません。権利を持っているかどうかは、関係ありません。これを、形式的当事者概念と呼びます。

図：入口と中身が循環する板

ここに、この回いちばんの核心があります。「本当に権利者かどうか」は、審理を尽くして初めて分かることです。それを、当事者になるための入口の条件にしてしまうとどうなるか。審理する前に、審理の結論を先に決めてしまうことになりますね。入口と中身が、循環してしまいます。だから、入口は形式で決めます。実体の当否は、中に入ってから問うんです。そこは、審理してみないと分かりません。それを入口の条件にすると、入口を通す前に、貸したかどうかの結論が要ることになってしまいます。

図：当事者適格という別の問いの板(この事件との関係で正当な当事者か。専用の回で扱う)

ちなみに、いま「まず入口を通す」と言いましたが——この事件との関係で、本当に正当な当事者かという問いは、また別にあります。名前だけ、少し出しておきます。当事者適格と呼ばれる問題で、専用の回で扱います。今日のところは、訴状に書かれた名前から当事者を決めるところまでです。

二当事者対立構造とその帰結

図：二当事者対立構造の帰結3点板

訂正（2026-10-02） 動画とこの板の②「訴訟の途中で当事者が死亡し、相続人が誰もいなければ訴訟は終了」は誤りでした。貸金の返還のような財産上の訴訟は、相続人がいなくても終わりません。相続人のあることが明らかでないときは、相続財産が法人になり（民法951条）、家庭裁判所が選ぶ相続財産の清算人（民法952条1項）が受け継ぎます（124条1項1号）。死亡で終わるのは、離婚訴訟のように争う権利関係がその人だけのもの（一身専属）の場合です（人事訴訟法27条）。下の箇条と表は直してあります。

• 1人では訴訟できない
• 一身専属の権利関係の訴訟で、当事者が死亡すると終了（財産上の訴訟は、相続人か相続財産の清算人が受け継ぐ）
• 地位が一人の人にまとまって終了

民事訴訟は、必ず利害の相反する2人が向き合う形で進みます。これを、二当事者対立構造と呼びます。この構造から、3つの帰結が出てきます。1つ目は、自分1人が自分に対して訴訟を起こすことはできません。2つ目は、訴訟の途中で当事者が亡くなり、その立場を受け継ぐ人がいなくなる場合です。ここは、争っている権利の種類で結論が分かれます。

訴訟の途中で起きたこと	訴訟は	根拠
当事者が死亡（貸金の返還など、財産上の権利の訴訟）	続く。相続人が受け継ぐ。相続人のあることが明らかでなければ、相続財産の清算人が受け継ぐ	民法896条・951条・952条1項、124条1項1号
当事者が死亡（離婚訴訟、扶養を求める権利の訴訟など、一身専属の訴訟）	当然に終了。受け継ぐ人がいない	民法896条ただし書、人事訴訟法27条
相続や合併で、原告と被告の地位が同じ人にまとまった	終了。争う相手がいない	二当事者対立構造が消える

図：対立が消えたら終わる、その理由の板

3つ目は、相続や法人の合併で、原告と被告の地位が一人の人にまとまった場合です。この場合も、訴訟は終了します。そこで止まらないでください。なぜ終了するのか、理由まで押さえましょう。対立が消えたら、判決で決めるべきものが、無くなってしまうからです。二当事者対立構造は、手続を成立させるための条件です。途中でこれが失われれば、手続を続ける意味そのものが消えるんです。

当事者が決まると何が決まるか

図：当事者が決まると何が決まるか板(訴訟書類・判決の名宛人／管轄／当事者権)

当事者が決まると、いくつか大事なことが同時に決まります。1つは、訴訟書類と判決の、名宛人です。もう1つは、どの裁判所で審理するか、です。原則は、被告の住所地の裁判所——普通裁判籍でした。被告が誰かが決まらないと、これは引けません。当事者が決まって、初めて裁判所も決まるんです。もう1つ、当事者には当事者権というものが認められます。手続の全般で、当事者としての主体性が尊重され——自分の利益を守る機会が保障される、ということです。期日はいつだと知らせが届き、言い分があれば述べる機会が与えられる。そういう場面です。

以前に見た当事者主義——手続を動かす主導権を当事者の側に置く、という考え方が、この形で効いてきます。

確定が問題になる3つの場面

図：3つの場面板(氏名冒用訴訟／死者名義訴訟／当事者の表示の過誤)

ここまでは、当事者とは何か、という一般論でした。当事者は、訴状に必ず書かなければならない事項です（134条2項1号）。だから、ふつうは訴状を見れば当事者が分かります。ここからは、訴状の名前と、判決を受けるべき人がズレる場面に入ります。この「ズレ」は、大きく3つの場面に分かれます。1つ目は、氏名冒用訴訟。他人の氏名を勝手に使って訴えを起こしたり——訴えられたりする場面です。2つ目は、死者名義訴訟。すでに死んでいる人の名前で訴えたり訴えられたりする場面です。3つ目は、当事者の表示の過誤。会社名の誤記のような場面です。ただ、その前に、この3つ全部の土台になる基準を確認します。訴状の名前と、判決を受ける人がズレたとき——そもそも、誰を当事者として確定するのか、という基準です。

確定基準をどう決めるか——意思説・行動説の壁

図：対立説板(意思説=内心で決める／行動説=実際の振る舞いで決める、それぞれの弱点)

当事者を確定する基準は、実は1つではありません。まず、対立する考え方から見てみましょう。内心で決めるという考え方が、意思説です。原告がこの人を訴えるつもりだった、という効果意思で決めます。弱点があります。内心というのは、外から見えません。誰が見ても同じ答えになる、という明確性を欠いてしまいます。岡田さんが内心で誰を訴えるつもりだったかは、本人にしか分かりません。

図：行動説の板

実際に訴訟でどう振る舞ったかで当事者を決めるのが、行動説です。ただ、これにも弱点があります。実際の振る舞いは審理が進んでみないと分かりません。つまり、訴状を受け取ったその時点では、当事者を決められないんです。訴状が届いた日に、誰が被告かを決められないことになります。では、この2つの弱点を避けられる基準はあるでしょうか。

実質的表示説——3つの根拠

図：実質的表示説の導入板

そこで採られているのが、実質的表示説です。訴状に書かれていることを、丸ごと読みます。当事者欄の記載を軸にしながら——そこに書かれた請求の趣旨や、原因事実の記載まで重ね合わせるんです。名前欄だけを見る立場は、形式的表示説と呼ばれる別の考え方で、実質的表示説とは区別されます。実質的表示説は、訴状全体から合理的に読み取るんです。

⭐ 論文で書く規範：実質的表示説——訴状の記載を合理的に解釈して当事者を決める 当事者欄の記載を軸としながら、請求の趣旨・請求の原因まであわせて読み込み、訴状に現れた一切の表示を、筋道立てて合理的に解釈し、そこから当事者を導き出す。 支持される理由は3つある。①明確性——書面という誰でも確認できるものが基準になるので、判断が割れない。②迅速性——訴え提起の直後に判断でき、審理の進行を待つ必要がない。③妥当性——記載全体を見るので、単純な誤記があっても柔軟に読み替えて救うことができる。 意思説（原告の内心）は外から見えず①を欠き、行動説（実際の訴訟活動）は審理を待たねば分からず②を欠く。実質的表示説は、この2つの弱点を同時に避けている。 （規範（通説で立てる））

書面という誰でも見られる基準だから明確性がある。訴え提起の直後に判断できるから、迅速性もある。そして、記載全体を柔軟に見るので単純な誤記も救えて、妥当性もある。ただ、1つ確認しておきたいことがあります。これは、条文に書かれた基準ではありません。氏名冒用訴訟や死者名義訴訟という、個々の場面での判例の処理を——学説が「実質的表示説」という1つの基準として整理したものです。だから、これは規範ですが、特定の判例の言葉として引用はできません。条文に書いていないことを解釈で導き出したもの——それを規範と呼びます。通説が組み立てた基準として、押さえておいてください。

図：実質的表示説の当てはめ板

具体例で、この基準がどう働くか見ておきましょう。訴状の当事者欄に、「田中一郎」と書かれていたとします。請求の原因まで読むと、実際に取引していた相手の住所や会社が——訴状に書かれた田中一郎さんと、きちんと一致しているとします。この場合は、名前欄の記載どおりの人が当事者だと、すんなり確定できます。ところが、請求の原因を読むと、住所も会社もまるで違う——同姓同名の、別の田中一郎さんの話だったとしたら、どうでしょう。実質的表示説は、名前欄だけでなく記載全体を見るからこそ——この2つを、きちんと見分けられるんです。

確定後の3つの分かれ道

図：確定後処理3分岐板(却下／当事者の変更／表示の訂正)

実質的表示説で当事者を確定できたとして、それが訴訟に出ている人と別人なのか——それとも、名前の誤記なのか、どうやって見分けるのでしょうか。確定した当事者と、実際に訴訟に出ている人を突き合わせて見分けます。処理は3つに分かれます。

⭐ 論文で書く規範：確定後の処理——3つの分かれ道 ①当事者がどうしても確定できない——訴え却下。 ②確定した当事者と、現に訴訟に出ている者が別人——当事者の変更（任意的当事者変更。手続の要件は別の回で扱う）。 ③確定した当事者と同じ人物だが、名称だけ誤っている——表示の訂正で足りる。 ②と③の分かれ目は、実質的表示説で確定した結果と突き合わせて決まる。別人か、名前の誤記か、で判定する。 （確定後の処理（実質的表示説の帰結））

中身の判断に入らないまま、門前で訴えを退ける判決です。前に、訴訟要件のところで見ました。具体例で考えましょう。中村さんが、取引先の会社を被告として訴えました。訴状には、「有限会社丸山商店」と書きました。丸山商店は3年前に株式会社への商号変更をしていて、正しくは「株式会社丸山商店」でした。これは、②の当事者の変更にはなりません。ここが分かれ目です。住所も代表者も、一致しています。実質的表示説で確定すれば、当事者は同じ人物だと分かります。これは③の表示の訂正で足ります。もし、住所も代表者も違う、まったく無関係の別会社を訴えていたら、別人なので②の当事者の変更が必要です。

訂正（2026-10-02） 動画は有限会社が株式会社になったことを「組織変更」と呼んでいましたが、正しくは商号変更です（会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律45条1項）。「組織変更」は、合名会社などと株式会社の間で形を変える別の手続です。表示の訂正で足りるという結論は変わりません。

さっき見た実質的表示説の基準が、ここでそのまま働いています。

氏名冒用訴訟①原告側——係属中に気づいたら

図：氏名冒用①関係図(中村=名義人／関口=冒用者／吉田=相手方)

ここから、3つの場面のうち1つ目、氏名冒用訴訟を見ていきます。まず、原告側の冒用です。内装業を営む中村さんに、関口さんという元同僚がいました。関口さんは、中村さんに無断で「中村」と名乗り——取引先の吉田さんに対して、代金の支払いを求める訴えを勝手に起こしました。中村さんの名前を騙って、関口さんが手続を進めているんです。

図：氏名冒用①フロー板(係属中判明→無権代理と同視→本人が追認しなければ訴え却下)

訴訟の係属中に判明すれば、無権代理と同視します。代理権が無いのに、代理人のように振る舞った状態のことです。そこは、判決の後に気づいた場面で、正面から見ます。順番に行きましょう。本人である中村さんが、これを追認しない限り訴え却下になります。中村さんが認めれば、有効な訴訟行為として扱われます。認めなければ、訴え却下です。

氏名冒用訴訟①原告側——判決後に気づいたら、なぜ代理権の欠缺か

図：氏名冒用①フロー板

• 判決後判明→当事者は名義人に判決効
• 救済=代理権欠缺の上訴・再審

判決が出たあとで気づいた場合こそ、この論点でいちばん大事なところです。実質的表示説で確定すると、当事者は名義人である中村さんです。形式上は、判決の効力が名義人である中村さんに及んでしまいます。

図：なぜ代理権の欠缺かの板

だから、救済が必要になります。ここで問いです。なぜ、この救済は代理権の欠缺という理屈で構成できるんでしょうか。欠けている、という意味です。代理権が無いということです。当事者は名義人です。ところが、その名義人である中村さんは——誰にも、この手続をやっていいとは言っていません。授権していないんです。これは、代理人に代理権が無かった場合とまったく同じ形をしています。だから、既存の救済——上訴と再審が、そのまま使えるんです。控訴と上告を、まとめた呼び方です。

条文民事訴訟法312条2項4号

民事訴訟法第312条2項4号(上告の理由) 第三百十二条　２　上告は、次に掲げる事由があることを理由とするときも、することができる。ただし、第四号に掲げる事由については、第三十四条第二項（第五十九条において準用する場合を含む。）の規定による追認があったときは、この限りでない。 四　法定代理権、訴訟代理権又は代理人が訴訟行為をするのに必要な授権を欠いたこと。

まず、上告です。312条2項4号に、この事由が挙げられています。「代理人が訴訟行為をするのに必要な授権を欠いたこと」とあります。判決が確定する前なら、この号を理由に上告できます。

条文民事訴訟法338条1項3号

民事訴訟法第338条1項3号(再審の事由) 第三百三十八条　次に掲げる事由がある場合には、確定した終局判決に対し、再審の訴えをもって、不服を申し立てることができる。ただし、当事者が控訴若しくは上告によりその事由を主張したとき、又はこれを知りながら主張しなかったときは、この限りでない。 三　法定代理権、訴訟代理権又は代理人が訴訟行為をするのに必要な授権を欠いたこと。

すでに判決が確定してしまった場合は、338条1項3号の再審です。上告の理由と、再審の事由が対になっているんです。どちらも、代理権の欠缺という同じ理屈で中村さんを救います。この救済の道すじは、学説が後から当てはめたものではありません。古い判例そのものが、そう示しています。ただ、その判例を見る前に、逆の場面も押さえておきましょう。

氏名冒用訴訟②被告側——なりすまして応訴していたら

図：氏名冒用②関係図(吉田=名義人・真の被告／林=冒用者、吉田になりすまして応訴)

もう1つ、逆の場面もあります。被告側の冒用です。別の事件で、中村さんが、代金を払わない吉田さんを被告として訴状を送りました。ところが、吉田さんの知人である林さんが——吉田さんになりすまして、法廷に出て応訴していました。吉田さんは、自分が訴えられていることすら知りません。冒用者である林さんを、手続から排除します。当事者は、名義人である吉田さんのままなので——改めて吉田さん本人に訴状を送達して、期日を指定し直します。もし、これに判決後まで気づかなければ、どうなるでしょう。当事者は名義人の吉田さんなので、判決の効力は形式上及びます。救済も、同じく代理権の欠缺による上訴・再審です。この被告側の冒用にこそ、代表的な先例があります。

判例大判昭和一〇・一〇・二八 民集14巻1785頁〈百選5〉

大審院判決（偽造委任状による応訴が争われた事件） 株式の払込みを求められた被告の氏名が冒用され、偽造された委任状で被冒用者名義の訴訟代理人が選任されて、冒用者の側が応訴したまま判決が確定した事案。大審院は、判決が確定する前であれば上訴で、確定した後であれば再審で争えるとした（当時の再審事由は現行の338条1項3号にあたる）。

しかも大事なのは、さっき見た上訴と再審という救済が——学説が後から当てはめたものではなく、この判例自身の示した道すじだ、ということです。救済の理屈は同じです。当事者は名義人で、その名義人が授権していないからです。

図：氏名冒用の対比板

原告側の冒用と、被告側の冒用を並べてみましょう。どちらも、実質的表示説で確定すれば、当事者は名義人です。冒用者ではありません。この「当事者は名義人」という1本の軸が——原告側でも、被告側でも、まったく同じ形で効いています。ここを逆にしてしまうと、代理権の欠缺という救済の説明が根本から崩れます。

ただし、この軸が成り立つのは、名義人の名で手続が進み、判決も名義人あてに言い渡された場合です。大審院は、訴訟行為が冒用者自身の行為としてされ、判決も冒用者に言い渡されたときは、その効力は冒用者に及ぶとして、名義人の名で手続が進んだ場合と区別しています（大判昭和10年）。

死者名義訴訟——死亡と発覚の組み合わせで決まる

図：死者名義訴訟の関係図(岡田=原告／坂本=死亡した名義人／坂本の息子=相続人)

さて、冒頭の岡田さんと坂本さんの話に戻りましょう。亡くなった人の名前で訴えを起こしてしまった場合、いつ・誰が気づいたかによって——結論は変わるのでしょうか、変わらないのでしょうか。さっきの話の流れからすると、変わりそうですね。死者名義訴訟は、大きく4つに分かれます。まず、最初の3つから見ていきましょう。

図：死者名義訴訟の前半3パターン板

• ①提起前に死亡（判決確定前に判明・相続人の関与なし）=原則は却下
• ②係属中に死亡=死者名義ではなく、中断・受継
• ③提起前に死亡・相続人が応訴=変更で治癒

訂正（2026-10-02） 動画とこの板は①を「提起時にすでに死亡→訴え却下」と言い切っていましたが、③④と下の大審院の判例も提起前に死亡していた事案です。分かれ目は、いつ分かったか・相続人が関わったかです。①は「提起前の死亡が判決の確定前に分かり、相続人も関わっていない」場合で、それでも却下は原則です（例外は下の判例。一審判決の後に分かった事案です）。

1つ目。訴えを起こす前にすでに死亡していて、判決が確定する前にそれが分かり、相続人も手続に関わっていない場合です。原則は、訴え却下になります。権利や義務の主体になれる資格——それが権利能力です。亡くなった人には、それがありません。だから、向き合う二人がそろわず、二当事者対立がそもそも成り立たないんです。2つ目。訴訟の係属中に死亡した場合です。死者を訴えたのではなく、途中で当事者が欠けた場面なので、中断・受継という手続で処理されます。124条1項1号です。

条文民事訴訟法124条1項1号

民事訴訟法第124条1項1号(訴訟手続の中断及び受継) 第百二十四条　次の各号に掲げる事由があるときは、訴訟手続は、中断する。この場合においては、それぞれ当該各号に定める者は、訴訟手続を受け継がなければならない。 一　当事者の死亡　相続人、相続財産の管理人、相続財産の清算人その他法令により訴訟を続行すべき者

「相続財産の清算人」という言葉が入っているのは——相続財産の管理の制度が整理された、現在の条文の形です。ただし、訴訟代理人がついている間は、当事者が死亡しても手続は中断しません（124条2項）。代理人が、そのまま相続人のために訴訟を続けます。また、相続人は、相続の放棄ができる間は受け継げません（同条3項）。3つ目。実は係属前に死亡していたのに、相続人が訴状を受け取って——応訴していた、という場合です。この場合は、任意的当事者変更という手続で瑕疵を治癒します（実質上の被告が相続人と読めるなら、表示の訂正で足りるとする考え方もあります）。手続の不備のことです。あとから直せる、という意味で「治癒」といいます。さっき、名前が別会社と食い違ったときにも出てきた、あの処理です。ここまでの3つは、まだ判決に至っていない段階の話でした。

死者名義訴訟④——判決後に分かったら、なぜ信義則で救えるか

図：死者名義訴訟④板

そして4つ目。判決が出たあとで、初めて死亡が判明した場合です。ここは、「原則無効」という一言だけで覚えないでください。原則は、たしかに無効です。しかし、例外があります。相続人が、自分のこととして実質的に訴訟を追行していた場合です。この場合は、相続人が後から判決の無効を主張することが、信義則上許されないとされることがあります。学説は、これを攻撃防御の機会が実質的に保障されていたかという観点から説明します。下の最高裁判決が挙げたのも、相続人が「みずから進んで訴訟行為をした」こと、異議を述べずに訴訟手続を遂行したことでした。相続人が、現実にその機会を使って争っていたなら——それなのに、名義の食い違いという形式の瑕疵だけを理由に——実際に手続を尽くした人の判決を、無効にしてしまうのは筋が通りません。

条文民事訴訟法2条

民事訴訟法第2条(裁判所及び当事者の責務) 第二条　裁判所は、民事訴訟が公正かつ迅速に行われるように努め、当事者は、信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならない。

この条文は、当事者の信義誠実の責務を定めたもので、訴訟上の信義則の条文上の手がかりです。判決の効力が誰に及ぶかを定めた条文ではありません。信義則で相続人の無効の主張を封じた最高裁判例があります。

判例最判昭和41・7・14 民集20巻6号1173頁（昭和39年(オ)第1403号）

最高裁判決（訴状が届く前に被告が死亡していた事件） 第一、二審を通じてみずから進んで訴訟行為をした前記上告人三名が、いまさら本件訴訟の当事者（被告）が死者であるＤであつたとしてみずからの訴訟行為の無効を主張することは、信義則のうえから許されないものと解するのが相当である

訴状を出した3日後に被告が死亡し、その1週間後に訴状が届いた事案です。相続人3人は自分で弁護士を選んで受継を申し立て、第一審・第二審を異議なく争って敗訴し、上告審で「被告は死者だった」と無効を主張しました。判決後に初めて死亡が分かった事案ではないので④の典型ではありませんが、自ら訴訟を追行した相続人の無効の主張を信義則で封じた点で、④の理屈の手がかりになります。

訂正（2026-10-02） 動画は「④そのものを示した古い判例はありません。ここは学説と裁判例の積み重ねです」と、判例が無いように聞こえる言い方でした。④そのものの判例ではありませんが、信義則で相続人の無効の主張を封じた上の最高裁判決があります。また④の板は例外を「相続人に判決の効力が及ぶことがある（2条）」としていますが、判決の形は「相続人が無効を主張することは信義則上許されない」です。2条は信義則の手がかりで、判決の効力が及ぶ人の範囲の条文（115条）ではありません。

死者名義訴訟には、①の言い切りを揺さぶる、もう1つの有名な先例があります。

図：死者名義訴訟の古い先例の板

そこに例外を開いた判例があります。

判例大判昭和一一・三・一一 民集15巻977頁〈百選6〉

大審院判決（死亡した者を被告として提起された訴訟の事件） 訴え提起の2年前に被告が死亡しており、訴状は同居の妻が受け取って、相続人が欠席のまま一審で原告勝訴の判決が出た事案。大審院は、実質上の被告は相続人であり、ただその表示を誤ったにすぎないとして、訴えを却下した原審を破棄し、訴状の被告の表示を相続人に訂正させたうえで手続を進めるべきだ、とした。

図：原則と例外の板

ここが大事なところです。①の「提起の時点で死亡していたら却下」は、あくまで原則です。訴状の全体から、実質上の被告が相続人だと読み取れるときは——表示の訂正で救う、という道が判例で開かれています。実質的表示説で当事者を確定した結果が、ここでも効いています。なお、この判例は信義則を使ってはいません。④の理屈とは別物です。

図：冒頭の問いへの答えの板

訂正（2026-10-02） この板の②「訴訟の途中で初めて分かった→中断して、相続人が受継」は誤りでした。中断・受継（124条）は、訴訟の係属中に当事者が死亡した場合の手続です。坂本さんのように訴えを起こす前に亡くなっていた場合は、途中で気づいても124条の中断にはならず、下の「提起前に死亡していたとき」の表で処理します。また④の「信義則で有効」は、正しくは「相続人が無効を主張することが信義則上許されないことがある」です。

死者名義の場合分けは、2つの軸で整理します。1つ目の軸は、いつ死亡したかです。

死亡の時期	扱い
訴えを起こす前	死者名義訴訟。当事者の確定の問題（下の表）
訴えを起こした後、訴状が届く前	最判昭和41年の事案。受継を許可したのは第一審で、最高裁は受継の適否には触れず、自ら訴訟を追行した相続人の無効の主張を信義則で封じた
訴訟の係属中	死者名義訴訟ではない。中断・受継（124条1項1号。訴訟代理人がいれば中断しない＝同条2項）

2つ目の軸は、提起前に死亡していたとき、いつ分かったか・相続人が関わったかです。

分かった時期・相続人の関わり	扱い
判決確定前に分かった・相続人は関わっていない	原則は訴え却下。実質上の被告が相続人と読めれば、表示の訂正。大判昭和11年は、一審判決の後・確定前に分かった事案でも表示の訂正で救った
判決確定前・相続人が訴状を受け取り応訴していた	任意的当事者変更で治癒（表示の訂正で足りるとする考え方もある）
判決確定後に分かった	原則は無効。相続人が自ら訴訟を追行していたなら、後から無効を主張することは信義則上許されないとされることがある（最判昭和41年の考え方）

冒頭の答えです。坂本さんは、訴えを起こす半年前に亡くなっていました。だから、使うのは2つ目の表だけです。判決の確定前に分かり、息子さんが関わっていなければ、原則は却下です（訴状から息子さんを指していると読めれば、表示の訂正）。息子さんが訴状を受け取って応訴していたなら、任意的当事者変更で息子さんに切り替えます。判決の確定後に分かったなら、原則は無効です。ただ、息子さんが自分で争っていたなら、後から無効を言うことは信義則上許されないとされることがあります。「無効」の一言に落とすと、この場合分けを丸ごと取りこぼしてしまいます。

この回の軸を1枚に畳む

図：この回の1枚地図板

今日はここまでです。この回で通してきた、1本の軸を確認しましょう。当事者かどうかは、実体法上その権利を持っているかどうかとは切り離して——訴訟法の側で、形式によって決める。これが、形式的当事者概念でした。当事者を確定する基準が、実質的表示説でした。意思説は外から見えず、行動説は審理を待たないと分からない——この2つの弱点を避けているのが、実質的表示説でしたね。氏名冒用では、確定すると当事者は名義人のままなので、代理権の欠缺という理屈で上訴・再審の救済ができました。死者名義では、原則は却下ですが、表示の訂正や任意的当事者変更で救う道があります。判決後に分かった場合は、攻撃防御の機会が実質的に保障されていたかを考え、信義則で相続人の無効の主張を封じることがあります。

訂正（2026-10-02） 動画とこの板の4つ目の箱は「氏名冒用・死者名義：当事者は名義人のまま、だから代理権の欠缺で救済できる」としていますが、代理権の欠缺による救済は氏名冒用の話です。死者名義では、大判昭和11年判決のように実質上の被告を相続人と読むことがあり、当事者が名義人（死者）のままとは限りません。

図：送り先一覧板

最後に、今日の話がつながる先をまとめておきます。任意的当事者変更の手続の中身は、訴えの変更を扱う回で。中断・受継の細かい手続は、期日や期間を扱う回で。氏名冒用の救済である上訴と再審の中身は、それぞれ専用の回で。判決の効力が誰に及ぶかという問題そのものは、既判力を扱う回で。訴え却下の判決の位置づけは、判決の種類を扱う回で、あらためて扱います。訴状の名前から、当事者は決まりました。では、そもそも当事者になれる資格は、誰にでもあるんでしょうか。そこを、次に見ていきます。

第1章 訴訟の開始 ㉑／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

自治会は、被告になれるのか

図：冒頭の問いの板

山のふもとに、小さな自治会があります。会員が持ち回りで管理してきた、集会所の建物です。ところが、その土地の所有者が代わり——新しい所有者が、自治会を被告として、集会所の明渡しを求めてきました。そこに答える前に、確認しておきたいことがあります。この自治会は、法人ではありません。役所に法人登記もしていません。そこが、今日の入口です。

図：形式的当事者概念の1枚板

当事者かどうかは、実体法上その権利を持っているかどうかとは切り離して——訴訟法の側で、形式によって決める。これが、形式的当事者概念でしたね。今日のテーマである当事者能力も、実は同じ発想のもう1つの現れです。詳しくは、これから見ていきましょう。

当事者能力とは何か

図：当事者能力の定義板

• 請求の内容にかかわらず一般に必要な訴訟法上の能力
• 当事者適格との対比

では、さっそく当事者能力の中身に入りましょう。当事者能力というのは、誰であれば民事訴訟の当事者になれるかを、一般的なレベルで決める、訴訟法上の能力です。訴訟要件の1つで、これを欠くと訴え却下になります。本案の判断にすら入りません。

図：請求の内容にかかわらず、の板

ここで、大事な鍵になる言葉があります。「請求の内容にかかわらず」です。前回、名前だけ出しておいた当事者適格——あちらは「この請求との関係で」正当な当事者かを問います。当事者能力は、請求の中身とは関係なく一般に持っているかどうかを問うんです。言葉を丸暗記するのではなく、問いの立て方の違いとして押さえてください。「そもそも訴訟の当事者になれる団体か」が当事者能力。「この集会所の明渡しで争う相手として正しいか」が当事者適格です。もう1つだけ、触れておきます。もし、当事者能力を欠いたまま判決が出てしまったらどうなるか、という問題もあります。これは、訴訟要件を欠いた判決の効力の問題として、別の回でまとめて扱います。

28条——民法上の権利能力者

図：28条の位置づけ板

では、当事者能力はどんな基準で認められるのでしょうか。まず、原則の条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法28条

民事訴訟法第28条(原則) 第二十八条　当事者能力、訴訟能力及び訴訟無能力者の法定代理は、この法律に特別の定めがある場合を除き、民法（明治二十九年法律第八十九号）その他の法令に従う。訴訟行為をするのに必要な授権についても、同様とする。

権利能力というのは、権利や義務の主体になれる資格のことです。その権利能力を持つ人、つまり自然人や法人には当事者能力があります。民事訴訟は、実体法上の権利義務の存否をめぐる紛争を扱います。だから、権利義務の帰属主体と認められる者に訴訟の当事者資格を認めるんです。

図：条文どおりの成立要件の板

これは「規範」ではなく、条文どおりの成立要件として押さえてください。規範というのは、条文に書いていないことを、解釈で導き出したものです。今回の28条は、そうではありません。覚え方は、逐語ではなく、条文番号と趣旨からの復元です。そして、もう1つ大事な点があります。この28条は、当事者能力と訴訟能力、両方の入口になっています。自分で訴訟を戦えるかどうか、という能力です。今日は、当事者能力の側だけを扱います。訴訟能力は別の回でじっくり見ます。2つの話を混ぜないよう、気をつけてください。

図：自然物を原告にできるかの板

この原則の帰結を、極端な例で確かめてみましょう。たとえば、アマミノクロウサギという絶滅危惧種の動物を原告として——自然を守るための訴えを起こしたら、どうなるでしょうか。動物は、原告になれません。自然人でも法人でもない、自然物だからです。権利義務の主体になれない以上、当事者能力が無く、訴えは却下されます。それが、訴訟要件を欠くということです。

29条——法人でない社団・財団

図：29条の趣旨の向き板

28条だけだと、法人格の無い団体は当事者になれません。そういう団体でも、当事者になれる道が29条で用意されています。

条文民事訴訟法29条

民事訴訟法第29条(法人でない社団等の当事者能力) 第二十九条　法人でない社団又は財団で代表者又は管理人の定めがあるものは、その名において訴え、又は訴えられることができる。

条文上の要件は、「代表者又は管理人の定めがあること」です。社団と財団の違いで言うと、社団は人の集まり、財団は目的のために出された財産のまとまりです。今日の主役は、社団のほうです。社団としての実質があるだけでは足りません。代表者または管理人が定められていることが、条文の要件です。これも成立要件なので、条文番号から復元してください。

図：29条の趣旨の向き板

なぜこんな規定が必要なのか、ここが詰まりやすいところです。法人格が無いことを理由に、団体を訴えられないとすると、どうなるでしょう。構成員を1人ずつ全員探し出して、被告にしなければなりません。29条の主眼は、この負担を無くすことにあります。気をつけてほしいのは、この趣旨の向きです。主眼は、団体と取引した相手方が、構成員全員を探し出さずに済むという便宜です。団体の側だけを見る規定ではない、ということです。同時に、団体自身がその名で訴えることもできる規定です。条文が「訴え、又は訴えられる」と両方書いているのは、そのためです。

図：29条が使われる2つの場面の板

この向きを押さえておかないと、あとで見る29条の当てはめがぶれます。ちなみに、法人化していない同窓会や自治会でも、代表者が決まっていれば——その団体名で訴えたり訴えられたりできます。

37条——団体が当事者になるときの手続

図：37条の位置づけ板

29条で当事者能力が認められた団体は、実際にはどう訴訟を進めるのでしょうか。

条文民事訴訟法37条

民事訴訟法第37条(法人の代表者等への準用) 第三十七条　この法律中法定代理及び法定代理人に関する規定は、法人の代表者及び法人でない社団又は財団でその名において訴え、又は訴えられることができるものの代表者又は管理人について準用する。

代表者や管理人が、法定代理人として訴訟を追行します。法定代理人というのは、本人が自分では手続できないときに、法律の定めで代わりに立つ人です。中身は、訴訟能力を扱う回でじっくり見ます。今日のところは、代表者・管理人が窓口になる、とだけ押さえてください。

29条の判断基準——従来の基準と4つの物差し

図：29条判断基準の板(実体法上の権利能力なき社団の基準に従ってきた歴史)

では、「社団としての実質」はどうやって判断するのでしょうか。従来は、実体法上の権利能力なき社団の基準に従ってきました。権利能力なき社団は、さっきの法人でない社団と同じものです。民法の側からは、そう呼びます。

判例最判昭和四二・一〇・一九 民集21巻8号2078頁〈百選8〉

最高裁判所判決（住民の任意団体による家屋明渡等請求事件） 古くからその地域に住む住民が福祉のために結成した任意団体（区）が、家屋の明渡し等を求めて訴えを起こした事案。最高裁は、権利能力のない社団といえるためには、団体としての組織をそなえ、多数決の原理が行なわれ、構成員の変更にかかわらず団体そのものが存続し、その組織において代表の方法、総会の運営、財産の管理等団体としての主要な点が確定していることを要する、とした。

学説は、この判例の内容を後から4つに整理し直しました。

⭐ 論文で書く規範：権利能力なき社団の4基準 ①組織性——意思決定のルールがある。②財産的独立性——構成員の財産と独立した団体財産がある。③対内的独立性——構成員が変わっても、団体そのものの同一性が保たれる。④対外的独立性——外から見て、独立した存在として認識できる。 判例自身が使ったのは「組織性・多数決原理・構成員変動への非依存・代表方法や財産管理等の確定」という言い回しであり、①〜④という4分類のラベルは学説が整理し直したものである。 （規範（最判昭和四二・一〇・一九））

この4分類の呼び名は、判例そのものの言葉ではありません。中身は判例、呼び方は学説。ここは正確に区別してください。なお、民法上の組合が、この29条の団体にあたるかという問題があります。判例は、社団としての実体を備えた組合について当事者能力を認めています。争いがあるのは、組合契約で結ばれているというだけで当然に29条が及ぶのか、という点です。ここは名前だけ押さえておいてください。

図：冒頭の自治会に4基準を当てる板

• 意思決定のルール
• 独立した会計
• 会員が変わっても同じ自治会
• 外から見て独立

具体的に、冒頭の自治会へこの4つの基準を当ててみましょう。まず①組織性——総会や役員会など、意思決定のルールがあります。②財産的独立性——会員から集めた会費で、独立した会計を持っています。③対内的独立性——役員や会員が入れ替わっても、同じ自治会として続いています。④対外的独立性——名前と代表者を持ち、外から見ても1つの団体として認識できます。だから、この自治会には当事者能力があります。法人ではなくても、集会所の明渡しを求める訴えの被告になれるんです。逆に、規約も総会も無く、集めたお金を会長さんの個人口座に入れたままの集まりだったら——意思決定のルールも、団体としての財産も無いので、この線の外側になります。

なぜ相対化するのか

図：相対化の理由板

• 訴訟法独自の判断へ
• 団体の性質と訴訟物によって必要な独立性は変わる

ここまでは、実体法の権利能力なき社団の基準に、そのまま従う話でした。ただ、近時は、少し違う傾向があります。特定の訴訟物——何を求める請求か、そして相手方との関係で当事者能力を考える——訴訟法独自の判断へと相対化する傾向です。当事者能力は、たしかに実体法の権利能力に対応する概念ではあります。しかし、どんな基準で認めるかまで実体法に従う必然性はありません。さっき見た29条の趣旨を思い出してください。趣旨が訴訟法側の便宜にあるなら、基準も訴訟法側で決めてよいはずです。

図：相対化のもう1つの理由の板

もう1つ理由があります。結びつきの緩い団体は、判決を得る頃にはもう消えていることがあります。逆に、構成員の個性が強い団体では、団体を当事者にすると——個々の構成員の意思が、うまく反映されないこともあります。法人化していない同窓会で、幹事会が争わないと決めてしまえば、強く争いたい会員がいても、その意思は手続に反映されません。さっきの自治会でも、集会所の明渡しで訴えられる場合と——何千万円もの損害賠償を請求する場合とで、求められる財産のしっかりさは同じでよいでしょうか。同じでなくてよさそうです。団体の性質と、その訴訟で何を求めているかによって——必要とされる独立性の中身は変わってくるんです。実体法の権利能力から出発しながら、最後は訴訟法の側が自分の物差しで入口を決める。前回の実質的表示説と、同じ発想のもう1つの現れです。

ゴルフクラブ判例——訴訟物に照らして基準を緩める

図：ゴルフクラブ判例の導入板(預託金会員制ゴルフクラブの当事者能力が争われた事案)

相対化の具体例として、有名な判例を見てみましょう。預託金会員制のゴルフクラブの側が、ゴルフ場の経営会社に対して——決算の書類など、計算関係書類の写しを出すよう求めた事案です。ここで実際に、クラブが訴える側に立っています。

判例最判平成14・6・7 民集56巻5号899頁

最高裁判所判決（預託金会員制ゴルフクラブの当事者能力が争われた事件） 計算関係書類等の謄本の交付請求の事案で、固定資産ないし基本的財産が無くても、団体として内部的に運営され、対外的に活動するのに必要な収入を得る仕組みが確保され、その収支を管理する体制が備わっている等の事情を勘案して、預託金会員制ゴルフクラブに当事者能力を認めた。

固定資産や基本財産が無くてもよいとした、ここがこの判例の面白いところです。財産的独立性というと、普通は固定した財産を思い浮かべますよね。でも、この事案では、収入を得る仕組みと収支を管理する体制があれば——それで足りる、としました。

図：ゴルフクラブ判例の読み方の板

判例が挙げたのは、1つの決め手ではなく、事情の総合です。多数決の原則が行われていること、構成員が変わっても存続すること——規約で代表の方法や総会の運営が決まっていること、そして収入の仕組みと収支の管理体制。これらを合わせて見て、当事者能力を認めています。

図：判例の説示と学説の読みを分ける板

そのうえで、学説はこの判例をこう読んでいます。訴訟物との関係で、有効・適切な紛争解決ができる者に当事者能力を認めようとしたものだ、と。判決文にその言葉はありません。学説の読みとして押さえてください。この読みに立つと、②財産的独立性の基準を訴訟物との関係で緩めた、と説明できます。この事案には、まだ続きがあります。当事者能力と、当事者適格が交錯する場面として——当事者適格を扱う回で、もう一度扱います。

この回の軸を1枚に畳む

図：この回の1枚地図板

今日はここまでです。この回で通してきた、1本の軸を確認しましょう。当事者かどうかは、実体法上その権利を持っているかどうかとは切り離して——訴訟法の側で、形式によって決める。これが、形式的当事者概念でした。今日はその、もう1つの現れである当事者能力を見てきました。28条は、民法上の権利能力者、つまり自然人と法人に当事者能力を認めていました。29条は代表者または管理人の定めがあれば、法人でない団体にも当事者能力を認めます。この規定の主眼は、団体と関わった相手方の便宜にありました。同時に、団体自身がその名で訴えることもできる規定でしたね。

図：判断基準のふりかえり板

判断基準は、まず実体法の4基準に従い——組織性、財産的独立性、対内的独立性、対外的独立性でした。ゴルフクラブ判例は、固定資産が無くても、収入を得る仕組みと管理体制があれば足りるとしました。判例が挙げたのは事情の総合で、それを訴訟物との関係で読むのが学説でしたね。どちらの話も、実体法上の権利者かどうかを問わず、訴訟法の側で入口を決める——同じ発想の現れだったんです。

図：送り先一覧板

最後に、今日の話がつながる先をまとめておきます。この事件で当事者になれるかどうかは、当事者適格を扱う回で。自分で訴訟を戦えるかどうか、代理人を立てる話は訴訟能力を扱う回で。訴え却下の判決の位置づけは、判決の種類を扱う回で。複数の人が全員そろって当事者になる場面は、共同訴訟を扱う回で。権利能力なき社団の実体法上の扱いは、民法のシリーズで、それぞれ扱います。次に見ていくのは、訴訟能力です。その人は自分で戦えるか、代理人を立てるならどうするか——そこを、じっくり見ていきましょう。

第1章 訴訟の開始 ㉒／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

判断の出発点——28条

図：28条の位置づけ板

訴訟能力の有無は、原則として——行為能力を基準に判断します。自分ひとりで、契約などの法律行為を確定的にできる資格です。この28条です。

条文民事訴訟法28条

民事訴訟法第28条(原則) 第二十八条　当事者能力、訴訟能力及び訴訟無能力者の法定代理は、この法律に特別の定めがある場合を除き、民法（明治二十九年法律第八十九号）その他の法令に従う。訴訟行為をするのに必要な授権についても、同様とする。

28条は、当事者能力と訴訟能力——両方の入口になっています。前回は前半、今日は後半を開けるんです。民事訴訟は、実体法上の権利義務をめぐる紛争を扱います。だから、自分で権利義務を動かせる人に——自分で訴訟を進めさせるのが自然だからです。訴訟行為は、取引よりも複雑で——より高度な判断能力が求められます。だから、無能力とされる範囲も効果も——民法とはズレてくるんです。

訴訟能力を欠く者——31条

図：訴訟能力の3段板

ここから、訴訟能力を欠く場合を3つに分けます。1つ目は、訴訟能力を欠く者です。未成年者と、成年被後見人がこれにあたります。

図：民5条×31条の対比板

• 民法=同意があれば自分でできる
• 訴訟=同意があっても自分ではできない

民法5条1項の話ですね。訴訟では、同意があっても本人単独ではできません。そこが、民法との一番大きなズレです。

条文民事訴訟法31条

民事訴訟法第31条(未成年者及び成年被後見人の訴訟能力) 第三十一条　未成年者及び成年被後見人は、法定代理人によらなければ、訴訟行為をすることができない。ただし、未成年者が独立して法律行為をすることができる場合は、この限りでない。

田村くんは、親権者の同意があっても——自分ひとりで宮下さんを訴えることはできません。訴えを起こすのも、弁護士を選ぶのも——法定代理人である親権者の仕事になります。なぜ、ここまで厳しくするんでしょうか。理由は2つあります。1つは、訴訟の追行そのものが複雑なこと。もう1つは、手続を一体として扱う安定性の要請です。「同意があったかどうか」は、外から見えません。あとになって、同意の有無で争いになりかねません。だから訴訟は、法定代理人が代わりに立つという——誰の目にも分かる形を要求するんです。未成年者が独立して法律行為をできる場合は——この限りではありません。営業許可を受けている未成年者などが、これにあたります。

その営業の中でだけ、話が変わります。洋菓子店の仕入代金を請求する訴訟なら——田村くんは自分で訴訟行為ができます。コンビニのアルバイト代は、許された営業の外です。だから、そちらは変わりません。やはり親権者が代わりに訴えを起こします。許された営業に関する限度です。

相手方が困るとき——特別代理人

図：特別代理人の設例板

• 地主の能勢さん=成年被後見人・後見人が急死して空席
• 隣人の石田さんが境界確定を求めたい

逆の立場からも、考えてみましょう。地主の能勢さんは認知症が進み、成年被後見人です。ところが、就いていた後見人が急に亡くなり——次の後見人が、まだ選ばれていません。隣人の石田さんは、境界をはっきりさせたいと考えています。そこで用意されているのが、35条の特別代理人です。

条文民事訴訟法35条

民事訴訟法第35条(特別代理人) 第三十五条　法定代理人がない場合又は法定代理人が代理権を行うことができない場合において、未成年者又は成年被後見人に対し訴訟行為をしようとする者は、遅滞のため損害を受けるおそれがあることを疎明して、受訴裁判所の裁判長に特別代理人の選任を申し立てることができる。 ２　裁判所は、いつでも特別代理人を改任することができる。 ３　特別代理人が訴訟行為をするには、後見人と同一の授権がなければならない。

石田さんは、遅滞による損害のおそれを説明して——裁判所に特別代理人の選任を申し立てられます。実は、この35条は向きが違います。35条は「本人保護」ではなく——「相手方の裁判を受ける権利」から入っている規定です。前回見た29条を思い出してください。団体を守る規定ではなく、相手方の便宜のための規定でした。あれと、同じ向きです。

訴訟能力の制限を受ける場合——32条

図：宮田さんの3パターン板

• ①賃借人の上原さんに訴えられた=応訴・同意不要
• ②宮田さんが自分で家賃を求めて訴える=同意必要
• ③訴訟の途中で和解の話が出た=特別の授権が必要

2つ目は、訴訟能力の制限を受ける者です。被保佐人と被補助人が、これにあたります。たとえば、高齢の大家である宮田さんが——保佐開始の審判を受けているとします。保佐人の同意があれば——宮田さんは単独で有効に訴訟行為ができます。ところが、場面によって扱いが変わります。3つのパターンを見てみましょう。

条文民事訴訟法32条

民事訴訟法第32条(被保佐人、被補助人及び法定代理人の訴訟行為の特則) 第三十二条　被保佐人、被補助人（訴訟行為をすることにつきその補助人の同意を得ることを要するものに限る。次項及び第四十条第四項において同じ。）又は後見人その他の法定代理人が相手方の提起した訴え又は上訴について訴訟行為をするには、保佐人若しくは保佐監督人、補助人若しくは補助監督人又は後見監督人の同意その他の授権を要しない。 ２　被保佐人、被補助人又は後見人その他の法定代理人が次に掲げる訴訟行為をするには、特別の授権がなければならない。 一　訴えの取下げ、和解、請求の放棄若しくは認諾又は第四十八条（第五十条第三項及び第五十一条において準用する場合を含む。）の規定による脱退 二　控訴、上告又は第三百十八条第一項の申立ての取下げ 三　第三百六十条（第三百六十七条第二項、第三百七十八条第二項及び第三百八十一条の七第二項において準用する場合を含む。）の規定による異議の取下げ又はその取下げについての同意

被補助人は、保佐より軽い段階で、補助人の支えを受ける人です。そのうち、訴訟行為に同意が要るとされた人だけが、32条の対象になります。1つ目。賃借人の上原さんが、宮田さんを訴えてきました。この訴えに応じて訴訟行為をするなら——保佐人の同意は要りません。理由を考えてみましょう。保佐人が、いつも代理権を持っているとは限りません。もし応訴にも同意が必要だとしたら、どうなるでしょう。保佐人がつかまらなければ、訴えること自体ができません。さっきの35条と同じ発想です。訴える側の、裁判を受ける権利を守っています。2つ目。宮田さんが自分から——滞納家賃の支払いを求めて訴えを起こす場合です。

この場合は、保佐人の同意が必要です。原則どおりです。3つ目。訴訟の途中で——上原さんから和解の話が持ちかけられた場合です。

⭐ 論文で書く規範：32条2項——同意とは別に、特別の授権が要る行為 ①訴えの取下げ・和解・請求の放棄や認諾・脱退——判決によらずに、訴訟を終わらせる行為。 ②控訴・上告等の取下げ——いったん申し立てた不服申立てを、自分から引っ込める行為。 ③異議の取下げやその同意——督促手続の異議を、自分から引っ込める行為。 いずれも、訴訟を終わらせる方向に働く重大な行為である。だから、応訴なら同意が要らない場面でも、この3つだけは、それとは別に特別の授権が必要になる。 （民訴法32条2項の3類型）

和解は、この32条2項1号にあたります。同意とは別に、特別の授権が要ります。応訴かどうかに関係なく——訴訟を終わらせる重大な行為だけは——別枠で個別の授権を要求するんです。一度終わらせると、もう後戻りできません。だから、この行為だけは念を入れるんです。

条文民事訴訟規則15条1項

民事訴訟規則第15条1項(法定代理権等の証明) 法定代理権又は訴訟行為をするのに必要な授権は、書面又は電磁的記録により証明しなければならない。

書面か、電磁的記録で証明します。この規則15条です。あとで争いにならないよう——形に残すことが求められています。

人事訴訟の特則——なぜ逆に緩めるのか

図：人事訴訟の特則板(離婚など身分関係の訴訟だけ、民法よりむしろ緩い方向にズレる)

3つ目は、人事訴訟の特則です。ここまでとは、逆方向のズレが起きます。被保佐人の木下さんがいるとします。統合失調症の治療を受けています。夫からの暴力を理由に、離婚訴訟を起こしたい。離婚のような身分関係の訴訟では——本人の意思そのものを尊重する必要があります。

条文人事訴訟法13条

人事訴訟法第13条(人事訴訟における訴訟能力等) 第十三条　人事訴訟の訴訟手続における訴訟行為については、民法第五条第一項及び第二項、第九条、第十三条並びに第十七条並びに民事訴訟法第三十一条並びに第三十二条第一項（同法第四十条第四項において準用する場合を含む。）及び第二項の規定は、適用しない。 ２　訴訟行為につき行為能力の制限を受けた者が前項の訴訟行為をしようとする場合において、必要があると認めるときは、裁判長は、申立てにより、弁護士を訴訟代理人に選任することができる。 ３　訴訟行為につき行為能力の制限を受けた者が前項の申立てをしない場合においても、裁判長は、弁護士を訴訟代理人に選任すべき旨を命じ、又は職権で弁護士を訴訟代理人に選任することができる。

ここが誤解しやすいところです。1項は、民法の行為能力の制限や——31条・32条の制限を、丸ごと適用しない規定です。制限の規定を全部外した結果として——一般理論上の下限である意思能力だけが残るんです。自分のしている行為の意味を理解できる、最低限の精神的な能力です。単独で契約ができる資格である行為能力より、もう一段手前にある力です。だから、木下さんは意思能力さえあれば——単独で離婚訴訟を追行できます。離婚という結果は、本人の人生に直結します。本人を締め出して法定代理人だけに任せると——本人の意思が反映されないまま結論が確定します。だから、ここだけは間口を広げるんです。

そこで2項と3項が安全装置になります。必要があれば、裁判長は申立てにより——弁護士を訴訟代理人に選任できます。申立てがなくても、職権で選任することもできます。

条文人事訴訟法14条

人事訴訟法第14条 第十四条　人事に関する訴えの原告又は被告となるべき者が成年被後見人であるときは、その成年後見人は、成年被後見人のために訴え、又は訴えられることができる。ただし、その成年後見人が当該訴えに係る訴訟の相手方となるときは、この限りでない。 ２　前項ただし書の場合には、成年後見監督人が、成年被後見人のために訴え、又は訴えられることができる。

もう1つ。成年被後見人が人事訴訟の——原告や被告になるべきときは——成年後見人が代わりに訴え、訴えられます。ただし、成年後見人自身が相手方になるときは別です。その場合は、成年後見監督人が代わります。実は、この成年後見人の地位には議論があります。法定代理人なのか、別の資格で訴訟をする者なのか。決着がついていないところとして、押さえてください。

外国人の訴訟能力——33条

図：33条の位置づけ板

28条には、「特別の定めがある場合」とありましたね。そのひとつが、33条です。

条文民事訴訟法33条

民事訴訟法第33条(外国人の訴訟能力の特則) 第三十三条　外国人は、その本国法によれば訴訟能力を有しない場合であっても、日本法によれば訴訟能力を有すべきときは、訴訟能力者とみなす。

本国法で訴訟能力が無くても——日本法によれば有するはずだというときは——訴訟能力者とみなされます。国際裁判管轄の回で、渉外事件という言葉を見ましたね。この33条も、外国が関わる場面のひとつです。今日は名前だけ押さえてください。

訴訟能力を欠く場合の効果——なぜ「無効」なのか

図：効果の板(原則=当然無効／追認で遡って有効／補正命令／却下でも本人が上訴できる)

ここまでは、誰が単独で行為をできるかでした。ここからは、能力を欠いたまま行為をしたら——どうなるかを見ていきます。訴訟では、取り消されるまで有効、とはなりません。原則として、当然に無効です。手続は、行為の積み重ねでできています。1つの行為の有効・無効を、あとから判定できるとすると——その上に積んだ次の行為まで、崩れる危険にさらされます。だから、安定と明確さを優先して——最初から無効という硬い扱いを採るんです。

条文民事訴訟法34条

民事訴訟法第34条(訴訟能力等を欠く場合の措置等) 第三十四条　訴訟能力、法定代理権又は訴訟行為をするのに必要な授権を欠くときは、裁判所は、期間を定めて、その補正を命じなければならない。この場合において、遅滞のため損害を生ずるおそれがあるときは、裁判所は、一時訴訟行為をさせることができる。 ２　訴訟能力、法定代理権又は訴訟行為をするのに必要な授権を欠く者がした訴訟行為は、これらを有するに至った当事者又は法定代理人の追認により、行為の時にさかのぼってその効力を生ずる。

まず1項。裁判所は、すぐには排斥しません。期間を定めて、補正を命じなければなりません。原則は止まります。ただし、遅滞でかえって損害が生じるおそれがあれば——一時的に訴訟行為をさせることもできます。そして2項。能力を回復した本人や法定代理人が——追認すれば、行為の時にさかのぼって有効になります。無効なのにあとから救えるのは、矛盾ではありません。無効な行為を、有資格者があとから丸ごと引き取る——そう考えてください。ただし、条件があります。一部分だけをつまみ食いして追認することはできません。全部を追認するしかないんです。

相手方の立場で考えてみましょう。都合のいい行為だけ拾って有効にできるなら——相手方は、何が生きているか予測できません。親に黙って出した訴状は、それ自体は無効です。親権者が追認するなら、9万円を求めるこの訴え全体を丸ごと引き取ることになります。そして、補正されないままだと——訴え自体が無効なので、訴えは却下されます。却下されて、そこで終わりではありません。ここに大事な仕組みがあります。この却下判決に対して——能力が無いとされた本人自身が、上訴できるんです。能力が無い人が上訴する。矛盾に見えますよね。でも考えてみてください。「能力が無い」という判断そのものが——間違っている可能性もあります。その判断を、本人が争う手段が無ければ——判断はチェックを受けないまま、独り歩きします。だから、能力について争う機会だけは——本人に保障されているんです。

なお、訴え以外の個々の行為で——能力が欠けていた場合は、その行為だけが無効です。訴え自体は、生きています。

条文民事訴訟法124条1項3号

民事訴訟法第124条1項3号(訴訟手続の中断及び受継) 第百二十四条　次の各号に掲げる事由があるときは、訴訟手続は、中断する。この場合においては、それぞれ当該各号に定める者は、訴訟手続を受け継がなければならない。 三　当事者の訴訟能力の喪失又は法定代理人の死亡若しくは代理権の消滅　法定代理人又は訴訟能力を有するに至った当事者

訴訟の途中で訴訟能力を失った場合は——手続が中断して、法定代理人が受け継ぎます。期日や期間を扱う回で、あらためて見ます。今日は、能力を失えば中断するとだけ押さえてください。31条で単独の行為を封じたのも、ここで当然無効にしたのも、出どころは同じです。手続は積み重ねですから、途中の1段をあとから崩せないんです。

深掘り——控訴の提起と取下げ、なぜ判断が変わるのか

図：深掘りの導入板

もう1段、深く見ておきたい判例があります。未成年者でも成年被後見人でもない、ある人の話です。この人は成年後も——精神能力が十二、三歳程度にとどまっていました。一審で敗訴したあと、誰にも相談せず——控訴を取り下げてしまいます。

判例最判昭和二九・六・一一 民集8巻6号1055頁

最高裁判所判決（控訴の取下げをした者の意思能力が争われた事件） 成年後も一二、三歳程度の精神能力しかなく、控訴の取下により敗訴の確定判決が執行され、そのため自己の生活の根拠が脅かされる結果を生じることを理解できない者のなした控訴の取下は無効であるが、控訴の提起は有効と解すべきである。

最高裁は、その重大な結果を——理解できていなかったこの人の取下げを、無効としました。控訴を起こすこと自体は、有効と判断されました。控訴の提起は、一審判決への不服申立てにすぎません。自分に利益な行為なので——容易に理解できたと見られました。一方、控訴の取下げは——敗訴を確定させる、不利益で終局的な行為です。行為の重さで、求められる意思能力が変わるんです。有利で軽い行為は緩やかに——不利益で終局的な行為は、厳格に見ます。この型は、条文にも判例にも繰り返し出てきます。

3つの能力を並べる

図：3能力の名前板

最後に、似た名前の3つの能力を並べます。当事者能力は、一般に当事者になれるかどうか。欠ければ、訴え却下です。訴訟能力は、自分で有効に行為ができるかどうか。欠ければ、その行為が無効になります。弁論能力は、法廷で有効に陳述できるかどうかで——155条にあります。

⭐ 論文で書く規範：3つの能力の区別 当事者能力——一般に当事者になれるか。欠けたら、訴訟要件を欠き、訴え却下。 訴訟能力——自分で有効に訴訟行為ができるか。欠けたら、その行為が無効（訴え提起なら却下）。 弁論能力——法廷で有効に陳述できるか。欠けたら、陳述の禁止や弁護士の付添命令の対象になる。ただし、看過しても訴訟行為・判決は有効なままである。 （155条＝弁論能力の本拠地は口頭弁論の回）

ここだけ、結論が逆転します。看過されれば、訴訟行為も判決も有効なままです。弁論能力は、手続を円滑に進めるための制度です。本人保護のための訴訟能力とは、目的が違うんです。たとえば、法廷で本人の説明が要領を得ないとき——裁判所は陳述を禁じたうえで——弁護士に付き添ってもらうよう命じることができます。本人が自分で行為する立場は、そのままです。ですが、命じないまま審理が進んで判決が出ても——その判決は有効なままなんです。訴訟能力を欠けば無効、弁論能力なら判決は有効。そこが分かれ目です。守っている相手が違うんです。

155条の中身は、口頭弁論の回で見ます。今日は、この3つを混同しないことだけ押さえてください。

この回の軸を1枚に畳む

図：この回の1枚地図板

• 保護と手続の安定という天秤
• ①同意でも不可②当然無効③人事訴訟だけ逆に緩む

今日はここまでです。この回で通してきた1本の軸を確認しましょう。民事訴訟法は、本人の保護と手続の安定を——民法とは違う配分で解いていました。1つ目。未成年者は、同意があっても——本人単独ではできません。31条でしたね。2つ目。能力を欠く行為は、取消しではなく当然無効。ただし追認で、全部まとめて遡って救えました。3つ目は、逆方向でした。人事訴訟だけは、意思能力さえあれば足りる——そこまで間口を広げていました。手続は行為の積み重ねだから、あとから崩せない。この1点から、3つとも説明できます。田村くんは、同意があっても、単独では訴えられません。法定代理人である親権者が、代わりに訴えを起こします。最後に、今日の話がつながる先をまとめておきます。弁論能力の要件や運用は、口頭弁論を扱う回で。中断・受継の細かい手続は、期日や期間を扱う回で。制限行為能力者制度は、民法のシリーズで扱います。

では、自分で戦えないとき——誰が代わりに戦うのでしょうか。次は、その「代わりに戦う人」——訴訟上の代理人を、じっくり見ていきましょう。

第1章 訴訟の開始 ㉓／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

法定代理人——28条・35条・37条

図：法定代理人の位置づけ板

法定代理人は、28条が入口です。前回、当事者能力と訴訟能力の入口として見た条文ですね。

条文民事訴訟法28条

民事訴訟法第28条(原則) 第二十八条　当事者能力、訴訟能力及び訴訟無能力者の法定代理は、この法律に特別の定めがある場合を除き、民法（明治二十九年法律第八十九号）その他の法令に従う。訴訟行為をするのに必要な授権についても、同様とする。

未成年者なら、親権者か未成年後見人。成年被後見人なら、その成年後見人です。民法で法定代理人とされている人が——そのまま訴訟法上の法定代理人になります。訴訟法だけの資格試験があるわけではありません。もう1つ、裁判所が選ぶ臨時の法定代理人もありましたね。法定代理人がいない、あるいは動けないとき——裁判所が選任する臨時の代理人でした。

図：当事者本人と同様に扱われる板

法定代理人は、当事者本人そのものではありません。ですが、訴訟能力を欠く者を全面的に——代理する以上、当事者本人と同様に扱われることが——多いんです。たとえば、送達です。訴状や判決書は、本人ではなく法定代理人宛てに——送られます。訴訟能力を欠く本人が受け取っても——有効な送達にはなりません。

図：37条の位置づけ板(法人・法人格なき団体の代表者は、法定代理人に準じて扱う)

29条で、法人でない社団や財団にも——代表者や管理人が定められていれば——当事者能力が認められるんでした。あのとき、宿題として残しておいたことがあります。団体そのものは、法廷で話すわけにいきません。実際に訴訟を進めるのは、代表者や管理人です。

条文民事訴訟法37条

民事訴訟法第37条(法人の代表者等への準用) 第三十七条　この法律中法定代理及び法定代理人に関する規定は、法人の代表者及び法人でない社団又は財団でその名において訴え、又は訴えられることができるものの代表者又は管理人について準用する。

法人の代表者や、団体の代表者・管理人は——法定代理人に準じて扱われます。法定代理人に関する規定が、そのまま当てはまることです。たとえば、マンションの管理組合を考えてみましょう。管理組合の理事長は、法人の代表者ではありませんが——管理組合を当事者とする訴訟では——法定代理人と同じ立場で訴訟を追行します。次は、訴訟代理人を見ていきましょう。

訴訟代理人①——法令による訴訟代理人

図：訴訟代理人の2類型板(法令による訴訟代理人／訴訟委任による訴訟代理人)

訴訟代理人には、2つの種類があります。法令による訴訟代理人と、訴訟委任による訴訟代理人です。法令による訴訟代理人は、本人の意思である地位に就き——その業務について、法令上——一切の裁判上の行為をする権限を、もともと持つタイプです。たとえば、会社の支配人がこれにあたります。

条文会社法11条1項

会社法第11条1項(支配人の代理権) 第十一条　支配人は、会社に代わってその事業に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有する。

食品商社に勤める柏木さんが、支配人に就任したとします。支配人は、会社に代わって、事業に関する裁判上・裁判外の——行為が一切できる権限を持つ人です。柏木さんは、支配人になった瞬間から——会社の名前で、仕入先を相手に訴訟を起こせます。就任すれば、法令が権限を与えてくれます。

条文商法708条1項

商法第708条1項(船長の代理権) 第七百八条　船長は、船籍港外においては、次に掲げる行為を除き、船舶所有者に代わって航海のために必要な一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有する。 一　船舶について抵当権を設定すること。 二　借財をすること。

もう1つの例が、船長です。船籍港の外にいる船長は、抵当権の設定と借財を除いて——船舶所有者に代わって、航海に必要な一切の行為を——する権限を持っています。遠く離れた海の上では、船主にいちいち連絡を取って——指示を仰ぐことができません。船長という地位そのものに、法令が広い権限を——与えているんです。支配人も船長も、就任するのは本人の意思です。でも、代理権の範囲を決めているのは——本人ではなく法令です。だから「法令による訴訟代理人」と呼ばれます。この他にも、国の指定代理人や行政庁の指定職員など——同じ考え方の代理人がいます。

訴訟代理人②——訴訟委任による訴訟代理人

図：弁護士代理の原則の板

もう1つの種類が、訴訟委任による訴訟代理人です。事件ごとに、訴訟追行を委任される代理人です。佐伯さんが、取引先とのトラブルで——弁護士に事件を依頼した、あの場面です。

条文民事訴訟法54条

民事訴訟法第54条(訴訟代理人の資格) 第五十四条　法令により裁判上の行為をすることができる代理人のほか、弁護士でなければ訴訟代理人となることができない。ただし、簡易裁判所においては、その許可を得て、弁護士でない者を訴訟代理人とすることができる。 ２　前項の許可は、いつでも取り消すことができる。

訴訟委任による訴訟代理人は、原則として——弁護士でなければなりません。弁護士代理の原則と呼ばれます。自分で訴訟をやること自体は、できます。日本は、弁護士強制主義を採っていません。佐伯さんが1人で訴訟を進める、本人訴訟は許されます。自分でやるのは自由でも、他人に代理を頼むなら——資格のある専門家に限る、という配分なんです。素人に毛が生えた程度の人に頼んでしまうと——かえって権利を守れませんし、手続も進みません。

図：例外の板(簡裁の許可代理／認定を受けた司法書士／弁理士＝法律が個別に認めた場合)

法律が個別に認めた場合だけ、例外になります。代表的なのが、簡易裁判所の許可代理です。裁判所の許可を得れば、弁護士でない人を——訴訟代理人にできます。個別の許可制で、裁判所はいつでも取り消せます。もう1つは、研修を受けて法務大臣の認定を受けた——司法書士です。簡易裁判所で代理ができます。弁理士も、特許庁の審決を争う訴訟のような——決められた事件では、訴訟代理人になれます。個別の法律が認めた場合です。簡易裁判所の手続を扱う回で、あらためて見ましょう。今日は、原則が弁護士だとだけ押さえてください。さて、佐伯さんの訴訟代理人になった弁護士は——どこまでのことができるんでしょうか。

訴訟代理権の範囲——55条

図：55条全文の板

訴訟代理人の権限の広さを決めているのが、55条です。

条文民事訴訟法55条（2項は次の板）

民事訴訟法第55条1項・3項・4項(訴訟代理権の範囲) 第五十五条　訴訟代理人は、委任を受けた事件について、反訴、参加、強制執行、仮差押え及び仮処分に関する訴訟行為をし、かつ、弁済を受領することができる。 ３　訴訟代理権は、制限することができない。ただし、弁護士でない訴訟代理人については、この限りでない。 ４　前三項の規定は、法令により裁判上の行為をすることができる代理人の権限を妨げない。

順番に見ていきましょう。まず1項です。委任を受けた事件について、反訴や参加——強制執行、仮差押え、仮処分に関する行為ができて——弁済を受け取ることもできます。この幅広さの正体が、3項です。訴訟代理権は、制限することができません。本人が「ここまで」と個別に制限することはできません。理由は2つあります。1つは、手続の安定です。個別の制限を許すと——相手方も裁判所も、行為のたびに——権限の範囲を確認しなければなりません。もう1つは、法律の専門家である弁護士への信頼です。

図：背骨の回収板

• 前回=本人を守るために単独行為を封じた
• 今日=手続を守るために代理権の切り刻みを封じる

この理由、前回どこかで聞いた覚えはありませんか。本人を守るために単独ではやらせない、という話に近いですが——向きが逆です。前回は、本人を守るために、単独行為を封じました。今日は、手続を守るために——代理権の切り刻みを封じています。手続は積み重ねだから、途中でルールを変えられると崩れる。この1点から、両方が説明できるんです。弁護士でない訴訟代理人——さっきの簡易裁判所の許可代理や司法書士なら、制限できます。制限を許さない理由の1つが、弁護士への信頼だからです。

図：4項と2項の例外への板

• 4項=法令による代理人の権限には55条の制限が及ばない
• 2項=一切の行為の例外

支配人や船長の権限を守っているのが——55条の4項です。55条の1項から3項は、法令によって裁判上の行為が——できる支配人や船長のような代理人の権限を、妨げません。彼らの権限は、もともと会社法や商法という——別の法令が、一切の行為として認めているからです。さて、ここまでは「一切の行為ができる」という話でした。ですが、この「一切」には、例外があります。それが、2項です。

条文民事訴訟法55条2項

民事訴訟法第55条2項(訴訟代理権の範囲) ２　訴訟代理人は、次に掲げる事項については、特別の委任を受けなければならない。 一　反訴の提起 二　訴えの取下げ、和解、請求の放棄若しくは認諾又は第四十八条（第五十条第三項及び第五十一条において準用する場合を含む。）の規定による脱退 三　控訴、上告若しくは第三百十八条第一項の申立て又はこれらの取下げ 四　第三百六十条（第三百六十七条第二項、第三百七十八条第二項及び第三百八十一条の七第二項において準用する場合を含む。）の規定による異議の取下げ又はその取下げについての同意 五　代理人の選任

中身を整理すると、5つになります。

⭐ 論文で書く規範：55条2項——特別の委任が要る5つの事項 ①反訴の提起 ②訴えの取下げ・和解・請求の放棄や認諾・脱退 ③控訴・上告の申立て又はこれらの取下げ ④異議の取下げ又はその同意 ⑤代理人の選任 いずれも、訴訟の帰すうを大きく左右する行為である。委任を受けた事件についての一切の行為には含まれず、本人からあらためて特別の委任を受けなければならない。 （民訴法55条2項の5類型）

55条2項は、5つの事項を挙げています。反訴の提起。訴えの取下げや和解、請求の放棄や認諾、脱退。控訴・上告の申立てや、その取下げ。異議の取下げやその同意。そして、代理人の選任です。ここで、1項をもう一度思い出してください。反訴は、1項にも出てきましたよね。その「一切」から、提起だけを2項が切り出しています。たとえば、和解や訴えの取下げは——訴訟の帰すうを大きく左右する行為ですね。この5つには、特別の委任が要ります。

図：特別の委任と冒頭の和解板

弁護士は、佐伯さんから和解について——特別の委任を受けていなければ——勝手に和解することはできません。そこは、まだ結論を急がないでください。特別の委任を受けていたかどうかで、答えが変わります。もし佐伯さんが、委任のときに和解についての——特別の委任を、すでに与えていたなら話は別です。

図：授権が無かった場合の板

逆に、その特別の委任が無かったなら——この和解は、必要な授権を欠いた訴訟行為にあたります。34条は、訴訟能力だけでなく——訴訟行為に必要な授権を欠く場合も、扱っていましたね。佐伯さんが、あとから「その和解でよい」と——追認すれば、行為の時にさかのぼって有効になります。鍵は、特別の委任があったか——なければ、あとで追認したかどうかです。

⭐ 論文で書く規範：“終わらせる行為だけは本人に返す”という型 32条2項(訴訟能力の制限を受ける者の側)——①訴えの取下げ・和解等 ②控訴・上告等の取下げ ③異議の取下げ等。控訴・上告の提起は含まない。 55条2項(訴訟代理人の側)——①反訴の提起 ②訴えの取下げ・和解等 ③控訴・上告の提起又はその取下げ ④異議の取下げ等 ⑤代理人の選任。控訴・上告の提起も含む。 同じ「終わらせる行為だけ本人に返す」という型だが、対象になる行為の幅が違う。 （32条2項と55条2項の異同）

ここで、前回見た32条2項を思い出してください。被保佐人と被補助人——保佐や補助を受けている人たちの話です。今日の55条2項と、驚くほど似た型です。ただ、対象になる行為の幅が——少し違います。32条2項の控訴・上告は、「取下げ」だけが対象でした。「提起」は入っていません。55条2項では、控訴・上告の「提起」自体も——対象に入っています。

図：提起と取下げがズレる理由の板

• 32条2項の控訴提起は不利益ではない
• 55条2項は争いを続けるかどうかという本人の決定

32条2項の場面を思い出してください。控訴を起こすこと自体は、本人にとって不利益な——行為ではありません。一審判決への不服申立てです。だから、被保佐人などが自分で控訴すること自体は——32条2項の特別の授権までは要らないんです。55条2項が問うているのは、不利益かどうかだけでは——ありません。さらに争いを続けるかどうかという——本人の重要な決定です。費用も時間もかけて、上の審級で争い続けるかどうかは——代理人の判断だけに任せず、本人が決めるべきことです。手続を守るために、代理権の切り刻みは封じる。それでも、争いを終わらせるかどうかだけは、本人に返す。

深掘り——和解の委任は、どこまで及ぶのか

図：判例への導入板

ここで、代表的な判例を見ておきましょう。貸金を請求する訴訟で、被告の訴訟代理人が——和解についての特別の委任を、すでに得ていました。弁済期を延ばして分割払いに変更する——内容の和解を、訴訟代理人が成立させました。ただ、その和解の一部として——被告の不動産に、原告のため抵当権を設定する約束も——あわせて結ばれていました。あとになって被告は——「和解の授権はあっても、抵当権設定の権限までは——含まれていなかった」と主張しました。

判例最判昭和三八・二・二一 民集17巻1号182頁〈民訴百選〔第6版〕17事件〉

最高裁判所判決（和解で担保を設定した訴訟代理人の権限が争われた事件） 貸金請求事件における被告の訴訟代理人の和解の権限には、和解の一条項として、当該貸金債権の担保のため被告所有の不動産について原告に対し抵当権設定契約をなす権限も包含されるものと解するのが相当である。

最高裁は、この主張を退けました。和解についての代理権限のうちに——抵当権の設定契約をする権限も——含まれていたと判断したんです。ここは、注意して読んでほしいところです。この判例が判断したのは——「55条2項に何が挙がっているか」ではありません。すでに得た「和解」の特別の委任が——どこまでの範囲に及ぶか、という射程の問題です。ただ、判決が挙げた理由は限定的です。この事件の抵当権は、支払期限を延ばして分割払いにする——その見返りとして設定されたものでした。つまり、譲り合いそのものの一部だったんです。最高裁は「訴訟物に関する互譲の一方法」と述べています。

そのうえで「このような事実関係のもとでは」——権限に含まれる、と結論しています。譲り合いの一部かどうかが、物差しです。

図：冒頭の問いへ戻る板(和解の有効性は、特別の委任の有無と、その射程で決まる)

さて、冒頭の問いに戻りましょう。弁護士が、佐伯さんに断りなく結んだ和解です。委任があれば、その和解は有効です。そして、この判例からもう1つ分かることがあります。譲り合いの一部といえる条項なら——和解の委任の中に入っている、ということです。逆に、特別の委任そのものが無かったなら——必要な授権を欠く訴訟行為として、34条の枠組みに戻ります。「本人が何も聞いていない」という一言だけでは——答えが出ない問いだったんです。

代理権はいつまで続くか——58条・59条

図：58条の板(当事者の死亡や訴訟能力の喪失があっても、訴訟代理権は消滅しない)

最後に、代理権はいつまで続くのかを見ましょう。

条文民事訴訟法58条

民事訴訟法第58条(訴訟代理権の不消滅) 第五十八条　訴訟代理権は、次に掲げる事由によっては、消滅しない。 一　当事者の死亡又は訴訟能力の喪失 二　当事者である法人の合併による消滅 三　当事者である受託者の信託に関する任務の終了 四　法定代理人の死亡、訴訟能力の喪失又は代理権の消滅若しくは変更 ２　一定の資格を有する者で自己の名で他人のために訴訟の当事者となるものの訴訟代理人の代理権は、当事者の死亡その他の事由による資格の喪失によっては、消滅しない。 ３　前項の規定は、選定当事者が死亡その他の事由により資格を喪失した場合について準用する。

1号を見てください。当事者の死亡や、訴訟能力の喪失があっても——消滅しません。佐伯さんが訴訟の途中で亡くなっても——弁護士の代理権は、そのまま続きます。訴訟能力を失うと手続が中断する、124条1項3号でした。

条文民事訴訟法124条2項

民事訴訟法第124条2項(訴訟手続の中断及び受継) ２　前項の規定は、訴訟代理人がある間は、適用しない。

ここで効いてくるのが、124条2項です。訴訟代理人がいる間は、中断の規定は適用されません。58条と124条2項は、同じ理由の——表と裏の関係にあります。弁護士が付いている以上、本人側の手続保障は——現に確保されているからです。わざわざ手続を止めてまで、代理関係を——リセットする必要が無いんです。2項と3項は、自分の名前で他人のために当事者となる——選定当事者などが、資格を失った場合の規定です。名前だけ押さえてください。

図：消滅する場合の板(代理人の死亡・委任関係の終了・委任者の破産など)

絶対に消えない、というわけではありません。消える場合もあります。代理人自身の死亡や、後見開始の審判。委任関係の解除や、委任者・受任者の破産などです。58条が守っているのは——佐伯さん側の事情で、代理関係が途切れないことです。弁護士自身がいなくなれば、当然、代理は終わります。この消滅事由の細かい中身は、民法のシリーズで扱います。

条文民事訴訟法59条

民事訴訟法第59条(法定代理の規定の準用) 第五十九条　第三十四条第一項及び第二項並びに第三十六条第一項の規定は、訴訟代理について準用する。

まだ、大事な仕組みが1つ残っています。59条です。この条文は、36条1項の規定を訴訟代理に準用します。36条1項は、本人または代理人から相手方に——通知しなければ、代理権消滅の効果は生じない——というルールでした。理由を考えてみましょう。もし通知が無くても消滅の効果が生じるなら——相手方は、知らないうちに代理権が消えている——代理人に対して、訴訟行為をしてしまうかもしれません。相手方を守るためのルールなんです。これで、代理権の始まりから終わりまでを見てきました。

「当事者」の章を閉じる——1つの問いが5つに分かれる理由

図：当事者の章の地図板

今日はここまでです。少し引いて、全体を眺めましょう。「当事者」という入口は、5つの問いに分かれます。今日で、そのうち4つを通り終えました。訴状の名前は誰を指すのか、という当事者の確定。そもそも当事者になれる資格は誰にあるか、という当事者能力。この事件で当事者としてふさわしいか、という当事者適格——ここだけは、これからです。自分で戦えるか、という訴訟能力。そして今日見た、代われるのは誰か、という訴訟上の代理です。全部「当事者」がらみなのに分かれる理由は——それぞれが違う問いを立てているからです。誰かという問い、なれるかという問い——ふさわしいかという問い、自分でやれるかという問い——代われるのは誰かという問いです。

丸暗記ではなく、問いの違いとして——持ち帰ってください。

図：送り先一覧板

最後に、今日の話がつながる先をまとめます。弁論能力の要件や運用は、口頭弁論を扱う回で。中断・受継の細かい手続は、期日や期間を扱う回で。訴訟担当と代理人の違い、任意的訴訟担当、当事者適格は——まとめて、当事者適格を扱う回で。訴えの取下げや訴訟上の和解の要件と効果は、それぞれの回で。反訴は反訴を扱う回、上訴の提起は上訴を扱う回で。代理権の欠缺と再審の関係は、再審を扱う回で。簡易裁判所の許可代理や、司法書士の代理は——簡易裁判所の回で扱います。たくさんの送り先が出ましたが、軸は1本でした。前回は、本人を守るために単独行為を封じる。今日は、手続を守るために代理権の切り刻みを封じる。向きは逆でも、根っこは同じでした。

これで「当事者」という章を、閉じます。

第1章 訴訟の開始 ㉔／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

この回の設例——ジムでの事故

図：ジムでの事故の板

この回は、次の設例をずっと動かしながら進みます。Aは、あるフィットネスジムでパーソナルトレーニングの契約を結んでいました。トレーナーはBで、Bはこのジムの経営者本人でもあります（あとで、この点が効いてきます）。ある日、Bの指示——フォームの指導や負荷の設定が原因で、Aは怪我をしました。

この事故は、契約違反でも構成できます。安全に指導する義務を怠った、という構成です。不法行為でも構成できます。Bの不注意な指導行為による権利侵害、という構成です。どちらでも説明がつきます。では、Aが訴えを起こすとき、この裁判のテーマは1個なんでしょうか、それとも2個なんでしょうか。答えは、どの見解に立つかで1個にも2個にも変わります。以下では、その分かれ目を見ていきます。

訴訟上の請求と訴訟物——一直線の言葉

図：一直線の板

まず、言葉を整理しましょう。訴えの中身——原告が被告に対してする特定の権利主張のことを、訴訟上の請求といいます。裁判所が審判する対象そのものです。そのうち、特定の実体法上の権利や法律関係を、訴訟物と呼びます。厳密には別の概念ですが、区別せず使うことも多いんです。

⭐ 論文で書く規範：一直線に並ぶ4つの呼び方 訴訟上の請求とは、訴訟物のことである。その訴訟物は請求の趣旨という形で表れ、請求の趣旨は判決主文に対応する。 原告が「Bは、Aに対し、100万円を支払え、との判決を求める」と書く請求の趣旨は、原告の 請求が認められたときに出る判決主文に対応する表現で書くのが通例だから、この4つは 一直線に並ぶ。 （訴訟物の一直線図）

実は、全部同じものを指しています。請求の趣旨というのは、訴状の「Bは、Aに対し100万円を支払え、との判決を求める」の部分です。この請求の趣旨は、Aの請求が認められたとき、出るはずの判決主文に対応する表現で書きます。丸暗記でなく、この「だから」を持ち帰ってください。

なぜ特定しなければならないのか

図：特定の必要性の板

では、なぜ訴訟物を特定しなければならないんでしょうか。理由は2つあります。1つは、裁判所に対して審判の範囲を区切ることです。原告が審判の対象を決められるという原則の現れなんです。この原則には、処分権主義という名前があります。今日は、名前とこの位置づけだけ押さえてください。もう1つの理由は、被告に防御の目標を示して、不意打ちを防ぐことです。「100万円払え」とだけ言われても、被告は困ります。「もう返した」と言うべきか、「そんな契約はしていない」と言うべきか、決められません。貸金返還請求権と売買代金請求権は、別の権利、つまり別の訴訟物、ということです。ちなみに、訴額・管轄・手数料も、訴訟物が決まって初めて決まります。

訴訟物が基準になる場面——5つ

図：基準になる場面の板

• 併合136条
• 重複訴訟142条
• 訴えの変更143条
• 再訴の禁止262条2項
• 既判力114条1項。この5つは全部これから見る数え方の話に化ける

この訴訟物という言葉は、実は手続のあちこちで、判断の基準として使われます。今日、5つ挙げておきます。請求の併合、136条。重複する訴えの禁止、142条。訴えの変更、143条。それから、262条2項。そして、既判力の範囲、114条1項です。今日は、名前と条文番号だけ押さえてください。この5つは全部、これから見る〈数え方〉の話に化けます。先に、5つ目に挙げた262条2項を見ておきましょう。この条文は、少し注意が要ります。

条文民事訴訟法262条2項

民事訴訟法第262条2項(訴えの取下げの効果) ２　本案について終局判決があった後に訴えを取り下げた者は、同一の訴えを提起することが できない。

この扱いは、俗に「再訴の禁止」と呼ばれます。実は、262条の見出しは「再訴の禁止」ではなく、「訴えの取下げの効果」です。見出しと通称を、取り違えないでください。

確認の訴えでは争いがない

図：確認の訴えの線引きの板

ここで、先に線を引いておきます。確認の訴えでは、訴訟物の数え方に争いがありません。例えば土地の所有権確認の訴えなら、訴訟物は原告のその所有権、それだけです。問題になるのは、主に給付の訴えです。この線引きを先に置くと、これから見る議論の射程がはっきり見えます。

1つの出来事、2つの法律構成——請求権競合

図：ジムの事故の構造の板

• A=利用者・原告、B=トレーナー兼経営者・被告。415条=契約上の安全配慮義務違反
• 709条=不法行為による権利侵害。片方が立てばもう片方が消える、という関係ではない

ここで、Bが1人であることが効いてきます。もしトレーナーがジムに雇われた従業員だったなら——契約の相手はジム、けがをさせた本人はトレーナーと、相手が分かれてしまいます。今日は、いちばん素直な形として、契約の相手方と加害者を同じBに重ねているんです。さて、冒頭のAとBの話に戻りましょう。Aは、Bに対して2つの構成を立てられます。1つは、民法415条です。パーソナルトレーニング契約に基づいて、BはAを安全に指導する義務を負っていました。その義務を怠った、という構成です。もう1つは、民法709条です。Bの不注意な指導行為による権利侵害、という構成です。

この2つの請求権は、片方が立てばもう片方が消える、という関係ではありません。契約上の義務違反という要件と不法行為の要件は、それぞれ別に満たされうるからです。こんな1つの社会的な事実から、両立しうる複数の請求権が立つ場面を、請求権競合といいます。赤の他人がいきなりAを傷つけた場合は、契約関係が無いので、709条の構成しか立ちません。請求権競合にはならないんです。

訴訟物論争——旧訴訟物理論と新訴訟物理論

図：旧説新説対比の板

• 旧訴訟物理論=実体法上の個々の請求権ごとに数える=ジム事故なら2個
• 新訴訟物理論=社会通念上の紛争ごとに考える=ジム事故なら1個。守るもの=旧は基準の明確さ・新は紛争の一回的解決

そこで、見解が分かれます。旧訴訟物理論は、実体法上に成り立つ請求権を1本ごとに、そのまま1個の訴訟物として数えます。一方、新訴訟物理論は、訴訟物を社会通念上の紛争ごとに考える見解です。この立場から見ると、415条や709条といった実体法上の請求権は——その1個の訴訟物を支える法的観点にすぎない、ということになります。新訴訟物理論に立てば、Aの事故は1個です。Bに対して、けがの賠償を求めうる1つの地位があるだけです。415条や709条は、その地位を理由づける法的な見方の違いにすぎないんです。

⭐ 論文で書く規範：論文で書く定義——旧訴訟物理論・新訴訟物理論 旧訴訟物理論——実体法上に成り立つ請求権を、1本ごとにそのまま1個の訴訟物として数える見解。 新訴訟物理論——訴訟物を社会通念上の紛争ごとに考える見解。この立場から見ると、実体 法上の個々の請求権は、その1個の訴訟物を支える法的観点にすぎない。 （訴訟物の個数論）

この2つの定義文は、そのまま覚えておくと、論文の問題提起や規範として使えます。ただ、答案の形に組み立てるところは、論文のシリーズで扱います。今日は、この定義を正確に持ち帰るところまでにしましょう。そのうえで、この2つの見解が何を守ろうとしているかを見ておきます。旧訴訟物理論は、実体法の要件とぴったり一致するので、基準が明確で、被告の防御の目標もはっきりします。新訴訟物理論は、紛争を1回の手続で解決できます。蒸し返しを許しません。だから、この対立はどちらが正しいかでは決着しません。手続の実際のどこで違いが出るのか、ここからが本題です。

4つの試金石①——1つの訴えで両方を主張したら

図：試金石①の板

• 1つの訴えで両方主張。旧説=136条の請求の併合・判決も別個
• 新説=訴訟物1個・判決も1個

ここから、同じAとBの事故を4つの場面で動かしてみます。まず1つ目。Aが、1つの訴えの中で415条の構成と709条の構成を、両方主張したとします。旧説では、訴訟物が2個あるので、136条の請求の併合になります。数個の請求を、1つの訴えでまとめている扱いです。判決も、それぞれの請求について別個に判断されます。新説では、訴訟物は最初から1個なので、判決も1個です。415条と709条は、その1個の訴訟物を理由づける材料が2つある、というだけなんです。

4つの試金石②——途中で構成を追加・変更したら

図：試金石②の板

• 途中で構成を追加・変更。旧説=143条の訴えの変更・要件と方式が要る
• 新説=単なる攻撃防御方法の変更

2つ目です。Aが訴訟の途中で、契約構成だけで訴えていたとします。そこへ、不法行為構成も追加したいと言い出したとします。旧説では、これはまったく別の訴訟物を持ち込むことになるので、143条の訴えの変更です。請求の基礎に変更がないことなど、一定の要件と方式を満たさないと、できません。新説では、訴訟物は変わっていません。同じ訴訟物を理由づける材料——法的構成を変えただけです。だから、訴えの変更ではなく、攻撃防御方法の変更として扱われます。主張や証拠の申出など、請求を支えたり崩したりするために当事者が出すもの全般のことです。中身は、弁論主義を扱う回で見ます。今日は、訴えの変更とは違う扱いになるとだけ押さえてください。

4つの試金石③——別々の訴えで別の裁判所に出したら

図：試金石③の板

• 別々の訴えで別の裁判所へ。旧説=訴訟物が別なら142条の重複訴訟に当たらない
• 新説=同じ地位から出ている以上、当たる

3つ目。Aが、契約構成の訴えと不法行為構成の訴えを、別々の裁判所にそれぞれ起こしたとします。

条文民事訴訟法142条

民事訴訟法第142条(重複する訴えの提起の禁止) 第百四十二条　裁判所に係属する事件については、当事者は、更に訴えを提起することができ ない。

旧説では、訴訟物が別である限り、重複訴訟には当たりません。415条の訴訟物と709条の訴訟物は、もともと別の権利だからです。では、新説はどうでしょうか。新説では、この2つの訴えはもともと1つの給付を求めうる、同じ法的地位から出ています。だから、別々には請求できません。重複訴訟に当たります。ここまでの3つを並べてみると、新訴訟物理論のほうが、重複訴訟に当たる範囲は広くなります。1つの訴訟物として束ねる考え方だからこそ、別々の訴えを許さない範囲も広くなるんです。では、最後の4つ目に進みましょう。

4つの試金石④——一方で敗訴した後、他方で再訴したら

図：試金石④の板

• 一方敗訴確定後、他方で再訴。旧説=訴訟物が別なので114条の既判力に妨げられず理論上は蒸し返せる
• 新説=既判力で妨げられる

4つ目。Aが、まず契約構成だけで訴えて敗訴が確定したとします。そのあと、不法行為構成でもう一度訴え直したら、どうなるでしょうか。判決の3つの力を見た回で出てきましたね。確定した判決の判断は、当事者も、他の裁判所も、もう蒸し返せない、という効力です。

条文民事訴訟法114条1項

民事訴訟法第114条1項(既判力の範囲) 第百十四条　確定判決は、主文に包含するものに限り、既判力を有する。

主文に対応するのは訴訟物——最初に見た一直線ですね。だから、既判力が及ぶ範囲も、訴訟物が同じかどうかで決まります。旧説では、契約構成の訴訟物と不法行為構成の訴訟物は別なので、確定した判決の既判力は及びません。理論上は、蒸し返せます。新説では、訴訟物は最初から1個だったので、既判力に妨げられて、蒸し返せません。

図：4つの試金石まとめの板

• 旧説=手続のハードルが高い代わりに一度負けても別構成が残る
• 新説=手続が楽な代わりに一度負けたら全部失う。同一設例で①併合②訴えの変更③重複訴訟④既判力

ここまでの4つを、1枚にまとめておきます。旧説は、手続のハードルが高い代わりに、一度負けても別の構成が残ります。新説は、手続が楽な代わりに、一度負けたら全部を失います。この引き換えを、丸暗記の表ではなく、トレードオフとして持ち帰ってください。残る262条2項も、この物差しと無関係ではありません。ただ、取下げのあとに起こせない「同一の訴え」かどうかは、訴訟物が同じというだけでは決まらず、当事者の同一性や訴えの利益・必要性まで見て判断されます。

現在の到達点——訴訟物は万能の物差しではない

図：到達点の板

• 併合=審理の便宜
• 訴えの変更=被告の防御の機会
• 重複訴訟=応訴の負担と矛盾判決の防止
• 既判力=紛争の蒸し返しの防止。守るものが違うのに1つの数え方で決めようとするから無理が出る。実務は旧訴訟物理論=基準の明確さ・手続保障

では、旧説と新説、どちらが正しいんでしょうか。実は、ここで終わらせないのが、今日最後に持ち帰ってほしいことです。なぜ決着させないのか、理由を考えてみましょう。さっきの4つの試金石を、もう一度思い出してください。併合が守っているのは、審理の便宜です。訴えの変更が守っているのは、被告の防御の機会です。重複訴訟が守っているのは、被告の応訴の負担と矛盾した判決を防ぐことです。そして既判力が守っているのは、紛争の蒸し返しの防止です。守っているものが違うのに——たった1つの数え方で、4つ全部の答えを決めようとするから、無理が出るんです。

それぞれの場面を、その趣旨で処理すればいいだけです。訴訟物の数え方だけで、決める必要はないんです。これが、統一的な1つの基準で全部処理するのは不適切で、しかも不要だという一般的な理解の中身です。そのうえで、実務は旧訴訟物理論に立っています。旧説は、実体法の要件とそのまま一致するので、基準が明確で、被告の攻撃防御の目標もはっきりします。手続保障が厚いんです。新訴訟物理論が守ろうとしていたもの、つまり紛争の蒸し返しの禁止は、既判力そのものではなく、死者名義訴訟のところで見た信義則が、実質的に見て蒸し返しなら個別に防いでいます。

両説の接近と呼ばれます。

両説の接近——実際にこう扱われている3つ

図：両説の接近3例の板

• ①1個の加害行為による損害賠償は費目ごとに分けない=判例
• ②賃貸借の終了に基づく明渡請求は終了原因ごとに分けない=実務の扱い
• ③物権に基づく登記回復請求は無効原因ごとに分けない=実務の扱い

具体的に、3つ見ておきましょう。1つ目。1個の加害行為による損害賠償は、治療費や慰謝料などの費目ごとに分けず、1個とします。

判例最判昭和48年4月5日 民集27巻3号419頁

最高裁判所判決（交通事故による人身損害賠償の訴訟物が争われた事件） 同一事故により生じた同一の身体傷害を理由とする財産上の損害と精神上の損害とは、 原因事実および被侵害利益を共通にするものであるから、その賠償の請求権は一個であり、 その両者の賠償を訴訟上あわせて請求する場合にも、訴訟物は一個であると解すべきである。

旧訴訟物理論に立ちながら、費目ごとに分けず、1個として扱っています。2つ目。賃貸借の終了に基づく明渡請求は、終了の原因ごとに分けません。解除も解約の申入れも、賃貸借という一つの契約関係を終わらせるきっかけにすぎません。目的物を返してもらう権利は、その契約関係そのものから生まれる一つの義務なので、きっかけが違っても訴訟物は分かれない、と整理されています。ここは、判例というより、実務・学説の扱いとして押さえてください。3つ目も同じ水準です。物権に基づく登記の回復を求める請求は、無効の原因ごとに分けません。登記を戻せという請求権は、無効の原因ごとに別々に生まれるのではなく——原告が持っている物権そのものの効果として1個生まれる、と考えるからです。

1つ目だけが判例、あとの2つは実務ではこう扱われている、という水準です。格を混同しないでください。なお、旧説は融通が利かない、というイメージを持ったかもしれませんが、そこは訂正しておきましょう。旧説に立ちながらも、まとめて1個として扱う場面は、ちゃんとあるんです。

実務の対処——最初から1つの訴えに書く

図：実務の対処の板

旧訴訟物理論の下では、あとで蒸し返すリスクが気になります。最初から、両方の構成を1つの訴えに書いて、一度に審判してもらうのが普通です。詳しくは、請求の客観的併合を扱う回で見ます。今日は、名前だけ押さえてください。

類型ごとの訴訟物——線引きに戻って閉じる

図：類型ごとの訴訟物一覧の板

• 給付の訴え=売買代金請求権
• 確認の訴え=原告のその所有権
• 債務不存在確認の訴え=原告である債務者が存在しないと確認してほしいと言っているその債務そのもの
• 形成の訴え=原告の離婚請求権

前の回で、訴えには3つの型が出てきましたね。給付の訴えとは、何を求める訴えだったでしょうか？一定の給付をするよう、被告に命じてほしいという訴えです。例えば、売買代金の支払を求める訴えなら、訴訟物は売買代金請求権です。確認の訴えなら、例えば土地の所有権の確認で、訴訟物は、その土地についての原告の所有権です。ここで、少し変わった例を見ましょう。貸金返還債務の不存在確認を求める訴え——債務不存在確認の訴えです。「債務が存在しないこと」自体が訴訟物だと考えるのは、間違えやすいところです。訴訟物は、原告である債務者が、存在しないと確認してほしいと言っている、その債務そのものです。

原告が求めているのは不存在の確認という判断ですが、審判の対象として特定すべきは——あくまで、いつのいくらの、どの貸金返還債務か、という、その債務自体なんです。最後に、形成の訴え。例えば離婚を求める訴えなら、訴訟物は、原告の離婚請求権です。そして、訴訟物のとらえ方が今日ずっと見てきたような数え方の問題として起きるのは——主に、給付の訴えです。冒頭に置いた線引きへ、ここで戻ってきました。

今日の地図（保存版）

図：まとめの板

冒頭の問いに、戻りましょう。Aが、Bを訴えるとき、この裁判のテーマは1個でしょうか、2個でしょうか。ここで一度、自分の言葉で答えてみてください。そして、大事なのはどちらが正解か、ではありません。訴訟物という物差しが、どこまで効いて、どこから効かないか、を見てきたということです。この物差しは、これからも何度も出てきます。今日は、その土台を作った回でした。

図：送り先一覧の板

• 処分権主義・一部請求は次回
• 重複訴訟の請求の同一性は重複訴訟を扱う回
• 相殺は相殺を扱う回
• 246条は判決を扱う回
• 既判力の客観的範囲・信義則は既判力を扱う回
• 併合・訴えの変更の要件は請求の客観的併合を扱う回
• 262条2項の同一の訴えは訴えの取下げを扱う回

最後に、今日の話がつながる先をまとめます。136条・143条の要件の中身は、請求の客観的併合を扱う回で。142条の「請求の同一性」の判断枠組みは、重複訴訟を扱う回で。114条の客観的範囲や、蒸し返しを信義則で封じる判例は、既判力を扱う回で。相殺と訴訟物の関係は、相殺を扱う回で。246条のもとで、新旧の訴訟物理論の結論がどう分かれるかは、判決を扱う回で。262条2項の「同一の訴え」の判断は、訴えの取下げを扱う回で。

第1章 訴訟の開始 ㉕／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

どこまで原告が決められるか

図：町工場の設例——勝ったあと、残りを請求できるか

前回は、訴訟物という物差しが万能ではない、というところで終わりました。訴訟物というのは、前回確かめたとおり、原告が裁判所に判断してもらう権利や法律関係そのもの——この物差しのことです。今日は、その物差しを実際に動かす原告の側から見ていきます。

こんな場面を考えてみましょう。ある町工場が、部品メーカーから納入された部品の欠陥のせいで、製造ラインが長期間止まりました。損害を積み上げると、3億円になります。ただ、全部を認めてもらえるかは分かりません。しかも、裁判所へ訴えるときには、求める金額に比例して、先払いの費用がかかります。だから、この町工場は、まず3,000万円だけを訴えることにしました。

ここで、今日の問いです。この裁判に勝ったあと、残りの2億7,000万円を請求できるんでしょうか。勝訴したのだから当然できそうな気がしますが、実は、そう単純ではありません。原告が訴えのどこをどこまで自分で決められるか、これを見ていくと、答えが見えてきます。先に結論だけ言うと——原告の自由は、被告が予測できる範囲で縁取られています。

枠を決めるのは誰か——処分権主義の3つの現れ

図：処分権主義の3つの現れの板

この章の最初のほうで、民事訴訟は当事者が主役だという話をしましたね。その考え方は、訴訟の中で、もっと具体的な3つの場面に姿を変えて現れます。1つ目は、訴訟を起こすかどうかです。訴えを起こさない自由も、含まれます。損害を与えられても、訴えるかどうかは本人の自由です。例えば、友人にお金を貸して返してもらえなかったとしても、訴えるかどうかは、貸した本人が決めることです。訴えるかどうかも含めて、本人の自由だということです。裁判所のほうから勝手に取り立てを始めることはありません。2つ目は、訴訟のテーマを何にして、どういう解決を求めるかです。3,000万円を求めるのか、全額を求めるのか、原告が決めます。3つ目は、判決以外の方法で自分で終わらせるかどうかです。

中身は別の回で扱いますが、これも原告が決められる場面です。3つに分けましたが、言いたいことは1つです。始めるのも、中身を決めるのも、やめるのも、当事者だということです。処分権主義は、当事者主義の回では名前と位置だけでしたが、その中身が、今の3つです。理由は、民事訴訟が扱う権利の性質にあります。貸したお金を返してもらう権利のような私法上の権利は、もともと持ち主が自由に処分できるものです。裁判の外でも、権利を放棄したり話し合いで和解したりできる、ということです。その自由が訴訟の手続に入っても、形を変えて生き続けているんです。

処分権主義は実体法の世界にある処分の自由を、手続の中に映したものなんです。

処分権主義と弁論主義——決める対象の違い

図：処分権主義と弁論主義の対比の板

• 処分権主義=審判の対象と範囲を決める
• 弁論主義=判決の基礎となる資料〈事実と証拠〉の収集を当事者に委ねる。どちらも当事者が決めるが対象が違う

弁論主義のことですね。よく混同されるので、ここで線を引いておきます。処分権主義が決めるのは、審判の対象と範囲そのものです。何を裁判所に判断してもらうか、というテーマの部分です。一方、弁論主義が決めるのは、判決の基礎になる資料の集め方です。どの事実を主張し、どの証拠を出すか、という中身の集め方です。「300万円払え」と対象を決めるのは、処分権主義です。その300万円を根拠づける事実——いつ、いくら貸したか。それを主張し証拠を出すのは、弁論主義の話です。ただ、決める対象が違います。弁論主義の詳しい中身は、別の回でじっくり扱います。今日は、この線引きだけ持ち帰ってください。

入口と出口——今日進む2つの道

図：入口と出口の地図の板

今の3つのうち、2つ目——訴訟のテーマを何にするか、という原則は、実は手続の2か所で効いてきます。1つは、訴えを起こす入口です。テーマをどこまではっきり決めるべきか、という話です。もう1つは、判決を出す出口です。原告が決めたテーマからはみ出して判決してよいか、という話です。出口は、判決を扱う回で改めて見ます。今日は、入口だけに絞ります。入口には、さらに2つの道があります。1つは、テーマをどこまではっきり決めなければならないか——請求の特定です。もう1つは、決めた範囲をあとから広げられるか——一部請求です。町工場が3,000万円だけ先に訴えて、残りをあとから請求できるか。冒頭の問いは、この2つ目の道の先にあります。

請求の特定から見ていきましょう。

請求の特定とは——134条

図：請求の特定の位置づけの板

本題に入る前に、1つ思い出してください。前回、貸金返還債務の不存在確認を求める訴えで、訴訟物は何でしたか？たしか「債務が存在しないこと」ではなく。原告が存在しないと確認してほしいと言っている、その債務そのもの、でした。この答えが、今日の話のあとのほうでもう一度効いてきます。では、本題です。原告は、訴えを起こす段階で、審判してほしい対象をはっきりさせなければなりません。これを、請求の特定といいます。

条文民事訴訟法134条

民事訴訟法第134条（訴え提起の方式） 訴えの提起は、訴状を裁判所に提出してしなければならない。 ２　訴状には、次に掲げる事項を記載しなければならない。 一　当事者及び法定代理人 二　請求の趣旨及び原因

訴状には、当事者が誰かということと並んで、この2つを書かなければなりません。言葉を確かめておくと、請求の趣旨は「どんな判決が欲しいか」という結論部分、請求の原因は、その結論を支える具体的な中身です。訴えの3類型を見た回で一度出しました。この2つによって、審判の対象——訴訟物が特定されます。どこまで書けば足りるのか。そこが、次のテーマです。

なぜ特定が要るのか——2つの理由

図：なぜ特定が要るのかの板

なぜ、審判の対象をはっきりさせなければならないんでしょうか。理由は、大きく2つあります。1つは、被告が、何に対して防御すればいいかを決められることです。例えば、赤信号を無視した車にはねられて、後遺症の程度がまだ確定しないとします。だからといって、「相当な額を支払え」という請求の趣旨は書けません。被告からすれば、いくらの請求に対して防御すればいいか、金額が無いと分かりません。もう1つの理由は、裁判所の審判の対象が明確になることです。対象がぼやけていると、裁判所も、何を判断すればいいか決められません。この2つの理由から、これから見る3つの帰結が、全部出てきます。

暗記ではなく、この2つの理由に立ち返れば、その場で導けます。1つ目の帰結が、今見た「金額を明示しない請求は許されない」というものです。ただし、金額を明示したうえで、あとで請求を広げるという対応はできます。この話は、あとで一部請求のところでもう一度出てきます。

帰結2——債務不存在確認の訴えは例外

図：なぜ特定が要るのかの板

判例最判昭和40年9月17日 民集19巻6号1533頁

最高裁判所判決(相続人らが貸金債務の一部の不存在確認を求めた事件) 本件請求の趣旨および請求の原因ならびに本件一件記録によると、上告人らが本件訴訟において本件貸金債務について不存在の確認を求めている申立の範囲（訴訟）は、…債務額の不存在の確認であることが認められる。

ここに、例外があります。債務不存在確認の訴えは、金額が明示されていなくても、発生の原因が書かれていれば特定されます。ここで、さっき思い出してもらった話が効いてきます。訴訟物は「債務が存在しないこと」ではなく、原告が不存在の確認を求めている、その債務そのものでしたね。この事件では、相続人たちが訴えを起こしました。亡くなった方が負っていた貸金債務のうち、自分たちが認める元本を除いた額の、不存在確認を求めたんです。最高裁は、こう判断しました。金額が一つの数字として書かれていなくても、請求の趣旨や請求の原因、記録全体から、原告らが求めている審判の対象を的確に読み取れる、と。

この事件でそう判断された、という形で押さえてください。発生の原因——いつの、どういう経緯の貸金なのか、が示されていれば、対象は絞り込めるからです。被告の側から見ても、どの債権についての争いかが分かれば、何を争えばいいかは決められます。だから、金額が一つの数字で書かれていなくても、防御の対象は定まるんです。

帰結3——請求の原因は「区別できればいい」ではない

図：3つの帰結まとめの板

• 帰結1金額不明示は不可
• 帰結2債務不存在確認は例外
• 帰結3請求の趣旨だけで足りる訴えでも請求の原因は必要——他の請求と区別できるだけでは足りず被告が戦い方を決め裁判所が対象を見定める程度の事実が要る

もう1つ、帰結があります。所有権の確認や、離婚を求める訴えのように、請求の趣旨だけで対象が特定できる訴えもあります。対象を特定するだけなら、それで足ります。ただ、それでも請求の原因は必要です。理由に戻りましょう。請求の原因が要るのは、単に他の請求と区別するためではありません。被告が防御の方針を立てられて、裁判所も何を審理するか分かる程度には、事実を書く必要があるからです。例えば、離婚を求める訴えを考えてみましょう。請求の原因として、不貞やDVなど、離婚を基礎づける具体的な事実を書きます。ここも、さっきの2つの理由に立ち返れば、暗記せずに導けます。

「方法を書かない請求」は特定されているか

図：抽象的不作為請求の板

ここからは、請求の特定の応用問題です。「この土地には立ち入ってはならない」。「夜9時から翌朝7時まで、飛行機を離着陸させてはならない」。こうした請求は、禁止する行為をそのまま名指ししています。これを、具体的不作為請求といいます。これに対して、こういう請求があります。「原告の住居に一定のデシベル以上の騒音を到達させてはならない」。騒音を止めるための具体的な措置——防音壁を作るのか、運行時間を制限するのか。そこは特定していません。一定の侵害結果を発生させることの禁止だけを求めているんです。これを、抽象的不作為請求といいます。

これは、請求の特定として足りているんでしょうか。

なぜ特定として足りるのか——3段の論拠

図：抽象的不作為請求の板

判例最判平成5年2月25日

最高裁判所判決(航空機の夜間離着陸をめぐる差止め請求が争われた事件) このような抽象的不作為命令を求める訴えも、請求の特定に欠けるものということはできない。

判例は、こうした請求も、請求の特定に欠けるとは言えないとしています。理由は、大きく3段で説明できます。1段目。そもそも被告に求めているのは、騒音を一定以下に抑えるという結果です。請求の趣旨は、その結果を名指ししています。だから、被告が何をすべきかは明らかで、特定として十分です。2段目。結果を取り除く手段は、本来、被告が状況に応じて選ぶべきものです。原告が手段まで指定すると、かえって目的の達成を妨げることがあります。3段目です。裁判所が判断すべき範囲についても、取り除くべき結果と、その発生源がはっきりしていれば十分です。逆に、境界の外を見てみましょう。仮に、原告が「被告は、原告に一切迷惑をかけてはならない」とだけ請求したらどうでしょうか。

それは、さすがに漠然としすぎている気がします。除去すべき侵害の結果も、発生源も定まっていません。これは特定を欠きます。一定のデシベルという結果と、被告の施設という発生源が示されているからこそ。抽象的不作為請求は特定として足りるんです。

なぜ執行できるのか——間接強制という仕組み

図：抽象的不作為請求が認められる理由の板

方法を決めずに実現できるのか。そこがポイントです。こうした請求が認められる理由は、次の2つで説明できます。1つは、実体法の上で、結果の実現そのものを目的とする請求権が認められていることです。もう1つは、判決が確定したあと、被告が守らなければ、間接強制という方法で執行できることです。

条文民事執行法172条1項

民事執行法第172条1項(間接強制) 作為又は不作為を目的とする債務で前条第一項の強制執行ができないものについての強制執行は、執行裁判所が、債務者に対し、遅延の期間に応じ、又は相当と認める一定の期間内に履行しないときは直ちに、債務の履行を確保するために相当と認める一定の額の金銭を債権者に支払うべき旨を命ずる方法により行う。

ここは間違えやすいところです。直接強制ではなく、間接強制です。一定の金銭を支払えと命じて、被告に任意の履行を促す方法なんです。

コラム——判決機関と執行機関の分離

図：判決機関と執行機関の分離の板

ここで、もう1つ疑問が残ります。普通、給付を命じる判決は、内容を明確に示す必要があります。執行機関——執行裁判所や執行官は、実体法上の問題を判断せず、簡易・迅速に権利を実現する建前だからです。それなのに、なぜ抽象的不作為判決は許されるのか。答えは、間接強制の仕組みそのものにあります。間接強制は、被告にお金の支払いを命じるだけです。具体的な態様・方法の決定は、被告自身に委ねられます。もし間接強制でも実現されない場合には、裁判所が状況に応じた処分を命じる仕組みも、別に用意されています。名前だけ挙げておくと、民事執行法171条1項2号の「将来のため適当な処分」です。詳しくは、民事執行法そのものを扱う場面で見てください。

決めた枠は、あとから広げられるか——一部請求とは

図：一部請求の関係図

ここから、今日のもう1つの柱に入ります。冒頭の町工場の話に戻りましょう。債権の一部だけを先に請求して、残りをあとに残しておくことを、一部請求といいます。金額をいくらにするかも、原告が決められる範囲——処分権主義の現れです。ここに、実質的な事情があります。日本の民事訴訟では、訴えを起こすときに、請求する金額に見合った手数料を先に納める決まりがあります。最初から全額を請求するのは、原告にとって重い負担になります。

図：一部請求とはの板

だから、まず一部で試して、見通しを立てる——これを試験訴訟と呼ぶことがあります。このお金の事情を落とすと、一部請求はただの理屈だけの制度に見えてしまいます。

残部請求はできるか——3つの立場

図：残部請求の3つの立場の板

• 全面肯定説=実体法上債権の分割行使は債権者の自由
• 全面否定説=被告が何度も応訴させられる煩わしさ・裁判所の重複審理→訴えの変更で拡張すべき
• 判例=明示説

では、勝ったあとに、残りの2億7,000万円を請求できるのか。ここで見解が分かれます。1つ目は、全面肯定説です。実体法上、債権をいくつに分けて行使するかは、債権者の自由だと考えます。2つ目は、全面否定説です。被告が何度も応じさせられる煩わしさや、裁判所が同じ問題を繰り返し審理する負担を重く見ます。この説に立つと、原告は訴訟の途中で請求を広げるべきだ、ということになります。そのための手続が、143条の訴えの変更です。途中で請求の中身を追加・変更する手続です。中身は、この先の回で扱います。そして3つ目、これが判例の立場です。明示説といいます。

一部だけを請求しているということを、はっきり示しているかどうかです。

明示していれば、残部は残る——明示説の判例

図：残部請求の3つの立場の板

• 全面肯定説=実体法上債権の分割行使は債権者の自由
• 全面否定説=被告が何度も応訴させられる煩わしさ・裁判所の重複審理→訴えの変更で拡張すべき
• 判例=明示説

判例最判昭和37年8月10日 民集16巻8号1720頁

最高裁判所判決(一部であることを明示して訴えが提起された事件) 一個の債権の数量的な一部についてのみ判決を求める旨を明示して訴が提起された場合は、訴訟物となるのは右債権の一部の存否のみであつて、全部の存否ではなく、従つて右一部の請求についての確定判決の既判力は残部の請求に及ばないと解するのが相当である。

判例は、こう言っています。一個の債権のうち、数量的な一部についてだけ判決を求めると明示した場合。訴訟物になるのは、その一部の存否だけです。全部の存否ではありません。だから、確定判決の既判力は、残部の請求には及びません。確定判決の判断は、訴訟物の範囲でだけ蒸し返せなくなる効力でした。「3億円のうち、まず3,000万円を請求します」と明示したとします。このとき訴訟物は、3,000万円の部分だけです。勝訴が確定しても、残りの2億7,000万円はまだ判断されていません。だから、あらためて請求できます。明示があれば許される理由は、こうです。明示があれば、被告は同じ手続の中で、146条の反訴を起こして、残りの債務が無いことの確認を求める機会を与えられています。

被告のほうから、同じ訴訟の中で新しい請求を持ち出す手続です。これも中身は別の回で扱います。大事なのは、被告にその機会があるということです。だから、あとで残部を請求されても、被告にとって想定の範囲内なんです。ここで、裏返しも押さえておきましょう。明示していなければ、訴訟物は債権の全部です。だから、残部の請求はできません。遮断されます。「一部だけ請求したから訴訟物も一部だ」ではないんです。明示して初めて、訴訟物が一部に絞られます。これで、町工場のケースの2つ目——明示しなかった場合の答えも出ましたね。

では、ここで少し立ち止まりましょう。同じように一部だけ明示して訴えて、今度は負けた場合はどうでしょうか。同じように、残りを請求できると思いますか。実は、そう単純ではありません。次の判例を見てみましょう。

全体を審理して負けたら、もう終わっている

図：一部請求棄却後の残部請求を遮断する理由の板

判例最判平成10年6月12日 民集52巻4号1147頁

最高裁判所判決(数量的な一部請求が棄却された後、残部が請求された事件) 数量的一部請求を全部又は一部棄却する旨の判決は、このように債権の全部について行われた審理の結果に基づいて、当該債権が全く現存しないか又は一部として請求された額に満たない額しか現存しないとの判断を示すものであって、言い換えれば、後に残部として請求し得る部分が存在しないとの判断を示すものにほかならない。したがって、右判決が確定した後に原告が残部請求の訴えを提起することは、…前訴の確定判決によって当該債権の全部について紛争が解決されたとの被告の合理的期待に反し、被告に二重の応訴の負担を強いるものというべきである。以上の点に照らすと、金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した原告が残部請求の訴えを提起することは、特段の事情がない限り、信義則に反して許されないと解するのが相当である。

判例はこう言っています。数量的な一部請求は、その債権全部について、発生や消滅の原因になる事実の有無を審理します。そのうえで、請求が認められるかを決めるものです。棄却するためには、債権全体が存在するかどうかを、裁判所は一度全部見ているんです。だから、それを棄却する判決は、「あとで残部として請求できる部分は存在しない」という判断を示しているに等しい、というんです。だから、金銭債権の数量的一部請求で敗訴した原告が、あらためて残部を請求することは、特段の事情がない限り許されません。「3,000万円を請求します」と明示していても、裁判所が3億円全体の存否を審理したうえで、「そもそも欠陥は無かった」と判断され、棄却が確定したとします。このとき残りの2億7,000万円は、もう請求できません。

ここで、罠が1つあります。この結論を、既判力で説明してはいけません。訴訟物は、あくまで明示された一部のままです。既判力が及ぶ範囲も、その一部だけです。判例が根拠にしているのは、既判力ではなく、信義則です。理由は2つあります。1つは、前訴の確定判決で、債権全体について紛争が解決したという、被告の合理的な期待に反することです。もう1つは、被告に、もう一度応訴させる二重の負担を強いることです。「訴訟物が別だから通る」わけではないんです。明示があっても、通らない場面があります。

原告の自由は、被告の予測可能性で縁取られている

図：一部請求のまとめの板

• 明示していれば残部請求できる=被告に反訴の機会があり予測の範囲内
• 全体を審理して棄却されたら残部請求できない=被告はもう終わったと思っている。原告の自由は被告の予測可能性で縁取られている

ここで、2つの判例を1本の線でつないでみましょう。明示していれば残部請求ができるのは、被告に反訴の機会があるからです。あとで残部を請求されても、予測の範囲内なんです。全体を審理して棄却されたあとは、被告はもう紛争が終わったと思っています。そこへ残部を持ち出されるのは、予測の外です。3,000万円の勝訴後なら反訴で受け止めた範囲、棄却されたあとならもう終わったと思っている範囲。同じ数字でも、予測の内と外です。処分権主義は、原告に自由に決めさせる原則でした。でも、その自由は無制限ではありません。被告が予測できる範囲で、初めて認められます。原告の自由は、被告の予測可能性で縁取られている。これが、今日いちばん持ち帰ってほしいことです。

事案から問題提起をして、この2つの規範を立てて、あてはめる、という答案の型になります。その組み立て方は、専用の論文シリーズで実演します。今日は、この2つの規範を正確な言葉で持ち帰るところまでにしましょう。

一部請求と過失相殺——外側説と按分説

図：一部請求と過失相殺の板

判例最判昭和48年4月5日 民集27巻3号419頁

最高裁判所判決(一部請求と過失相殺の方法が争われた事件) …一個の損害賠償請求権のうちの一部が訴訟上請求されている場合に、過失相殺をするにあたつては、損害の全額から過失割合による減額をし、その残額が請求額をこえないときは右残額を認容し、残額が請求額をこえるときは請求の全額を認容することができるものと解すべきである。このように解することが一部請求をする当事者の通常の意思にもそうものというべきであつて、所論のように、請求額を基礎とし、これから過失割合による減額をした残額のみを認容すべきものと解するのは、相当でない。

一部請求には、周辺の論点がいくつかあります。まず、過失相殺との組み合わせです。被害者にも落ち度があるとき、その分だけ賠償額を減らす仕組みです。中身は、実体法の側で扱います。一部請求のときに、この減額をどこから行うかで、2つの考え方があります。引き算の順番で、答えは変わります。実は、この判例、前回見た交通事故の判例と同じ事件です。財産的な損害と精神的な損害をあわせた損害のうち、一部だけを訴えた事案です。判例はこう言っています。過失相殺をするときは、損害の全額から過失割合による減額をします。その残った額が請求額を超えなければ、その残った額をそのまま認めます。残った額が請求額を超えるときは、請求の全額を認めます。

図：外側説と按分説の計算対比の板

• 損害総額2,000万円・過失3割・請求900万円。外側説=2,000万円×0.7=1,400万円→900万円を上回るので900万円全額を認容
• 按分説=900万円×0.7=630万円のみ認容。差は270万円

やってみましょう。損害の総額が2,000万円、原告の過失が3割、一部請求額が900万円だとします。この判例が採る考え方を、外側説といいます。まず、損害の全額、2,000万円から3割を引きます。2,000万円かける0.7で、1,400万円です。だから、900万円をそのまま全額認めます。もう1つの考え方が、按分説です。こちらは、請求額そのものから3割を引きます。900万円かける0.7で、630万円です。こちらは630万円しか認められません。なぜ判例は、原告に有利な外側説を採るのか。判例は、一部請求をする当事者の通常の意思にも、このほうが沿うからだ、と言っています。

一部請求をする原告は、過失相殺されても確実に残る範囲を、まず請求していると考えられます。だから、減額はまず、請求していない残りの部分から先に行うべきだ、という発想です。計算の手順だけを覚えるのではなく、この理由とセットで持ち帰ってください。

一部請求と時効の完成猶予

図：一部請求と時効の完成猶予の板

もう1つ、時効との関係も見ておきましょう。訴えを起こすと、時効の完成が止まる効果が生まれます。ただし、この効果は原則として、訴訟物についてだけ生じます。なぜ訴訟物についてだけなのか。ここも同じ軸です。原告が訴えで切り取った範囲が、被告が身構えるべき範囲だからです。だから、明示していなければ、この効果も債権全部に生じます。一方、明示していれば、直接に効果が生じるのは、その一部についてだけです。判例は、訴えが続いている間、原告は残りの部分についても、権利行使の意思を示し続けていると見ます。

ここで出てくるのが、催告という仕組みです。催告とは、相手に、履行してください、と求めることです。催告があると、その時から6か月を経過するまでの間は、時効は完成しません。民法150条1項です。ただし、催告だけでは先送りにすぎません。その6か月の間に、訴えを起こすなどの措置を取らなければ、時効はそのまま完成します。

判例最判平成25年6月6日 民集67巻5号1208頁

最高裁判所判決(明示的な一部請求の訴訟係属中に、残部の時効の完成猶予が争われた事件) したがって、明示的一部請求の訴えが提起された場合、債権者が将来にわたって残部をおよそ請求しない旨の意思を明らかにしているなど、残部につき権利行使の意思が継続的に表示されているとはいえない特段の事情のない限り、当該訴えの提起は、残部について、裁判上の催告として消滅時効の中断の効力を生ずるというべきであり、債権者は、当該訴えに係る訴訟の終了後6箇月以内に民法153条所定の措置を講ずることにより、残部について消滅時効を確定的に中断することができると解するのが相当である。

この判決が出た当時の用語です。今の条文に置き直すと、150条の「催告による時効の完成猶予」に当たります。呼び方が変わっただけで、この6か月という区切りの考え方そのものは、今も生きています。訴訟が終わって6か月の間に、残部について改めて手を打たないと、残部の時効はそのまま完成してしまいます。例外があります。原告が「残りはもう一切請求しません」という意思をはっきり示している場合のように、権利を行使する意思がもう無いと言える特別な事情があれば、この猶予は働きません。ここは、うっかり見落としやすいところです。最後に、名前だけ挙げておきます。前の裁判が確定したあとに、誰にも予見できなかった後遺症が新たに判明することがあります。

明示の一部請求と同じ枠組みで処理する、という考え方があります。ただ、これは確定判決の効力がどこまで及ぶか、という話に踏み込みます。詳しくは、既判力を扱う回で見ます。

前回の回収と、冒頭の答え

図：入口と出口の地図の板

前回、訴訟物という物差しは万能ではない、という話をしました。一部請求の2つの判例は、まさにその実例です。訴訟物が同じか別かを決めるだけでは、残部請求ができるかどうかは決まりませんでした。訴訟物という物差しの外側で、被告の予測可能性という物差しが働いていたんです。では、冒頭の問いに戻りましょう。町工場は、3,000万円だけを訴えました。勝訴したあと、残りの2億7,000万円を請求できるでしょうか。一部だけであることを明示していれば、原則としてできます。ただ、前の裁判で、3億円全体を審理したうえで棄却されていたら、できません。そして、今日見てきた処分権主義という原則は、この入口だけでなく、判決の出口でも、もう一度効いてきます。そちらは、判決を扱う回で見ましょう。

今日の地図（保存版）

図：まとめの板

今日の話を、1本の軸でまとめます。処分権主義の3つの現れも、請求の特定の2つの理由も、一部請求の2つの判例も、全部同じ軸の上にありました。原告の自由は、被告の予測可能性で縁取られている。丸暗記の結論ではなく、この1本の線を持ち帰ってください。

第1章 訴訟の開始 ㉖／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

訴状は誰に何を伝える紙か

図：訴状の二方向性の板

訴状というのは、一枚の紙で、二方向を向いています。1つは、裁判所に対してです。どんな審判を申し立てているのか、裁判所に分かるように書きます。もう1つは、被告に対してです。どんな主張をされているのか、被告に分かるように書きます。手紙にたとえるなら、近いです。1枚の紙が、届け先の違う2つの役目を同時に果たしています。そして、これから見る記載事項も、審査の合否も、全部、この2つが満たせているかどうかだけで決まります。

条文民事訴訟法134条1項

民事訴訟法第134条第1項(訴え提起の方式) 訴えの提起は、訴状を裁判所に提出してしなければならない。

訴訟は、この条文のとおり、訴状を裁判所に提出することから始まります。では、その訴状に、具体的に何を書くのかを見ていきましょう。

必要的記載事項は3つ

図：必要的記載事項の板

前回、請求はどうやって特定される、と言いましたか？請求の趣旨と、請求の原因の、2つでした。今日は、その2つを含めて、訴状に何を書くかを見ていきます。

条文民事訴訟法134条2項

民事訴訟法第134条第2項(訴え提起の方式) 訴状には、次に掲げる事項を記載しなければならない。 一　当事者及び法定代理人 二　請求の趣旨及び原因

訴状に必ず書かなければならないことは、この条文が定める3つです。当事者及び法定代理人、請求の趣旨、請求の原因です。この3つしか無いことには、理由があります。さっきの二方向を、思い出してください。裁判所が審判の対象を見定められるか、被告が戦い方を決められるか。この2つを満たすのに、最低限必要なものだけが、必要的記載事項になっています。請求の趣旨が無ければ、裁判所は何を判断すればいいか分かりません。請求の原因が無ければ、被告はどう防御すればいいか分かりません。3つのどれが欠けても、二方向のどちらかが崩れてしまうんです。試しに、当事者の欄が空白の訴状を、想像してみてください。

被告候補が複数いたら、誰が訴えられているのかも分かりません。たった1つの空白で、二方向とも崩れてしまうんです。では、それぞれの中身を見ていきましょう。

当事者を、どう書くか

図：当事者の書き方の板

まず、当事者です。「その人だと特定できる」という程度まで書きます。自然人なら、氏名と住所です。法人なら、商号や名称と、本店・主たる事務所の所在地です。なぜ住所まで要るのか、考えてみましょう。1つは、同姓同名の人を区別するためです。もう1つは、この後の回で扱う送達——訴状を届ける先を決めるためです。訴訟能力を欠く人が当事者になるときは、法定代理人も書きます。例えば、破産管財人のような立場で訴える人は、どんな資格でその立場が認められるのかも、示すのが望ましいとされています。破産した人の財産を管理して、その財産のために訴える立場の人です。

Bの住所が分からないときは、管理会社などを通じて、事前に調べておく必要があります。Aの氏名と住所、Bの氏名と住所を書けば足ります。

請求の趣旨と請求の原因

図：請求の趣旨と請求の原因の板

次に、請求の趣旨です。求める審判の内容を、簡潔かつ確定的に書きます。認容判決の主文に、そのまま置ける表現で書く、ということです。訴訟物の回で見た図式を、覚えていますか。訴訟上の請求イコール訴訟物イコール請求の趣旨イコール判決主文、でした。請求の趣旨の書き方は、判決の主文の書き方でもあるんです。最後に、請求の原因です。請求の趣旨と合わせて、訴訟物を特定するために必要な事項を書きます。前回、なぜ請求を特定しなければならないかを見ましたね。それを、実際に紙の上でやるのが、請求の趣旨と請求の原因なんです。

訴訟物の回で見たとおり、「100万円を支払え」とだけ書いても、それが貸したお金なのか、品物の代金なのかは決まりませんよね。どの権利について審判してほしいのかまで決めるのが、請求の原因です。いつ誰との、どの契約から生まれた権利かを書きます。この2つが揃って初めて、審判の対象になる権利が1個に絞られる。だから、必要的記載事項なんです。

特定されているか、いないか

図：特定の境界ペアの板

ここで、2つの請求の趣旨を比べてみましょう。1つ目、「被告は原告に相当の金額を支払え」。金額が無いので、被告は何に対して防御すればいいか分かりません。裁判所も、いくら認めればいいか判断できません。2つ目です。Aの請求の趣旨を、具体的に書いてみましょう。「Bは、午後10時から午前6時まで、床に衝撃を加える行為をしてはならない」。今回のAの請求は、時間も行為も具体的に書いた、方法まで指定する不作為請求です。抽象的不作為請求と並ぶ、もう1つの型として覚えておいてください。加えて、半年分の慰謝料として、24万円を支払え、という部分も書きます。

この2つの請求の趣旨なら、被告は何をやめればいいか分かりますし。裁判所も、何を認めるかを判断できます。何時から何時まで、何をやめればいいかが、はっきり分かります。だから、争うにしても、認めるにしても、方針を決められるんです。裁判所が審判対象を見定められるか、被告が戦い方を決められるか。この2つの物差しさえ持っていれば、どんな請求でも自分で判定できます。

訴状の骨組みを作る

図：Aの訴えの関係図

ここまでの中身を、実際に紙の形に組んでみましょう。訴状には、決まった見出しの並びがあります。表題は「訴状」、その下に作成年月日と、宛先の裁判所を書きます。続いて、当事者の表示と事件名です。そして中心になるのが、第1・請求の趣旨と、第2・請求の原因です。最後に、証拠方法と附属書類を添えます。

図：訴状の骨組みの板

• 表題「訴状」・作成年月日・宛先の裁判所
• 当事者の表示・事件名
• 第1 請求の趣旨・第2 請求の原因
• 証拠方法・附属書類

当事者にAとBの氏名・住所を書き、請求の趣旨にさっきの2つを書きます。請求の原因には、半年前からの経緯や、管理会社に申し入れた事実を書きます。この並びは実務の型で、中身はケースごとに違います。当事者と請求の趣旨で、裁判所への説明が終わります。そして請求の原因で、被告への説明が仕上がるんです。

任意的記載事項——義務なのに却下されない

図：任意的記載事項の板

訴状には、これまでの3つ以外に、書くよう求められていることが、もう1つあります。民事訴訟規則53条1項には、請求を理由づける事実を具体的に記載したうえで、争いになりそうな点や、判断の手がかりになる周辺の重要な事実、そして立証に使う証拠を、「記載しなければならない」と定められています。請求の原因は、どの権利についての審判かを決めるだけでなく、被告が防御の方針を立てられ、裁判所も何を審理するか分かる程度の事実まで求められるものでした。規則53条1項は、それに上乗せして、その権利を理由づける事実を具体的に書くよう求めています。134条2項の請求の原因と同じ事実を指すこともありますが、根拠になる条文も、求められる具体性の度合いも違うんです。

そこに、からくりがあります。137条1項が対象にしているのは、134条2項に違反した場合、つまり当事者や請求の趣旨・原因が欠けた場合だけです。その不備を裁判長が補正するよう命じて、それでも直らなければ、2項によって訴状が却下されます。書く義務はあっても、書かなくても訴状は却下されません。だから、任意的記載事項と呼ばれるんです。管理会社に何度申し入れたか、という記録などが、それにあたります。訴状に請求の趣旨と原因しか書かれていないと、何が争いになるかは、被告の答弁を待たないと分かりません。ですから、はじめの1枚で争点の見当をつけられるようにしておく。そうすれば、審理を早く、そして濃くできるわけです。例えばAの事案なら、管理会社への申入れの記録を最初から添えておく。そうすると、Bが「一度も苦情を聞いていない」と争うのか、それとも音の程度を争うのかが、早い段階で見えます。

効果でまとめると、必要的記載事項が欠ければ、補正を経て最後は却下されます。任意的記載事項は、欠けても却下にはつながらず、審理が少し遅く、薄くなるだけです。

名前も住所も明かせないとき

図：秘匿制度の板

訴状は被告に伝える紙、という原則がありました。だからこそ、伝えることで人の生活が壊れる場面には、別の書き方が用意されています。住所や氏名を相手に知られると、社会生活を送るのに著しい支障が出るおそれがある。それを疎明できれば、裁判所は秘匿する旨の裁判ができます。133条1項です。一応確からしい、と裁判所に思ってもらう程度の証明です。この場合、裁判所が住所や氏名の代わりになる事項を定めて、それを書けば、必要的記載事項を満たしたとみなされます。133条5項です。この制度の詳しい中身は、別の回でじっくり扱います。

訴状をどう出すか

図：訴状の提出方法の板

ここからは、書き上げた訴状を、どう出すかという話です。原則は、さっき見たとおり、訴状を裁判所に提出することです。これに加えて、132条の10という条文が、電子情報処理組織を使った提出を認めています。オンライン提出は、これから始まる新しい制度ではありません。そこは正確に押さえておきたいところです。この制度は、令和4年の改正で作られ、すでに全面的に始まっています。もともとは、督促手続という別の手続のために作られたシステムを、訴訟一般に広げたものです。書面に書くべき事項を、ファイルに記録する方法で、申立てを行います。そして、ここが実務上とても大事な点です。132条の10第3項です。オンラインで出した場合、ファイルに事項が記録された時に、裁判所に到達したとみなされます。

時効の完成が止まる日や、出訴期限の最終日に、この違いが直接効いてきます。この効果の中身は、また別の回で見ましょう。

オンライン提出は、権利か、義務か

図：権利か義務かの板

では、オンラインで出すことは、義務なんでしょうか、それとも権利なんでしょうか。本人訴訟なら、オンラインは権利です。従来どおり、紙で出しても構いません。ところが、弁護士のように訴訟委任を受けた訴訟代理人には、義務が課されます。

条文民事訴訟法132条の11第1項第1号

民事訴訟法第132条の11第1項第1号(電子情報処理組織による申立て等の特例) 次の各号に掲げる者は、それぞれ当該各号に定める事件の申立て等をするときは、前条第一項の方法により、これを行わなければならない。ただし、口頭ですることができる申立て等について、口頭でするときは、この限りでない。 一　訴訟代理人のうち委任を受けたもの（第五十四条第一項ただし書の許可を得て訴訟代理人となったものを除く。）　当該委任を受けた事件

正確には、少し違います。弁護士だから義務なのではなく。訴訟委任を受けた訴訟代理人だから、義務が課されるんです。簡易裁判所で、裁判所の許可を得て代理人になった人は、この義務から除かれます。弁護士という資格ではなく、委任を受けた訴訟代理人という立場に着目しているんです。訴訟代理人は、日常的に手続を扱う専門家だからです。システムを使いこなせる主体から義務化することで、無理なくアイティー化を進められます。そして、義務にも逃げ道があります。裁判所のシステムが故障するなど、自分の責めに帰することができない事由があるときは、オンラインでできなくても、義務を課されません。

義務があって、しかも例外もある。ここまでセットで理解してください。

訴状は、誰の目を通るのか

図：審査の流れの板

訴状を出したら、それで終わりではありません。まず、裁判所の書記官が、その事件を特定の裁判官や合議体に配布します。どの裁判官がこの事件を担当するかを、割り振る作業です。まったくの無作為ではなく、庁内の分担のルールに従って割り振られます。そうやって割り振られた裁判官が、合議体なら裁判長が、訴状の中身を見ます。審査で何が見られるのか。そこが、今日いちばんの山場です。実は、審査には2つのルートがあります。

訴状審査の2つのルート

図：訴状審査の2つのルートの対比板

• ①記載の不備=裁判長が補正を命ずる。直さないと裁判長が命令で却下、不服は即時抗告〈137条〉。
• ②手数料の未納=裁判所書記官が納付を命ずる処分。異議を経てなお納めなければ裁判長が命令で却下、不服は即時抗告〈137条の2第1項・第6項・第7項〉

実は、担当も手続も違います。たとえるなら、中身を読む校閲と、代金を数える窓口を、分けているようなものです。1つ目は、記載の不備です。裁判長が、相当の期間を定めて、補正を命じます。

条文民事訴訟法137条

民事訴訟法第137条(裁判長の訴状審査権) 訴状が第百三十四条第二項の規定に違反する場合には、裁判長は、相当の期間を定め、その期間内に不備を補正すべきことを命じなければならない。 ２　前項の場合において、原告が不備を補正しないときは、裁判長は、命令で、訴状を却下しなければならない。 ３　前項の命令に対しては、即時抗告をすることができる。

期間内に直らなければ、裁判長が命令で訴状を却下します。不服があれば、即時抗告ができます。2つ目は、手数料の未納です。こちらは、裁判長ではなく、裁判所書記官が担当します。訴額の計算を間違えて、必要な金額より少なく納めてしまった場合などです。書記官が、相当の期間を定めて、納付を命ずる処分をします。137条の2第1項です。それでも払われなければ、まず異議の機会が1週間だけ与えられます。それでも納めなければ、最終的には裁判長が命令で訴状を却下します。137条の2第6項です。こちらも、不服があれば即時抗告です。137条の2第7項です。

記載の不備は、審判の対象が読めるか、という中身の判断です。だから、裁判官である裁判長が見ます。一方、手数料の未納は、決められた金額が払われているかという、計算の話です。性質が違うから、判断する人も、そこに至る手続も、分けているんです。実務では、いきなり補正命令を出す前に、書記官が電話などで直すよう促す運用もあります。民事訴訟規則56条です。命令を出して却下まで進むより、原告にも裁判所にも負担が少ないからです。

訴状却下は、「命令」である

図：訴状却下命令と訴え却下判決の対比板

ここは、正確に区別してほしいところです。訴状の却下は、判決でも決定でもなく、命令です。だから、不服申立ての方法も、控訴ではなく即時抗告になります。この2つは、原因からして違います。訴状却下命令は、そもそも訴状が体を成していない場合です。だから、口頭弁論を開くところまで進みません。一方、訴え却下判決は、訴訟要件を欠く場合に出るもので、口頭弁論を経たうえでの判決です。判決・決定・命令という裁判の形の違いは、別の回で本格的に扱います。今日は、訴状の却下が命令であること、だから即時抗告になること。この接続だけを、押さえておいてください。審査を無事に通れば、裁判長は口頭弁論の期日を指定し、当事者を呼び出します。

条文民事訴訟法139条

民事訴訟法第139条(口頭弁論期日の指定) 訴えの提起があったときは、裁判長は、口頭弁論の期日を指定し、当事者を呼び出さなければならない。

この呼出しは、訴状と一緒に被告へ送られる仕組みで実現します。

訴えを起こすと、いくらかかるか

図：手数料の階段の板

ここから、もう1つの山場です。訴えを起こすには、お金がかかります。訴額に応じた手数料があります。訴額100万円なら、1万円です。500万円なら3万円、1000万円なら5万円になります。訴額が上がるほど、1円あたりの負担は軽くなっています。単純な比例のままだと、高額な紛争ほど、事実上訴えられなくなってしまうからです。階段になっていても、請求が大きければ、先に納める額は重くなります。これに加えて、定額の部分もあります。2,500円です。オンラインで申し立てる場合は、1,400円に下がります。被告が2人以上いる場合は、1人増えるごとに2,000円が加算されます。

被告が増えるぶん、裁判所の審理の手間も増えるからです。この階段のおかげで、大きな請求でも訴えを起こしやすくなっています。

郵便料の予納がいらなくなった理由

図：郵便料の一本化の板

印紙とは別に郵便代を納める、というそのイメージは、少し前まで正しかったんです。かつては、書類を送るための郵便料を、各地方裁判所が定める額で、手数料とは別に、あらかじめ納める必要がありました。訴状や呼出状を、当事者に郵送で届けるための費用です。今は、その仕組みが無くなり、さっきの定額部分に一本化されています。送達の仕組みが、少しずつシステム送達に置き換わっていくからです。紙を刷って郵送する必要が減れば、郵便料を別に納めさせる理由も薄れます。紙を刷って送る手間が減るぶん、費用も下がります。納め方についても、触れておきましょう。原則は現金です。書面で申し立てる場合で、やむを得ない事由があるときだけ、申立書に収入印紙を貼ります。

印紙を貼るほうが、今は例外側になっています。

勝っても、その場でお金は戻らない

図：敗訴者負担と費用確定の板

条文民事訴訟法61条

民事訴訟法第61条(訴訟費用の負担の原則) 訴訟費用は、敗訴の当事者の負担とする。

訴訟費用については、この条文が原則を定めています。Aが勝てば、判決の主文に「訴訟費用は被告の負担とする」と書かれます。その場では戻ってきません。ここが、誤解しやすいところです。主文に書かれるのは、誰が負担するかという判断だけです。この判断のことを、負担の裁判といいます。具体的にいくらか、という金額は、別の手続で決めます。訴訟費用額の確定という手続です。裁判官ではなく、第一審裁判所の裁判所書記官です。71条1項です。当事者の申立てがあって、はじめて動きます。金額の計算は、書記官の仕事なんです。不服があれば、まず異議を出し、その決定に対してさらに即時抗告ができます。

手数料や、書類の作成にかかった費用なども、訴訟費用に含まれます。そして、もう1つ、境界線を引いておきましょう。弁護士費用は、この訴訟費用には含まれません。訴訟費用に何が入るかは、民事訴訟費用等に関する法律という別の法律が、項目を決めています。弁護士に頼むかどうかは当事者が自分で決めることなので、その報酬はその項目に入っていないんです。敗訴者負担の原則には、この輪郭があります。

お金が無い人は、どうするのか

図：お金が無い人への手当ての対比板

そこに答える制度が、2つ用意されています。1つは、訴訟上の救助です。

条文民事訴訟法82条1項

民事訴訟法第82条第1項(救助の付与) 訴訟の準備及び追行に必要な費用を支払う資力がない者又はその支払により生活に著しい支障を生ずる者に対しては、裁判所は、申立てにより、訴訟上の救助の決定をすることができる。ただし、勝訴の見込みがないとはいえないときに限る。

二重に否定が入っていますね。ここは、丁寧に読む価値があります。「勝てる見込みがある人」だけを対象にしているのではありません。「勝てる見込みが無い、とは言い切れない人」まで対象に含めています。勝ちそうな人だけを助ける制度ではない、というのがポイントです。効果は、費用の支払の猶予です。免除ではありません。勝訴して相手から回収できたら、そこから払います。そして、ここでも弁護士費用は対象外です。敗訴者負担と同じ輪郭です。この判断は、審級ごとに行われます。第一審で救助を受けても、控訴審では改めて申し立てて判断してもらう必要がある、ということです。もう1つの制度が、法律扶助です。総合法律支援法のもとで、日本司法支援センター、通称、法テラスが担っています。ADRの回で、どの機関が自分の紛争に合うかを紹介する窓口として出てきましたね。あの法テラスの、もう1つの顔です。弁護士費用などを立て替えたり、無料の法律相談をしたりします。

担い手が違います。訴訟救助は裁判所が費用の支払を猶予する制度です。法律扶助は、法テラスが弁護士費用を立て替える制度です。対象も担い手も別なので、対比して覚えてください。この2つは、憲法32条が保障する裁判を受ける権利を、絵に描いた餅にしないための仕掛けなんです。

訴状の一生

図：訴状の一生の板

冒頭のAの話に戻りましょう。Aが紙に書くのは、当事者、請求の趣旨、請求の原因の3つだけです。それを、紙かオンラインで出すと、裁判長と書記官という2つの目を通ります。あわせて、訴額に応じた手数料を納めます。どの段階も、二方向を満たしているかを確かめる関門なんです。二方向を満たすまで、この紙は前に進めません。1枚の紙の周りに、今日の話全部がぶら下がっています。ただ、大事な注意点があります。この訴状は、まだ裁判所とAの間にしかありません。この紙がBの手元に届いてはじめて、訴訟は動き出します。

今日の地図（保存版）

図：まとめの板

今日の話を、1本の軸でまとめます。裁判所が審判の対象を見定められるか、被告が戦い方を決められるか。この2つの物差しの上に、必要的記載事項の3つも、審査の2つのルートも、費用とセーフティネットの話も、全部乗っています。そして、そもそも訴えられなければ、この軸も意味を持ちません。だからこそ、お金の壁を崩す仕組みも、あわせて用意されているんです。今日学んだ言葉の一つひとつより、この軸を思い出せることのほうが大事です。この紙がBの手元に届いて、初めて訴訟は動き出します。

第1章 訴訟の開始 ㉗／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

送達とは何をする作用か

図：送達の定義板

まず、前回の続きを、条文で確認しておきましょう。

条文民事訴訟法138条1項

民事訴訟法第138条第1項(訴状の送達) 訴状は、被告に送達しなければならない。

前回、訴状はこの条文のとおり、被告に送達すると言いました。送達というのは、訴訟に関わる人が、書類の中身を確かに知ることができる。そういう機会を作るために、裁判所が法律で決めた方式で、書類を交付することです。そこが、今日いちばん大事なところです。これから見る制度は、全部この一言に戻ってきます。送達の有効・無効は、本人が実際に読んだかどうかでは決まりません。知る機会を、どこまで作ったか。それだけで決まるんです。

条文民事訴訟法98条

民事訴訟法第98条第1項・第2項(職権送達の原則) 送達は、特別の定めがある場合を除き、職権でする。 ２　送達に関する事務は、裁判所書記官が取り扱う。

原告が自分で被告に届けるのではなく、裁判所の責任で届ける、ということです。これを、職権送達主義と呼びます。当事者任せにすると、被告が本当に知る機会を得られるかどうかが、原告の申告の正確さ次第になってしまいます。裁判所が責任を持つことで、知る機会を制度として担保しているんです。送達に関する事務は、裁判所書記官が担当します。ちなみに、送達されるのは訴状そのものではなく、原告が用意した副本です。この条番号だけ、覚えておいてください。民事訴訟規則58条1項です。

誰が届け、記録は誰が作るのか

図：実施機関と送達報告書の板

前回、訴状は誰に送達すると言いましたか。被告に送達する、でした。では、実際に届けるのは誰でしょうか。

条文民事訴訟法101条

民事訴訟法第101条第1項・第2項(送達実施機関) 書類の送達は、特別の定めがある場合を除き、郵便又は執行官によってする。 ２　郵便による送達にあっては、郵便の業務に従事する者を送達をする者とする。

現行法では、郵便の業務に従事する者、つまり郵便配達の担当者か、執行官です。これが本則です。執行官とは、裁判所に所属して、強制執行などの実務を行う職員のことです。もし、当事者が裁判所に出頭してきた場合は、わざわざ郵便を使わなくても、裁判所書記官が自分でその場で送達できます。そして、実際に届けた者には、義務があります。

条文民事訴訟法100条1項

民事訴訟法第100条第1項(送達報告書) 送達をした者は、書面を作成し、送達に関する事項を記載して、これを裁判所に提出しなければならない。

これが、送達報告書です。実施した者が作成し、裁判所に提出します。いつ、どこで、誰に、どんな方法で送達したのかを、記録として残すためです。この記録が無いと、後から送達が有効だったか、誰にも確かめられなくなります。では、ここで1つ、境界線を引いておきましょう。送達には、誤りが起きることがあります。例えば、届けるべき相手を間違えた場合や、決められた方法を使わなかった場合です。この場合、送達は無効になります。ところが、方式のごく細かい部分だけを誤った場合は、扱いが違います。書類は現に本人の手に渡っていて、手続の決まりの細かいところだけを外した、という誤りです。知る機会そのものは、もう作れている。ここが、名宛人や方法の誤りとの分かれ目です。当事者が、その誤りに気づく機会があったのに、遅滞なく異議を述べなければ、その瑕疵は、治癒されます。民事訴訟法90条に定められています。

条文民事訴訟法90条

民事訴訟法第90条(訴訟手続に関する異議権の喪失) 当事者が訴訟手続に関する規定の違反を知り、又は知ることができた場合において、遅滞なく異議を述べないときは、これを述べる権利を失う。ただし、放棄することができないものについては、この限りでない。

異議を述べる権利そのものを失うので、後から問題にできなくなります。例えば、被告が最初の期日に出てきて、何も言わずに、中身の言い分だけを述べて争った。そのあとで、あの送達は方式が違っていた、とは、もう言えません。細かい方式の誤りで、すでに進んだ手続を後から巻き戻さない。手続の安定を守るためです。この責問権の詳しい要件は、また別の回で扱います。今日は、名宛人や方法を誤れば無効、方式だけの誤りなら治癒されうる。この区別を、答案で使える形で押さえられれば十分です。

原則は、本人に直接手渡すこと

図：交付送達の原則と送達場所の板

条文民事訴訟法102条の2

民事訴訟法第102条の2(交付送達の原則) 書類の送達は、特別の定めがある場合を除き、送達を受けるべき者に送達すべき書類を交付してする。

ここからが、送達の具体的な方法です。原則は、この条文のとおりです。送達を受けるべき者、つまり被告本人の手に、そのまま渡すのが原則です。知る機会としては、これが一番確実な方法です。では、どこで手渡すのか。場所にも決まりがあります。

条文民事訴訟法103条

民事訴訟法第103条第1項・第2項前段(送達場所) 書類の送達は、送達を受けるべき者の住所、居所、営業所又は事務所（以下この款において「住所等」という。）においてする。ただし、法定代理人に対する書類の送達は、本人の営業所又は事務所においてもすることができる。 ２　前項に定める場所が知れないとき、又はその場所において送達をするのに支障があるときは、書類の送達は、送達を受けるべき者が雇用、委任その他の法律上の行為に基づき就業する他人の住所等（以下「就業場所」という。）においてすることができる。

生活の本拠だけでなく、働いている場所も対象になる、ということです。法定代理人への送達は、本人の営業所や事務所でもできます。そして、これらの場所が分からないときや、支障があるときは、就業場所、つまり勤め先で送達することができます。

条文民事訴訟法104条

民事訴訟法第104条第1項・第2項(送達場所等の届出) 当事者、法定代理人又は訴訟代理人は、書類の送達を受けるべき場所（日本国内に限る。）を受訴裁判所に届け出なければならない。この場合においては、送達受取人をも届け出ることができる。 ２　前項前段の規定による届出があった場合には、書類の送達は、前条の規定にかかわらず、その届出に係る場所においてする。

さらに、当事者や代理人には、届出の義務もあります。自分がどこで送達を受けたいかを、あらかじめ裁判所に届け出ておくんです。届出があれば、以後の送達は、その場所に送られます。ここで、少し立ち止まって考えてみましょう。もし、この原則を厳格に貫くとしたら、どうなるでしょうか。では、本人が、わざと居留守を使い続けたら。受け取りを避け続ければ、逃げ得になってしまいます。これでは、原告の裁判を受ける権利が、成り立ちません。この問題に、次の制度が答えます。

補充送達・差置送達——会えなくても届けるための手当て

図：補充送達差置送達の3分岐板

ここで、1つ問いを立てておきます。本人が受け取りを拒んだら、その場に書類を置いてくることはできるでしょうか。では、本人が単に留守で、会えないだけなら、どうでしょう。この違いを、条文で確認しましょう。

条文民事訴訟法106条

民事訴訟法第106条第1項・第3項(補充送達・差置送達) 就業場所以外の書類の送達をすべき場所において送達を受けるべき者に出会わないときは、使用人その他の従業者又は同居者であって、書類の受領について相当のわきまえのあるものに書類を交付することができる。郵便の業務に従事する者が日本郵便株式会社の営業所において書類を交付すべきときも、同様とする。 ３　送達を受けるべき者又は第一項前段の規定により書類の交付を受けるべき者が正当な理由なくこれを受けることを拒んだときは、書類の送達をすべき場所に書類を差し置くことができる。

1項が、補充送達です。要件は、本人に出会わないときです。そこが、狙われやすいところです。要件は、会えないこと。拒んだことではありません。会えないときに、代わりに交付できる相手は、使用人や従業者、同居者です。ただし、誰でもいいわけではありません。書類の受領について、相当のわきまえのある人に限られます。書類を受け取ることの意味を、理解できる能力のことです。例えば、幼い子どもは、受け取った紙の重要性を理解できません。だから、含まれません。年齢だけで機械的に決まるものではありません。その子の理解力次第です。3項が、差置送達です。こちらは、正当な理由なく受け取りを拒んだときが要件です。この場合は、送達すべき場所に、書類を置いてくることができます。

会えないときと拒んだときを、この条文は分けています。そして、どちらの場合でも、名宛人は変わりません。あくまで、送達を受けるべき者、つまり被告本人です。同居者は、受け取る役目を果たすだけで、送達を受ける当事者本人ではないんです。ここまでは、住所や居所といった、ふつうの送達場所での話でした。

図：就業場所の特則の板

就業場所では、少しだけルールが違います。

条文民事訴訟法106条2項

民事訴訟法第106条第2項(就業場所での補充送達) 就業場所（第百四条第一項前段の規定による届出に係る場所が就業場所である場合を含む。）において送達を受けるべき者に出会わない場合において、第百三条第二項の他人又はその法定代理人若しくは使用人その他の従業者であって、書類の受領について相当のわきまえのあるものが書類の交付を受けることを拒まないときは、これらの者に書類を交付することができる。

自宅では、拒むかどうかは、要件になっていません。同居者が拒んでも、正当な理由がなければ、さっきの差置送達で、置いてこられます。ところが就業場所では、拒まないことが、条文の要件そのものです。しかも3項で差し置けるのは、本人と、1項で受け取る人だけ。職場の人に拒まれたら、もう交付できません。職場の人にまで、私生活に関わる訴訟書類を無理やり押しつけると、本人のプライバシーや、職場での立場を、傷つけかねないからです。そして、就業場所での補充送達には、もう1つ、追加の手当てがあります。

条文民事訴訟規則43条

民事訴訟規則第43条(就業場所における補充送達の通知) 法第百六条（補充送達及び差置送達）第二項の規定による補充送達がされたときは、裁判所書記官は、その旨を送達を受けた者に通知しなければならない。

就業場所で補充送達がされたら、裁判所書記官は、その旨を本人に通知しなければなりません。就業場所だけの、追加の手当てです。職場を巻き込むぶん、本人に念のため知らせる、という設計になっています。ここで、なぜこんな制度があるのか、趣旨を確認しておきましょう。もし、交付送達をあくまで厳格に貫くと、どうなりますか。さっき見たとおり、本人が会わなければ、訴訟が始まりませんでした。それは、相手方、つまり原告の権利を奪うことになります。交付送達を貫くと、円滑な手続の進行が、阻害されてしまうんです。だから、被告本人が直接受け取れなくても、一定の要件のもとで、送達を完了させます。これは、両方の当事者の手続保障のバランスを取るための制度なんです。

前提が崩れるとき——冒頭事案に戻る

図：補充送達の前提と崩壊の板

ここで、冒頭の事案に戻りましょう。補充送達という制度は、1つの前提の上に立っています。同居者等に渡せば、遅滞なく本人に届くはずだ、という前提です。ところが、この前提が崩れる場面があります。

図：自前事案の関係図・受領はしたが渡さない板

受送達者、つまり送達を受けるべき本人と、受け取った同居者との間に、その訴訟に関して、事実上の利害の対立があるときです。CとBは、この訴訟をめぐって、利害が対立しています。Cが訴状をBに渡せば、Bは無断の借入れを知ってしまいます。ここで、多くの人が、こう考えます。前提を欠いているのだから、そもそも補充送達自体が、無効なのではないか。

判例最高裁決定(平成19年3月20日・民集61巻2号586頁)

補充送達は有効——事実上の利害対立があるにすぎない場合 受送達者あての訴訟関係書類の交付を受けた同居者等が……その訴訟に関して受送達者との間に事実上の利害関係の対立があるにすぎない場合には、当該同居者等に対して上記書類を交付することによって、受送達者に対する送達の効力が生ずるというべきである。

ところが、判例は違います。補充送達自体は、有効だとしています。事実上の利害の対立が「あるにすぎない場合」には、補充送達の効力は生じる。これが、判例の立場です。ここが、この回でいちばん大事な理由づけです。もし、送達の効力を、後から分かる個別の家庭の事情で覆すとしたら、どうなりますか。外から見えない事情で効力が変わるとしたら、誰が見ても外形で判定できる、という手続の安定が、失われてしまいます。だから、送達の効力という入口は、外から見える形で決め切ります。そのかわり、実際に本人が知らないまま不利益を受けたときのために、別の出口を、用意しているんです。決めているのは、本人が実際に読んだかどうかではありません。知る機会を、どこまで作ったか。ここでも、その物差しが働いています。

それでも救われる道——再審事由

図：入口は外形出口は個別事情の板

この決定には、もう1つ、見落としてはいけない留保があります。今の判旨は「事実上の利害関係の対立があるにすぎない場合」に限った話です。もし、その同居者が、訴訟の相手方当事者そのもの、あるいはそれと同じに見てよい立場だったら、この決定の対象からは、外れます。例えば、Bを訴えている原告本人が、たまたまBの同居者でもあった、というような場合です。この場合にまで補充送達を有効としてしまうと、自分で自分に送達したのと、変わらなくなってしまいます。これは、利害が対立する双方を同じ人に代表させない、自己契約と双方代理を禁じる民法108条と同じ発想です。

ですから、利害対立には2段階あります。1つは、同居者が相手方当事者そのもの、またはこれと同視できる立場にある場合。これは、この決定の対象外です。もう1つは、事実上の利害が対立するにすぎない場合。こちらは、今見たとおり有効で、救済は再審に委ねられます。確定してしまった判決を、もう一度審理しなおしてもらう手続です。冒頭の事案のCは、Bの兄であって、Aの側の人間ではありません。だから、後者の場面にあたります。この2段階を混同すると「同居者に渡せば、いつでも有効」と誤解してしまいます。そして、判例はもう1つ、別の判断も引いています。同居者等に交付すれば、その時点で送達の効力は生じ。その後、実際に本人へ交付されたか、その事実を告げたかは、送達の効力そのものには、影響しません。

これが、さっきの「入口は外形で決め切る」の根拠になっています。

判例最高裁決定(平成19年3月20日・民集61巻2号586頁)

補充送達は有効でも、再審事由の存否は別に判断する 本件訴状等の送達が補充送達として有効であるからといって、直ちに民訴法338条1項3号の再審事由の存在が否定されることにはならない。同事由の存否は、当事者に保障されるべき手続関与の機会が与えられていたか否かの観点から改めて判断されなければならない。……当事者の代理人として訴訟行為をした者が代理権を欠いた場合と別異に扱う理由はないから、民訴法338条1項3号の再審事由があると解するのが相当である。

代理人のはずの人が、実は代理権を持っていなかった場合、判決には重大な瑕疵があります。それと同じくらい、本人が手続に関わる機会を奪われている、という考え方です。注意してほしいのは、この決定は「適用する」とも「類推適用する」とも言っていません。代理権を欠いた場合と、別異に扱う理由がないから、再審事由がある。この言い回しのまま、受け取ってください。判旨の言葉そのものが、答案でいちばん強い武器になります。では、冒頭の事案に、あてはめてみましょう。Cへの補充送達自体は、有効です。しかし、Cは実際にBへ渡さず、Bは訴訟提起の事実を知らないまま判決が確定しました。

Bには、判決の確定後でも、再審という道が残されています。

今日の地図（保存版）

図：知る機会の物差しの板

今日見てきたことを、1本の軸でまとめておきましょう。送達は、本人が実際に読んだかどうかで決まるのではありません。知る機会を、どこまで作ったかで決まります。本人に直接渡す、交付送達。会えなければ、同居者等に託す、補充送達。拒まれれば、その場に置く、差置送達。この3段階を、今日は見てきました。そして、もう1つ、大事な形がありました。送達の効力という入口は、外から見える形で決め切ります。そのかわり、本当に知らなかった本人のために、再審という出口を別に用意しています。一方をあきらめずに、両方を成り立たせる設計になっているんです。最後に、1つだけ確かめておきましょう。本人に会えないとき、同居者に書類を渡して送達を完了させられる条件は、何でしたか？

書類の受領について、相当のわきまえがあること、でした。年齢ではなく、受け取る意味が分かるかどうかでしたね。ここから先は、誰の手にも渡っていないのに届いたことにする制度に入ります。

第1章 訴訟の開始 ㉘／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

付郵便送達——発送すれば足りる

図：付郵便送達の要件と効果の板

前の回で見たここまでの3つは、書類を受け取る人が、現にその場にいました。本人に渡す交付送達、同居者等に託す補充送達、拒まれればその場に置く差置送達。ここから先は、その相手が誰もいないのに、届いたことにする制度です。まず、付郵便送達です。

条文民事訴訟法107条3項

民事訴訟法第107条第3項(付郵便送達の効力発生時期) 前二項の規定により書類を書留郵便等に付して発送した場合には、その発送の時に、送達があったものとみなす。

ここが、短答で狙われるところです。受送達者が実際に受け取ったかどうかにかかわらず。発送した、その時点で、送達があったものとみなされます。ここから先は「知る機会」の作り方が、一段、間接的になります。直接渡す手は、もう尽きています。だから、分かっている住所に発送したこと自体を、知る機会を作ったものとして扱うんです。発送できる場面は限られています。補充送達や差置送達では送達できない場合です。書記官が、書留郵便などに付して発送します。Eの住所までは分かったけれど、何度訪ねても不在で、同居者もいない。その段階です。そこで書記官が、その住所あてに書留郵便を発送すれば、その時点で送達があったことになります。そして、107条1項には、大事なかっこ書があります。

条文民事訴訟法107条1項

民事訴訟法第107条第1項かっこ書(システム送達がある場合の除外) 第百九条の二の規定により送達をすることができる場合を除く。

システム送達ができるなら、付郵便送達は使えない、という意味です。システム送達というのは、裁判所のシステムに書類を上げて、本人に通知を送る方法です。詳しくは、この回の後半で見ます。覚えておいてほしいのは、付郵便送達は、他の方法が尽きたときの手段だということです。

条文民事訴訟規則44条

民事訴訟規則第44条(付郵便送達の通知義務) 法第百七条（書留郵便に付する送達）第一項又は第二項の規定による書留郵便に付する送達をしたときは、裁判所書記官は、その旨及び当該書類について書留郵便に付して発送した時に送達があったものとみなされることを送達を受けた者に通知しなければならない。

そして、この場合も、書記官には通知の義務があります。送達をした旨と、発送した時に送達があったとみなされること。この2つを、本人に知らせなければなりません。ここまで来ると、本人はまだ、何も受け取っていません。それでも、送達は完了したことになっています。

公示送達——最後の手段

図：公示送達の要件の板

付郵便送達すら使えないほど、住所も分からなくなったら、どうなるでしょうか。そこで登場するのが、公示送達です。Eの住所も勤め先も最後まで分からなければ、Dはこの公示送達で訴えを起こせます。

条文民事訴訟法110条1項

民事訴訟法第110条第1項(公示送達の要件) 次に掲げる場合には、裁判所書記官は、申立てにより、公示送達をすることができる。 一　当事者の住所、居所その他送達をすべき場所が知れない場合（第百九条の二の規定により送達をすることができる場合を除く。） 二　第百七条第一項の規定により送達をすることができない場合 三　外国においてすべき書類の送達について、第百八条の規定によることができず、又はこれによっても送達をすることができないと認めるべき場合 四　第百八条の規定により外国の管轄官庁に嘱託を発した後六月を経過してもその送達を証する書面の送付がない場合

1号は、住所などが分からない場合。2号は、付郵便送達すらできない場合です。1号にもあります。システム送達ができるなら、公示送達も使わせない、ということです。この点は、後でまとめて説明します。3号と4号は、外国での送達に関するものです。名前だけ、押さえておいてください。公示送達は、原則として申立てによりますが、訴訟の遅滞を避けるため必要なら、職権で命じることもできます。そして、同じ当事者に対する2回目以降の公示送達は、原則として職権でします。ただし、外国での送達に関する4号の場合だけは、この限りではありません。公示送達は、合理的な手段を尽くしても、所在が分からないときの、最後の手段です。

公示送達の方法——2つを同時にとる

図：111条の構造の板

では、公示送達の方法を、条文で確認しましょう。

条文民事訴訟法111条

民事訴訟法第111条(公示送達の方法) 公示送達は、次の各号に掲げる区分に応じ、それぞれ当該各号に定める事項を最高裁判所規則で定める方法により不特定多数の者が閲覧することができる状態に置く措置をとるとともに、当該事項が記載された書面を裁判所の掲示場に掲示し、又は当該事項を裁判所に設置した電子計算機の映像面に表示したものの閲覧をすることができる状態に置く措置をとることによってする。 一　書類の公示送達　裁判所書記官が送達すべき書類を保管し、いつでも送達を受けるべき者に交付すべきこと。 二　電磁的記録の公示送達　裁判所書記官が、送達すべき電磁的記録に記録された事項につき、いつでも送達を受けるべき者に第百九条の書面を交付し、又は第百九条の二第一項本文の規定による措置をとるとともに、同項本文の通知を発すべきこと。

ここは、正確に読む価値があります。この条文が定める措置は、実は2つあって、両方を同時にとります。1つは、最高裁判所規則で定める方法で、不特定多数の人が見られる状態に置く措置。これは、裁判所のウェブサイトでの公示のことです。その事項を書いた書面を、裁判所の掲示場に掲示するか。または、裁判所に置いた端末の画面で見られる状態に置く措置です。「または」で結ばれているのは、この掲示か端末閲覧かの部分だけです。ウェブ公示のほうは「とともに」で結ばれていて、必ずセットで行います。片方だけでは足りません。公示送達は、本人が自分で気づいてくれることに賭ける、最後の手段だからです。ウェブ公示だけなら、全国どこからでも探せますが、ネットを見ない人は気づけません。掲示場や端末だけなら、その裁判所まで足を運んだ人しか、見ることができません。どちらか一方では、気づけたはずの人を取りこぼします。だから2つを重ねて、知る機会を広げているんです。

紙の書類の公示送達か、電磁的記録、つまり電子データの公示送達かの区分です。掲示場とウェブサイトを1号2号で分けているわけではありません。そこを取り違えると、短答で足をすくわれます。では、この措置は、いつから効力を持つでしょうか。

条文民事訴訟法112条1項

民事訴訟法第112条第1項(公示送達の効力発生時期) 公示送達は、前条の規定による措置を開始した日から二週間を経過することによって、その効力を生ずる。ただし、第百十条第三項の公示送達は、前条の規定による措置を開始した日の翌日にその効力を生ずる。

「送達の日から2週間」ではないんですね。「111条の措置を開始した日」から2週間です。今の公示送達は、掲示だけでなく、ウェブ公示も同時に始まります。だから、起算点も「措置を開始した日」という言い方になっているんです。そして、2回目以降の公示送達は、翌日に効力が生じます。すでに1回、公示送達を経験しているからです。なお、この期間は、短縮することができません。

新しい原則——システム送達

図：システム送達の仕組みの板

ここまでは、これまでもある方法です。ここからは、新しく加わった方法、システム送達です。まず、原則を確認しておきます。オンラインで提出された訴状であっても、送達自体は、ファイルに記録された事項を印刷して作った書面で行うのが原則です。オンラインで出しても届くのは書面、というのが109条の原則です。ただし、例外があります。

条文民事訴訟法109条の2第1項

民事訴訟法第109条の2第1項(電磁的記録の送達) 電磁的記録の送達は、前条の規定にかかわらず、最高裁判所規則で定めるところにより、送達すべき電磁的記録に記録されている事項につき次条第一項第一号の閲覧又は同項第二号の記録をすることができる措置をとるとともに、送達を受けるべき者に対し、最高裁判所規則で定める電子情報処理組織を使用して当該措置がとられた旨の通知を発する方法によりすることができる。ただし、当該送達を受けるべき者が当該方法により送達を受ける旨の最高裁判所規則で定める方式による届出をしている場合に限る。

少し長いですが、やっていることは単純です。閲覧か、記録、つまりダウンロードができる措置をとって、その措置をとったことを、本人に通知する。これが、システム送達です。この方法を使うには、原則として、本人があらかじめ届け出ている必要があります。では、この措置は、いつ効力を生じるでしょうか。

条文民事訴訟法109条の3

民事訴訟法第109条の3第1項・第2項(システム送達の効力発生時期) 前条第一項の規定による送達は、次に掲げる時のいずれか早い時に、その効力を生ずる。 一　送達を受けるべき者が送達すべき電磁的記録に記録されている事項を最高裁判所規則で定める方法により表示をしたものの閲覧をした時 二　送達を受けるべき者が送達すべき電磁的記録に記録されている事項についてその使用に係る電子計算機に備えられたファイルへの記録をした時 三　前条第一項本文の通知が発せられた日から一週間を経過した時 ２　送達を受けるべき者がその責めに帰することができない事由によって前項第一号の閲覧又は同項第二号の記録をすることができない期間は、同項第三号の期間に算入しない。

3つのうち、いちばん早い時、というのがポイントですね。閲覧した時、記録、つまりダウンロードした時、そして、通知が発せられてから、1週間を経過した時。その1週間の経過で、送達があったことになります。開かなくても、です。通知から3日目に開いたなら、その3日目に、送達の効力が生じます。閲覧した時のほうが早いからです。ここは、数字を入れ替えて出題されやすいところです。通知から2週間、と覚えていると、間違えます。1週間です。そして、自分のせいではない事情で閲覧や記録ができなかった期間は、この1週間には、算入されません。

図：効力発生時期の対比板

ここで、今日出てきた3つを、効力が生じる時点だけで並べておきましょう。起算点も長さも違いますが、3つとも、本人が読まなくても効力が生じる点は同じです。なお、弁護士が訴訟代理人になっている場合には、このシステム送達を受ける届出は義務です。132条の11第2項です。

条文民事訴訟法109条の4第1項

民事訴訟法第109条の4第1項(届出なきシステム送達) 第百九条の二第一項ただし書の規定にかかわらず、第百三十二条の十一第一項各号に掲げる者に対する第百九条の二第一項の規定による送達は、その者が同項ただし書の届出をしていない場合であってもすることができる。この場合においては、同項本文の通知を発することを要しない。

訴訟代理人になった弁護士について、届出が抜けていても、送達の手続自体は、裁判所の側で進めることができます。この場合は、通知を発する必要もありません。弁護士には届出の義務があり、裁判所には届出が無くても送達できる権限がある。弁護士は、132条の11第1項で、オンラインでの申立て自体を義務づけられている側です。システムを使う前提が制度としてある以上、届出という形式が抜けても、閲覧の機会は現に作れます。逆に、届出が無ければ送達できないとすると、届出を怠った側が、かえって手続を止められることになります。この非対称を、正確に押さえておいてください。逆に、被告が訴状の送達を受ける前から、この届出をしていた場合は、副本による通常の送達ではなく、この方法によります。規則58条2項です。

なぜシステム送達が割り込むのか

図：擬制送達とシステム送達の関係板

ここで、さっき見た2つのかっこ書を、思い出してください。どちらも「システム送達をすることができる場合を除く」という中身でした。つまり、システム送達が使える場面では、付郵便送達も、公示送達も、使うことができません。Eは、システム送達を受ける届出をしていません。だから、システム送達は使えません。使えない以上、このかっこ書は働かず、Dは公示送達に進むことができます。逆に、Eがあらかじめ届出をしていたら、さっき見た規則58条2項の場面です。その場合はシステム送達ができますから、Dは、もう公示送達を使うことができません。

なぜ、こんな優先順位になっているんでしょうか。確実だから、というのは近い発想です。ITの進歩で、閲覧した、ダウンロードしたという事実を、安く、確実に記録できるようになりました。だから、本人が知る機会を、これまでより低いコストで作れるようになったんです。知る機会を安く作れるようになった分だけ。本人が知らない前提で済ませてよい範囲を、法は狭くしました。送達は、知る機会をどこまで作ったかで決まる。システム送達は、その機会をより確実に、より安く作れる新しい原則なんです。

擬制送達の運用と、悪用への歯止め

図：擬制送達の運用の板

付郵便送達や公示送達は、訴訟が現に起きていること、つまり訴訟の係属を、被告が知らないことを、制度としてあらかじめ織り込んでいます。これを、送達の擬制と呼びます。ここで、実務上の問題が出てきます。書記官は、原告が「被告は所在不明です」と言えば、それをそのまま信じてよいのでしょうか。それとも、調査報告書のような、積極的な資料まで求めるべきでしょうか。ここで、判例を1つ見ます。書記官が就業場所は不明だと判断して、付郵便送達をした事案です。

判例最高裁判決(平成10年9月10日・判例時報1661号81頁)

就業場所の認定は、書記官の裁量に委ねられる 受送達者の就業場所の認定に必要な資料の収集については、担当裁判所書記官の裁量にゆだねられているのであって、担当裁判所書記官としては、相当と認められる方法により収集した認定資料に基づいて、就業場所の存否につき判断すれば足りる。

この判例が答えを出しています。全面的な追加調査までは、要りません。ただし、相当と認められる方法で集めた資料に基づいて、判断すれば足ります。事後に、実は就業場所が存在していたと分かった場合でも。

判例最高裁判決(平成10年9月10日・判例時報1661号81頁)

認定資料の収集に裁量権の逸脱が無ければ適法 担当裁判所書記官が、受送達者の就業場所が不明であると判断して付郵便送達を実施した場合には、受送達者の就業場所の存在が事後に判明したときであっても、その認定資料の収集につき裁量権の範囲を逸脱し、あるいはこれに基づく判断が合理性を欠くなどの事情がない限り、右付郵便送達は適法であると解するのが相当である。

資料の集め方に、裁量権を逸脱した点や、判断が不合理だった点が無い限り。その付郵便送達は、適法だとされます。全面的な調査まで義務づければ、所在の分からない被告に対しては、訴え自体が事実上起こせなくなります。かといって、集め方を問わないとすると、被告は知らないうちに負けかねません。だから、相当と認められる方法で集めたか、というところに線が引かれています。この書記官の裁量という考え方は、公示送達の「所在不明」の判断にも及ぶとされています。ただし判例そのものは、今見たとおり就業場所についての判断です。そこは正確に押さえてください。とはいえ、原告に悪用される可能性は、なくなりません。所在不明や就業場所不明という回答が、事実と違っていたら、被告は、訴訟が起きたことを知らないまま、敗訴してしまいます。

悪用されて、手続に関わる機会が奪われたときの救済も、同じです。1つは、上訴の追完です。97条に定めがあります。本人の責任とはいえない事情で上訴の期間を守れなかった人が、その上訴を後から認めてもらう方法です。判決の確定前に間に合えば、この方法が使えます。詳しい中身は、また別の回で扱います。もう1つは、再審です。338条1項3号に定めがあります。判決が確定した後の救済で、こちらも、詳しい手続は別の回に譲ります。同居の家族が渡さなかった、あの事案も、この救済の必要性を示していました。ここで、前の回で見た、入口と出口を分ける形を、もう一度思い出してください。

図：入口は外形出口は個別事情の板

どう同じですか。送達が有効かどうかという入口は、外から見える形で決め切って。実際に知らなかった被告のためには、出口を別に用意する、というところです。付郵便送達も、公示送達も、要件を満たせば、外形上は有効です。そのかわり、本当に知らなかった被告のために、上訴の追完と再審という出口を、きちんと別に用意しているんです。この形が、前の回と今日で、2回、姿を変えて出てきました。

今日の地図（保存版）

図：知る機会の段階の一覧板

今日見てきた方法を、前の回からの続きとして並べておきましょう。前の回で見た、本人に渡す交付送達、同居者等に託す補充送達、拒まれればその場に置く差置送達。どれも、書類を受け取る人が、現にその場にいました。その場に誰もいなければ、発送しただけで済ませる、付郵便送達。そして、掲示とウェブ公示だけで済ませる、公示送達。この2つが、今日、新しく加わりました。知る機会を安く確実に作れる場面では、擬制の手段には進ませません。どの段階も「本人が実際に読んだか」ではなく。「知る機会を、どこまで作ったか」で、届いたことにしてよいラインが引かれています。そして、どこまで段階を工夫しても、実際に届かないことは、なくなりません。だから、上訴の追完や、再審という出口が、別に用意されているんです。

今日、持ち帰ってほしいのは、方法の一覧ではありません。知る機会をどこまで作れば、届いたことにしてよいか、というこの物差しです。訴状が届いたことになった瞬間に、訴訟は正式に始まったことになります。この回の話は、いつ裁判が始まったかを決める話でもあった、ということです。その「訴訟の係属」がいつ生まれ、何をもたらすのかは、次の回で正面から扱います。

第1章 訴訟の開始 ㉙／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

訴訟係属とは何か——送達で始まる

図：訴訟係属の定義と発生時点の板

まず、今日の主役になる言葉を確認します。「訴訟係属」です。ある事件が、特定の裁判所で、当事者どうしの争いとして、現に審理されている状態のことです。訴状を提出した時点で、もう係属していると思われがちですが、そこが間違えやすいところです。訴訟係属が始まるのは、訴状を提出した時ではありません。訴状が、被告に送達された時です。訴状を出してから、裁判長の審査を経て、受理され、相手に届く。この最後の一歩で、初めて係属が生まれます。訴訟は、原告と被告が裁判所をはさんで向き合う形で進みます。被告が訴えの存在を知らないうちは、その向き合う関係が、まだできていません。送達で初めて、被告に、応じるかどうかを決める機会が開きます。そこから先が、争いとして現に審理されている状態です。前回、訴状が相手に届いたことにするやり方を見ましたが、どんな形がありましたか？

手渡しのほか、同居の人に渡す形、正当な理由なく拒まれたときに置いてくる形、発送で足りる形、それに掲示による形と、システムを使う形でした。あの手続の線が、ここで初めて効果に変わります。

訴訟係属の2つの効果、そして2つの基準時

図：訴訟係属の効果の板

訴訟係属が生まれると、2種類の効果が発生します。1つは、実体法上の効果です。時効の完成が、猶予されます。時効が完成してしまうことを防ぐための効果が、時効の完成猶予です。

条文民法147条1項

民法第147条第1項柱書・第1号(裁判上の請求等による時効の完成猶予及び更新) 次に掲げる事由がある場合には、その事由が終了する（確定判決又は確定判決と同一の効力を有するものによって権利が確定することなくその事由が終了した場合にあっては、その終了の時から六箇月を経過する）までの間は、時効は、完成しない。 一　裁判上の請求

ここで、注意してほしいことがあります。この時効の完成猶予は、訴えを提起した時から生じます。時効の完成猶予の基準時と、送達の時は、別物です。訴訟係属そのものが始まるのは送達の時。時効の完成猶予が始まるのは、訴えを提起した時。同じ回の中に、基準時が2つ出てきます。ここを混ぜないでください。提起した時点で、権利を行使する意思は、もう裁判所に表れているからです。送達が遅れたことの不利益を、原告に負わせる必要はありません。もう1つは、訴訟法上の効果です。1つは、関連裁判籍。すでに係属している訴訟に関連づけて、別の請求についても管轄が認められる制度です。条文は7条ですが、中身はすでに扱った管轄の回のものと同じです。もう1つが、今日の本題、重複訴訟の禁止です。142条に定めがあります。

142条——なぜ、重ねて訴えられないのか

図：142条の要件・趣旨・効果の板

ここで、さきほどの事案に戻ります。AがBに100万円を貸し、返してもらえないので、東京地方裁判所に返還を求める訴えを起こした。その裁判が続いている間に、同じ100万円で水戸地方裁判所にも訴えた——この形でした。条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法142条

民事訴訟法第142条(重複する訴えの提起の禁止) 裁判所に係属する事件については、当事者は、更に訴えを提起することができない。

短いですが、この後の話は全部、この条文の読み方にかかっています。まず、なぜこの禁止があるのか。理由は3つあります。1つ目は、同じ事件を2つの裁判所が審理すると、労力が重複して、訴訟経済に反すること。2つ目は、被告が2つの手続に応じなければならず、負担が増えること。3つ目は、両方の裁判所が違う判断をしてしまうと、矛盾した2つの判決が生まれかねないことです。だから、効果はこうなります。重ねて提起されたほうの訴え、つまり後から出した訴えを、不適法として却下します。先に生きている手続をそのまま使えば足りるので、後から割り込んだほうを消す、という考え方です。冒頭のAで言えば、先に起こした東京地裁の訴えは残り、後から起こした水戸地裁の訴えが却下されます。

同じ事件とは何か——当事者の同一性

図：当事者の同一性の板

ここまでは「同じ事件」という言葉を、当たり前のように使ってきました。ここからは、何をもって同じ事件とみるかを、正確に見ていきます。事件の同一性は、当事者が同じかどうかと、請求が同じかどうか、この両方で判断します。AがBを訴えている間に、Bのほうから、Aを訴え返したとします。原告と被告が、入れ替わっています。原告と被告の立場が入れ替わっても、別の事件にはなりません。当事者は同一とみます。両方の手続が最後まで進んでしまうと、片方はAの言い分を認め、もう片方はBの言い分を認める、という矛盾した判決が出かねないからです。立場が入れ替わっていても、同じ紛争を裏表から見ているだけなら、当事者は同一です。さらに、当事者の同一性は、もう一歩広がります。

条文民事訴訟法115条1項

民事訴訟法第115条第1項(確定判決等の効力が及ぶ者の範囲) 確定判決は、次に掲げる者に対してその効力を有する。 一　当事者 二　当事者が他人のために原告又は被告となった場合のその他人 三　前二号に掲げる者の口頭弁論終結後の承継人 四　前三号に掲げる者のために請求の目的物を所持する者

中身の詳しい話は、別の回で扱います。今日は、この条文が言っていることを、1つだけつかんでおいてください。訴訟の当事者になっていなくても、確定判決の効力を受ける立場にある人は、当事者と同じに扱われる、ということです。そういう場面が、実際にあります。債権者代位訴訟です。

図：債権者代位訴訟の関係図

債権者Cが、債務者Dの代わりに、第三債務者Fを訴える場面です。Dが持っている、Fに対する債権を、Cが代わりに行使します。この訴訟の判決の効力は、115条1項2号によって、Dにも及びます。だからこそ、115条によって、Dは当事者と同一に扱われます。もし、Cの訴訟が係属している間に、Dが自分でFを訴えたら、どうなるでしょうか。当事者の同一性が認められ、二重起訴にあたります。これが、いまの通説の理解です。なお、以前は、代位訴訟が始まると、Dは自分の権利について処分ができなくなる、という理由づけもありました。ただ、いまの民法では、Dは代位訴訟の途中でも、自分で取り立てたり処分したりできます。ですから、いまは、判決効がDにも及ぶこと、この一点で説明します。

同じ事件とは何か——請求の同一性

図：請求の同一性の板

当事者が同じでも、争っている中身が別なら、二重起訴にはなりません。そこで、請求の同一性を見ます。かつては、請求の同一性も、訴訟物が同一かどうかで判断していました。冒頭のAとBの話が、まさにこれです。同じ100万円の返還を求める訴訟物が、東京と水戸に、そのまま重なっています。ただ、これは分かりやすい典型例で、実際には、両方の訴えの請求がぴったり重なる場面のほうが、むしろ稀です。訴訟物の範囲そのものが、旧訴訟物理論と新訴訟物理論のどちらに立つかで変わってくるからです。ひとまとめに数えるほうが、訴訟物1個の幅が広くなるので、別の訴えと重なる場面も増えるわけです。一般に、新訴訟物理論のほうが、訴訟物をまとめて広く捉えるので、そのぶん、二重起訴にあたる範囲も広くなります。

図：争点共通型への拡張の板

さらに、近時は、もう一歩踏み込む考え方も出てきています。訴訟物は異なっていても、請求の基礎や、審理の中心になる争点が共通していれば、142条の禁止の範囲に含めていく傾向です。その訴えのもとになっている、事実関係のまとまりのことです。

図：売買契約の争点共通型の関係図

具体例で見てみましょう。売主Xが、買主Yに対して、売買代金の支払いを求める訴訟を起こし、係属中だとします。その最中に、買主Yのほうから、同じ売買契約に基づいて、目的物を引き渡せという訴訟を起こしました。代金請求と引渡請求は、確かに訴訟物が違います。ですが、どちらの訴訟でも、売買契約がそもそも有効に成立したかどうかが、審理の中心になります。ここで両方の手続をそのまま進めると、一方は契約が有効だと認め、もう一方は無効だと判断する、といったことが起こりえます。だからこそ、この場合まで、142条の禁止範囲に含めていく近時の傾向があるんです。ただし、ここには注意が必要です。範囲だけ広げて、効果は却下、と機械的にあてはめるとどうなるでしょうか。

Yの引渡請求は、審理されないまま、却下されてしまいますね。Yは、自分の請求について、判決をもらう機会を、まるごと失います。Yにも、裁判を受ける権利があります。範囲を広げるなら、効果の面でも、却下するだけでいいのか、考える必要があります。この点を意識しながら、近時の有力な考え方では、場合によっては、次に見る併合によってバランスを取ることが視野に入ります。

同じ事件だったら、どうするか——同一手続に入れる道

図：冒頭に立てた問いの板

ここからが、重複訴訟の処理の話です。ここで、142条の読み方に戻ります。もう一度、条文を見てください。「更に訴えを提起することができない」とだけ書いてあります。ただし、それは「別訴」を起こせない、という意味であって、同じ手続の中に請求を持ち込むことまで禁じているわけではありません。

条文民事訴訟法143条1項

民事訴訟法第143条第1項(訴えの変更) 原告は、請求の基礎に変更がない限り、口頭弁論の終結に至るまで、請求又は請求の原因を変更することができる。ただし、これにより著しく訴訟手続を遅滞させることとなるときは、この限りでない。

先行する訴訟の原告のほうから、請求を書き加えたり、書き換えたりできる制度です。訴えの変更といいます。訴えの変更は、142条には反しません。同じ手続の中にとどまっているので、係属は1つのままだからです。詳しい要件は、また別の回で扱います。Aが、水戸地裁に新しく訴える代わりに、東京地裁の同じ手続の中で、たとえば利息の請求を書き加えるなら、これが訴えの変更です。訴え自体は、1本のままです。

条文民事訴訟法146条1項

民事訴訟法第146条第1項(反訴) 被告は、本訴の目的である請求又は防御の方法と関連する請求を目的とする場合に限り、口頭弁論の終結に至るまで、本訴の係属する裁判所に反訴を提起することができる。ただし、次に掲げる場合は、この限りでない。 一　反訴の目的である請求が他の裁判所の専属管轄（当事者が第十一条の規定により合意で定めたものを除く。）に属するとき。 二　反訴の提起により著しく訴訟手続を遅滞させることとなるとき。

今度は、先行する訴訟の被告のほうから、関連する請求を持ち込む制度です。反訴といいます。たとえば、Bが東京地裁の手続の中で、Aに対して別の貸金の返還を求めたいなら、新しく訴える代わりに、反訴として持ち込めます。Xの本訴に対して、Yが反訴として引渡請求を持ち込めば、1つの手続の中で、両方の請求がまとめて審理されます。詳しい要件は、また別の回で扱いますが、今日はこの道が開かれていることを、押さえておいてください。

⭐ 論文で書く規範：142条が禁じるのは「起訴」ではなく「係属」である 更に訴えを提起することを禁じているのであって、同一の訴訟手続の中で請求を追加すること（訴えの変更・反訴）までは禁じていない。禁止の対象は、同じ事件が2つの手続に分かれて生きている状態そのものにある。 （142条の読み方（この回の核心））

ここまでの話を、1つの読み方としてまとめておきます。142条が止めているのは、訴えを起こすという行為の回数ではなく、同じ事件が2つの手続として同時に生きている、という状態です。では、別々の裁判所に、すでに係属してしまっていたら、どうなるでしょうか。

図：別裁判所への対応の板

条文民事訴訟法17条

民事訴訟法第17条(遅滞を避ける等のための移送) 第一審裁判所は、訴訟がその管轄に属する場合においても、当事者及び尋問を受けるべき証人の住所、使用すべき検証物の所在地その他の事情を考慮して、訴訟の著しい遅滞を避け、又は当事者間の衡平を図るため必要があると認めるときは、申立てにより又は職権で、訴訟の全部又は一部を他の管轄裁判所に移送することができる。

条文民事訴訟法152条1項

民事訴訟法第152条第1項(口頭弁論の併合等) 裁判所は、口頭弁論の制限、分離若しくは併合を命じ、又はその命令を取り消すことができる。

冒頭のAとBのように、東京と水戸、別々の裁判所に係属してしまった場合です。後訴を受けた裁判所が、17条にもとづいて、前訴を審理している裁判所へ、事件を移送できます。あの17条が、ここでもう一度出てきます。そのうえで、東京地裁が、152条1項にもとづいて、2つの訴えの弁論を併合すれば、1つの手続にまとまります。訴えの変更、反訴、そして移送プラス併合。この3つの道が、142条の下でも開かれています。

それでも、縛られない——移送・併合は裁量にとどまる

図：裁量性の限界の板

同じ事件なら必ず1つの手続にまとまる、と考えるのは、いちばん誤解されやすいところです。移送も、併合も、あくまで裁判所の裁量です。当事者が申し立てても、裁判所は必ずしもそれに従う必要がない、ということです。152条1項をもう一度見てください。併合だけでなく、分離も、同じ条文の中に並んでいます。一度、反訴として1つの手続に入っても、裁判所が弁論を分離することは、禁じられていません。だから、さっきの争点共通型の話を思い出してください。ですが、まとまるとは限りません。移送も併合も裁判所の裁量ですし、Yが反訴として引渡請求を出したとしても、裁判所が弁論を分離することは、152条1項のもとで禁じられていないからです。142条の禁止の範囲を広げれば、いつも審理が1つにまとまる、というわけではないんです。

争点の共通性という基準は、訴訟物のようにあらかじめ特定されているものではなく、どこまでが共通かの線引きも簡単ではありません。被告からすれば、本来、反訴にするか、別に訴えるかを自由に選べるはずなのに、範囲を広げる運用の下では、実質的に反訴を強いられる形にもなりかねません。だからこそ、裁判所には、請求や証拠がどれだけ関連しているか、別訴のままにすることが当事者にとって公平かどうかを考えて、柔軟に対応することが期待されています。併合できなくても、たとえば後訴の審理を、いったん止めておく、といった対応も含めてです。

あたらない側の例で、輪郭をつかむ

図：あたらない例の対比板

ここまでは「あたる」場面を見てきました。輪郭をはっきりさせるために、こんどは「あたらない」場面を見ておきましょう。1つ目は、元本の返還請求と、利息の請求です。元本の返還請求と利息の請求は、同じ貸し借りから出ているように見えます。ですが、利息の約束は、元本の消費貸借契約とは別の特約です。訴訟物が違うので、142条にはあたりません。2つ目は、前訴で抗弁として主張しただけの権利関係を、後訴で正面から請求することです。

条文民事訴訟法114条1項

民事訴訟法第114条第1項(既判力の範囲) 確定判決は、主文に包含するものに限り、既判力を有する。

既判力は、判決の主文で判断した事項にしか生じません。抗弁として審理されただけの事項、いわゆる理由中の判断には、及ばないんです。そして3つ目は、もう見てきたとおりです。反訴と、訴えの変更。同じ手続にとどまる限り、適法です。

二重起訴の効果について、もう少し

図：効果の周辺の板

短答で狙われやすい、細かい知識も押さえておきましょう。142条に違反していないかは、当事者が主張しなくても、裁判所が自分で調べます。職権調査事項です。それだけでは、判決をひっくり返す理由、つまり再審事由にはなりません。

条文民事訴訟法338条1項

民事訴訟法第338条第1項柱書・第10号(再審の事由) 次に掲げる事由がある場合には、確定した終局判決に対し、再審の訴えをもって、不服を申し立てることができる。ただし、当事者が控訴若しくは上告によりその事由を主張したとき、又はこれを知りながら主張しなかったときは、この限りでない。 十　不服の申立てに係る判決が前に確定した判決と抵触すること。

再審事由にならない、という原則の例外は、1つだけあります。2つの確定判決が、内容として矛盾してしまった場合です。この場合は、後に確定したほうの判決に対して、再審を申し立てることができます。条文も、前に確定した判決と抵触すること、を事由にしていて、先に確定したほうを基準に置いています。先の判決には、すでに既判力が生じていて、当事者はそれを前提に動いています。あとから食い違う判決が出たからといって先のほうを崩すと、確定した判決は動かない、という土台そのものが揺らいでしまいます。だから、先を動かさず、後を是正します。看過しただけでは動かないのに、矛盾が現実になった場合だけは動く。ここの対比が、よく問われます。

判決の前と後——既判力との対比

図：二重起訴と既判力の対比板

最後に、今日の話を、少し先の話とつないでおきます。冒頭のAとBの事案で、時間を少し動かしてみましょう。東京地裁の裁判が、まだ続いている間に、Aが水戸地裁にも訴えた。これが、今日ずっと見てきた場面です。ここでは142条が働いて、水戸地裁の訴えを止めます。そのときは、142条は出てきません。東京地裁の裁判は、もう終わっていて、係属していないからです。何度でも訴えられるわけではありません。今度は、別の道具が蒸し返しを止めます。それが、既判力です。142条が止めているのは、判決が確定する前、事件が係属している間の重複です。

確定したあとに、また同じ内容を蒸し返すのを止めるのは、既判力という別の道具です。中身は、また先の回で扱います。どちらも発想は同じです。「一つの紛争は、一つの手続で、一度きりに決着させる」。この発想が、判決の前と後、それぞれの時期を担当する道具に分かれて、実現されているんです。

今日の地図（保存版）

図：今日の一本の線の板

今日の話を、1本の線で振り返っておきましょう。訴訟係属は、訴状が送達された時に始まります。時効の完成猶予の基準時、訴え提起の時とは、別物でした。そして、142条が禁じるのは、二度目の起訴ではなく、二度目の係属。事件が同じかどうかは、当事者の同一性と、請求の同一性、両方で見ます。請求のほうは、訴訟物の同一から、争点共通型まで、範囲を広げる傾向があります。だからといって、同一手続にまとまることが約束されているわけではありません。「142条を広げれば、それで全部解決する」という考え方は、成り立ちません。最後にもう1つ。以前扱った、一部請求の話を覚えていますか。明示された一部請求なら、残りの部分は別の訴訟物として、あとから訴えられる、という結論でした。

ここまでが、今日の1本の線です。なお、今日は訴えの提起について話しましたが、抗弁として相殺を主張することは、訴えの提起そのものではありません。では、相殺の抗弁は、二重起訴の禁止とどう関わるのか。

第1章 訴訟の開始 ㉚／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

同じ150万円を、二重に使えるか

図：冒頭事案の板

前回の最後に、こう言いました。相殺の抗弁は、訴えの提起ではありません。多くの人は、訴えではないなら142条は関係ないと考えます。でも、そう単純にはいきません。今日は、こんな場面から始めます。Bは、Aから200万円を返せと請求されています。手元には、Aに対する別の150万円の債権があるので、この裁判の中で、その150万円で相殺したいと考えています。ところが、その150万円は、Bがすでに、別の裁判所でAに請求している債権だったとしたら、どうでしょうか。同じ150万円を、こっちでは相殺の材料に、あっちでは取り立ての対象に、両方で使おうとしているんですね。同じ債権を、2つの裁判に出していいのか。先に答えを言うと、142条が本当に見ているのは、訴えという形ではなく、同じ債権について食い違う判断が2つ確定してしまうことです。だから、訴えではない相殺の抗弁にも142条の考え方が及ぶことがあり、及ぶかどうかは場面で変わります。今日は、その理由と場面分けを見ていきます。

なぜ、訴えではないのに142条が問題になるか

図：相殺の抗弁の定義の板

本題に入る前に、少しだけ振り返ります。前回、142条がいったい何を禁じていたか、覚えていますか？同じ事件について、重ねて訴えを起こすことを禁じる条文でした。「訴え」という行為そのものより、同じ事件が2つの手続で同時に生きている状態を問題にする、という話でしたね。今日は、この「状態」という見方が、訴えではないはずの相殺の抗弁にまで及ぶかどうかを見ていきます。まず、言葉を整理します。相手方が請求している債権を、受働債権と呼びます。それに対して、自分が相手方に持っている別の債権をぶつけることを、自働債権による相殺、と言います。

この相殺の意思表示は、訴訟の中で防御の方法として出されるものであって、訴えの提起そのものではありません。もう一度、あの条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法142条

民事訴訟法第142条(重複する訴えの提起の禁止) 裁判所に係属する事件については、当事者は、更に訴えを提起することができない。

前回、この条文が禁じているのは、「訴え」という行為ではなく、同じ事件が2つの手続として同時に生きている、という状態だ、と見ました。ここで、もう一つ条文を見る必要があります。

条文民事訴訟法114条2項

民事訴訟法第114条第2項(既判力の範囲) 相殺のために主張した請求の成立又は不成立の判断は、相殺をもって対抗した額について既判力を有する。

相殺の抗弁を出すと、その自働債権が本当に存在するかどうかの裁判所の判断に、対抗した額の限度で既判力が生じます。なぜ相殺の抗弁だけに、こんな特別な扱いがあるのか、具体的に考えてみましょう。

図：既判力が無かったらの板

仮に、この既判力が無かったとします。Bは今回の裁判で、150万円の自働債権による相殺が認められて、200万円のうち差額の50万円だけを払えばよい、という判決が確定したとします。ところが後日、Bが別の裁判で、この同じ150万円を、今度は「現金で払え」とAに請求したとします。既判力が無ければ、裁判所はもう一度その150万円の存否をゼロから判断できます。そこで「150万円はある」と認められたら、どうなりますか。Aは、相殺で150万円を差し引かれたうえに、さらに150万円を払わされますね。1つの債権を、相殺と取り立ての二重に使われてしまいます。逆に「150万円は無かった」と判断されれば、今度は2つの判決の判断が食い違います。どちらに転んでも、同じ債権をめぐる蒸し返しです。だから114条2項は、相殺に使った自働債権の存否についてだけ、対抗した額の限度で既判力を認めて、これを防いでいるんです。

図：142条とのつながりの板

同じ150万円が、Bが別に起こした裁判では、「払え」と判断を求めている対象そのもの、つまり訴訟物として、この裁判では自働債権として、それぞれ既判力を持つ判断の対象になってしまう。審理が重複するだけでなく、矛盾した既判力が生まれるおそれまで出てきます。これは、142条がもともと防ごうとしていた、同じ事件が2つの手続で生きてしまう事態と、実質的には同じです。だから判例は、こういう場面で142条を類推適用するかどうかを問題にします。直接適用ではありません。ここが今日の土台です。ただし、及び方は一律ではありません。場面によって、強さが変わります。ここから、その場合分けを見ていきます。

142条を類推するかどうかの判断材料

図：相殺の3つの特徴の板

• ①防御手段=相手方の提訴を契機に出される
• ②担保的機能=簡易迅速な決済
• ③審理順序の強制=予備的抗弁なら訴求債権が認められて初めて自働債権を審理

相殺の抗弁には、142条を類推するかどうかを考えるときの材料になる、3つの特徴があります。1つ目は、防御手段であること。訴えの提起と違って、相手方から訴えられたことをきっかけに、防御として持ち出されます。Bも、自分からAを訴えたのではなく、Aに200万円を請求されて初めて、150万円をぶつけようと考えました。2つ目は、相殺の担保的機能。同じ相手との間で、簡易かつ確実に決済できるという、実務上の価値です。Bの場合で言えば、Aに200万円を払い、Aから150万円を受け取る、という2回の現金のやり取りをせずに、差額の50万円だけを払えば済みます。3つ目は、審理順序の強制です。ここで、相手方が請求している債権のことを、訴求債権とも言います。どの訴えの話かで指す債権が変わりますが、いまのAの裁判なら、さっきの受働債権と同じもの、Aの200万円です。相殺の抗弁が、訴求債権が認められなかった場合に備える予備的な抗弁として出されると、裁判所はまず訴求債権の存否を審理し、それが認められて初めて、自働債権の存否を審理します。

具体的に見てみましょう。

図：審理順序の具体例の板

裁判所はまず、Aの200万円の請求が認められるかどうかを審理します。もし200万円の請求そのものが認められなければ、Bは何も払う必要が無くなり、150万円の自働債権は、審理の対象にすらなりません。逆に、200万円の請求が認められた場合に初めて、裁判所はBの150万円の自働債権が本当に存在するかを審理します。存在すれば150万円が差し引かれて、Bは差額の50万円だけを払う。存在しなければ、Bは200万円をそのまま払うことになります。この3つを、どこまで重視するかによって、類推を認めるかどうかの立場が分かれます。これを頭に入れて、具体的な場面を見ていきましょう。

別訴先行型——原則、あたる

図：別訴先行型の関係図

冒頭のBの場面が、まさにこれです。すでに係属している訴訟で訴訟物になっている債権を、別の訴訟で自働債権として相殺の抗弁に使おうとする形を、別訴先行型と呼びます。

判例最高裁判決(平成3年12月17日・民集45巻9号1435頁)〈百選38①〉

最高裁判決（別訴で係属中の債権を自働債権として相殺の抗弁を主張した事件） すでに係属中の別訴で訴訟物となっている債権を、自働債権として相殺の抗弁に供することは、重複訴訟の禁止にあたり認められないとした。別訴で請求されている債権と、この訴訟で自働債権として主張された債権は同一であり、相殺の自働債権は訴訟物に準じて裁判所の審判の対象になるからである。

Bの相殺の抗弁は、認められません。すでに一方の裁判で、その150万円の債権が訴訟物として審理の対象になっている以上、もう一方の裁判で、同じ債権を自働債権として審理させると、既判力抵触のおそれが、142条の心配していた事態とそのまま重なってしまうからです。たとえるなら、Bの手元にある150万円分の商品券は1枚しかないのに、東京の店と水戸の店の両方で「これは本物の150万円分だ」と使おうとしているようなものです。だから、どちらか一方の裁判にしか、その150万円の存否を確定させることはできません。ただし、反対の立場もあります。1つは、相殺の担保的機能を無視しているという批判です。例えば、同じ相手と毎月のように取引があって、そのたびに50万円ずつの貸し借りが積み重なる関係だとします。相殺のたびに、いちいち別の手続を強いられていては、簡易に決済できるという相殺の価値が失われてしまう、という指摘です。もう1つは、相殺の抗弁は審理順序が強制される、という批判です。さっき見たとおり、予備的抗弁なら、訴求債権が認められて初めて自働債権が審理されます。訴求債権が認められなければ、自働債権の存否はそもそも審理されず、既判力すら生じません。だから、既判力の抵触を心配しすぎだ、という指摘です。

判例は、既判力抵触のおそれという実質を重視して、この場面では類推を認めます。まずここを、原則の形として押さえてください。

例外① 明示の一部請求の残部を自働債権とする相殺

図：例外①の板

前に見た、一個の債権の一部だけを明示して訴える、一部請求の話を覚えていますか？一部だけを明示して訴えていれば、残りの部分は別の訴訟物として、あとから訴えられる、という結論でした。相殺の場面でも、その結論がもう一度効きます。冒頭のBの150万円で、1点だけ変えてみます。Bが別の裁判で、150万円のうち50万円だけを明示してAに請求していたとします。そして、Aから200万円を請求されている裁判では、残りの100万円で相殺したいと主張した。

判例最高裁判決(平成10年6月30日・民集52巻4号1225頁)〈百選38②〉

最高裁判決（明示の一部請求の残部を自働債権とする相殺が争われた事件） 一個の債権の一部を明示して訴えている場合に、その残部を自働債権として、別の訴訟で相殺の抗弁を主張することは許されるとした。相殺の担保的機能と、審理の重複についての実質的な判断を重視したものである。

残りの100万円は、そもそも先行訴訟の訴訟物にすら入っていない部分だからです。別の裁判で訴訟物として審理されているのは、明示した50万円だけ。冒頭の場面では、150万円まるごとが2つの裁判に出ていましたが、ここでは、2つの裁判に出ている部分が重なっていません。もっとも、残部について後から審理が必要になる以上、審理の重複が全く起きないとは言い切れません。それでも最高裁は、担保的機能を守る利益のほうを重く見て、この場面では相殺の抗弁を認めました。担保的機能を守りながら、既判力抵触の危険も小さい。この実質判断のバランスで、ここでは相殺の抗弁が認められます。

例外② 本訴反訴間の相殺

図：本訴反訴間の相殺の関係図

もう一つの例外は、本訴と反訴の間の相殺です。Aの本訴に対して、Bが同じ手続の中で、関連する請求を持ち込む制度がありました。前回、142条の下でも開かれている道として見た、反訴です。今日は要件には立ち入らず、本訴と反訴が同じ手続の中で係属している、という点だけ押さえてください。

判例最高裁判決(平成18年4月14日・民集60巻4号1497頁)〈百選A11〉／最高裁判決(令和2年9月11日・民集74巻6号1693頁)

最高裁判決（本訴反訴間の相殺主張が争われた事件、および同種の後続判決） 本訴および反訴が係属中に、一方を自働債権、他方を受働債権として、相殺の抗弁を主張することを認めた。相殺の担保的機能と、審理の重複についての実質的な判断を重視した点は、明示の一部請求の場合と同じである。

本訴と反訴は、最初から同じ手続の中で、同じ裁判所・同じ審理体が審理を進めます。別訴先行型のように、審理が2つの手続に分かれること自体が、そもそも起きていないんです。たとえるなら、商品券を出す店と、それを使用済みと認める店が、最初から同じ1つのレジです。2つの店で二重に使われる心配が、そもそも生まれません。1つの判決の中で、本訴の200万円の請求と、反訴の自働債権の存否を、まとめて判断します。矛盾した既判力が2つ生まれる心配自体が、構造として存在しません。だから、本訴反訴間の相殺は、むしろ心配のない場面なんです。

抗弁先行型——最高裁の判例はまだない

図：抗弁先行型の対比板

ここで一度、確認しておきます。別訴先行型では、判例はどう判断しましたか？重複訴訟にあたるとして、相殺の抗弁を認めない、でした。では、順番が逆になったら、どうなるでしょうか。既に係属中の訴訟で、相殺の抗弁として使われている債権を、今度は別の訴訟で、その債権自体を正面から請求する形です。抗弁先行型と呼びます。ところが、この抗弁先行型には、まだ最高裁の判例がありません。具体的な場面で考えてみましょう。Aが200万円をBに請求する訴訟の中で、Bが100万円の自働債権で相殺の抗弁を出したとします。

図：抗弁先行型の具体例の板

その後、Bが別の訴訟で、この同じ100万円の債権を、Aに正面から請求したとします。

判例東京高等裁判所判決(平成8年4月8日・判例タイムズ937号262頁)

高等裁判所判決（抗弁先行型を重複訴訟にあたるとした下級審の事件） 既に係属中の訴訟で相殺の抗弁に供されている債権を、別の訴訟で正面から請求することについて、142条の趣旨を重視し、重複訴訟にあたるとした。下級審の判断は分かれている。

別訴先行型は、すでに訴訟物になっている債権を、あとから自働債権として持ち出す形です。既判力抵触の危険が、構造としてはっきりしています。一方、抗弁先行型では、抗弁として使われている段階では、まだその債権に既判力が生じるかどうかすら確定していません。予備的抗弁なら、訴求債権が認められて初めて、自働債権が審理されるからです。だから判断が割れます。

図：抗弁先行型の考慮要素の板

• ①相殺権への期待の保護
• ②債務名義を取得する利益
• ③相手方との衡平。この3つを142条の趣旨と突き合わせて総合的に判断する

考えるべき要素は3つあります。1つ目は、Bが100万円の相殺で決済したいと考えていた、その期待をどこまで保護するか。2つ目は、Bがこの100万円について、強制執行できる根拠、つまり債務名義を取得する利益。3つ目は、Aが2つの手続で同じ100万円について応訴させられることが、Aにとって不公平ではないか、という相手方との衡平です。Bの別訴が重複訴訟にあたると判断された場合、Bには2つの選択肢しかありません。もとの訴訟の中で相殺の抗弁だけを出しておくか、100万円の債務名義がどうしても欲しければ、相殺の抗弁を撤回して、改めて100万円そのものを本訴か反訴で正面から請求し直すか。どちらも、Bにとって使い勝手のよい選択とは言えません。だからこそ、この3つを142条の趣旨と突き合わせて、総合的に判断することになります。

【コラム】債務不存在確認訴訟と給付訴訟、消えるのはどちらか

図：コラムの事案板

最後に、少し違う角度の場面を見ます。Cが、Dに対して、「その債務は存在しない」と確認を求める訴訟を、先に起こしたとします。その後、Dのほうから、同じ債務について、「その債務を払え」という給付訴訟を起こしました。訴訟物は同じです。だから、後から来たDの給付訴訟が、142条にあたって消える、と考えたくなります。ところが、それでは、先に確認訴訟を起こして、自分に有利な裁判所を押さえたCのほうが優遇されてしまいます。しかも、Dが本来求めている、強制執行に進むための債務名義を得るのを、遅らせることにもなります。

図：有力説の板

有力な考え方は、ここで確認の利益、つまり確認判決をわざわざ出すだけの意味を問題にします。

判例神戸地方裁判所決定(平成26年9月30日・判例時報2248号54頁)／大阪高等裁判所決定(平成26年12月2日・判例時報2248号53頁)

地方裁判所決定（債務不存在確認訴訟に対し、後行の給付訴訟が別の裁判所に提起された事件） 先行する確認訴訟は確認の利益を失い、後行の給付訴訟は重複訴訟にあたらないとして、給付訴訟を移送する申立てを退けた。これに対し抗告審は原決定を取り消し、給付訴訟を確認訴訟が係属する裁判所へ移送した（反訴として併合されない限り、142条の重複訴訟にあたるとの考えを付言した）。

決め手は、それぞれの訴訟が生む力の違いです。

図：既判力と執行力の対比の板

確認訴訟が確定して生む効力は、既判力だけです。給付訴訟が確定して生む効力は、既判力に加えて、執行力、つまり現実に相手の財産へ強制執行できる力です。だから、確認訴訟だけを先に確定させる意味が薄れてしまいます。その意味、つまり確認の利益が、ここで失われるわけです。審理が熟していないなら、後から来た給付訴訟をそのまま進めさせて、先行する確認訴訟のほうを、確認の利益なしとして退ける。これが近時の有力な考え方です。ただ、いま読んだ事件でも、上の裁判所（抗告審）が決定を取り消し、後から来た給付訴訟のほうを、確認訴訟が係属する裁判所へ移送しました。別々の裁判所で争われる場面の考え方は、まだ固まっていません。なお、給付訴訟が同じ手続の中で、反訴として出された事案もあります。

判例最高裁判決(平成16年3月25日・民集58巻3号753頁)〈百選29〉

最高裁判決（債務不存在確認訴訟に対し、給付訴訟が反訴として提起された事件） 債務不存在確認訴訟が係属する中で、同じ権利関係について給付訴訟が反訴として提起された場合に、先行する確認訴訟の側を確認の利益なしとして却下し、反訴の給付訴訟を残した。

似た結論ですが、場面が違います。さっきは、確認訴訟と給付訴訟が別々の手続で進んでいました。こちらは、給付訴訟が同じ手続の中に反訴として持ち込まれた事案です。違いは、確認訴訟を退けたあとに何が残るかです。反訴なら、同じ裁判所の同じ手続に給付訴訟が残るので、確認訴訟を退けても、審理はそのまま続きます。別々の手続だと、確認訴訟を退けることは、先に始まった裁判所での審理を手放すことになります。だから、給付訴訟のほうを移してまとめるか、確認訴訟を退けるかで考え方が分かれ、この場面について最高裁の判例はまだありません。

判例大阪高等裁判所判決(昭和62年7月16日・判例時報1258号130頁)〈百選37〉

高等裁判所判決（手形訴訟について、別々の手続で確認訴訟と給付訴訟が争われた事件） 手形訴訟をめぐり、確認訴訟が係属する中でその手形訴訟が提起された事案で、手形訴訟は簡易・迅速に債務名義を得させる特別な性質の手続であることから、重複訴訟の禁止には触れないとした。

ただし、これは手形訴訟という特別な手続だからこそ許された判断で、通常の給付訴訟にそのまま広げられるわけではありません。この2つの事案は、混同しやすいので注意してください。1つは、同じ手続の中で反訴として給付訴訟が出た場面。もう1つは、別々の手続のまま2つの訴訟が進む場面です。

今日の地図（保存版）

図：全体地図の板

• 訴状の提出→審査→送達→訴訟係属→重複訴訟の禁止142条→相殺の抗弁への類推。別訴先行型=あたる。例外=一部請求の残部・本訴反訴。抗弁先行型=判例なし。確認訴訟と給付訴訟=反訴なら先行の確認訴訟が確認の利益を失う(最高裁)
• 別手続は有力説・最高裁判例なし

今日の話を、1本の線で振り返っておきます。相殺の抗弁は、訴えの提起ではありません。それでも142条の話が続くのは、自働債権の判断に、既判力が生まれるからでした。だから判例は、場面ごとに142条を類推するかどうかを考えます。別訴先行型は、原則あたる。明示の一部請求の残部と、本訴反訴間の相殺は、例外として認められる。抗弁先行型は、まだ最高裁の判例がなく、下級審の判断も割れている。債務不存在確認訴訟と給付訴訟が同じ権利関係を争っているとき、同じ手続の中に反訴として給付訴訟が出た場面では、最高裁は先に来た確認訴訟の側を退けました。既判力しか生まない確認訴訟より、既判力に加えて執行力まで生む給付訴訟のほうが、実質的な価値が大きいからです。別々の手続で争う場面は、近時の有力説がこの考え方を取っていますが、最高裁の判例はまだありません。こうして、訴状の提出に始まり、審査、送達を経て訴訟係属が生まれ、重複訴訟の禁止という壁が立ち、その壁が相殺の抗弁にまで及んでいく——これで、訴えの提起にまつわる一連の手続の流れが、ひとつながりになりました。

第1章 訴訟の開始 ㉞／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

財布が空の相手に、判決をもらう意味はあるか

図：冒頭事案の板

Aは、友人のBに、30万円を貸しました。返済の期限は、もう過ぎています。ところが、Bには、めぼしい財産が何もありません。それでも、Aがこの訴えを起こす意味はあるでしょうか。実は、意味はあります。今日は、この「判決を出す意味があるか」という関門から始めます。この関門を、訴えの利益と呼びます。まず、この言葉の正体から見ていきましょう。

訴えの利益とは何か——判決を出す意味を測るものさし

図：訴えの利益の定義の板

• 訴えの利益=訴えの内容である請求について、本案判決を受けるために備えているべき正当な利益・必要性。
• ①訴訟制度を無意味な紛争から守る選別機能
• ②被告を無用な応訴の負担から解放する機能。欠けば訴え却下=本案の中身を判断してもらえない

訴えの利益とは、ある請求について、裁判所に本案判決、つまり中身の判断をしてもらうだけの正当な利益や必要性のことです。訴えた側の主張が認められるか、認められないか、その中身に踏み込んで答えを出す判決のことです。逆に、訴えの利益のような入口の条件が欠けていると、中身には入らず、訴えそのものを門前払いする判決になります。だからこそ、訴えの利益は入口で必ず確認されます。この関門には、2つの役割があります。1つ目は、意味の無い紛争に、裁判所という限られた場を使わせない役割です。裁判所が扱える事件の数には限りがあります。誰の得にもならない訴えまで受け入れていると、本当に判断が必要な事件の審理が遅れます。

2つ目は、被告を、無用な応訴の負担から解放する役割です。訴えられれば、答弁書を書き、法廷に出て、争わなければなりません。意味の無い訴えにまで、この負担を強いるのは酷です。この2つの役割のために、訴えの利益は訴訟要件の1つとされています。

訴訟要件は、誰が調べ、誰が資料を集めるか

図：訴訟要件の2軸の板

• 調査の開始=職権調査事項(裁判所が自ら気づいて調べる)
• 抗弁事項(被告の申立てで初めて調べる=訴訟費用の担保・仲裁合意・不起訴合意)。資料の収集=職権探知主義(裁判所も自ら資料を集める)
• 弁論主義(当事者が出した資料で判断)。訴えの利益=職権調査事項+弁論主義

訴訟要件の全体像は、別の回でじっくり扱いますが、今日の理解に必要な範囲だけ押さえておきます。訴訟要件には、大きく2つの軸があります。1つ目は、誰が調査を始めるか、という軸です。裁判所が自分から気づいて調べる場合を、職権調査事項と呼びます。当事者が何も言わなくても、裁判所が自分から調べます。二重起訴の回で、142条に違反していないかは裁判所が自分で調べる、と見ましたね。訴えの利益も、この職権調査事項です。さきほどの1つ目の役割を思い出してください。限られた裁判所の場を、意味の無い訴えに使わせないというのは、当事者2人だけの都合ではなく、順番を待っている他の利用者みんなのための話です。だから、被告が黙っていても、裁判所の側で確かめます。

逆のパターンもあります。被告のほうから申立てがあって初めて調べる、抗弁事項です。例えば、不起訴の合意は、この件は裁判にしないと、当事者同士で約束しておくことです。仲裁合意は、裁判以外の解決方法を扱った回で見た、仲裁人の判断に任せるという取り決めでした。訴訟費用の担保は、原告が日本に住所などを持たないとき、負けた場合の費用の支払いに備えて、担保を立てさせるものです。どれも被告の利益を守るための決まりなので、被告が言い出さなければ、裁判所は調べません。2つ目の軸は、誰が資料を集めるか、です。当事者が出した資料の範囲で裁判所が判断するなら弁論主義、裁判所も自分で資料を集めにいくなら職権探知主義です。

訴えの利益は、職権調査事項でありながら、資料の収集は弁論主義です。裁判所は自分から気づいて調べますが、材料そのものは、当事者が出したものが基本になります。判決をもらう意味があるかどうかは、争いの中身と切り離せず、その事情を一番よく知っているのは当事者だからです。この位置づけだけ押さえて、本題の給付の訴えに入りましょう。

給付の訴えの利益——現在と将来の分かれ道

図：給付の訴えの分類板

訴えの3つの型を扱った回を、思い出してください。確認判決と給付判決は、何が違いましたか？確認判決には強制執行できる力が無くて、給付判決には、その力がある、という違いでした。Aの30万円の話も、この給付判決の力が効いてきます。Aの30万円の話は、給付の訴えという類型に入ります。原告が、被告に対して、何かを給付するよう求める訴えです。お金を払え、物を渡せ、といった請求がこれにあたります。給付判決には、大事な力があります。被告が判決に従わなくても、強制的に財産を差し押さえられる力、執行力です。そして、給付の訴えは、履行期を基準に2つに分かれます。口頭弁論が終わる時点で、もう履行期が来ているものを現在の給付の訴え、まだ来ていないものを将来の給付の訴えと呼びます。

ここから、その現在の給付に戻って、訴えの利益を確かめましょう。

財布が空でも、訴えの利益はある

図：実現困難でも訴えの利益ありの板

現在の給付の訴えは、履行期がもう来ている請求権を主張するものです。だから、訴えの利益は通常は問題になりません。実は、驚くような場面でも、訴えの利益は認められています。判例を見てみましょう。

判例最高裁判決(昭和41年3月18日・民集20巻3号464頁)〈百選21〉

最高裁判決（現在の給付の訴えの利益が争われた事件） 不動産の抹消登記手続を求める請求は、被告が抹消登記を申請するという意思表示を求める請求であり、勝訴判決が確定すれば被告がその意思表示をしたものとみなされ、判決の執行はそれで完了する。したがって、抹消登記の実行が可能かどうかによって訴えの利益は左右されず、後順位の登記名義人への抹消請求が認められず、抹消登記の実行が事実上不可能であっても、訴えの利益を欠くことにはならないとした。

登記を実際に消せなくても、訴えの利益はあります。判決が確定すれば、被告が登記の抹消を申請する意思表示をしたとみなされて、判決の執行はそこで完了したことになります。実際に登記が抹消されるかどうかは、その先の話です。ここが、今日、最初につまづきやすいところです。「実現できるかどうか」と、「訴えの利益があるかどうか」は、別の階層の問題です。訴えの利益は、判決を出す前の段階で、その判決を出す意味があるかどうかを問います。実現できるかどうかは、判決が確定したあと、強制執行の段階で問われる話です。この考え方は、Aの場合にも当てはまります。いま財産が無くても、後で財産を手に入れるかもしれません。判決という形で、権利があることを確定させておく意味は、常にあります。

だから、現在の給付の訴えでは、訴えの利益は原則としていつでも認められます。では、逆に考えてみましょう。まだ起きていない将来の損害についても、同じように先に判決をもらえるでしょうか。多くの人が、先に判断してもらうのは無理だと感じます。ここから、話が変わります。

まだ来ていない将来の請求は、原則ダメ——135条の例外

図：将来給付が例外的に認められる場面の板

条文民事訴訟法135条

民事訴訟法第135条(将来の給付の訴え) 将来の給付を求める訴えは、あらかじめその請求をする必要がある場合に限り、提起することができる。

将来の給付の訴えは、135条によって、大きく制限されています。現在の給付とは、話が逆転します。現在の給付は原則いつでも訴えの利益がありましたが、将来の給付は、原則ダメで、例外的にしか認められません。将来のことは、口頭弁論が終わるまでに、事情が変わる可能性があります。義務が本当に発生するか、まだ確定していないのに、先回りして判決を出すのは、慎重にならざるを得ません。「あらかじめ」認められる典型的な場面は、大きく2つあります。1つ目は、義務者が義務の存在や履行期を争っていて、履行期が来ても、すぐには履行してもらえないと見込まれる場合です。

2つ目は、義務の性質上、その時に即座に履行がないと、原告が著しい不利益を受ける場合です。定期的に行う必要のある行為や、養育費のような継続的な支払いが、これにあたります。さらに、これとは別の理屈で認められる場面があります。継続的・反復的な給付の場合です。既に発生している分について、支払いが滞っているなら、これから先の分についても、同じように払われないだろうと見込めます。だから、まだ来ていない分も、現在の分にまとめて請求できます。例えば、金銭を貸したのに元本を返してもらえず、支払い済みまでの遅延損害金を、一括で請求する場合です。既に発生した遅延損害金が払われていない以上、これから先の分も同じように滞ると見込めるからです。

継続する不法行為なら、先取りできるか——大阪国際空港事件の3要件

図：継続的不法行為の事案板

もう1つ、将来給付が問題になる場面があります。継続的な不法行為です。Bは、Aが所有する部屋に住んでいましたが、契約が終わっても明け渡さず、住み続けています。Aは、Bに対して、部屋を明け渡すことと、明け渡しが完了するまでの家賃相当額の損害賠償を求めたいと考えています。訴えを起こす時点では、まだ起きていない将来の損害も含まれます。これを、あらかじめまとめて請求できるでしょうか。この問題に答えを出したのが、大阪国際空港事件と呼ばれる判例です。もともとは空港の騒音をめぐる事件ですが、そこで示された将来給付の判断枠組みが、今も使われています。まず、その枠組みを見てみましょう。

⭐ 論文で書く規範：継続的不法行為に基づく将来給付の訴え・3つの要件 ①当該請求権の基礎となるべき事実関係および法律関係が既に存在し、その継続が予測されること、②当該請求権の成否・内容につき債務者に有利な将来の事情の変動が、債務者による占有の廃止、新たな占有権原の取得等のあらかじめ明確に予測しうる事由に限られること、③その事情の変動を、請求異議の訴えによりその発生を証明してのみ執行を阻止しうるという負担を債務者に課しても格別不当とはいえないことを要する。 （大阪国際空港事件（最高裁大法廷判決）の判断枠組み）

3つの要件があります。1つ目は、請求権のもとになる事実関係や法律関係が既に存在していて、その継続が予測できることです。2つ目は、その請求権の成否や内容について、被告に有利な将来の事情の変動が、占有の廃止や、新しい占有の権原を得ることのような、あらかじめ明確に予測できる事由に限られることです。この場合なら、Bが部屋を明け渡すことです。明け渡せば、その日から家賃相当額の損害は発生しなくなります。3つ目は、その事情の変動を、請求異議の訴えという手続によって、被告のほうで証明させて、初めて執行を止められるという負担を課しても、格別不当とは言えないことです。

請求異議の訴えとは、確定した給付判決の執行力を、後から止めるための訴えです。今日は、こういう手続がある、という名前だけ押さえてください。この3つが揃って初めて、将来の分もまとめて請求することが適法になります。居座っているという事実は継続しそうですし、明け渡せば損害が止まるという変動は明確です。明け渡したかどうかは、Bのほうで簡単に立証できます。だから、この場合は、将来分も含めて請求することが認められます。認められないケースもあります。例えば、Cの土地の斜面が崩れやすく、大雨のたびに不定期に土砂が隣地に流れ込んでいるとします。Dが、将来分も含めて土砂の撤去費用をまとめて請求したいと考えても、次にいつ、どれくらいの土砂が流れ込むかは、天候や斜面の状態次第で、あらかじめ確定できません。②の「明確に予測できる事情変動」とは言えないので、将来分は認められません。

同じ継続的な迷惑行為でも、境界線を引くのは、②の予測可能性がどれだけはっきりしているかです。この物差しを持ったまま、実際の最高裁の判断を見てみましょう。

同じ継続でも、航空機騒音はなぜダメなのか——核心は③

図：不法占有と航空機騒音の対比板

判例最高裁大法廷判決(昭和56年12月16日・民集35巻10号1369頁)〈百選22〉

最高裁大法廷判決（航空機騒音をめぐる将来給付の訴えが争われた事件＝大阪国際空港事件） 原審の口頭弁論終結後に生ずべき損害の賠償を求める部分について、②将来の侵害行為の違法性・損害の有無と程度は不確定要素に左右され事情変動の予測が困難であり、③将来の損害賠償請求権が具体的に成立した後にその要件具備を原告が立証すべきものであるから、この立証負担をあらかじめ被告に課すのは不当であるとして、将来の給付の訴えにおける請求権としての適格を有せず、権利保護の要件を欠くとし、その部分の訴えを却下した。

さきほどの空港の事件そのものです。周辺の住民が、口頭弁論が終わったあとに生じるはずの将来の損害の賠償を、まとめて求めました。最高裁は、認めませんでした。問題になったのは②と③です。将来、侵害行為が違法と言えるかどうか、損害がどれくらい続くかは、いろいろな不確定な要素に左右されます。飛行のルートが変わるかもしれませんし、機体の性能が変わって騒音が減るかもしれません。だから、②の事情変動が、あらかじめ明確に予測できるとは言えません。さらに、住民のほうに将来の損害賠償請求権が具体的に成立したあと、その要件を備えていることは、住民側が立証すべきだとされました。この立証負担を、あらかじめ被告に押しつけるのは不当だ、というのが③の判断です。なぜ不当なのか。本来、損害が生じたことは、賠償を求める側が立証するのが原則です。騒音では、飛行ルートや機体が変わるたびに、被害が減った、あるいは違法でなくなったことを、被告の側が一から立証し直すことになり、この原則を丸ごと逆転させてしまうからです。

だから、この訴えは、将来分について、請求権としての適格性、つまり将来の分を今のうちにまとめて請求できる資格そのものが否定されました。ただし、損害賠償のうち否定されたのは将来分だけです。口頭弁論が終結するまでに既に生じた損害の賠償は、この事件でも基本的に認められています。この判断は、その後の航空機の騒音をめぐる訴訟でも、繰り返し維持されています。もっとも、有力な批判もあります。被害が確実に続くと見込める期間を区切って将来の賠償を認めても、被告に不当な負担にはならないのではないか、不法占有への明渡し請求と、どれほど違うのか、という指摘です。

この対立の核心は、結局③に尽きます。将来の事情変動の立証負担を、どちらの当事者に負わせるのが公平か、その一点です。ここは、論文でも問われうる論点です。今日は、この物差しの中身を理解しておいてください。

今日の地図（保存版）

図：全体地図の板

今日の話を、1本の線でまとめます。訴えの利益は、判決を出す意味があるかを問う関門でした。無意味な紛争から裁判所を守る役割と、被告を無用な応訴から守る役割の、2つがありました。訴訟要件の1つで、裁判所が自分から気づいて調べる、職権調査事項でしたね。給付の訴えでは、履行期が来ている現在の給付は、実現できるかどうかにかかわらず、原則として訴えの利益がありました。履行期がまだ来ていない将来の給付は、逆に、あらかじめ請求する必要がある場合に限って、例外的に認められました。継続的不法行為なら、大阪国際空港事件の3要件です。

不法占有では認められて、航空機騒音では認められなかった、あの対比でしたね。決め手は、将来の事情変動を、どちらの当事者に立証させるのが公平か、という一点でした。訴えの利益には、まだ続きがあります。

第1章 訴訟の開始 ㉟／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

まだ生きている親の遺言は、無効だと今すぐ確認できるか

図：冒頭事案の板

Aは高齢で、心神喪失の状態にあります。回復する見込みもありません。Aは以前に、自分の財産を知人のCに遺贈する、つまり遺言で譲るという遺言を書いていました。Aが亡くなれば相続人になるはずの立場、推定相続人であるBは、この遺言に不満を持っています。Bは、遺言が無効だと今のうちに確認しておきたいと考えました。ただし、Aはまだ生きています。相続は、まだ始まっていません。生きているうちに、遺言が無効かどうかを、裁判で確認してもらえるんでしょうか。実は、これは認められません。理由は、今日の内容を最後まで追うと分かります。今日は、確認の訴えという型を扱います。前回の給付の訴えとは、話の運び方がまるで違います。

確認の訴えには、なぜ利益による絞りが必要か

図：確認の訴えの定義の板

確認の訴えとは、特定の権利や法律関係が存在する、あるいは存在しないということを主張する訴えです。前回の給付の訴えが「何かをせよ」と求める訴えだったのに対して、確認の訴えは、何かの状態を確認してほしいという訴えです。では、確認してほしいことなら何でも訴えられるのか。実は、そこが問題になります。確認を求める対象の種類には、これといった制限がありません。だから、理屈のうえでは、対象は無限定になり得ます。例えば、この土地は私のものだ、という確認も、あの人は昔うそをついた、という確認も、形のうえでは求められてしまいます。だからこそ、権利や法律関係を確認するという手段が、その紛争の解決にとって本当に有効で適切かという観点から、絞りをかける必要が特に強くなります。この絞りを、確認の利益と呼びます。前回見た訴えの利益、つまり判決を出す意味があるかという関門を、確認の訴えについて具体化したものです。

確認の利益の3つの観点

図：確認の利益3観点の板

• ①方法選択の適否=確認の訴えという方法を選ぶことが有効・適切か
• ②対象選択の適否=選ばれた訴訟物が紛争解決にとって有効・適切か
• ③即時確定の利益=原告の権利・法的地位についての危険・不安を除去するため、判決で即時に確定する法律上の利益・必要性があるか

確認の利益は、3つの観点から判断されます。1つ目は、方法選択の適否です。確認という方法を選ぶこと自体が、有効で適切かどうかです。2つ目は、対象選択の適否です。選んだ対象が、紛争の解決にとって有効で適切かどうかです。3つ目は、即時確定の利益です。原告の権利や立場についての危険や不安を除くために、今すぐ判決で確定させる利益や必要性があるかどうかです。答案では、この3つを順番に見ていきます。ただ、どこで結論が決まることが多いかは、後半で見えてきます。

方法選択の適否——確認判決では足りないことがある

図：補充性の板

前回、確認判決と給付判決の違いを扱いました。何が違いましたか？確認判決には強制執行する力が無くて、給付判決にはその力がある、という違いでした。ここが、方法選択の適否に直結します。例えば、売買代金を支払えという請求権について、確認判決だけをもらったとします。相手が任意に払わなければ、どうなりますか。強制執行できないから、結局もう一度、給付の訴えを起こすことになりますね。二度手間になってしまいます。だから、給付の訴えという、より有効な手段が使えるのに、あえて確認の訴えを選ぶことは、原則として確認の利益が否定されます。

これが、方法選択の適否、通称、補充性と呼ばれる考え方です。

対象選択の適否——原則は現在の権利関係

図：対象選択の原則の板

2つ目の観点、対象選択の適否に入ります。確認の対象は、原則として現在の権利や法律関係に限られます。単なる事実は、原則として対象になりません。単なる事実を確認しても、それだけでは紛争の解決には役立ちません。過去や将来の権利関係は、時間が経つうちに変動する可能性があるので、これもいずれも原則として対象になりません。例えば、去年この土地の売買契約を結んだ、という事実そのものではなく、今この土地の所有権が自分にある、という形で確認を求めるのが原則です。では、遺言のように過去に作られたものはどうなるのか。この原則には、2つの例外があります。まず1つ目の例外から見ましょう。

条文民事訴訟法134条の2

民事訴訟法第134条の2(証書真否確認の訴え) 確認の訴えは、法律関係を証する書面の成立の真否を確定するためにも提起することができる。

法律関係を証する書面、例えば遺言書のような証書について、それが本当に本人の意思で作られたものかどうか、つまり成立の真否を確認する訴えです。これは、単なる事実の確認のようですが、法律が特別に認めています。なぜ、これだけ特別に認められているんですか。遺言書のような書面が本物かどうかが争われているとき、そこさえ確定すれば紛争が解決できる場面があるからです。これが、対象選択の1つ目の例外です。

もう1つの例外——過去の権利関係でも言い換えられれば可

図：対象選択の例外②の板

もう1つの例外があります。過去の権利や法律関係であっても、それを確定することが、今ある紛争を直接かつ根本的に解決するために必要で適切な場合には、確認の利益を認めるべきだという考え方です。原則は現在の権利関係なのに、なぜ過去でも認めてよいのか。確認の訴えには、権利関係の存否をはっきりさせることで、そこから派生する紛争を未然に防ぐという働きがあります。この働きを重視すれば、対象が過去のものであっても、今の紛争解決に役立つなら、認めてよいはずだという発想です。例えば、すでに亡くなった親と自分との親子関係です。相手が亡くなっている以上、過去の関係ですが、それが確定すれば、相続などをめぐる今の争いがまとめて片づきます。

ただ、最高裁の判決の多くは、この考え方をそのまま掲げるのではなく、対象を現在の関係として組み立て直す形で、確認を認めてきました。次は、その組み立て直しの実例を見ましょう。

判例の言い換え——遺言と敷金

図：判例の言い換え板

• 遺言無効確認(死後)=形式上は過去の法律行為の確認だが、遺言が有効なら生じるはずの現在の特定の法律関係が存在しないことの確認と構成(原告に確認を求める法律上の利益があるとき)
• 敷金返還請求権確認=契約継続中でも、明渡し時に残額があることを条件とする条件付権利=現在の権利と構成

まず、遺言が無効だという確認を、亡くなった人について求めた事件です。こちらは、遺言者がすでに亡くなっている場合です。

判例最判昭和47・2・15 民集26巻1号30頁〈百選23〉

最高裁判決（遺言無効確認の訴えの構成が争われた事件） いわゆる遺言無効確認の訴は、遺言が無効であることを確認するとの請求の趣旨のもとに提起されるから、形式上過去の法律行為の確認を求めることとなるが、請求の趣旨がかかる形式をとつていても、遺言が有効であるとすれば、それから生ずべき現在の特定の法律関係が存在しないことの確認を求めるものと解される場合で、原告がかかる確認を求めるにつき法律上の利益を有するときは、適法として許容されうるものと解するのが相当である。

遺言そのものではなく、遺言が有効だったら生じるはずの、今の権利関係が無いことを確認する、という形に組み替えています。こうすることで、対象を現在の権利関係に収めています。ただし判決は、言い換えさえすれば認める、とは言っていません。確認を求める法律上の利益があるときは、という条件が付いています。この事件では、遺言者が亡くなって相続が始まり、遺産を誰が取るのかが今まさに争いになっていました。今確定させる意味が、はっきりあったわけです。もう1つの言い換え例もあるんですか。あります。次は、敷金をめぐる事件です。

判例最判平成11・1・21 民集53巻1号1頁〈百選27〉

最高裁判決（敷金返還請求権確認の訴えの対象が争われた事件） 建物賃貸借における敷金返還請求権は、賃貸借終了後、建物明渡しがされた時において、それまでに生じた敷金の被担保債権一切を控除しなお残額があることを条件として、その残額につき発生するものであって……、賃貸借契約終了前においても、このような条件付きの権利として存在するものということができるところ、本件の確認の対象は、このような条件付きの権利であると解されるから、現在の権利又は法律関係であるということができ、確認の対象としての適格に欠けるところはないというべきである。また、本件では、上告人は、被上告人の主張する敷金交付の事実を争って、敷金の返還義務を負わないと主張しているのであるから、被上告人・上告人間で右のような条件付きの権利の存否を確定すれば、被上告人の法律上の地位に現に生じている不安ないし危険は除去されるといえるのであって、本件訴えには即時確定の利益があるということができる。

敷金を返してもらえる権利は、未払いの賃料など、敷金から差し引く債務を引いた残りについて、契約が終わっていない今の時点でも、条件つきの権利として、すでに現在のものとして存在していると構成しました。ここで、1つ考えてみてください。冒頭のAとBの話も、生きているうちの遺言を同じように「現在の権利関係」と言い換えれば、認められるでしょうか？ 言い換えられそうに見えるところが、今日いちばんのつまづきどころです。答えは、次のパートで分かります。

対象を言い換えるより、大事なことがある

図：橋渡しの板

敷金を返してもらう権利は、明渡しのときに残額があって初めて払われるので、見方によっては将来の権利とも言えます。遺言の事案も、いろいろな形に言い換えられます。そこで、対象を現在の権利関係に限ることにどれほどの意味があるのか、と疑問を向ける見方があります。この見方からは、対象をどう呼べるかではなく、即時確定の利益があるかどうかに重心を置いて判断すべきだ、ということになります。答案の骨格は、3つの観点のままです。

⭐ 論文で書く規範：確認の利益の判断枠組み 確認の利益は、①確認の訴えという方法を選択することが紛争解決にとって有効・適切か（方法選択の適否）、②選択された訴訟物が原告・被告間の紛争解決にとって有効・適切か（対象選択の適否）、③原告の権利または法的地位についての危険・不安を除去するために、判決によって権利関係を即時に確定する法律上の利益ないし必要性があるか（即時確定の利益）、という3つの観点から判断される。 （論文で確認の利益が問題になったときの判断枠組み）

この枠組みは、論文でも確認の利益が問題になったときに、そのまま使う骨格になります。

即時確定の利益——紛争がどれだけ熟しているか

図：即時確定の利益の板

即時確定の利益は、特に、将来の権利関係の確認で問題になります。なぜ、将来の話だと問題になるんですか。将来、権利が発生する要件が実際に備わるかどうかは、まだ不確実だからです。もし要件が備わらなければ、せっかく出した確認判決が無駄になってしまいます。例えば、まだ事故が起きていないのに、将来もし事故が起きたら保険金は出るのか、今のうちに確定してほしいと言われても困ります。事故が起きるかどうかも、どんな事故かも分からないからです。逆に、認められる場合もあるんですか。あります。侵害が起きる危険が、確実だと見られるくらいまで紛争が現実に進んでいて、実際に侵害が起きるのを待っていたら、取り返しのつかない不利益が生じるような場合です。こういう場合には、今のうちに確認しておくことが、原告の現実の不安や危険を取り除き、将来の紛争の芽を先に摘むことにつながります。これを、確認訴訟の予防的機能と呼びます。保険の例に戻ると、事故がもう起きていて、保険会社が保険の対象外だと争っているなら、紛争はすでに現実のものです。今すぐ白黒をつける意味があります。

これを、実際の場面にあてはめてみましょう。

あてはめ①——敷金の事案は、なぜ即時確定の利益があったか

図：敷金あてはめの板

さきほどの敷金の事案には、即時確定の利益もありました。理由は分かりますか。たしか、被告が敷金を受け取ったこと自体を争っていたんでしたね。相手が敷金を受け取った事実そのものを否定している以上、原告の側には、現に不安や争いが生まれています。だから、今すぐ確定させる必要があると認められました。では、冒頭のAとBの話に戻りましょう。

冒頭事案の回収——なぜ生きているうちはダメなのか

図：死後・生存中の対比板

項目	死後（遺言者死亡後）	生存中（遺言者生存中）
相続開始の有無	相続開始	相続未開始
今の権利関係	遺言が有効なら生じるはずの現在の権利関係が存在しないことを確認	受遺者Cは将来権利を取得できる事実上の期待を有するにすぎない
現実の争い	現に争いが生じている	現実の危険や不安なし
結論	確認の利益あり	確認の利益なし

冒頭のAとBの話を、実際に扱った判例があります。判決の理由は、2段になっています。1段目は、生きているうちは遺言からまだ何の法律関係も生まれていないこと。2段目は、書き直せない状態でも、それは変わらないことです。

判例最判平成11・6・11 判時1685号36頁〈百選26〉

最高裁判決（遺言者生存中の遺言無効確認の訴えが争われた事件） 遺言は遺言者の死亡により初めてその効力が生ずるものであり（民法九八五条一項）、遺言者はいつでも既にした遺言を取り消すことができ（同法一〇二二条）、遺言者の死亡以前に受遺者が死亡したときには遺贈の効力は生じない（同法九九四条一項）のであるから、遺言者の生存中は遺贈を定めた遺言によって何らの法律関係も発生しないのであって、受遺者とされた者は、何らかの権利を取得するものではなく、単に将来遺言が効力を生じたときは遺贈の目的物である権利を取得することができる事実上の期待を有する地位にあるにすぎない……。したがって、このような受遺者とされる者の地位は、確認の訴えの対象となる権利又は法律関係には該当しないというべきである。遺言者が心神喪失の常況にあって、回復する見込みがなく、遺言者による当該遺言の取消し又は変更の可能性が事実上ない状態にあるとしても、受遺者とされた者の地位の右のような性質が変わるものではない。

さっきの遺言無効確認の事件では、言い換えて認められていたのに、なぜここでは駄目なんですか。1段目です。遺言は、Aが亡くなって初めて効力を持ちます。だから今は、財産をもらうとされたC、つまり受遺者でさえ、いつか権利を取得できるという事実上の期待を持っているだけです。遺言から、今の権利関係はまだ何も生まれていません。Bの側から見ても、相続はまだ開始しておらず、今の時点で何の権利も取得していません。即時確定の利益から見ても、現実の危険や不安があるとは言えないのです。Aは心神喪失で、もう遺言を書き直せる状態じゃないですよね。それでも駄目なんですか。2段目です。判決は、取消しや変更の可能性が事実上無くても、受遺者の立場が期待にすぎないという性質は変わらない、としました。遺言が効力を持つのは、あくまでAが亡くなったときです。それまでに、Aの財産がどれだけ残るのか、BやCがその時点で生きているのかも、まだ決まっていません。今判決を出しても、それが役に立つか自体が見通せないのです。

だから、Aが生きているうちの遺言無効確認は、確認の利益が認められません。相続が始まってから、あらためて争うことになります。

もう1つのあてはめ——症状が固定する前の債務不存在確認

図：症状固定前あてはめの板

もう1つ、即時確定の利益が問題になる場面を紹介します。交通事故の被害者の症状が、まだ固定していない段階の話です。これ以上治療を続けても回復の見込みがない、という状態にまで至っていない、ということです。その段階で、加害者の側から、損害賠償の債務は存在しないという確認を求めた事案があります。この段階では、損害の内容がどこまで固まるか、まだ見通せません。争いの中身が固まって、今判決を出せば決着がつく状態になっていることを、紛争の成熟性と言います。症状が固定する前は、まだ熟していないので、こうした場面では、確認の利益は厳格に判断されるべきだとされています。将来の権利関係と同じ発想です。

形成の訴えの利益——発想が逆になる

図：形成の訴えの板

ここまでは、確認の訴えの話でした。最後に、形成の訴えの利益を見ます。形成の訴えは、判決が確定するまで、権利の変動を起こさないと、法律があらかじめ決めている場合に使われる訴えです。確認の訴えとは、話の出発点が違うんですか。まったく逆です。法律が決めた、権利を変動させるための要件、つまり形成要件があることを主張していれば、訴えの利益は、原則として認められます。確認や給付の訴えのように、あれこれ絞り込む必要は、基本的にありません。例えば、裁判で離婚を求める場合、判決が確定して初めて離婚の効果が生じます。離婚の原因があると主張していれば、訴える意味は当然にあります。

法律がわざわざ、この場合は訴えを起こしてよい、と定めているので、その要件を主張している以上、訴える意味は当然にあると考えられます。

形成の訴えの利益が消える例外

図：形成の訴えの例外の板

ただし、形成の訴えにも、例外的に訴えの利益が消える場合があります。2つの場面があります。原告が実現しようとした目的が、事情の変化で実現できなくなった場合と、形成判決で実現しようとしたのと同じ状態が、判決を待たずにすでに実現してしまった場合です。

判例最判昭和45・4・2 民集24巻4号223頁〈百選30〉

最高裁判決（株主総会決議取消しの訴えの利益が争われた事件） しかして、株主総会決議取消の訴は形成の訴であるが、役員選任の総会決議取消の訴が係属中、その決議に基づいて選任された取締役ら役員がすべて任期満了により退任し、その後の株主総会の決議によつて取締役ら役員が新たに選任され、その結果、取消を求める選任決議に基づく取締役ら役員がもはや現存しなくなつたときは、右の場合に該当するものとして、特別の事情のないかぎり、決議取消の訴は実益なきに帰し、訴の利益を欠くに至るものと解するを相当とする。

会社の役員を選ぶ株主総会決議を取り消してほしいと訴えている間に、その役員が任期満了ですべて退任してしまった事案です。決議を取り消しても、もう誰の地位も変わりません。目的がすでに実現できなくなった典型例なので、特別な事情が無い限り、訴えの利益を欠くとされました。これが、形成の訴えの利益が例外的に消える場面です。

今日の地図（保存版）

図：総括マトリクスの板

• 給付の訴え=現在は原則あり、将来は135条の例外的要件
• 確認の訴え=方法選択の適否・対象選択の適否・即時確定の利益の3観点、即時確定の利益に重心を置く見方あり
• 形成の訴え=原則あり、事情変化で目的実現不能・同一状態実現なら例外的に消える

今日の話を、1本の線でまとめます。確認の訴えは、対象に制限が無いからこそ、確認の利益で強く絞られます。その判断は、方法選択の適否、対象選択の適否、即時確定の利益という、3つの観点で行われます。方法選択の適否は、確認判決には強制執行する力が無いから、給付の訴えができるなら確認は原則不可、という話でしたね。対象選択の適否は、原則は現在の権利関係で、証書真否確認と、過去の関係でも言い換えられる場合が例外でした。そして、対象の呼び方より即時確定の利益に重心を置いて見る、という見方もありました。だから、遺言無効確認は、死後は相続が始まって今の争いがあるので認められ、生きているうちは、まだ何の法律関係も生まれておらず現実の危険も無いので、認められなかったんですね。そして、形成の訴えは、確認や給付とは発想が逆で、原則あり、事情の変化で目的が実現できなくなったときだけ、例外的に訴えの利益が消えます。

第1章 訴訟の開始 ㊱／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

遺言を実現する人は、訴訟の被告になれるか

図：冒頭事案の関係図

Aさんが亡くなりました。Aさんは生前に、自分の土地をBさんに譲るという遺言を書いていました。ところがAさんの相続人であるCさんは、この遺言の内容に納得していません。土地を渡そうとしないのです。そこでBさんは、土地の引渡しを求める訴えを起こすことにしました。ここでもう一人、Dという人物が登場します。Dは、Aさんが遺言のなかで指定していた遺言執行者です。遺言の内容を実現するために、必要な行為をする役目を持つ人です。Bさんが訴えを起こすとき、被告になるのは相続人のCさんでしょうか。それとも遺言執行者のDさんでしょうか。

実は、答えはDです。鍵になるのは、訴訟をする力が、本人の意思で渡されたのか、法律によって渡されたのか、という区別です。今日の内容を最後まで追うと、この理由が分かります。今日は、誰が訴訟の当事者になれば意味があるのかという当事者適格と、本人ではない第三者が代わりに訴訟をする第三者の訴訟担当を扱います。

当事者適格とは何か——訴えの利益との対比

図：対比板

• 訴えの利益=請求との関係で正当な利益・必要性を検討する客観的要件
• 当事者適格=ある権利関係について、誰が訴訟を追行すれば本案判決を求められるかという、当事者側から見た資格(訴訟追行権)
• 判断基準=誰を当事者として訴訟を追行させ、本案判決の名宛人とすることが有効・適切か

前回まで扱ってきた訴えの利益を覚えていますか？請求の中身との関係で、判決を出す意味があるかを見る要件でした。訴えの利益は、請求との関係で正当な利益や必要性を検討する要件です。請求の中身という客観的な面を見るので、客観的要件と呼ばれます。今日から見る当事者適格は、同じ問いを別の方向に向けたものです。ある権利関係について、誰が訴訟を追行すれば本案判決を求められるか、という当事者側から見た資格を、訴訟追行権といいます。これを持つ人を、正当な当事者と呼びます。訴えの利益が客観的要件なのに対して、当事者適格は主観的要件と呼ばれます。判断基準は共通していて、誰を当事者として訴訟を追行させ、本案判決の名宛人とすることが、有効で適切かという物差しです。

原則——訴えの3類型ごとの当事者適格

図：3類型ごとの当事者適格の板

• 給付の訴え=自己の給付請求権を主張する者が原告、義務者と主張される者が被告
• 確認の訴え=確認の利益を有する者が原告、本案判決を必要ならしめている者が被告(理事者の地位確認は法人自体を被告とすべきとした判例、法律上の利害関係を要するとした判例)
• 形成の訴え=法律が原告・被告となるべき者を定めていればそれによる(会社828条2項等・834条等)

原則を見ましょう。当事者適格を持つのは、訴訟物である権利関係についての判断に、法的利害関係を持つ者です。原告は、請求認容判決によって保護される権利や地位が、自分に帰属すると主張する者です。被告は、その原告の主張を争っている者です。給付の訴えでは、自己の給付請求権を主張する者が原告、義務者だと主張される者が被告です。確認の訴えでは、確認の利益と当事者適格がほぼ重なるので、確認の利益を持つ者が原告、本案判決を必要とさせている者が被告になります。ある法人の理事者としての地位を確認してほしいという訴えで、誰を被告とすべきかが争われた事件では、法人自体を被告とすべきだと判断されました。

法人を外して理事者どうしで争っても、その判決は法人を縛りません。法人との関係で地位が決まらなければ、争いは終わらないからです。もう1つ、神社の代表役員の地位をめぐって、氏子にすぎない人が確認を求めた事件では、その人の原告適格が否定されました。その地位について法律上の利害関係を持たない人に判決を出しても、争いの解決にはつながらないからです。誰でも確認を求められるわけではないということです。形成の訴えでは、法律があらかじめ原告や被告になるべき者を定めています。会社の決議を争う訴えなどが典型です。

当事者適格は本案の問題ではない

図：罠の板

• 当事者適格が認められても実体法上の権利者・義務者として認められるとは限らない=それは本案の問題
• 訴訟要件を欠く場合=訴え却下
• 本案で負ける場合=請求棄却
• 両者を取り違えない

ここで、初学者がよく取り違える点があります。当事者適格が認められたからといって、その人が実体法上の権利者や義務者として認められるとは限りません。当事者適格は、訴訟を進めるための入り口の資格です。実際に権利があるかどうかは、その先の本案で判断されます。当事者適格が無ければ、訴え自体が却下されます。当事者適格はあっても、実体上の権利が認められなければ、請求は棄却されます。この2つは、まったく別の場面です。

第三者の訴訟担当——総論

図：総論板

• 第三者の訴訟担当=権利義務の主体本人ではなく、その人の代わりに、あるいはその人とともに、第三者が当事者適格を持つ仕組み
• 本来の利益帰属主体は当事者にならないが、担当者が受けた判決の効力は担当者自身(115条1項1号)だけでなく利益帰属主体にも及ぶ(同項2号)
• 分類の基準=第三者が訴訟追行権を得た経緯が、本人の意思によるかどうか

ここから、第三者の訴訟担当を見ていきます。本来の権利者に代わって、あるいはその人と並んで、第三者に当事者適格が認められることがあります。認められる場合があります。本来は権利を持つ本人が訴訟をするのが筋ですが、本人以外が訴訟をしたほうが、争いをうまく解決できる場面があるからです。その第三者が当事者になり、訴訟追行権を持ちます。代理人がついても、当事者は本人のままです。訴訟担当者は、自分の名前で当事者になります。他人のために、なぜ自分の名前で訴訟をするのか。その答えが、いま見た、争いをうまく解決できるから、です。本来の利益帰属主体は当事者になりませんが、担当者が受けた判決の効力は、担当者自身だけでなく、利益帰属主体にも及びます。

条文民事訴訟法115条1項

民事訴訟法第115条1項(確定判決等の効力が及ぶ者の範囲) 確定判決は、次に掲げる者に対してその効力を有する。 一　当事者 二　当事者が他人のために原告又は被告となった場合のその他人 三　前二号に掲げる者の口頭弁論終結後の承継人 四　前三号に掲げる者のために請求の目的物を所持する者

1号が担当者自身、2号が担当者に代わってもらった、その他人です。担当者が受けた判決の効力は、この2号によって、本来の権利者にも及びます。だから、本来の権利者が別に訴訟をやり直す必要は無いんです。では、どんな場合に第三者へ訴訟追行権が認められるのでしょうか。分ける基準は、明文があるかどうかではありません。条文で決まっていても、法定訴訟担当とは限りません。分類の基準は、第三者の訴訟追行権が、利益帰属主体の意思によって与えられたものかどうかです。本人の意思と無関係に法律が強制的に与える場合を法定訴訟担当、本人が自分の意思で第三者に委ねる場合を任意的訴訟担当と呼びます。

法定訴訟担当①——他人の財産の管理処分権を持つ者

図：法定訴訟担当①の板

• 本人の意思にかかわらず、法律の規定によって当然に第三者へ訴訟追行権が与えられる場合
• 例=破産管財人(破78条1項・80条)
• 差し押さえた債権を取り立てる差押債権者(民執155条1項・157条1項)
• 債権者代位訴訟の債権者(民423条)
• 責任追及訴訟の株主(会社847条)
• 遺言執行者(民1012条)

法定訴訟担当のうち、まず1つ目のグループです。他人の財産について、管理や処分の権限を持つ者が、その財産をめぐる訴訟を担当する場合です。典型例は、破産管財人です。

条文破産法78条1項

破産法第78条1項(破産管財人の権限) 破産手続開始の決定があった場合には、破産財団に属する財産の管理及び処分をする権利は、裁判所が選任した破産管財人に専属する。

条文破産法80条

破産法第80条(当事者適格) 破産財団に関する訴えについては、破産管財人を原告又は被告とする。

破産手続が始まると、破産者は自分の財産の管理や処分をする権利を失い、裁判所が選んだ破産管財人に専属します。だから、破産財団、つまり破産者の財産に関する訴えでは、破産管財人が原告や被告になります。似た構造の例が、ほかにも並びます。差し押さえた債権を取り立てるために訴えを起こす差押債権者、債権者代位訴訟で債務者の権利を代わりに行使する債権者、株主代表訴訟の株主です。そして、今日の冒頭で見た遺言執行者です。

条文民法1012条1項

民法第1012条1項(遺言執行者の権利義務) 遺言執行者は、遺言の内容を実現するため、相続財産の管理その他遺言の執行に必要な一切の行為をする権利義務を有する。

遺言執行者は、遺言の内容を実現するために、相続財産の管理その他必要な一切の行為をする権利義務を持ちます。遺贈の履行を求める訴えでは、この管理処分権にもとづいて、遺言執行者が、相続人の訴訟担当者として被告になります。Cさんは相続人であって、遺贈の目的物を実際に管理する立場ではありません。管理処分権を持つDさんが、訴訟でも相続人の代わりに矢面に立ちます。ここで、DさんはAさんが遺言で指定した人だから、本人の意思で選ばれた任意的訴訟担当ではないか、という疑問が浮かぶかもしれません。しかし、この訴訟で義務を負う本人は、相続人のCさんです。Cさんは、Dさんに訴訟を任せるとは決めていません。それでもDさんが当事者になるのは、法律が遺言執行者に管理処分権を与えているからです。だから法定訴訟担当です。

債権者代位訴訟の位置づけが揺れていること

図：罠の板

• 債権者代位訴訟は従来、法定訴訟担当の典型例として一括りに語られてきたが近時は議論がある
• 平成29年民法改正で、債権者が代位権を行使しても債務者は被代位権利の取立て・処分等を妨げられないとされた(民423条の5)
• 債務者にも当事者適格が認められることから、法定訴訟担当なのか債権者固有の当事者適格に基づくのか議論が続いている

ここで、1つ注意しておきたい点があります。債権者代位訴訟は、長らく法定訴訟担当の典型例として説明されてきました。ただし、この位置づけは近時揺れています。

条文民法423条の5

民法第423条の5(債務者の取立てその他の処分の権限等) 債権者が被代位権利を行使した場合であっても、債務者は、被代位権利について、自ら取立てその他の処分をすることを妨げられない。この場合においては、相手方も、被代位権利について、債務者に対して履行をすることを妨げられない。

民法改正で、債権者が代位権を行使しても、債務者は自分の権利について取立てや処分をすることを妨げられないと定められました。債務者自身にも、権利を動かす余地が残っているわけです。だから、債権者代位訴訟を、そのまま法定訴訟担当の典型例だと言い切ってよいのか、それとも債権者自身の固有の当事者適格にもとづくと見るべきなのか、議論が続いています。この論点は、今の段階では断定せず、揺れがあると押さえておいてください。

法定訴訟担当②——職務上の当事者

図：法定訴訟担当②の板

• ある職務についていることを理由に、法律上その地位にある者へ訴訟追行権が与えられる場合
• 例=婚姻の無効・取消しの訴えなどの人事訴訟で、相手方が既に死亡しているときに検察官を被告として訴える

法定訴訟担当には、もう1つのグループがあります。財産の管理処分権ではなく、ある職務に就いていることそのものを理由に、訴訟追行権が与えられる場合です。これを、職務上の当事者と呼びます。例えば、婚姻の無効や取消しを求める人事訴訟で、本来の相手方がすでに亡くなっているときです。

条文人事訴訟法12条3項

人事訴訟法第12条3項(被告適格) 前二項の規定により当該訴えの被告とすべき者が死亡し、被告とすべき者がないときは、検察官を被告とする。

被告とすべき人がすでに亡くなっていて、ほかに被告とすべき人もいないときは、検察官が被告になります。検察官は、事件と直接関係があるわけではありません。検察官という職務にある人が、公益の見地から訴訟を担うという構造です。財産の管理処分権とは、まったく別の理由で当事者になる例です。

任意的訴訟担当——選定当事者

図：選定当事者の板

• 任意的訴訟担当=本人である利益帰属主体が、自分の意思で第三者に訴訟追行権を授けるもの
• 明文で認めるのが選定当事者(30条)=共同の利益を持つ多数の者のうち1人または数人を選んで当事者とし、他の者(選定者)は訴訟追行権を委ねる
• 判決の効力は選定者にも及ぶ(115条1項2号)
• 選定当事者は、自分にその資格があることを訴訟の場で書面によって示さなければならない(規15条)

ここから、任意的訴訟担当に入ります。本来の利益帰属主体が、自分の意思で第三者に訴訟追行権を委ねる場合です。これを明文で認めているのが、選定当事者という制度です。条文があるので法定訴訟担当に入りそうに見えますが、条文があっても法定訴訟担当にはならない、そこが分かれ目です。誰に訴訟を任せるかは、選定者それぞれが自分で決めます。本人の意思で委ねているので、任意的訴訟担当です。分ける物差しは、明文の有無ではなく、本人の意思でした。

条文民事訴訟法30条1項

民事訴訟法第30条1項(選定当事者) 共同の利益を有する多数の者で前条の規定に該当しないものは、その中から、全員のために原告又は被告となるべき一人又は数人を選定することができる。

共同の利益を持つ多数の者のうち、1人または数人を選んで、全員のために原告や被告とすることができます。選ばれた人を選定当事者、選んだ人を選定者と呼びます。選定者は訴訟に顔を出さなくても構いません。選定当事者が選定者それぞれの権利について訴訟を追行し、判決を受けます。当事者になっていない選定者にも、この判決の効力が及びます。さきほどの115条1項2号にあたります。訴訟の途中から選定当事者制度に切り替えることや、途中で選定者に加わること、選定の取消しや選定当事者の変更も認められています。30条2項から4項です。

ただし、選定という行為は、選定者それぞれが自分の利益についての訴訟追行権を授ける訴訟行為なので、選定当事者は自分にその資格があることを、訴訟の場で書面によって証明しなければなりません。選定書によって、個々の授権をはっきりさせるわけです。

明文なき任意的訴訟担当は、どこまで広げられるか

図：問題提起の板

• 選定当事者以外に、任意的訴訟担当をどこまで認めてよいか
• 本人の授権さえあれば誰でもよいとすると、訴訟代理人を弁護士に限定した弁護士代理の原則(54条)や、訴訟信託を禁止した信託法10条の趣旨が損なわれるおそれがある

では、明文の規定が無い場面で、本人が訴訟をやってほしいと頼んだだけで、誰でも第三者として訴訟担当者になれるでしょうか。明文の規定が無い場面で本人の授権だけを頼りにしてよいか、そこが問題です。本人の授権さえあれば誰でもよいとすると、困ったことが起こります。

条文民事訴訟法54条1項

民事訴訟法第54条1項(訴訟代理人の資格) 法令により裁判上の行為をすることができる代理人のほか、弁護士でなければ訴訟代理人となることができない。ただし、簡易裁判所においては、その許可を得て、弁護士でない者を訴訟代理人とすることができる。

条文信託法10条

信託法第10条(訴訟信託の禁止) 信託は、訴訟行為をさせることを主たる目的としてすることができない。

法は、訴訟代理人を弁護士に限る弁護士代理の原則を定めています。民訴法54条です。また、信託法10条は、訴訟をさせることを主な目的とした信託を禁止しています。なぜ、そんな決まりがあるんですか。本来の権利義務の持ち主を保護し、訴訟を円滑に進めるためです。もし、本人の授権だけで誰でも訴訟担当者になれてしまうと、弁護士でない人に実質的な代理をさせたり、権利だけを取り出して他人に訴訟をさせたりする抜け道になりかねません。そこで、明文が無くても任意的訴訟担当を認めてよいかどうかが、判例で争われました。

判例最大判昭和45・11・11〈百選13〉

最高裁判決(訴訟信託の該当性が争われた事件) 当該訴訟信託がこのような制限を回避、潜脱するおそれがなく、かつ、これを認める合理的必要がある場合には許容するに妨げない。

弁護士代理の原則や訴訟信託の禁止の趣旨を回避したり、潜脱したりするおそれが無いこと。そして、これを認める合理的な必要があることです。この2つを満たす場合に限って、明文が無くても任意的訴訟担当が許されるというのが、判例と通説の立場です。

⭐ 論文で書く規範：明文なき任意的訴訟担当の規範 任意的訴訟担当は、本来の利益帰属主体の意思に基づいて第三者に訴訟追行権が授与されるものであり、選定当事者（30条）がこれを明文で認めている。それ以外の場面で任意的訴訟担当を無制限に認めると、法が訴訟代理人を弁護士に限定した弁護士代理の原則（54条）や訴訟信託を禁止した信託法10条の趣旨（本来の権利義務の帰属主体の保護と円滑な訴訟進行の確保）が損なわれるおそれがある。そこで、①これらの規定の趣旨を回避・潜脱するおそれがなく、かつ、②これを認める合理的必要がある場合には、明文がなくても任意的訴訟担当が許されると解する。 （判例・通説の規範（条文に無い基準＝出どころは判例・通説））

この規範は、論文で明文なき任意的訴訟担当が問題になったときに、そのまま使う骨格になります。あくまで判例と通説が積み上げてきた基準です。成立要件のように条文を読めば出てくるものではないので、規範として押さえてください。

2要件のあてはめ——認められる場合と、認められない場合

図：あてはめ板

• 民法上の組合の業務執行組合員=組合規約にもとづき組合財産の管理権とともに訴訟追行権を授与されている=実体的な管理権を伴う授権なので回避・潜脱のおそれがなく合理的必要も認められ許容される
• 単に訴訟をやってほしいと口頭で頼まれただけの第三者=実体的な権利義務を伴わず、訴訟追行権だけを取り出した授与に見える=弁護士代理の原則を潜脱するおそれがあり原則として許容されない

この2要件を、具体的な場面にあてはめてみましょう。民法上の組合の業務執行組合員という例があります。業務執行組合員は、組合規約にもとづいて、各組合員から組合財産の管理権とともに、訴訟追行権を与えられています。単に訴訟だけを頼まれたのではなく、実体的な管理権や、対外的な業務執行権とともに、授権されている点がポイントです。だからこそ、弁護士代理の原則を回避したり、訴訟信託の禁止を潜脱したりするものとはいえません。組合員全員がそろって訴訟をするのは大変で、財産を実際に管理している人に任せるほうが合理的なので、合理的な必要も認められます。2要件を満たすので、業務執行組合員には、任意的訴訟担当として当事者適格が認められます。逆に考えてみてください。もし、実体的な管理権など何も持たない第三者が、ただ訴訟だけをやってほしいと口頭で頼まれただけだったら、どうでしょうか。

それだと、訴訟追行権だけを取り出して渡しているみたいですね。実体を伴わない、訴訟追行権だけの授与は、弁護士でない人に実質的な代理をさせる抜け道に見えます。原則として、認められません。この境目が、2要件のあてはめの勘所です。

任意的訴訟担当が広がってきた場面

図：入会団体の板

• 固有必要的共同訴訟で全員がそろわなくても訴えられるようにする工夫として、総有権の確認については入会団体そのものに原告適格を認めた事案
• 同じ事案で、規約等の手続により登記名義人と定められた構成員は、代表者でなくても自己の名で登記手続請求訴訟を追行する原告適格を持つ=入会団体から訴訟追行権を授与されたとみるのが当事者の意思にそう

近時は、明文なき任意的訴訟担当が認められる場面が、さらに広がっています。2つ紹介します。1つ目は、全員が揃わないと訴訟を起こせない固有必要的共同訴訟で、提訴や訴訟追行の負担を軽くする方策として、訴訟担当が活用される場面です。入会団体が、構成員全員がまとめて持つ総有権の確認を求めた事案があります。総有権の確認を求める部分について、判決が原告適格を認めたのは、第三者ではなく、入会団体そのものでした。入会権は、構成員一人ひとりが持分を持つ権利ではなく、団体としてまとまって持つ権利です。だから、団体が当事者になって一度に決着をつけるほうが、争いを長引かせずに解決できるとされました。

当事者になるのは団体自身です。ただ、全員がそろわなくても訴訟ができるようにする工夫という点では、同じ方向を向いています。同じ事件には、もう一つ場面があります。入会団体は、団体そのものの名義では登記ができません。そこで、規約の定める手続で、ある構成員個人を、入会権の対象になっている土地の登記名義人とすることにした事案です。判決は、その構成員は、団体の代表者でなくても、自分の名で登記手続を求める訴えを起こせるとしました。規約の手続で登記名義人と定められた以上、その構成員は、入会団体から、登記名義人になることを委ねられるとともに、登記手続請求訴訟を追行する権限を与えられたとみるのが、当事者の意思にかなうと判断されました。判決は、こう解しても弁護士代理の原則や訴訟信託の禁止の趣旨を潜脱するものとはいえない、としています。

総有権の確認は団体、登記手続の請求は登記名義人とされた構成員個人と、場面によって当事者が変わります。この2つの場面は、あわせて押さえておいてください。

図：ソブリン債の板

• 発行要項に、債券の管理会社となった銀行が債券の所持人のために裁判上の行為をする権限を持つ旨の条項
• 債券を取得した者はこの条項を受け入れて訴訟追行権を授与したと認定=明示の授権が無くても2要件を満たす
• 管理会社は銀行で法律の規制・監督を受け、公平誠実義務・善管注意義務を負う=弁護士代理の原則・訴訟信託の禁止を潜脱するおそれなし
• 債券は多数の一般投資家に販売=各自が適切に権利行使することは期待できない=合理的必要

2つ目は、外国の国が発行した債券をめぐる事案です。債券の発行要項に、債券の管理会社になった銀行が、債券を持つ人のために裁判上の行為をする権限を持つ、という条項がありました。判決は、債券を買った人が、この条項を受け入れて、訴訟追行権を与えたと認めました。明示にはっきり頼んでいなくても、2要件を満たすとされました。管理会社は銀行で、法律の規制や監督を受け、債券を持つ人に対して、公平誠実義務や善管注意義務を負っています。だから、弁護士代理の原則や、訴訟信託の禁止をすり抜けるおそれはありません。また、債券は多数の一般の人に売られるので、一人ひとりが自分で適切に権利を行使することは期待できません。そこに合理的必要があります。

要件の中身は変わりませんが、合理的必要の判断の幅が、以前より広がってきているといえます。

当事者能力と当事者適格の交錯

図：二段階審査の板

• 当事者能力=事件と関係なく一般に当事者になれるかという入口の資格
• 当事者適格=この事件について当事者になれるかという個別の資格
• 当事者適格は当事者能力を前提とするが、能力があるからといって適格があるとはいえない=入口の資格を確認してから、この事件についての資格を確認するという二段階の審査
• 逆に有効・適切な紛争解決のためにはその者を当事者とするほかない場合には、当事者適格が認められる者に当事者能力も認めるべき

以前扱った当事者能力を覚えていますか。訴訟の当事者になれる一般的な資格でしたね。預託金会員制のゴルフクラブの回で扱いました。当事者能力は、事件と関係なく、一般に訴訟の当事者になれるかという入口の資格、当事者適格は、この事件について当事者になれるかという個別の資格です。だから、当事者適格は当事者能力を前提としますが、能力があるからといって、適格があるとは限りません。まず入口の資格を確認し、それから、この事件についての資格を確認する、という順番です。実は、逆の発想も出てきます。当事者能力の規定も、私人間の紛争解決をどうすれば合理的で効果的に達成できるかという、訴訟法独自の観点で定められています。だから、その者を当事者として判決しても有効で適切な紛争解決がなされないなら、訴えは却下されます。これは、当事者適格と同じ働きです。

逆にいえば、有効で適切な紛争解決のためには、その者を当事者とするほかないという場合には、当事者適格が認められる者に、当事者能力も認めるべきだということになります。預託金会員制ゴルフクラブが、計算書類などの謄本の交付を求められた事案は、まさにこの発想で扱われました。当事者能力と当事者適格は、それぞれ独立した訴訟要件ですが、互いに関連し合っています。

利益拡散訴訟と当事者適格

図：利益拡散訴訟の板

• 近時は当事者適格を実体的利益ではなく手続的利益を基準に捉え直す考え方も有力
• 環境紛争など保護対象の利益が不特定多数に拡散している場合、誰が利益の主体かの特定が困難で、誰にも原告になる資格が無いことになりかねない
• 消費者団体訴訟制度=①適格消費者団体による差止請求訴訟(消費契約12条)②特定適格消費者団体が事業者の責任をまず確定し、個々の消費者の債権をその後確定する2段階の制度

最後に、現代的な広がりを見ておきます。近時は、権利や損害がその人自身に帰属しているかという実体面ではなく、手続を担うのにふさわしい立場かという面から、当事者適格をとらえ直す考え方が有力になっています。実体的な利益というのは、その人自身に権利や損害が帰属しているかという話です。ところが、環境紛争のように、保護すべき利益が不特定多数の人に拡散している場合、そもそも誰が利益の主体かを特定すること自体が難しくなります。そこで、被害を受けた個人ではなく、一定の要件を満たした団体に、手続を進める利益があるとして、当事者適格を認める制度が設けられました。消費者団体訴訟制度です。1つは、法律の要件を満たした適格消費者団体による、差止請求訴訟です。もう1つは、特定適格消費者団体が、まず第一の手続で事業者の責任を確定し、次に第二の手続で個々の消費者の債権を確定する、2段階の制度です。

団体が持つのは、自分の権利ではなく、手続を担う立場です。この団体は、不特定多数の消費者の利益を守る活動を目的とし、その活動を継続して適正におこなってきたことなどを確かめたうえで、内閣総理大臣の認定を受けます。散らばった利益をまとめて訴訟に乗せる担い手としてふさわしいと確かめられているから、手続を進める利益が認められるのです。

今日の地図（保存版）

図：総括マトリクスの板

今日の内容を、1本の線でまとめます。当事者適格は、誰を当事者として訴訟を追行させ、本案判決の名宛人とすることが有効で適切かという物差しでした。原則は、権利関係に法的利害関係を持つ者です。そして、本人の意思にもとづくかどうかで、第三者の訴訟担当が法定と任意に分かれました。法定は、管理処分権者と職務上の当事者。任意は、明文の選定当事者と、2要件で絞られる明文なき任意的訴訟担当です。だから、冒頭のDさんは、遺言執行者として管理処分権を持つから、法定訴訟担当として被告になれたんですね。当事者能力との関係では、入口の資格からこの事件についての資格へという順番のほかに、有効・適切な紛争解決のために逆転する場面もありました。そして、利益が拡散する現代的な紛争では、手続的な利益を基準にした制度が生まれています。これで、訴訟の入り口を審査する訴訟要件のうち、主なものを見てきました。管轄、当事者能力、訴訟能力、訴えの利益、そして当事者適格です。

第2章 訴訟の審理 ㊲／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

800万円は返す約束か、それとももらったものか

図：冒頭事案の関係図

Xさんは、取引先の代表者であるYさんに800万円を貸しました。半年後に返してもらう約束でした。ところが期限が来ても、Yさんは返しません。理由を聞くと、Yさんはこう言います。あれは借りたのではなく、もらったものだ。争いになっているのは、お金を渡したという事実そのものではなく、返す約束をしたかどうかです。Xさんは訴えを起こすことにしました。訴えを起こしたその日に、法廷で言い合いが始まるわけではありません。訴状を出してから、実際に法廷で顔を合わせるまでには、いくつかの段取りがあります。そして、Yさんが最初にすることは、反論ではなく、訴状に書かれた事実を1つずつ認めるかどうかの申告です。この申告の仕方によって、この裁判で本当に争われる部分がどこなのかが、初めて絞り込まれます。今日は、訴状が届いてから第1回の口頭弁論の期日までを追いながら、民事裁判を組み立てている3階建ての構造を見ていきます。

訴状が出てから答弁書が届くまで

図：審理の流れの板

Xさんが訴状を裁判所に出すと、まず裁判長が訴状を審査します。

条文民事訴訟法137条

民事訴訟法第137条(裁判長の訴状審査権) 訴状が第百三十四条第二項の規定に違反する場合には、裁判長は、相当の期間を定め、その期間内に不備を補正すべきことを命じなければならない。 ２　前項の場合において、原告が不備を補正しないときは、裁判長は、命令で、訴状を却下しなければならない。 ３　前項の命令に対しては、即時抗告をすることができる。

訴状の回で見たとおり、必要な事項が欠けていれば裁判長が補正を命じ、それでも直らなければ訴状は却下されます。逆に言えば、ここを通り抜けた訴状だけが、審理という時間軸に乗ります。審査を通ると、裁判長は口頭弁論の期日を指定します。

条文民事訴訟法139条

民事訴訟法第139条(口頭弁論期日の指定) 訴えの提起があったときは、裁判長は、口頭弁論の期日を指定し、当事者を呼び出さなければならない。

最初の期日には、目安があります。

条文民事訴訟規則60条2項

民事訴訟規則第60条2項(最初の口頭弁論期日の指定) 前項の期日は、特別の事由がある場合を除き、訴えが提起された日から三十日以内の日に指定しなければならない。

訴えを起こした日から、原則として30日以内に指定されます。訴えを起こしてから何ヶ月も放置されると、当事者は不安なままですし、記憶や証拠も薄れていきます。早く期日を決めることで、審理全体を迅速に進める姿勢を作っています。ただし、被告が答弁を準備する時間も必要なので、極端に早すぎてもいけません。30日という数字は、そのバランスの目安です。期日が決まると、訴状の副本と、この期日に来てくださいという呼出状が、被告のYさんに送られます。送達の回で見たとおり、この送達があって初めて、Yさんは自分が訴えられていることを知ります。ここで初めて知らされるからこそ、Yさんには防御の準備をする機会が保障されます。送達を抜きにして手続を進めることはできません。それから、期日を指定する前に、裁判長は当事者から進行についての意見を聞くことができます。

条文民事訴訟規則61条

民事訴訟規則第61条(最初の口頭弁論期日前における参考事項の聴取) 裁判長は、最初にすべき口頭弁論の期日前に、当事者から、訴訟の進行に関する意見その他訴訟の進行について参考とすべき事項の聴取をすることができる。 ２　裁判長は、前項の聴取をする場合には、裁判所書記官に命じて行わせることができる。

裁判所書記官に行わせることもできます。この段階で、当事者の予定や、争いになりそうな点をあらかじめ把握しておくと、期日そのものが実りあるものになります。いまの一言でいうと、訴状が出てから第1回期日までは、裁判所が形式を整え、当事者に知らせ、進め方を調整する準備の期間です。まだ争いの中身には入っていません。

答弁書——被告が最初に出す準備書面

図：答弁書の中身の板

• 答弁書=被告が最初に出す準備書面(規80条)
• 記載事項
• 請求の趣旨に対する答弁
• 訴状記載事実への認否
• 抗弁事実
• 重要な間接事実
• 証拠

訴状の副本を受け取ったYさんは、期日までに答弁書という書面を出します。

条文民事訴訟規則80条

民事訴訟規則第80条1項・2項(答弁書) 答弁書には、請求の趣旨に対する答弁を記載するほか、訴状に記載された事実に対する認否及び抗弁事実を具体的に記載し、かつ、立証を要する事由ごとに、当該事実に関連する事実で重要なもの及び証拠を記載しなければならない。やむを得ない事由によりこれらを記載することができない場合には、答弁書の提出後速やかに、これらを記載した準備書面を提出しなければならない。 ２　答弁書には、立証を要する事由につき、重要な書証の写しを添付しなければならない。やむを得ない事由により添付することができない場合には、答弁書の提出後速やかに、これを提出しなければならない。

まず、Xさんの請求そのものに対する答弁です。今回であれば、請求を棄却してほしいという申立てになります。それに加えて、訴状に書かれた事実を1つずつ認めるかどうか、そして証拠を書きます。Yさんは請求棄却を求めたうえで、Xさんが訴状に書いた事実を、1つずつ認めるか否かの答えを返します。この答え方こそが、今日の1つ目の核心です。半分正しくて、半分足りません。答弁書は2つの層でできています。1つは、Xさんの申立てそのものに対する応答、つまり請求を認めるか退けるかという層です。もう1つは、Xさんが主張した個々の事実に対する応答、つまり認否の層です。この2層構造は、このあと見る3階建ての構造と、ちょうど対応しています。もし答弁書が期日までに出ず、Yさんが期日にも来なかったらどうなるか。これは、このあと見る第1回期日の場面で扱います。

答弁書の認否——4つに分かれる

図：認否4類型の板

• 認める=裁判上の自白
• 否認=理由付否認(規79条3項)
• 不知=争ったものと推定(159条2項)
• 沈黙=自白したものとみなす・擬制自白(159条1項)

訴状に書かれた1つの事実に対して、被告の答え方は4種類にしか分かれません。友人から連絡が来たときの返し方だと考えてみてください。「そうだね」と答える、「それは違う、こういうことだ」と理由を付けて答える、「そんな話は知らない」と答える、そして既読のまま何も返さない。この4つです。

図：不知と沈黙の対比の板

• 不知=159条2項
• 知らないと述べる=争ったものと推定
• 沈黙=159条1項
• 争うことを明らかにしない=自白したものとみなす・擬制自白
• ただし書=弁論の全趣旨から争ったと認めるべきときはこの限りでない

ここからは、不知と沈黙を並べて見ていきます。

条文民事訴訟法159条

民事訴訟法第159条(自白の擬制) 当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなす。ただし、弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべきときは、この限りでない。 ２　相手方の主張した事実を知らない旨の陳述をした者は、その事実を争ったものと推定する。 ３　第一項の規定は、当事者が口頭弁論の期日に出頭しない場合について準用する。ただし、その当事者が公示送達による呼出しを受けたものであるときは、この限りでない。

争う姿勢をはっきり示さないと、その事実を自白したものとみなされます。これを擬制自白と呼びます。気持ちは分かります。ですが裁判所には、黙っている理由が分かりません。争っているなら争っていると言えばよいだけです。それを言わない以上、争いが無いものとして扱うほかないのです。既読のまま黙っていれば、相手はいつまでも納得したと受け取るしかないのと同じです。弁論の全趣旨から争ったと認めるべきときは、擬制しません。たとえば、期日で他の事実については激しく争っておきながら、1つの事実についてだけ言及を忘れていた、というような場合です。全体の様子から見て争う意思が明らかなら、たった1つの言い漏らしを自白の扱いにはしません。

不知は、擬制自白とは違います。知らないと述べた場合は、争ったものと推定されるにとどまります。知らないと言っただけで争ったことになるのは、少なくとも「その事実はそのとおりです」とは言っていないからです。知らないという答えは、相手の事実をそのまま受け入れる態度ではありません。だから、争う姿勢の一種として扱われます。ただ、積極的に理由を示して否定しているわけでもないので、争いの強さとしては、否認より一段弱い扱いになります。擬制と推定には強さの違いがあります。推定は、後から反証すれば覆せる仮の扱いです。擬制は、その口頭弁論の期日での態度のままなら、覆らない扱いになります。そして否認は、はっきり争う場合です。ただし、ただ否認するだけでは足りません。

図：理由付否認の板

• 否認=争う意思を正面から示す
• 理由付否認=規79条3項
• 理由を示すことで争点が具体的な事実まで絞られる
• 「もらった」=返還の約束を正面から否定=理由付否認
• 抗弁との違いは別の事実を持ち出すかどうか

ここで、理由付否認の条文を見てみましょう。

条文民事訴訟規則79条3項

民事訴訟規則第79条3項(準備書面) 準備書面において相手方の主張する事実を否認する場合には、その理由を記載しなければならない。

これを理由付否認と呼びます。理由まで求められるのは、ただ「違います」とだけ言われても、何が争点なのかが絞れないからです。理由を書かせることで、否認が単なる時間稼ぎではなく、具体的な言い分だと分かるようにしています。相手方も、どこを争えばよいかが分かり、審理が具体的な事実のレベルまで絞り込まれます。ここで、冒頭のYさんの答弁を思い出してください。Yさんは、お金を受け取ったこと自体は認めます。しかし、返す約束をしたことは否認し、あれはもらったものだという理由を付けます。証明不要で確定する事実と、争点として残る事実が、答弁書1通のなかで一度に決まります。

Yさんの「もらった」という言い方が、否認なのか、それとも別の主張なのかを考えてみましょう。相手の主張する事実を、正面から「そんな事実は無かった」と打ち消すのが否認です。これに対して、相手の事実はいったん置いたうえで、それとは別の新しい事実を持ち出して結論を覆そうとするものを抗弁と呼びます。Yさんの「もらった」は、返還の約束という事実を正面から否定する言い方をしているので、ここでは理由付否認として扱っています。ただ、贈与という別の事実を持ち出す形になれば抗弁に近づくこともあり、否認と抗弁の線引きは、また別の回で扱います。いまの一言でいうと、答弁書の認否は、事実1つひとつを、証明不要にするか争点にするかの仕分け作業です。仕分けの結果しだいで、この先の審理の範囲がまるごと決まります。

第1回口頭弁論期日——欠席しても手続は止まらない

図：陳述擬制の板

• 原告が欠席=訴状の記載内容を陳述したものとみなす
• 被告が欠席=答弁書の記載内容を陳述したものとみなす
• どちらも158条・最初の口頭弁論期日限定

答弁書が出そろうと、第1回の口頭弁論期日を迎えます。この期日は、裁判所が主導して進行を仕切ります。

条文民事訴訟法158条

民事訴訟法第158条(訴状等の陳述の擬制) 原告又は被告が最初にすべき口頭弁論の期日に出頭せず、又は出頭したが本案の弁論をしないときは、裁判所は、その者が提出した訴状又は答弁書その他の準備書面に記載した事項を陳述したものとみなし、出頭した相手方に弁論をさせることができる。

出した書面に書いてある内容を、その場で述べたものとみなして、手続を進めることができます。訴状や答弁書という書面を先に出させているからこそ、片方が欠席しても、審理を止めずに進められます。この扱いは、どの期日でも使えるわけではありません。これが働くのは、条文が書いているとおり、最初にすべき口頭弁論の期日、つまり第1回の期日です。2回目以降の続行期日には、原則として及びません。前に陳述擬制を扱った回で見たとおり、この仕組みが置かれているのは、第1回期日はまだ当事者の予定が十分にすり合っていないことも多く、欠席のたびに手続を止めていては訴訟が進まないからでした。加えて、最初の期日だけに限られる理由も、2つあります。1つは、初めての期日にたまたま都合がつかなかっただけで、いきなり大きな不利益を受けるのは酷だからです。まだ準備の途中の段階なので、書面の内容をそのまま陳述したことにする、という穏やかな救済で足ります。もう1つは、もしこの扱いを続行期日にまで広げてしまうと、出頭しない側のほうが手続を長引かせて得をする、という逆転した動機が生まれてしまうからです。準備の場を重ねたあとの続行期日で欠席した場合の扱いは、これとは別の規律になり、別の回で扱います。いまの一言でいうと、最初の期日は、書面さえ出しておけば手続が止まらない安全網が用意されています。それだけ、訴状と答弁書という書面の中身が重く扱われている、ということです。

なぜ法廷を開かなければならないのか

図：口頭弁論を支える原則の板

• 必要的口頭弁論の原則=87条1項本文
• 口頭弁論の場を支える原則
• 公開主義
• 双方審尋主義
• 口頭主義
• 直接主義

そもそも、なぜ判決の前に必ず法廷を開く必要があるのでしょうか。

条文民事訴訟法87条1項本文

民事訴訟法第87条1項本文(口頭弁論の必要性) 当事者は、訴訟について、裁判所において口頭弁論をしなければならない。

これを必要的口頭弁論の原則と呼びます。書面だけで判断を済ませず、当事者が顔を合わせる場を必ず設ける、という姿勢の表れです。中身は別の回で扱います。口頭弁論の場を支えるほかの決まりとして、4つあります。裁判を傍聴できる形で開く公開主義。一方の言い分だけで決めず、双方に言い分を述べる機会を与える双方審尋主義。書面ではなく口で述べたことを判決の資料にする口頭主義。そして、判決を書く裁判官自身がその審理に立ち会う直接主義です。どれも名前だけにとどめ、それぞれの中身はあらためて扱います。

申立て・主張・立証——民事裁判は3階建て

図：3階建て構造の板

• 【申立て】訴訟物=貸金返還請求権
• 【主張】主要事実=①返還の約束②金銭の交付(民587条の成立要件から逆算)
• 【立証】証拠=借用書の写真データ・振込明細
• 中段と下段をまとめて事実認定

ここからが、今日の背骨です。口頭弁論の中心にあるのは、当事者による3段階の行為です。申立て、事実の主張、そして立証です。たとえるなら、友人に頼まれて前に食べた料理をもう一度作ってあげる場面に近いです。まず、何を完成させるかという料理名を決めます。これが申立てです。次に、その料理のレシピを見て、必要な材料を1つずつそろえます。これが主張です。最後に、実際にその材料を使ったことを示す、買い物のレシートを用意します。これが立証です。だから、2段目の主張は必ず、1段目の申立てから逆算して決まります。今回の申立ては、貸したお金を返してほしいという貸金返還請求権です。訴訟物の回で見たとおり、この申立ての中身にあたる特定の実体法上の権利のことを、訴訟物と呼びます。この請求権のレシピにあたるのが、民法の条文です。

何を主張すべきかという中身は、訴訟法のどこを探しても出てきません。訴訟法が決めているのは、どういう手順で争うか、どう認否をするか、という進め方だけです。中身を教えてくれるのは、権利そのものを定めている実体法、つまり民法です。

条文民法587条

民法第587条(消費貸借) 消費貸借は、当事者の一方が種類、品質及び数量の同じ物をもって返還をすることを約して相手方から金銭その他の物を受け取ることによって、その効力を生ずる。

レシピを見ると、材料は2個あります。条文のなかの「返還をすることを約して」という部分が1つ目の材料、「金銭その他の物を受け取る」という部分が2つ目の材料に対応します。1つは、返す約束をしたこと。もう1つは、お金その他の物を受け取ったことです。この2つがそろって初めて、消費貸借という料理が完成します。だから、Xさんが主張しなければならない事実も、この2つに決まります。要件事実の回で見たとおり、こうして条文の要件から取り出した具体的な事実を、主要事実と呼びます。そして最後に、この2つの事実を証拠で裏付けます。返す約束をしたことを示す、借用書を撮影した写真データ。そして、お金を渡したことを示す、振込明細です。この、主張と立証の部分をあわせて、事実認定と呼びます。

2方向で見ると分かりやすいです。上から下へたどると、訴訟物を実現するには主要事実が要り、その主要事実を裁判所に認めてもらうには証拠が要る、という順番です。下から上へたどると、証拠が主要事実を裏付け、主要事実がそろって初めて訴訟物という結論を根拠づける、という順番になります。どちらから見ても、3つの階が1本の柱でつながっています。冒頭のXさんとYさんの事案にあてはめてみましょう。Yさんは、お金を受け取ったことは認めています。つまり2つ目の材料は、争いがありません。争いがあるのは、返す約束をしたかどうか、1つ目の材料だけです。

争いのない事実は、証明が要らない

図：自白と否認の対比の板

• 自白=争わない
• 効果=裁判上の自白が成立
• 証明の要否=不要(179条)
• 否認・不知=争う
• 効果=争点として残る
• 証明の要否=証拠調べが必要

ここで、先ほどの認否4類型が効いてきます。認めるということは、裁判上の自白が成立するということでした。

条文民事訴訟法179条

民事訴訟法第179条(証明することを要しない事実) 裁判所において当事者が自白した事実及び顕著な事実は、証明することを要しない。

お金を受け取ったことについて、Xさんはこれから証明する必要があるように思えますが、実は、証明する必要はありません。裁判上の自白が成立した事実は、証明が不要になります。裁判所は、その事実をそのまま認定します。争いがないのなら、証拠を出させて争わせる意味が無いからです。争っている事実は、証明が不要になりません。証拠調べを経て、裁判所がその事実はあったと思えるかどうかを、だんだん固めていく対象として残ります。この、裁判官の頭のなかにできる確からしさの度合いを、心証と呼びます。同じ答弁書のなかでも、自白が成立した事実と、争点として残る事実とで、この先の扱いがまったく分かれるわけです。

今回の事案でいえば、残るのは、返す約束をしたかどうか、この1点だけです。ここで大事なのは、訴状を出した時点では、この争点がどこになるかは誰にも分かっていないということです。答弁書の認否を経て、初めて争点は絞り出されます。訴状に争点が書いてあるわけではありません。

裁判をするのに熟したとき——終局判決へ

図：終局判決までの流れの板

争いのある事実について、裁判所は証拠調べを重ね、心証を固めていきます。そして、これ以上審理を続ける必要が無いと判断したとき、判決を出します。

条文民事訴訟法243条1項

民事訴訟法第243条1項(終局判決) 裁判所は、訴訟が裁判をするのに熟したときは、終局判決をする。

争点について心証が固まり、これ以上ためらう必要が無い状態、というイメージです。ただ期日を重ねるだけでは、争点がぼやけたまま長引く審理になりかねません。だからこそ、争点を早い段階で絞り込む手続が、この先に用意されています。

今日の地図（保存版）

図：第2章のこの先の地図の板

• 口頭弁論の中身
• 弁論主義
• 主要事実の見分け方
• 続行期日の規律
• 証拠調べ

今日の内容を、1本の線でまとめます。訴状を出すと、審査を経て期日が指定され、答弁書が届きます。答弁書の認否は、認める、否認、不知、沈黙の4つに分かれ、この答え方によって争点になる部分とならない部分が仕分けられます。冒頭のYさんは、お金を受け取ったことは認めて、返す約束だけを否認したんでしたね。そして、この仕分けの土台になっているのが、申立て、主張、立証の3階建ての構造です。何を求めるかという申立てから、実体法の条文の要件を逆算して主張すべき事実が決まり、その事実を証拠で裏付けます。争いのない事実は証明が不要になり、残った争いのある事実だけが、審理の先で決着をつけられます。

訴状の時点では見えていなかった争点が、答弁書を通ることで、はっきり形になったんですね。この先は、口頭弁論の中身や、誰が何を主張し証拠を出すべきかという弁論主義、そして争点をどう整理していくかという手続に進みます。Xさんの800万円の事案も、この先の回で一緒に育っていきます。

第2章 訴訟の審理 ㊳／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

争点は絞れた。では証人尋問はいつ開かれるのか

図：冒頭事案の関係図

前回、Xさんの答弁書の認否をたどりました。Yさんは、お金を受け取ったこと自体は認め、返す約束をしたことだけを否認しました。この結果、争点はただ1点、返す約束をしたかどうかに絞れました。裁判上の自白が成立した事実は、証明することを要しません。前回見た179条の内容です。争いのない事実は確定し、残った争いのある事実だけが、これから先の証拠調べに進みます。ただ、争点が絞れたからといって、いきなりその日のうちに証人が呼ばれるわけではありません。尋問がいつ・どこで行われるのかを追いかけると、審理の後半の全体像と、そもそも法廷とは何なのかという2つの疑問に行き着きます。先に答えだけ言っておくと、判決の材料になるのは、法廷という場に出てきたものだけです。だから判決の前には、必ずその場を開かなければなりません。今日は、その理由を条文でたどっていきます。

審理の後半の地図——争点整理から集中証拠調べへ

図：審理後半のタイムライン板

争点が絞れたあと、裁判所が何もせずにただ期日を重ねるだけだったらどうなるか、想像してみてください。同じ当事者が何度も法廷に呼ばれ、その都度ばらばらの話をするような審理が、かつて実際に問題になっていました。数か月おきに期日がぽつん、ぽつんと開かれるだけで、審理がなかなか進まない審理を、五月雨式審理と呼びます。さらに、主張と立証がかみ合わないまま行ったり来たりして、どこに向かっているのか誰にも分からなくなる審理を、漂流型審理と呼びます。そこで現行法は、争いのある事実と証拠をあらかじめふるい分けておく手続を用意しています。これを争点及び証拠の整理手続と呼びます。

この手続にはいくつか種類がありますが、実務で最もよく使われるのが弁論準備手続です。これは、公開の法廷ではなく、非公開の部屋で行われるインフォーマルな手続です。裁判官が法服を着ることもなく、書記官が同席しないことも珍しくありません。そこで裁判所と当事者が、この事件で本当に争うべき点はどこか、どの証拠をどう使うかを詰めていきます。この段階で、契約書のような文書の証拠調べも済ませてしまうのが通常です。契約書などの文書は、証人尋問のように時間をかけて聞き取る必要がなく、その場で示して確認すれば足ります。だから、争点整理の部屋のなかで、証拠調べの一部としてまとめて片付けてしまいます。中身はあらためて扱います。標準的な流れを1本の線にすると、こうなります。第1回口頭弁論のあと、争点整理期日が数回開かれ、争いのある事実と証拠が絞り込まれた段階で、あらためて口頭弁論の期日が指定されます。そこで、証人や当事者本人への尋問が、まとめて集中的に行われます。これを集中証拠調べと呼びます。

争点が絞られてから一気に証拠調べを行うことで、記憶が新しいうちに、争点にまっすぐ向き合った尋問ができます。証拠は大きく2つに分かれます。契約書や念書のような物証と、証言による人証です。それぞれの取調べ方の細かい規律は、別の回で扱います。いまの一言でいうと、争点整理を挟んでから集中証拠調べに向かう、という段取りが、五月雨式審理と漂流型審理への反省から生まれた、現在の審理の骨組みです。冒頭のYさんへの証人尋問も、この集中証拠調べの日に行われます。

口頭弁論とは何か——今日の本題

図：口頭弁論の定義板

• 公開の法廷において
• 受訴裁判所の面前で
• 当事者双方が対席して
• 口頭陳述により主張事実を提出する
• 構造=弁論+証拠調べ

ここまでは、口頭弁論という言葉を、いわば当然の前提として使ってきました。ここからは、その口頭弁論そのものに向き合います。口頭弁論とは、公開の法廷という場で、受訴裁判所の面前に当事者双方が対席し、口頭陳述という形で主張事実を出していく——この形をとる審理方式のことです。公開の法廷というのは、誰でも傍聴できる形で開かれるという意味です。受訴裁判所の面前でというのは、その事件を担当する裁判所自身が、その場に立ち会っているという意味です。当事者双方が対席してというのは、原告と被告の両方が顔をそろえるという意味です。そして口頭陳述によりというのは、書面を提出して終わりではなく、口で述べる形で主張を出すという意味です。

しかも、この4つは並べただけの飾りではありません。非公開の部屋で、一方の言い分だけを書面で聞いて判決を書けるとしたら、相手は反論の機会を持てず、外からの検証も効きません。この4つがそろって初めて、判決の材料を出す場として信用できる——その理由は、このあと必要的口頭弁論の原則のところで正面から扱います。そして、その中身は大きく2つの活動から成り立っています。1つは、当事者がそれぞれの言い分を述べる弁論。もう1つは、証拠を取り調べる証拠調べです。冒頭で見た第1回口頭弁論での答弁と、この先の集中証拠調べのための口頭弁論での証人尋問は、どちらも同じ口頭弁論という枠のなかにある、弁論の部分と証拠調べの部分です。

図：口頭弁論の3つの意味の板

• ①最広義=審理手続全体を指す(例=口頭弁論を開く)
• ②狭義=当事者の弁論行為そのもの(例=弁論をする)
• ③最狭義=個々の訴訟行為(陳述)を指す

ここで、1つ注意点があります。口頭弁論という言葉は、実は3つの広さで使われます。1番広い意味では、いま説明したような審理手続そのものを指します。口頭弁論を開く、と言うときのこの用法です。もう少し狭い意味では、当事者が行う弁論という行為そのものを指します。弁論をする、と言うときの用法です。そして最も狭い意味では、個々の陳述という訴訟行為そのものを指すこともあります。今日この先で使う口頭弁論は、基本的に1番広い意味、つまり審理手続そのものとしての用法です。ただ、この先ほかの条文を読むときに、口頭弁論という同じ言葉が違う広さで出てきたら、いま説明したこの3段階を思い出してください。

口頭弁論の一体性と電子調書

図：口頭弁論の一体性の板

• 数期日にわたっても1期日で行われたのと同様に扱う
• 口頭弁論の一体性
• 裁判をするのに熟したとき口頭弁論は終結する(243条1項参照)
• 各期日で裁判所書記官が電子調書を作成する(160条1項)

もう1つ、口頭弁論には大事な性質があります。1回の期日で審理が終わらなければ、期日は続行され、口頭弁論は複数の期日にわたることがあります。このとき、それぞれの期日で行われた訴訟行為は、あたかも1つの期日にすべて行われたのと同じように扱われます。これを、口頭弁論の一体性と呼びます。第1回の期日で出した主張も、10回目の期日で出した証拠も、判決の基礎になる資料としては対等に扱われます。だからこそ、当事者は期日をまたいで少しずつ主張を積み重ねていくことができます。以前見たとおり、裁判所が、争いのある事実について裁判をするのに熟したと判断したとき、口頭弁論は終結します。

熟したというのは、前回見たとおり、争点について出すべき主張と証拠が出そろって、あとは裁判所が判断するだけになった状態のことです。そして、それぞれの口頭弁論の期日ごとに、裁判所書記官が経過を記録した電子調書を作成しなければなりません。電子調書は、議事録に近いものです。誰がどんな発言をしたか、どんな証拠が示されたかという経過を、公式に記録し証明する書面です。この調書の中身をめぐる細かい扱いは、また別の回で扱います。今日は、期日ごとに記録が残るということだけ押さえておいてください。

なぜ判決の前に必ず口頭弁論を開くのか——必要的口頭弁論の原則

図：必要的口頭弁論の2つの効き方の板

• 必要的口頭弁論の原則=87条1項本文
• ①開廷の要否=口頭弁論を開かなければ判決できない
• ②資料の限定=口頭弁論に顕出された事実・証拠だけが判決の基礎になる

判決の前に、なぜわざわざ法廷を開かせるのか。軸だけ先に言うと、これは判決の材料をどこまで絞るか、という問題と裏表です。法廷を必ず開かせることと、判決の材料をその場に出たものだけに限ることは、同じ1つの仕組みの表と裏なのです。Yさんの証言が判決を左右するのも、それが法廷という場に出たからにほかなりません。ここからが、今日の本題です。冒頭の問い、証人尋問はいつ開かれるのかという問いにも直結します。まず条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法87条

民事訴訟法第87条(口頭弁論の必要性) 当事者は、訴訟について、裁判所において口頭弁論をしなければならない。ただし、決定で完結すべき事件については、裁判所が、口頭弁論をすべきか否かを定める。 ２　前項ただし書の規定により口頭弁論をしない場合には、裁判所は、当事者を審尋することができる。 ３　前二項の規定は、特別の定めがある場合には、適用しない。

この本文が定めているのが、必要的口頭弁論の原則です。民事訴訟では、判決をするには口頭弁論を開かなければならず、その口頭弁論に現れた事実や証拠だけが判決の基礎になる、という建前が採られています。この原則は、2つの効き方に分けて理解すると、すっきりします。1つ目は、開廷の要否です。判決をするには、必ず口頭弁論という場を開かなければなりません。書面だけで済ませることはできません。2つ目は、資料の限定です。板にある顕出という言葉は、法廷に現れる、という意味です。口頭弁論という場に現れた事実や証拠だけが、判決の材料として使えます。逆に言えば、その場に出てこなかった事情は、裁判所がどれだけ耳にしていても、判決の根拠にできません。

図：資料を限定する趣旨の板

• 趣旨=手続の公正確保と当事者の手続保障
• 法廷の外で伝えられた事情は判決の基礎にできない
• 公開の場で双方が反論できる状態を担保する
• だから法廷を開かせることと材料を絞ることは表と裏

想像してみてください。もし、法廷の外でこっそり裁判官に事情を伝えた側が有利になる仕組みだったら、どうなるでしょうか。それは、公正な裁判とは言えません。相手には反論する機会すらありません。口頭弁論という場は、公開されていて、当事者双方が顔をそろえ、口頭で陳述したことが記録に残ります。だからこそ、そこに現れたものだけを材料にしてよいと言えます。この原則の趣旨は、民事訴訟制度の公正を確保することと、裁判に必要な資料の提出について当事者に手続保障を与えることにあります。開かれた場だからこそ、資料を限定してよいのです。

Yさんへの証人尋問は、集中証拠調べのために開かれる口頭弁論の期日で行われます。そこで語られた証言こそが、判決の基礎になる資料です。法廷の外で誰かがどれだけYさんの事情を聞いていたとしても、それは判決の材料にはなりません。

図：争点整理と口頭弁論のつながりの板

• 争点整理の部屋で調べた結果は口頭弁論の期日であらためて陳述される
• だから部屋で調べた証拠も口頭弁論に出たものとして判決の材料になる
• 争点整理=口頭弁論で何を扱うかを先に絞る下ごしらえ

争点整理の部屋で調べた結果は、あらためて口頭弁論の期日で述べられ、口頭弁論の中に取り込まれます。だから、部屋で調べたものも、最後は口頭弁論に出てきたものとして判決の材料になります。前半で見た争点整理は、口頭弁論の外で判決の材料を作る手続ではなく、口頭弁論で何を扱うかを先に絞っておく下ごしらえなのです。その取り込みの仕組み自体は、弁論準備手続を扱う回であらためて見ます。もう1つ、この条文には大事な仕掛けがあります。3項を見てください。前二項の規定は、特別の定めがある場合には、適用しない、とあります。

つまり、他の条文が特別の定めを置けば、この必要的口頭弁論の原則は外れます。次に見る例外は、まさにこの3項が許している特別の定めの具体例です。

開かずに判決できる場合——87条3項の特別の定め

図：開かずに判決できる4類型の一覧板

• 共通点=開いても結論が変わらない類型
• ①訴えまたは控訴の却下=補正不能な不適法(140条・290条)
• ②上告棄却=書類のみで理由なしと判断(319条)
• ③担保不提供による訴え却下(78条)
• ④判決の変更(256条2項)

じつのところ、争っても結果が変わらないとわかっている場面では、あえて法廷を開いて主張立証の機会を与えなくても、不公平な扱いにはなりません。そうした場合には、87条3項の特別の定めとして、口頭弁論を開かずに判決できます。代表例をいくつか見ていきます。1つ目は、訴えが不適法で、その不備を補正できる見込みがない場合です。

条文民事訴訟法140条

民事訴訟法第140条(口頭弁論を経ない訴えの却下) 訴えが不適法でその不備を補正することができないときは、裁判所は、口頭弁論を経ないで、判決で、訴えを却下することができる。

審理するまでもなく却下できる、という発想です。控訴が不適法で補正できない場合も、まったく同じ考え方です。

条文民事訴訟法290条

民事訴訟法第290条(口頭弁論を経ない控訴の却下) 控訴が不適法でその不備を補正することができないときは、控訴裁判所は、口頭弁論を経ないで、判決で、控訴を却下することができる。

2つ目は、上告を棄却する場合です。上告裁判所は、提出された書類だけを見て、上告に理由がないと判断できるときは、口頭弁論を開かずに棄却できます。

条文民事訴訟法319条

民事訴訟法第319条(口頭弁論を経ない上告の棄却) 上告裁判所は、上告状、上告理由書、答弁書その他の書類により、上告を理由がないと認めるときは、口頭弁論を経ないで、判決で、上告を棄却することができる。

事実関係の争いはすでに下級審で決着していて、上告審は法律の解釈だけを見ます。書類の記載だけで理由がないと分かる場合にまで法廷を開く必要はない、という判断です。3つ目は、訴訟費用の担保を供しないときです。訴訟要件のところで出てきた、原告が日本に住所などを持たないときに、負けた場合の費用に備えて立てさせる、あの担保ですね。

条文民事訴訟法78条

民事訴訟法第78条(担保不提供の効果) 原告が担保を立てるべき期間内にこれを立てないときは、裁判所は、口頭弁論を経ないで、判決で、訴えを却下することができる。ただし、判決前に担保を立てたときは、この限りでない。

担保を立てないという手続違背がある以上、内容の審理に入るまでもありません。ただし書のとおり、判決の前に担保を立てれば、この扱いにはなりません。4つ目は、判決の変更です。

条文民事訴訟法256条2項

民事訴訟法第256条(変更の判決)2項 変更の判決は、口頭弁論を経ないでする。

変更の判決は、判決の訂正に近いものです。判決に誤記や計算違いのような是正が必要なとき、口頭弁論を経ずに変更の判決をすることができます。もとの判決は、すでに口頭弁論を経たうえで出されています。その中身を正すだけなら、新たに主張や立証をさせる場を開き直す必要がないのです。法廷を開かなくても結論が変わらないという点が、4つに共通しています。不適法で直しようがない、上告に理由がないと書類上明らかである、担保を立てるという手続を怠っている、あるいはすでにある判決の誤りを直すだけである。どの場合も、あらためて口頭弁論という厳格な場を開いて当事者に主張立証をさせる必要が乏しいのです。

口頭弁論が要らない場合はこれで全部か、と言われると、そこまでは言えません。特別の定めは、これらに限られるわけではなく、法律のほかの条文にも置かれています。ここではあくまで代表例として紹介しています。

決定で裁判される事件——任意的口頭弁論

図：本文とただし書の対比板

• 【本文】判決で裁判する事件は口頭弁論が必要的
• 開かなければ判決できない
• 【ただし書】決定で完結すべき事件は口頭弁論が任意的
• 開くかどうかは裁判所の裁量
• 口頭弁論を開かない場合でも審尋はできる(87条2項)

ここまでは判決の話でした。ここからは、条文のただし書、決定で完結すべき事件の話に移ります。以前、訴訟と非訟のところで出てきた決定ですね。判決より軽い、機動的な形の裁判でした。その決定という形式で裁判される事件については、口頭弁論を開くかどうかが裁判所の裁量に任されます。これを、任意的口頭弁論と呼びます。たとえば、事件を別の裁判所に移す移送についての判断は、決定で行われます。名前だけ挙げておきますが、細かい中身は別の回で扱います。決定で裁判される事件の多くは、訴訟手続に付随する派生的な事項です。本体の請求そのものではなく、その審理を進めるうえで生じる手続上の細かい判断、というイメージです。こうした事項には、簡易さと迅速さが求められます。口頭弁論という厳格で時間のかかる審理方式を、そのたびに踏むべきかどうかを、裁判所の裁量に委ねているのです。

決定なら口頭弁論は要らない、という覚え方は危ういので注意してください。決定だからといって口頭弁論を開いてはいけないわけではありません。開くかどうかを裁判所が判断できる、という意味です。本文とただし書を、対にして見てください。本文が、判決で裁判する事件は口頭弁論が必要的であると定め、ただし書が、決定で完結すべき事件は口頭弁論をすべきか否かを裁判所が定める、としています。判決は原則として口頭弁論が必要、決定は裁判所の裁量。この対応を逆にしないでください。口頭弁論を開かない場合でも、当事者の言い分が一切聞かれないわけではありません。さきほどの87条2項が、その受け皿です。裁判所は、当事者その他の利害関係人を審尋することができます。審尋とは、口頭または書面で、言い分を聴取する簡易な手続です。

なお、審尋は口頭弁論の一種ではありません。口頭弁論のように、公開の法廷で当事者双方が対席する必要はありません。非公開で行われ、当事者双方の顔をそろえることも求められない、より簡易な聴取の手続です。口頭弁論を開かない決定でも、当事者の言い分を完全に無視するわけではなく、審尋という形で耳を傾けることができる、と理解してください。

ウェブ会議による口頭弁論——出廷しなくても口頭弁論はできる

図：ウェブ会議の口頭弁論の板

• 裁判所が相当と認め当事者の意見を聴いて実施(87条の2第1項)
• 当事者は出廷不要
• 裁判官は在廷
• 要件=映像と音声の送受信により相手の状態を相互に認識しながら通話できる方法

ここまで、口頭弁論は公開の法廷で当事者が実際に顔をそろえる場だという前提で話してきました。ですが、いまはこの前提が少し変わっています。令和4年の改正によって、裁判所が相当と認め、当事者の意見を聴いたうえで、当事者が法廷に足を運ばずウェブ会議の画面越しに口頭弁論の期日に加わることができるようになりました。

条文民事訴訟法87条の2

民事訴訟法第87条の2(映像と音声の送受信による通話の方法による口頭弁論等) 裁判所は、相当と認めるときは、当事者の意見を聴いて、最高裁判所規則で定めるところにより、裁判所及び当事者双方が映像と音声の送受信により相手の状態を相互に認識しながら通話をすることができる方法によって、口頭弁論の期日における手続を行うことができる。 ２　裁判所は、相当と認めるときは、当事者の意見を聴いて、最高裁判所規則で定めるところにより、裁判所及び当事者双方が音声の送受信により同時に通話をすることができる方法によって、審尋の期日における手続を行うことができる。 ３　前二項の期日に出頭しないでその手続に関与した当事者は、その期日に出頭したものとみなす。

当事者はウェブ会議の画面越しに手続に参加すれば足り、実際に出廷する必要はありません。ただし、裁判官は在廷します。裁判官のいない場所から、映像だけで裁判が進むわけではありません。出廷しなくてよいという結論の根拠は、3項です。前二項の期日に出頭しないでその手続に関与した当事者は、その期日に出頭したものとみなす、とあります。ウェブ会議を通じて手続に関与した当事者は、法律上、出頭したものとみなされます。これを出頭擬制と呼びます。では、電話で参加する形でもよいのか。そこが条文のポイントです。1項の文言をもう一度見ると、裁判所及び当事者双方が、映像と音声の送受信により相手の状態を相互に認識しながら通話をすることができる方法、とあります。

声だけを送り合う電話会議システムでは、口頭弁論の期日を開くことはできません。映像が伴わないと、相手の様子を確認しながら手続を進める要件を満たさないからです。

図：通信方法の対比板

• 口頭弁論の期日(87条の2第1項)=映像+音声が必須
• 審尋の期日(87条の2第2項)=音声のみで足りる
• 弁論準備手続の期日(170条3項)=音声のみで足りる
• 映像必須は口頭弁論だけ

審尋の期日についても、ウェブ会議で行うことができます。87条の2第2項です。ただし、文言をよく見てください。音声の送受信により同時に通話をすることができる方法、とあります。審尋については、音声のみで足ります。口頭弁論は映像と音声の両方が必須なのに対し、審尋は音声だけで構いません。口頭弁論は、公開の法廷で当事者双方が対席する、厳格な審理方式でした。相手が本当にその場に向き合って参加しているかを、できる限り確認できる状態が求められます。これに対して審尋は、非公開で行われる簡易な聴取の手続です。厳格さの度合いが下がれば、求められる通信の厳格さも下がります。

実は、争点整理の場面で見た弁論準備手続にも、同じことが言えます。弁論準備手続の期日についても、音声の送受信により同時に通話をすることができる方法で行うことができます。これは170条3項です。

条文民事訴訟法170条3項

民事訴訟法第170条3項(弁論準備手続における音声の送受信による通話の方法) 裁判所は、相当と認めるときは、当事者の意見を聴いて、最高裁判所規則で定めるところにより、裁判所及び当事者双方が音声の送受信により同時に通話をすることができる方法によって、弁論準備手続の期日における手続を行うことができる。

弁論準備手続も非公開のインフォーマルな手続なので、審尋と同じく音声のみで足ります。映像が必須なのは、口頭弁論そのものだけです。この違いを、板でもう一度確認してください。口頭弁論は映像と音声の両方、審尋と弁論準備手続は音声のみ。この一点さえ押さえておけば、混同しません。弁論準備手続そのものの中身は、また別の回で扱います。

今日の地図（保存版）

図：今日のまとめの板

• 争点整理を経て集中証拠調べへ
• 口頭弁論=公開の法廷で対席し口頭陳述する場
• 必要的口頭弁論=開廷の要否+資料の限定
• 例外=87条3項の特別の定め
• 決定=任意的口頭弁論
• ウェブ会議=映像必須

今日の内容を、冒頭の問いに戻してまとめます。Yさんへの証人尋問は、争点整理手続を経たあと、集中証拠調べのために指定される口頭弁論の期日で行われます。争点が絞れても、すぐその日に証人尋問が行われるわけではありません。そして、そこで語られた証言こそが、判決の基礎になります。判決には、必ず口頭弁論という公開の場を開かなければならず、その場に現れた事実や証拠だけが判決の材料になる。これが必要的口頭弁論の原則でした。この原則には、87条3項が許す特別の定めという例外があり、決定で裁判される事件については、任意的口頭弁論として裁判所の裁量に委ねられています。そして、口頭弁論そのものも、いまはウェブ会議で実施できるようになりましたが、映像による相互確認だけは譲られていません。

映像による相互確認が残されていることで、公開の法廷という性質は、画面越しでも保たれています。Xさんの800万円の事案は、その法廷で決着に向かいます。

第2章 訴訟の審理 ㊴／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

訴えたいのに、住所が書けない

図：冒頭事案の関係図

• Aは元交際相手Bから半年にわたり待ち伏せ・付きまといを受けた
• Aは慰謝料を請求したい
• Aは逃げるため転居したばかり
• 訴状にはAの住所と氏名を書かなければならない

元交際相手のBから、半年にわたって待ち伏せと付きまといを受けてきたAさんが、慰謝料を請求したいと考えています。ところが、訴えを起こすには、訴状に自分の住所と氏名を書かなければなりません。Aさんは、Bから逃げるために、つい先日引っ越したばかりです。民事裁判は、公開が原則です。誰でも傍聴できますし、記録も後から見られる仕組みがあります。もし転居先がBに伝わってしまうなら、Aさんは、裁判を受けることそのものをあきらめるしかなくなります。被害者を守るための裁判が、被害者から住所を守る手段を奪ってしまう、まさにそこが今日の入り口です。公開が原則の法廷は、いったい何を公開しているのか。そして、公開を貫きながら、Aさんの住所をBから隠す方法はあるのか。この2つを、口頭弁論を縛る7つのルールと合わせて、順番にたどっていきます。

公開しなければならないのは対審と判決の言渡しだけで、訴訟記録はその外側です。だからこそ記録には別の道具が用意されていて、Aさんの住所は秘匿制度で守れます。

公開主義——公開されているのは何か

図：公開主義の定義板

• 公開主義=審理と判決を公開の法廷で行う原則
• 趣旨=裁判の公正を図り司法への信頼を得る
• だから一般公開=傍聴人を選ばない

訴訟の審理と判決は、公開の法廷で行われなければなりません。これを公開主義と呼びます。傍聴人を選びません。裁判所の玄関で身分証を確認されることもなく、席が空いていれば誰でも入れます。なぜそこまで開くのかというと、裁判が公正に行われているかを外から検証できる状態にして、司法に対する国民の信頼を得るためです。そこで、条文を確認しておきます。

条文日本国憲法82条1項

日本国憲法第82条(裁判の公開)1項 裁判の対審及び判決は、公開法廷でこれを行ふ。

対審とは、裁判所が判断の材料にする事実を審理の場に出していく手続、つまり弁論と証拠調べのことです。冒頭でAさんが自分の言い分を述べ、Bが反論し、証拠が取り調べられる、あの一連の流れです。憲法82条1項が公開せよと言っているのは、この対審と、判決の言渡しの2つだけです。公開の対象が対審と判決の言渡しの2つに限られる、という点が今日の最初の要です。もしこれを公開しなかった場合、判決は覆ります。上告すれば、それだけで判決が取り消される絶対的上告理由という重い扱いを受けます。もっとも、憲法は例外も置いています。裁判官の全員一致で、公の秩序または善良の風俗を害するおそれがあると判断した場合には、対審を非公開にできます。ただし、政治犯罪や、憲法が保障する国民の権利が問題になっている事件は、常に公開しなければなりません。このほかにも、証人が名前を明かせない事情を抱えるときに証人など人に対する取調べだけを非公開にする制度や、営業秘密を扱う訴訟で秘密保持命令という制度が、それぞれ別の法律に置かれています。中身は、それぞれの法律を扱う回に譲ります。

訴訟記録は公開の対象ではない

図：公開の対象・対比板

• 公開の対象=対審(弁論・証拠調べ)+判決の言渡し(憲法82条1項)
• 公開の対象外=訴訟記録(91条で別に閲覧権)

ここで、Aさんの問いの半分に答えが出ます。憲法82条1項が公開せよと定めているのは、対審と判決の言渡しだけです。訴訟記録、つまり訴状や準備書面、証拠調べの結果をまとめた書類の束は、この公開主義の対象に入っていません。といっても、訴訟記録がまったく誰にも見られないわけではありません。公開主義の趣旨、つまり裁判に対する信頼を確保するという考え方を徹底するために、民事訴訟法は別の条文で訴訟記録の閲覧権を用意しています。

条文民事訴訟法91条1項

民事訴訟法第91条(非電磁的訴訟記録の閲覧等)1項 何人も、裁判所書記官に対し、非電磁的訴訟記録（訴訟記録中次条第一項に規定する電磁的訴訟記録を除いた部分をいう。以下この条において同じ。）の閲覧を請求することができる。

何人もとは、当事者に限らず、誰でもという意味です。記録が電子データで作られている場合の閲覧については91条の2が定めていますが、こちらは複写については当事者や利害関係を疎明した第三者に限るという段差があります。中身の細部は割愛しますが、原則は同じで、記録も公開主義の趣旨に沿って開かれています。訴訟記録に書かれた住所を誰にでも見せないようにする条文も、実はすでに用意されています。

図：92条の板

• 92条=閲覧を請求できる者を当事者に限る制度
• 対象=私生活の重大な秘密(1号)・営業秘密(2号)
• 疎明があれば決定でできる
• 92条は記録から消す制度ではない

記録の中に、当事者の私生活についての重大な秘密や、営業秘密が書かれていて、それを第三者が見ることで社会生活に著しい支障が出るおそれがあるときは、裁判所は決定で、閲覧を請求できる者を当事者に限ることができます。これが92条の閲覧等の制限です。ここに、見落としやすい落とし穴があります。92条が絞るのは、閲覧を請求できる者の範囲です。第三者を締め出すことはできても、当事者であるBを締め出すことはできません。92条は、記録から情報を消す制度ではないのです。92条だけでは、Aさんの新しい住所をBの目から隠すことはできません。ここで必要になるのが、次に見る秘匿制度です。

秘匿制度でAさんを守る

図：秘匿制度の要件板

• 要件=住所等・氏名等が当事者に知られることで社会生活を営むのに著しい支障を生ずるおそれ
• 疎明が必要
• 裁判所が申立てにより決定で秘匿(133条1項)
• 注意=「当事者に」知られる場合であって「相手方に」ではない

Aさんのような事情に応えるために、令和4年の改正で作られたのが、当事者等の住所・氏名等の秘匿制度です。

条文民事訴訟法133条1項

民事訴訟法第133条(申立人の住所、氏名等の秘匿)1項 申立て等をする者又はその法定代理人の住所、居所その他その通常所在する場所（以下この項及び次項において「住所等」という。）の全部又は一部が当事者に知られることによって当該申立て等をする者又は当該法定代理人が社会生活を営むのに著しい支障を生ずるおそれがあることにつき疎明があった場合には、裁判所は、申立てにより、決定で、住所等の全部又は一部を秘匿する旨の裁判をすることができる。申立て等をする者又はその法定代理人の氏名その他当該者を特定するに足りる事項（次項において「氏名等」という。）についても、同様とする。

「当事者に知られる」と「相手方に知られる」は同じではない、そこは条文の言い回しに注意してください。条文が言っているのは、あくまで「当事者に」知られることです。Aさん自身に知られても意味がありませんから、実質的にはBのような相手方に知られることを指しますが、条文の文言そのものは「当事者に」となっている点を押さえておいてください。要件は、この支障のおそれについて疎明があることです。証明ほど強い確信までは要りませんが、一応確からしいと裁判所に思わせる資料が必要です。Aさんの場合は、その付きまといの経緯を示せば疎明ができるはずです。

疎明ができないのは、たとえば、単に引っ越したことを知られるのが気まずい、もう連絡を取りたくない、という程度の事情です。それだけでは、社会生活を営むのに著しい支障があるとまでは言えず、秘匿決定は出ません。Aさんのように、付きまといから逃げるための転居だからこそ、この要件を満たします。ただ、疎明ができて秘匿が認められても、それだけでは終わりません。裁判所には、もう1つやらなければならないことがあります。

図：代替事項の板

• 裁判所は住所・氏名に代わる事項を定めなければならない
• その事項を記載すれば住所・氏名を記載したものとみなす(133条5項)
• 原則(伝える)を崩さず伝える相手を代替物に差し替える設計

条文民事訴訟法133条5項

民事訴訟法第133条(申立人の住所、氏名等の秘匿)5項 裁判所は、秘匿対象者の住所又は氏名について第一項の決定（以下この章において「秘匿決定」という。）をする場合には、当該秘匿決定において、当該秘匿対象者の住所又は氏名に代わる事項を定めなければならない。この場合において、その事項を当該事件並びにその事件についての反訴、参加、強制執行、仮差押え及び仮処分に関する手続において記載し、又は記録したときは、この法律その他の法令の規定の適用については、当該秘匿対象者の住所又は氏名を記載し、又は記録したものとみなす。

たとえば「秘匿事項Aの1」のような記号や、事件ごとに裁判所が割り振る形式的な番号です。裁判所がその代替事項を定め、Aさんがそれを訴状に書けば、法令の適用上は、それが住所や氏名を記載したものとみなされます。ここが、この制度の設計として一番おもしろいところです。訴状に住所と氏名を書かなければならないという原則そのものは崩していません。Aさんが伝える相手を、Bではなく裁判所が定めた代替物に差し替えているだけです。原則を壊さずに、例外を作っている。だからこそ、訴状の形式は保たれたまま、実際の住所はBに伝わりません。

秘匿決定があると、届出をした本物の住所や氏名の部分については、閲覧できる人が当然に秘匿を求めた本人だけに限られます。これは133条の2第1項の効果で、92条のように申立てが要る話ではなく、決定と同時に当然に生じます。これに対して、代替事項を含む書面のほうを見せてよいかどうかは、別途申立てと決定が要る、という段差があります。中身の細部はまた別の機会に譲りますが、本物の住所は当然に守られる、と覚えておいてください。

図：相手方の救済の板

• 相手方=自己の攻撃防御に実質的な不利益を生ずるおそれがあれば裁判所の許可で閲覧できる(133条の4第2項)
• 疎明があれば裁判所は許可しなければならない(同条3項)
• 双方審尋主義との調整

秘匿決定を受けていない側の反論の機会をどう確保するかについて、条文はきちんと手当てを置いています。

条文民事訴訟法133条の4第2項・第3項

民事訴訟法第133条の4(秘匿決定の取消し等)2項・3項 秘匿決定等に係る者以外の当事者は、秘匿決定等がある場合であっても、自己の攻撃又は防御に実質的な不利益を生ずるおそれがあるときは、訴訟記録等の存する裁判所の許可を得て、第百三十三条の二第一項若しくは第二項又は前条第一項の規定により訴訟記録等の閲覧等の請求が制限される部分につきその請求をすることができる。 ３　裁判所は、前項の規定による許可の申立てがあった場合において、その原因となる事実につき疎明があったときは、これを許可しなければならない。

Bのように秘匿決定を受けていない側の当事者も、黙って締め出されるわけではありません。自分の攻撃や防御に実質的な不利益が生じるおそれがあるときは、裁判所の許可を得て、制限されている部分を見ることができます。しかも、その原因となる事実について疎明があれば、裁判所は許可しなければなりません。裁判所の自由な裁量ではなく、要件を満たせば許可される仕組みです。ここでAさんの問いに戻ります。Aさんは、裁判所が定めた代替事項を訴状に書くことで、訴えを起こすことができます。実際の転居先はBには伝わりません。ただし、もしBの防御に実質的な不利益が生じる場面が出てきたら、Bは裁判所の許可を得て、限られた範囲で閲覧できる可能性が残ります。公開主義を貫きながら、Aさんの住所を守り、それでいてBの手続保障も完全には失わせない。これが、この制度の答えです。

双方審尋主義——両方の言い分を公平に聞く

図：双方審尋主義の板

• 双方審尋主義=各当事者に主張・立証の機会を公平に与える原則
• 根拠=憲法13条・14条・32条・82条
• 具体化=訴訟手続の中断・中止(124条以下)

今のBの話とも重なりますが、審理では各当事者に、主張と立証の機会を公平に与えなければなりません。これを双方審尋主義と呼びます。なお、前回出てきた87条2項の審尋、つまり口頭弁論を開かない決定手続での簡易な聴取とは別ものです。こちらの「審尋」は、言い分を聞くこと一般を指す原則の名前です。憲法13条や14条、それに先ほど見た32条や82条の要請に基づくとされています。とくに32条の裁判を受ける権利は、自分の言い分を述べる機会があって初めて中身を持ちます。片方の話だけで判決が出るなら、もう一方にとっては裁判を受けたとは言えないからです。この原則が具体的な形をとった制度の1つが、訴訟手続の中断・中止です。当事者が亡くなったときなど、一定の事情があれば手続を止め、新しい当事者が引き継ぐまで審理を進めません。中身は、また別の回で扱います。

双方審尋主義に反する形で判決が出ると、代理権を欠いたまま手続が進んだ場合と同じ扱いを受けます。どちらも、一方の当事者が手続に関わる機会を実質的に奪われたまま判決が出ている、という点で共通するからです。上告すれば判決は覆り、確定してしまった後でも、再審という形でやり直しを求めることができます。

図：上告理由・再審事由・1回目の板

• 絶対的上告理由312条2項4号=法定代理権・訴訟代理権等の欠缺
• 再審事由338条1項3号=同

この、判決が覆る仕組みは、今日この先も何度か出てきます。まずここまでで、公開主義に反すれば絶対的上告理由の5号、双方審尋主義に反すれば同じく4号にあたる、という対応を覚えておいてください。全部そろったところで、あとで1枚の板にまとめます。

口頭主義——口で述べたものだけを判決の材料にする

図：口頭主義の板

• 口頭主義=当事者が口頭で陳述したものだけを斟酌する原則
• 長所=新鮮な印象・真意の把握・審理が活気を帯びる
• 短所=記憶し続けられない・整理されず不正確

双方の言い分を公平に聞くといっても、その言い分をどういう形で法廷に出すのかは、まだ決まっていません。訴訟行為は口頭で行うことが原則で、当事者が口頭で述べたことだけを裁判所は判決の材料にできます。これを口頭主義と呼びます。書面を出すだけでは足りず、原則としては口頭で述べる必要があります。口頭で聞くことには、いくつも長所があります。裁判官に、書面より新鮮な印象を与えられますし、話がよく分からないところは、その場で問いただして真意を確かめられます。当事者が実際に語ることで、審理そのものにも活気が生まれます。

話したことを完全に記憶し続けることはできない、そこが短所です。頭の中で整理されないまま、不正確な形で語られてしまうこともあります。そこで、短所を補うために、一定の場面では書面の利用が認められています。訴えを起こすときの訴状、期日ごとの経過を裁判所書記官が作る電子調書、そして口頭弁論の前に主張の内容を整理しておく準備書面です。準備書面の中身は、また別の回で見ます。書面は口頭主義を壊す例外ではなく、口頭主義の短所を補う補完物として位置づけられています。たとえば、証人が期日の当日にうまく言葉にできなかった細かい経緯を、あらかじめ準備書面に整理しておけば、当日の口頭でのやり取りがずっとかみ合いやすくなります。

直接主義——判決を書けるのは誰か

図：直接主義の板

• 直接主義=弁論に関与した裁判官だけが判決をする(249条1項)
• 趣旨=陳述の趣旨・真偽を正確に理解し裁判に直結させる

判決の基礎となる弁論と証拠調べに、直接立ち会った裁判官だけが、その判決を書くことができます。これを直接主義と呼びます。

条文民事訴訟法249条

民事訴訟法第249条(直接主義) 判決は、その基本となる口頭弁論に関与した裁判官がする。 ２　裁判官が代わった場合には、当事者は、従前の口頭弁論の結果を陳述しなければならない。 ３　単独の裁判官が代わった場合又は合議体の裁判官の過半数が代わった場合において、その前に尋問をした証人について、当事者が更に尋問の申出をしたときは、裁判所は、その尋問をしなければならない。

なぜここまで裁判官を限定するのかは、口頭主義とあわせて考えると分かりやすくなります。実際にその場にいて、当事者の表情や言い方まで見ていた裁判官だからこそ、陳述の趣旨や真偽を正確につかんで、その理解を判決にそのまま直結させられます。伝聞で聞いただけの裁判官では、その精度が落ちてしまいます。裁判官が交代するたびに審理を最初からやり直すのは、あまりに不合理です。そこで2項が、弁論の更新という仕組みを用意しています。裁判官が代わったときは、当事者が、これまでの口頭弁論の結果を、新しい裁判官の面前であらためて陳述します。これによって、新しい裁判官も直接主義の形式を満たしたことになります。

実務上は、当事者が「従前のとおり陳述します」とひとこと述べるだけで済ませることがほとんどです。ここに、見落としやすい落とし穴があります。

図：弁論の更新と証人尋問の対比板

• 弁論の更新=当事者の一言の陳述で足りる(249条2項)
• 証人尋問のやり直しは職権で当然にはやり直さない
• 単独裁判官の交代または合議体の過半数の交代+当事者の申出があれば裁判所は尋問しなければならない(249条3項)

弁論の更新は、当事者の一言で足りますが、すでに終わった証人尋問のやり直しは、それとは別に扱われます。単独の裁判官が代わった場合、あるいは合議体の裁判官の過半数が代わった場合に、当事者から、証人にもう一度尋問してほしいという申出があったときに限って、裁判所はその尋問をしなければなりません。職権で当然にやり直すのではなく、当事者の申出が要件になっている、という点を押さえてください。申出がなければ、新しい裁判官は、前の裁判官が聞いた証人尋問の結果を、調書を通じて理解するだけで判決を書くことになります。もし更新の手続を経ないまま判決をしてしまえば、直接主義に違反したことになり、絶対的上告理由にあたり、確定後でも再審の対象になります。

図：上告理由・再審事由・2回目の板

• 絶対的上告理由312条2項1号=判決裁判所の構成違法
• 再審事由338条1項1号=同

これで、口頭弁論の公開違反、双方審尋主義の違反に続いて、3つ目の対応が出そろいました。

原則が破られたときの出口

図：上告理由・再審事由の束ね板

• 312条2項1号=判決裁判所の構成違法(直接主義)
• 312条2項4号=法定代理権・訴訟代理権等の欠缺(双方審尋主義)
• 312条2項5号=公開違反(公開主義)
• 338条1項1号・3号=同じ2つを再審事由としても定める

ここまで、公開主義、双方審尋主義、直接主義という3つの原則が、それぞれ破られたときにどうなるかを見てきました。3つとも、上告すれば判決が覆る絶対的上告理由にあたり、判決が確定した後でも再審の対象になります。公開主義、双方審尋主義、直接主義のこの3つは、判決という重い結論を出すための、いわば手続の土台にあたる原則です。土台が崩れていれば、その上に建った判決そのものが信用できません。だからこそ、通常の理由よりも重く扱われ、絶対的上告理由や再審事由という強い救済手段が用意されています。それぞれの号の全体像や、他にどんな理由が並んでいるかは、上告と再審そのものを扱う回で、あらためて見ていきます。

集中審理主義——1つの事件を集中して進める

図：集中審理主義の板

• 集中審理主義=1件を集中的に審理し判決まで終える理想
• 実際は複数事件を並行して進める併行審理
• 現行法では証人・当事者本人の尋問に限り集中証拠調べ(182条)で実現

ここからは、判決が覆るほど重い原則ではありませんが、審理の進め方そのものを形づくるルールに移ります。本来なら、1つの事件を集中的に審理して、判決まで終えてから次の事件に移るのが理想です。これを集中審理主義と呼びます。短時間で事件の全体像がつかめて、裁判官の心証形成も的確になるという利点があります。実際には、1人の裁判官が複数の事件を同時並行で担当する併行審理が実情です。担当する事件が1件だけということは、ほとんどありません。ただし、現行法は、証人や当事者本人への尋問という場面に限って、集中証拠調べという形で集中審理主義を実現しています。これは182条が定めていて、名前と段取りは前回の口頭弁論の回で見たとおりです。証拠調べとしての中身は、集中証拠調べそのものを扱う回に譲ります。

適時提出主義——出す時期にもルールがある

図：適時提出主義の板

• 適時提出主義=攻撃防御方法は訴訟の進行状況に応じ適切な時期に提出(156条)
• 背景=旧法の随時提出主義への反省
• 信義誠実義務(2条)の具体化
• 直接の制裁規定は無く訓示的な規定

ここからは、攻撃防御方法、つまり自分の主張を根拠づける事実や証拠を、いつ提出するかというルールに移ります。

条文民事訴訟法156条

民事訴訟法第156条(攻撃防御方法の提出時期) 攻撃又は防御の方法は、訴訟の進行状況に応じ適切な時期に提出しなければならない。

具体的な期限を切っているわけではなく、その事件の進み具合に応じて、後出しにならない時期に出しなさい、という考え方です。かつての旧法には、随時提出主義という考え方があり、審理が終わるまでならいつでも新しい主張を出してよいとされていました。旧法の随時提出主義のもとでは、実際に後出しと訴訟の遅延を招く原因になっていました。その反省から、進行状況に応じた適切な時期に出すべきだという156条が置かれています。これは、訴訟を進めるにあたって当事者が負う信義誠実義務、2条の具体的な現れの1つでもあります。ここに、見落としやすい落とし穴があります。156条そのものには、直接の制裁規定がありません。訓示的な規定、つまり心構えを示すだけの規定にとどまるというのが一般的な理解です。

そこで実際に効いてくるのが、次に見る157条1項です。

時機に後れた攻撃防御方法の却下——実際に効く条文

図：157条1項3要件の板

• ①時機に後れた提出であること
• ②故意または重大な過失
• ③訴訟の完結が遅延すること/申立てにより又は職権で却下できる

条文民事訴訟法157条1項

民事訴訟法第157条(時機に後れた攻撃防御方法の却下等)1項 当事者が故意又は重大な過失により時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法については、これにより訴訟の完結を遅延させることとなると認めたときは、裁判所は、申立てにより又は職権で、却下の決定をすることができる。

156条には制裁がありませんが、この157条1項は違います。時機に後れて提出された攻撃防御方法を、裁判所が却下できると定めています。しかも、当事者からの申立てだけでなく、裁判所が自分の判断で却下することもできます。却下されると、その主張は判決の材料にできなくなります。ただし、いつでも却下できるわけではありません。3つの要件をすべて満たす必要があります。1つ目は、時機に後れた提出であることです。これは、その事件の具体的な進み具合や、その攻撃防御方法の性質に照らして、もっと早く出せたはずだという客観的な状況があったかどうかで判断されます。判断は、事件ごとに個別具体的に行われます。

2つ目の要件は、故意または重大な過失です。ここで注意してほしいのは、単なる過失では足りない、という点です。重大な過失でなければ、この要件を満たしません。判断にあたっては、当事者が弁護士に依頼しているか、それとも本人が自分で訴訟を進めているか、それに攻撃防御方法の種類も考慮されます。3つ目は、訴訟の完結が遅延することです。かつては、この遅延をどう捉えるかについて、相対的に捉える考え方と、絶対的に捉える考え方の対立がありました。現在では、絶対的に捉える考え方が一般的です。却下せずにそのまま審理を続けた場合と比べて、手続にかかる期間が長くなるかどうかで判断する、という考え方です。なぜ却下した場合と比べるのかというと、もともとの審理予定と比べる考え方では、予定に余裕のある事件ほど後出しが許されることになり、適時提出主義の実効性が事件ごとにばらついてしまうからです。

遅延の判断は、もともとの予定ではなく却下した場合と比べる、そこを取り違えないでください。

図：157条の具体例の板

• 建築請負代金600万円の請求訴訟
• 争点整理を終え集中証拠調べの期日直前
• 被告が初めて弁済の抗弁を主張
• 裏付けの領収書の証拠調べを求める

具体例で確かめましょう。建築工事の代金600万円を請求する訴訟で、争点整理が終わり、集中証拠調べの期日も目前に迫った段階になって、被告が突然、代金の一部はすでに現金で支払ったという弁済の抗弁を持ち出し、裏付けとなる領収書の取調べを求めたとします。この弁済の抗弁は、それまでまったく出ていなかったとします。まず1つ目の要件です。争点整理の段階で領収書の存在に気づけたはずなのに、そこで出さず、証拠調べ直前になって出してきた。もっと早く出せた客観的な状況があるので、時機に後れた提出にあたります。2つ目、被告に弁護士がついていて、しかも領収書は自分の手元にあったはずなのに提出しなかったとすれば、単なる不注意を超えて、重大な過失と評価されやすくなります。

新しい抗弁を認めてしまうと、その裏付けを調べるための証拠調べ期日をあらためて設け直す必要が出てきます。却下してそのまま集中証拠調べに進む場合と比べて、明らかに手続が長引きます。この3つがそろえば、裁判所は、この弁済の抗弁を却下することができます。

計画審理主義——審理そのものに計画を立てる

図：計画審理主義の板

• 計画審理主義=裁判所と当事者は訴訟手続の計画的な進行を図らなければならない(147条の2)
• 背景=裁判の迅速化に関する法律2条(第一審は2年以内)

条文民事訴訟法147条の2

民事訴訟法第147条の2(訴訟手続の計画的進行) 裁判所及び当事者は、適正かつ迅速な審理の実現のため、訴訟手続の計画的な進行を図らなければならない。

ここまでの原則が、審理のやり方そのものを縛るルールだったのに対して、計画審理主義は、審理全体の進み方をあらかじめ設計しておこうという考え方です。背景には、裁判の迅速化に関する法律という別の法律があります。この法律の2条は、第一審の訴訟手続を2年以内に終局させることを目指すと定めていて、それを受けて平成15年に民事訴訟法が改正されました。

条文民事訴訟法147条の3

民事訴訟法第147条の3(審理の計画) 裁判所は、審理すべき事項が多数であり又は錯そうしているなど事件が複雑であることその他の事情によりその適正かつ迅速な審理を行うため必要があると認められるときは、当事者双方と協議をし、その結果を踏まえて審理の計画を定めなければならない。 ２　前項の審理の計画においては、次に掲げる事項を定めなければならない。 一　争点及び証拠の整理を行う期間 二　証人及び当事者本人の尋問を行う期間 三　口頭弁論の終結及び判決の言渡しの予定時期 ３　第一項の審理の計画においては、前項各号に掲げる事項のほか、特定の事項についての攻撃又は防御の方法を提出すべき期間その他の訴訟手続の計画的な進行上必要な事項を定めることができる。

審理すべき事項が多数だったり、事件が複雑だったりして、迅速な審理のために必要があると認められるときは、裁判所は当事者双方と協議をして、審理計画を定めなければなりません。裁判所の自由な裁量ではありません。必要があると認められるときは、定めなければならない、という義務の形になっています。2項が、必ず定めなければならない3つの事項を挙げています。争点と証拠の整理を行う期間、証人や当事者本人の尋問を行う期間、そして口頭弁論の終結と判決の言渡しの予定時期です。この3つは必ず盛り込まれます。さらに3項で、特定の事項について攻撃防御方法を出すべき期間を、追加で定めることもできます。

期間を過ぎて出したからといって、それだけで自動的に排除されるわけではありません。157条の2は、審理計画に沿った進行を著しく妨げるおそれがあると裁判所が認める場合に、その攻撃防御方法を却下できると定めています。もっとも、期間内に出せなかったことについて当事者が相当な理由を疎明できれば、却下は避けられます。この判断が実際にどう働くかは、また別の機会に扱います。

弁論能力——手続を円滑に進めるための能力

図：弁論能力の板

• 155条1項=訴訟関係を明瞭にするために必要な陳述ができない者の陳述を禁止し新たな期日を定めることができる
• 155条2項=必要なら弁護士の付添いを命じる
• 訴訟能力(本人保護)と違い看過しても判決の効力に影響しない

最後に、以前の回から送られてきた論点を回収します。弁論能力です。

条文民事訴訟法155条

民事訴訟法第155条(弁論能力を欠く者に対する措置) 裁判所は、訴訟関係を明瞭にするために必要な陳述をすることができない当事者、代理人又は補佐人の陳述を禁じ、口頭弁論の続行のため新たな期日を定めることができる。 ２　前項の規定により陳述を禁じた場合において、必要があると認めるときは、裁判所は、弁護士の付添いを命ずることができる。

前の回で、訴訟能力を欠く行為は無効だと聞きましたが、では弁論能力を欠く行為はどうなりましたか？そうでした。訴訟関係をはっきりさせるために必要な陳述ができない当事者や代理人、補佐人がいるときは、裁判所はその人の陳述を禁じて、続きのための新しい期日を定めることができます。必要があれば、弁護士に付き添ってもらうよう命じることもできます。これが、口頭主義を支えるための裏側の制度です。口頭主義は、口頭で述べたことを判決の材料にする以上、その陳述がきちんと聞き取れて、意味が通じるものでなければ機能しません。要領を得ない陳述しかできない人がいれば、審理そのものが立ち行かなくなります。弁論能力は、この意味での手続の円滑さを支える制度です。

これは、訴訟能力を欠く場合と同じように、深刻な問題になるんですか。そこが、以前見た区別の結論部分です。訴訟能力は、判断力の乏しい本人を保護するための制度でした。これに対して弁論能力は、手続を円滑に進めるための制度にすぎません。だから、弁論能力を欠く者の陳述をそのまま聞いて手続を進めてしまっても、それだけの理由で判決の効力に影響することはありません。訴訟能力を欠く行為は無効になりますが、弁論能力を欠く陳述をうっかり聞いてしまっても、判決はそのまま有効です。この重みの違いを、ここで押さえておいてください。

今日の地図（保存版）

図：今日のまとめの板

• ①公開主義=対審と判決の言渡しだけが対象
• ②秘匿制度=原則を崩さず代替事項で守る
• ③双方審尋主義
• ④口頭主義=書面は補完
• ⑤直接主義=更新と証人再尋問の差
• ⑥集中審理主義
• ⑦適時提出主義と157条却下
• ⑧計画審理主義
• ⑨弁論能力=看過しても無効ではない

今日の内容を、冒頭のAさんの問いに戻ってまとめます。公開主義が公開せよと定めているのは、対審と判決の言渡しだけで、訴訟記録はその対象に入っていません。だからこそ、記録を守るための92条や、住所と氏名そのものを守るための秘匿制度が、別に用意されています。Aさんは、裁判所が定めた代替事項を訴状に書くことで、住所をBに知られないまま訴えを起こすことができます。公開の原則と、Aさんを守る仕組みは、矛盾していなかったんですね。そのうえで、双方審尋主義、口頭主義、直接主義、集中審理主義、適時提出主義、計画審理主義という6つの原則が、口頭弁論という場のルールを形作っています。適時提出主義そのものには制裁がなくても、157条1項の却下がその実効性を支えていること、直接主義の弁論の更新は一言で足りても、証人尋問のやり直しには当事者の申出が要ることは、特に取り違えやすいところです。そして最後に、以前から積み残していた弁論能力も、訴訟能力とは重みの違う制度として回収しました。

今日出てきたのは、全部「口頭弁論という器を、どう運用するか」という話だったんですね。この器の中に、実際にどんな事実や証拠を入れるか、それを誰が出すのかという役割分担は、また別の原則が担っています。

第2章 訴訟の審理 ㊵／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

誰も言っていない「免除」は使えるのか

図：冒頭事案の関係図

Xさんが取引先の代表者Yさんに800万円を貸した事案を覚えていますか。あれは借りたのではなくもらったものだ、とYさんが言い張っていた事案ですね。裁判が進み、証人尋問の日を迎えました。Xさんの元経理担当者が、証言台に立ちます。証言台に立った元経理担当者は、こう証言しました。あの800万円は、後でXさんが返さなくていいと言っていました。Yさんの言い分は、最初からもらったというものでした。今出てきた免除は、それとは違う、まったく新しい事実です。しかも、XさんもYさんも、免除という事実を、法廷で一度も主張していません。

証人が話した以上、裁判所はもう知ってしまっていますよね。知っていることを、判決の理由にしてはいけないんですか。そこが今日の入り口です。裁判所は、この証言を判決の理由にしてよいのでしょうか。事実が分かったのだから使えばいい、というその直感が、実は落とし穴です。弁論主義という考え方が、この直感にはっきり反対の答えを出します。結論は、この先で確定させます。

器の中身は誰が用意するのか——弁論主義とは

図：層の違い板

• 前回=口頭弁論という器の運用ルール
• 今回=その器に入れる中身を誰が調達するか

前の回では、口頭弁論という法廷の場を動かす7つのルールを見ました。法廷という器のルール、という感じでした。今日はその続きですが、扱う層が違います。器のルールではなく、その器に何を入れるかという話です。判決の材料になる事実と証拠を、誰が用意するのか。今日はそこを見ます。

図：弁論主義の定義板

• 定義=判断資料となる事実と証拠の収集・提出を当事者の権能・責任に委ねる建前
• 対概念=職権探知主義
• 注意=弁論主義を直接根拠づける条文は民訴法に存在しない

判断材料となる事実と証拠を、集めて出す役目があります。この役目を、当事者の権能であり責任だとする建前を、弁論主義と呼びます。反対の建前もあります。裁判所自身に、事実を集めて出す権能と責任を認める建前です。これを職権探知主義と呼びます。人事訴訟法で採用されている考え方です。身分関係は、当事者の意思だけに任せきれません。そういう場面では、裁判所が前面に出る職権探知主義が採られます。中身は人事訴訟法を扱う回に譲ります。今日は名前だけ押さえてください。弁論主義は、民事訴訟法のどこかに、はっきり書いてあるんですか。ここが、実はおもしろいところです。弁論主義をずばり定めた条文は、民事訴訟法に存在しません。

条文に明文の規定が無いのに、弁論主義がここまで確立した考え方になっている、その理由こそ、次に見る根拠の論点です。

なぜ弁論主義が認められるのか——根拠の3つの説

図：根拠3説の板

• 本質説=私的自治
• 手段説=真実発見の技術的手段・難点あり
• 多元説=歴史的所産
• 立場=根拠は私的自治・機能は結果的なもの

弁論主義の根拠については、大きく3つの説明の仕方があります。1つめは本質説です。私的自治が土台にあります。自分の権利関係は、自分の意思で決めてよいという考え方です。判決を通じて権利関係が処分される場面でも、当事者の意思を反映させたい。だから、事実と証拠の選び方にも、当事者の意向を反映させるべきだ、という説明です。2つめは手段説です。当事者に、自分に有利な資料を出す責任を負わせます。結果として十分な資料が集まり、真実の発見に役立つ、という説明です。ところが、この説には弱点があります。職権探知主義の手続でも、真実発見の要請はまったく同じはずです。それなのに、なぜ弁論主義が採られないのか、手段説はうまく説明できません。離婚訴訟では、裁判所自身が戸籍の記載や調査の結果を、自分で拾って判断します。真実を知りたいという気持ちは、弁論主義の手続とまったく同じです。それなのに、集め方は正反対です。手段説では、この差を説明できません。

3つめは多元説です。私的自治、真実発見、不意打ちの防止、裁判に対する信頼。これらが積み重なって歴史的に出来上がった制度だとする説明です。根拠は私的自治に絞ります。そして、真実発見や不意打ちの防止は、結果として付いてくる機能だと位置づけます。なぜ認められるのかという根拠と、何の役に立つのかという機能を分けて考える。この発想が、この先で一見矛盾するように見える2つの判例を両立させる鍵になります。

処分権主義との違い

図：処分権主義と弁論主義の板

• 処分権主義=申立てレベル・審判対象を定め処分する
• 弁論主義=主張・立証レベル・事実と証拠を収集提出する
• 背景の私的自治は共通

処分権主義は、訴訟の始め方や終わらせ方を当事者に委ねる原則です。名前が似ていて、実際に背景の考え方も共通しています。どちらも、私的自治から出発しています。動く階層が違います。処分権主義は、何を求めるかという申立てのレベルを当事者に委ねます。弁論主義は、事実と証拠という、主張と立証のレベルを当事者に委ねます。民事裁判を3階建てだと教わったときの、あの階層と、まさに重なります。1階の申立てを動かすのが処分権主義です。2階の主張と3階の立証を動かすのが弁論主義です。同じ私的自治という土台の上に、2つの原則が別々の階層を受け持っています。

かりに、Xさんが800万円のうち600万円だけ請求すると決めたとします。それを決めるのが、処分権主義です。1階の申立てのレベルですね。その仮に決めた600万円を支えるために「貸した」「弁済期を半年後と合意した」という事実を、誰が法廷に出すかが弁論主義です。2階と3階のレベルです。

3つのテーゼ——主張、自白、立証という流れ

図：3テーゼの流れ板

• ①主張する=第1テーゼ
• ②争うか決める=第2テーゼ
• ③立証する=第3テーゼ

弁論主義の中身は、3つのテーゼに分けて説明されます。ただ、3つを別々の内容として暗記すると、この先で必ずつまずきます。当事者が訴訟で行う一連の行為の流れだと捉えてください。まず、事実を主張する。次に、相手の主張に対して、争うのか争わないのか態度を決める。そして、争いが残った事実だけを、証拠で決着させる。この順番そのものが、3つのテーゼです。1つめが第1テーゼの主張責任、2つめが第2テーゼの自白です。3つめが第3テーゼの職権証拠調べの禁止です。根拠は、さっき見た私的自治にあります。当事者が何も言わない事実に、裁判所は手を出せません。だから、まず①が先に来ます。当事者どうしが争わないと決めた事実にも、口出ししません。だから②が続きます。争いが残った部分だけを、証拠で決着させる。それが③です。

Xさんの事案でも、同じ順番をたどっているんですか。たどっています。Xさんは貸したという事実、Yさんはもらったという事実を主張しました。①です。お金を受け取ったこと自体には争いが無く、返す約束の有無だけが争いになりました。②です。そして、その争いだけが、この先の証拠調べで決着します。③です。この順番で、1つずつ具体例とともに見ていきます。

第1テーゼ——主張責任

図：第1テーゼの板

• 当事者が主張していない事実を、裁判所が判決の基礎にすることは許されない
• 理由=不意打ち防止
• 裏返し=主張しなければ無いものとして扱われる=主張責任

第1テーゼは、こう言い表せます。当事者が主張していない事実を、裁判所は判決の基礎にできません。裁判所が、誰も言っていない事実を勝手に採り入れたとします。すると、その事実に反論する機会が無いまま判決が出てしまいます。これでは、当事者への不意打ちになってしまいます。この不意打ち防止も、さっき根拠のところで見た機能の1つです。この第1テーゼには、裏返しがあります。自分に有利な事実であっても、主張しなければ無いものとして扱われます。有利な認定をしてもらえないという結果を、自分で引き受けることになります。この結果責任を、主張責任、または客観的主張責任と呼びます。

具体的に考えてみましょう。実はXさんには、もう1つ言い忘れた事実がありました。契約のとき、担保として腕時計を預かっていた、という事実です。Xさんにとって有利なはずのこの事実を、しかしXさんの弁護士は書面に書きませんでした。腕時計を担保に取っていたという事実は、無いものとして扱われます。裁判所は、時計の写真を見せられても、それだけでは判決の理由にできません。これが、主張責任という結果責任の重さです。

主張共通の原則——言ったのはどちらでもいい

図：主張共通の原則の板

• 弁論主義は裁判所と当事者の役割分担
• 当事者間の分担ではない
• どちらが主張したかにかかわらず判決の基礎にできる
• 罠=自分が言わないと使えないは誤り

ここで、多くの人がつまずく罠があります。「自分に有利な事実は、自分が主張しないと使ってもらえない」という思い込みです。ここで、先ほどの軸を思い出してください。弁論主義は、裁判所と当事者の役割分担の問題です。原告と被告という、当事者どうしの役割分担ではありません。

判例最判昭和41・9・8 民集20巻7号1314頁

最高裁判決(明渡しを求めた側が自分に不利な事実を主張した事件) ところで、被控訴人の本訴請求については、被控訴人が控訴人に対し本件宅地の使用を許したとの事実は、元来、控訴人の主張立証すべき事項であるが、控訴人においてこれを主張しなかつたところ、かえつて被控訴人においてこれを主張し、原審が被控訴人のこの主張に基づいて右事実を確定した以上、控訴人において被控訴人の右主張事実を自己の利益に援用しなかつたにせよ、原審は右本訴請求の当否を判断するについては、この事実を斟酌すべきであると解するのが相当である。

被控訴人というのは、土地の明渡しを求めた側です。自分から、相手に土地の使用を許した、という自分に不利な事実を述べていました。本来は、相手方が言うべき事実です。相手方は、これを援用していませんでした。それでも判決は、裁判所はこの事実を斟酌すべきだ、としました。

訂正（2026-10-01） 動画のこの判例カードでは、自分に不利な事実を述べたのを「被告」、援用しなかったのを「原告」と書いていましたが、判決とは逆でした。判決では、不利な事実（土地の使用を許したこと）を主張したのは明渡しを求めた側で、援用しなかったのはその相手方です。また、カードは「理由は、弁論主義が裁判所と当事者との間の役割分担を定めた原則だからである」としていましたが、判決はこうした理由を述べていません。「役割分担」は、主張共通の原則を説明するための考え方として読んでください。上のカードは判決の原文に差し替えています。

ここで言う「援用」とは、相手が出した事実を、自分の主張としても持ち出すことです。裁判所から見れば、事実が場に出ているかどうかがすべてです。出したのが原告か被告かは関係ありません。これを主張共通の原則と呼びます。

図：独自具体例の関係図

別の事案で考えてみます。交通事故の損害賠償を求める訴訟です。原告は、被告に不注意があったとだけ主張していました。ところが法廷で、被告自身が、あることを自分から述べてしまいました。実は事故のとき、制限速度を超過していた、という発言です。しかも、原告側の弁護士は——この速度超過という具体的な事実までは、主張していませんでした。裁判所は、この速度超過を判決の材料にできます。速度超過という事実は、被告自身の口から、法廷という場に出ています。原告が主張していなくても、被告が主張した事実として場に出ているからです。裁判所は、これを判決の基礎にすることができます。

「自分に有利な事実は自分が言わないと使えない」という直感は、はっきり誤りです。

訴訟資料と証拠資料の峻別

図：訴訟資料・証拠資料の2ルート板

• 弁論(主張)=訴訟資料=判決の基礎にできる
• 証拠調べ=証拠資料=主張が無ければできない
• 証拠調べから判決へ直結する矢印は無い

ここで、冒頭のXさんの事案に戻ります。主張共通の原則は、あくまで「誰が主張したか」の話でした。今度は「主張されているかどうか」自体が問題になる場面を見ます。裁判所が判決の材料にできる情報には、2つのルートがあります。1つは、当事者が口頭弁論で主張した事実です。これを訴訟資料と呼びます。もう1つは、証拠調べの過程で裁判所が知ることになった事実です。こちらは証拠資料と呼ばれます。裁判所は、証言を聞いて知ってはいます。しかし、証拠調べを通じて知った事実であっても、主張が無ければ使えません。判決の基礎にすることは、許されないのです。証拠調べのルートから、判決へ直結する矢印は無い、ということです。

判例最判昭和55・2・7 民集34巻2号123頁〈百選46〉

最高裁判決(相続財産の取得が争われた事件) 相続による財産の取得が争われた事件で、証拠調べの結果、裁判所は当事者の主張していない死因贈与の事実を知るに至った。当事者の誰もこの死因贈与を主張していなかったにもかかわらず、これを認定して判決の基礎とすることは、弁論主義に違反し許されないとされた。

死因贈与とは、贈与した人が亡くなったときに効力が生じる贈与の約束のことです。この考え方を、条文の形で確認しておきます。

⭐ 論文で書く規範：訴訟資料と証拠資料の峻別 証拠調べによって裁判所が事実を把握したとしても、当事者がその事実を弁論で主張していない限り、判決の基礎とすることはできない。 （最判昭和55・2・7 民集34巻2号123頁〈百選46〉）

この物差しを、Xさんの事案に当てはめます。元経理担当者は、確かに免除があったと証言しました。しかし、Xさんも、Yさんも、免除という事実を一度も主張していません。免除は、証拠調べを通じて出てきただけの証拠資料です。訴訟資料には、なっていません。ですから、裁判所は、この免除の証言を判決の理由にすることはできません。もし、XさんかYさんのどちらかが、免除を主張していたら違いましたか。違いました。どちらかが免除を主張していれば、それは訴訟資料になります。そうなれば、証人の証言と合わせて、判決の基礎にできます。

ただし、この峻別には、一見すると反対の結論に見える判例もあります。

判例最判昭和33・7・8 民集12巻11号1740頁〈百選47〉

最高裁判決(代理人による契約締結の認定が争われた事件) 斡旋料支払の特約が当事者本人によつてなされたか、代理人によつてなされたかは、その法律効果に変りはないのであるから、原判決が被上告人と上告人代理人Ｄとの間に本件契約がなされた旨判示したからといつて弁論主義に反するところはなく……

図：33年判決の関係板

• 代理人による契約締結という事実を主張なく認定しても弁論主義違反にならないとした判例
• 整理=不意打ちの有無という機能の面から説明できる
• 注意=結果的に不意打ちが無かった事案という理解は1つの見方

矛盾ではありません。ここで、先ほど立てた根拠と機能の整理が効いてきます。弁論主義の根拠は私的自治ですが、不意打ちの防止は結果的な機能でした。死因贈与の事件では、当事者の想定していなかった事実がいきなり出てきました。その結果、不意打ちになりました。代理人の事件で、判決が挙げた理由は1つです。約束を本人がしたか代理人がしたかで、その法律効果は変わらない、というものでした。約束があったこと自体は、請求する側が主張していました。結んだのが本人か代理人かは、その効果を左右しません。だから、主張と違う結び方を認定しても、弁論主義に反しないとされたのです。

そのうえで、機能の面から見る見方もあります。代理人の点は証人の証言に出ていて、その証言は請求する側が援用していました。結果的に不意打ちは生じなかった、という見方です。判決そのものの理由は、法律効果に変わりがない、という点です。2つの判例は矛盾ではなく、不意打ちの有無という機能の面からも整理できます。

訂正（2026-10-01） 動画では、この判例について「契約が成立したかどうかが、そもそもこの訴訟の中心の争点でした」などと説明しましたが、これは判決に書かれていない内容でした。判決自身の理由は「斡旋料支払の約束を本人がしたか代理人がしたかで、法律効果に変わりがない」という点です。板の「不意打ちの有無という機能の面から説明できる」は、判決の理由ではなく1つの見方として読んでください。上の本文とカードは判決どおりに直しています。

第2テーゼ——裁判上の自白

図：裁判上の自白の板

• 当事者双方が争っていない事実については、そのまま判決の基礎にする必要がある
• 効果=審判権が排除される
• 証拠調べも反対認定もできない

1つめの主張で事実が出そろい、2つめで争うか争わないかの態度が決まります。ここからは、その2つめ、裁判上の自白を見ていきます。認める・否認・不知・沈黙という4つのうち、認めるが、まさにこの自白です。Yさんがお金を受け取ったこと自体を認めた、あれが、裁判上の自白の具体例です。争ったYさんの「もらった」という主張は、自白ではないんですか。違います。あちらは否認、正確には理由付否認です。ただ否認するだけでなく、理由を示して争う否認です。答弁書の回では、別の事実を持ち出すかどうかで見分けました。あれは入口の目安で、どこからが抗弁かという線引きそのものは、また別の回で詰めます。認めた部分だけが自白になり、争った部分は自白になりません。第2テーゼは、こう言い表せます。双方の主張が一致していて争いが無い事実、つまり自白された事実は、裁判所がそのまま判決の理由に使います。

双方の主張が一致した事実については、裁判所の審判権が排除されます。証拠調べをすることもできませんし、自白と違う認定もできません。

図：自白の成立要件板

• ①口頭弁論または弁論準備手続の期日で弁論としてされた陳述であること
• ②相手方の主張と一致すること
• ③自己に不利益であること

3つの要件があります。1つめ、口頭弁論の期日、または弁論準備手続の期日での陳述であること。2つめ、相手方の主張と一致すること。3つめ、自己に不利益であることです。

図：不利益の意味板

• 判例の定式=相手方が証明責任を負う事実であること
• 注意=自分が負けそうになるという語感で説明しない

負けそうな気がする、というそのイメージでは足りません。判例は、この不利益を、証明責任という物差しで捉えていると理解されています。

判例大判昭和8・2・9 民集12巻397頁

大審院判決(自白の成立が争われた事件) 自白の撤回や成立が問題となった大審院の事件で、判決要旨は、被告に証明責任のある事実を原告が先に陳述し、被告がこれと一致する事実を主張したときは、原告の陳述を自白と認めるとした。ここから判例は、「自己に不利益」を相手方が証明責任を負う事実と解しているものと理解されている。

Xさんの事案で考えてみましょう。お金を受け取ったこと自体は、Yさんも認めていました。この事実は、本来Xさんが証明しなければならない事実です。Yさんがこれを認めれば、その分Xさんは証明せずに済みます。証明責任を負う相手を助けてしまう、という意味で自分に不利益な陳述です。語感で判断すると、境目を見誤ります。証明責任がどちらにあるかで判断してください。

自白の3つの効力

図：自白の3効力板

• 審判排除効=裁判所を拘束
• 証明不要効=179条・当事者を拘束せず
• 不可撤回効=当事者を拘束・禁反言

裁判上の自白が成立すると、3つの効力が生じます。さっき確認したYさんの自白に、ここで条文と効力がつながります。1つめは審判排除効です。裁判所を拘束し、その事実と違う認定をすることを禁じます。弁論主義の直接の帰結です。2つめは証明不要効です。当事者を拘束するものではなく、証明することを要しなくなります。

条文民事訴訟法179条

民事訴訟法第179条(証明することを要しない事実) 裁判所において当事者が自白した事実及び顕著な事実は、証明することを要しない。

ここでいう「顕著な事実」とは、誰でも知っている事実や、裁判所が職務上知っている事実のことです。3つめは不可撤回効です。今度は当事者を拘束し、原則として自白を撤回できなくなります。理由は3つあります。前言をひるがえすことを許さない禁反言。争いが無いと思って処分した証拠が失われている、散逸の防止。そして、相手方の信頼の保護です。

自白を撤回できる3つの例外

図：撤回3例外板

• ①刑事上罰すべき他人の行為=338条1項5号
• ②相手方の同意
• ③反真実かつ錯誤=両方必要

3つの例外があれば、撤回できます。1つめは、刑事上罰すべき他人の行為によって自白させられた場合です。これは、確定した判決のやり直しを求める再審事由とも、条文上重なります。

条文民事訴訟法338条1項5号

民事訴訟法第338条1項5号(再審の事由) 刑事上罰すべき他人の行為により、自白をするに至ったこと又は判決に影響を及ぼすべき攻撃若しくは防御の方法を提出することを妨げられたこと。

2つめは、撤回について相手方の同意がある場合です。相手方が構わないと言うなら、拘束する理由が無くなるからです。3つめが、実務でも一番よく出てくる例外です。自白の内容が真実に反していて、かつ、錯誤に基づいている場合です。真実と違う、というだけでは駄目なんですか。駄目です。反真実と錯誤、この2つがそろって初めて撤回できます。要件としては、両方必要だということを、まず押さえてください。

判例大判大正4・9・29 民録21輯1520頁〈百選56〉

大審院判決(自白の撤回が争われた事件) 自白をした当事者がその撤回を求めた事件で、自白の内容が真実に反し、かつ、自白をした当事者の錯誤に基づく場合には、その自白を撤回することができるとされた。

通る例から見ましょう。売買契約の代金支払期日を、答弁書で9月1日だと自白したとします。しかし、契約書を見返すと、正しくは8月1日でした。答弁を書いた担当者が、日付を見間違えていたとすれば——反真実かつ錯誤ですから、この自白は撤回できます。では、撤回できない例です。正しい日付が8月1日だと分かっていながら——あえて9月1日だと自白していた場合です。この場合は、真実に反してはいますが、錯誤ではありません。錯誤が無い以上、この自白は撤回できません。

判例最判昭和25・7・11 民集4巻7号316頁

最高裁判決(自白の撤回で錯誤の証明が争われた事件) 自白の撤回にあたり錯誤の証明の要否が争われた事件で、反真実の証明があるときは、錯誤は推定されるとされた。

図：反真実と錯誤の順番板

• 反真実を証明する→錯誤が推定される→撤回できる
• 反真実の証明が先

反真実と錯誤という2つの要件を別々に証明しなければならないと感じる、そこが、この論点のもう1つの山場です。要件としては両方必要ですが、証明の場面では順番があります。先ほどの日付の例でいえば、8月1日が正しいと証明できれば十分です。そこから、担当者が見間違えたという錯誤は、推定されます。要件が2つあるという話と、証明の順番の話は、層が違います。反真実の証明が先、錯誤はその後に推定される。この順番を、逆にしないでください。

第3テーゼ——職権証拠調べの禁止

図：第3テーゼの板

• 争いのある事実を認定するときは、当事者が申し出た証拠に基づかなければならない
• 例外=職権による当事者尋問・207条1項

1つめで事実が出そろい、2つめで争いのある事実だけが絞り込まれました。最後の3つめが、その残った争いをどう決着させるか、という第3テーゼです。第3テーゼは、こう言い表せます。当事者の間で争いになっている事実を認定する場面では、当事者自身が申し出た証拠に基づかなければなりません。原則としてはできません。裁判所が自分の判断で証拠を集めてよいとすれば、当事者が選んでいない材料で勝敗が決まってしまいます。主張と自白で当事者が絞った争点の外から、結論が持ち込まれることになります。これでは、私的自治にも、不意打ち防止にも反します。

Xさんの元経理担当者以外に、裁判所が独自にYさんの銀行の取引記録を取り寄せて、争点を決めることはできますか。できない、ということです。当事者のどちらかが、その記録を証拠として申し出て初めて使えます。ただし、例外が1つあります。

条文民事訴訟法207条1項

民事訴訟法第207条1項(当事者本人の尋問) 裁判所は、申立てにより又は職権で、当事者本人を尋問することができる。この場合においては、その当事者に宣誓をさせることができる。

当事者本人については、申立てが無くても尋問できます。裁判所が自分の判断で行える、ということです。当事者本人は、訴状や答弁書を通じて、すでに手続の当事者になっている人です。裁判所にとっては、すでに手続に関与している当事者本人こそ、出頭を確保しやすい、手近な情報源です。事案の解明に役立つからこそ、職権での尋問が認められています。ですから、条文に書いてあるから許されるのではありません。いま言ったこの理由があるからこそ、例外として許されているんです。中身の手続は、証拠調べを扱う別の回に譲ります。争いのある事実は当事者の申し出た証拠で決着させるのが原則。当事者尋問だけが例外だ、という位置づけを押さえてください。

今日の地図（保存版）

図：3テーゼの束ね直し板

• ①主張する=事実の範囲が決まる
• ②争うか決める=争点が絞られる
• ③立証する=残った争いだけを決着させる

最後に、3つのテーゼを1本の流れに戻します。1つめ、主張することで、判決の材料になりうる事実の範囲が決まります。2つめ、争うか争わないかを決めることで、争点が絞られます。3つめ、立証することで、残った争いだけが決着します。そして、この流れ全体の土台にあった軸があります。弁論主義は裁判所と当事者の役割分担であって、当事者どうしの分担ではない。この軸でした。

図：今日のまとめの板

• ①弁論主義=裁判所と当事者の役割分担
• ②根拠は私的自治・機能は結果的なもの
• ③3テーゼは主張→自白→立証の流れ
• ④主張共通の原則
• ⑤訴訟資料と証拠資料の峻別
• ⑥自白の不利益=相手方が証明責任を負う事実
• ⑦撤回③は反真実の証明が先
• ⑧職権証拠調べは禁止・例外は当事者尋問

この軸から、主張共通の原則が出てきました。そして、訴訟資料と証拠資料の峻別も出てきました。Xさんの事案に当てはめると、免除という事実は、証人が話しただけです。誰も主張していません。ですから——裁判所は、この免除の証言を、判決の理由にすることはできません。冒頭の問いに、はっきり答えが出ましたね。知っているかどうかではなく、主張されているかどうかがすべてなんですね。ただ、ここで新しい疑問が出てきます。今日ずっと「事実」という言葉を使ってきました。弁論主義が及ぶ「事実」とは、いったいどの事実を指すのでしょうか。証人の証言から分かった、間接的な事情まで、すべてが対象になるのでしょうか。

この問いは、次に持ち越します。

第2章 訴訟の審理 ㊶／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

主張されていない「保管の不備」は使えるのか

図：冒頭事案の関係図

Xさんは、Yさんが営む定食屋で食事をしました。その晩、Xさんは食中毒にかかり入院します。Xさんは、Yさんに過失があったとして、損害賠償を求めて訴えを起こしました。このとき、Xさんは過失の中身として、こう主張しました。仕入れた鶏肉の加熱が不十分だった。ところが、証拠調べが進むうちに、裁判所は別の事実に気づきます。調理場の冷蔵庫が、故障したまま数日間放置されていた。しかも、この保管の不備について——Xさんも、Yさんも、法廷で一度も主張していません。さて、ここで今日の問いです。裁判所は、この保管の不備を、Yさんの過失の中身として認定してよいのでしょうか。

前回、弁論主義という考え方を見ました。裁判所と当事者のあいだで、事実と証拠を出す役目をどう分担するか、という原則でした。ただ、前回の最後に、1つ宿題が残っていました。弁論主義が及ぶ「事実」とは、いったいどの事実を指すのか。言われてみれば、事実にもいろいろありそうです。鶏肉の加熱不足も、冷蔵庫の故障も、どちらも事実です。今日は、その事実の線引きを見ていきます。先に答えを言ってしまいます。裁判所は、この保管の不備を使えません。誰も主張していないからです。今日は、なぜそう言えるのかを、事実の線引きから確かめていきます。この線引きが分かれば、冒頭のXさんの事案にも、はっきり答えが出ます。

事実の3分類

図：3分類の板

• 主要事実=その権利が発生・消滅・変更したかを決める直接の決め手になる事実
• 間接事実=経験則をはさんで主要事実があったかどうかを推し測る手がかりになる事実
• 補助事実=証拠の信頼性に関する事実

訴訟に出てくる事実は、性質によって3つに分かれます。1つめが主要事実です。その権利が発生したか、消えたか、変わったかを決める、直接の決め手になる事実です。2つめが間接事実です。経験則によって、主要事実があったかどうかを推認するのに役立つ事実です。経験則というのは、要件事実の回で見たとおり、ふつうはこうだ、という一般的な経験に基づくものさしのことです。3つめが補助事実です。証拠そのものの信頼性に関する事実です。具体的な事案で見ると、はっきり違いが分かります。以前、Xさんが取引先のYさんに800万円を貸した事案を見ました。Yさんは、もらったものだと言い張っていましたね。

あの事案で考えてみます。「Xさんが800万円をYさんに交付した」という事実は、主要事実です。民法587条が定める貸金契約の成立に、直接必要な事実だからです。あの事案では、お金を受け取ったこと自体はYさんも認めていて、争いがありませんでした。ここでは、その受領そのものが争われたとしたらどう見分けるか、という形で考えてみます。では、「Yさんが、お金を受け取った時期と同じころ、急に高額な買い物をするようになった」という事実はどうでしょうか。それ自体が、お金の貸し借りを決める話ではないです。この事実は、お金を受け取ったことを推測させる材料にすぎません。間接事実です。さらに、「借用書はY本人が自分の手で書いて署名した」という事実はどうでしょうか。

これは、借用書という証拠が本物かどうかの話に聞こえます。証拠である借用書の信頼性を裏付ける事実ですから、補助事実です。

図：境界の対比板

• 800万円を交付した=主要事実・貸金返還請求権を直接基礎づける
• Yが同じ時期に高額な買い物をした=間接事実・交付があったことを推測させるにすぎない

ここで、紛らわしい一組を並べてみます。「800万円を交付した」と、「Yさんが同じ時期に高額な買い物をした」です。見分け方は1つです。その事実が、請求を認めるか棄却するかという結論を、直接動かすかどうかです。前者は、結論を直接動かします。だから主要事実です。後者は、あくまで前者を推測させる材料にとどまります。だから間接事実です。

主要事実と要件事実の違い

図：要件事実と主要事実の対比板

• 要件事実=法律要件に該当する類型的・抽象的な事実
• 主要事実=個別の事件で法律要件に該当する具体的な事実
• 実務では同義に使うこともある

以前、法律要件から判決に至る筋道を見たとき、要件事実という道具を立てました。あのとき立てた要件事実は、法律上の要件にあたる具体的な事実、という言い方で渡しました。今日はそこを一段だけ細かくして、条文が求める型のほうを要件事実、その型に当てはまる個別の事件の中身のほうを主要事実、と呼び分けます。例えば、「金銭の返還を約束して、金銭を受け取ったこと」というような、一般化された型です。それに対して主要事実は、個別の事件で、その法律要件に該当する具体的な事実です。「Xさんが800万円をYさんに交付した」というのは、今回の事件固有の、具体的な事実です。

あのとき立てた要件事実という物差しが、今日は弁論主義の対象を決める物差しとして、そのまま生きてきます。実務では、この2つを区別せずに使うこともあります。文脈で意味を汲み取れば足りることが多いので、厳密に使い分けないまま話が進むこともあります。ただ、抽象の型と、個別事件の具体という違いだけは、押さえておいてください。

弁論主義が及ぶのは主要事実に限る

図：主要事実限定の板(弁論主義の対象は主要事実に限られる)

ここからが、今日の本体です。前回見た弁論主義、当事者が主張していない事実を裁判所は判決の基礎にできない、というあの原則です。この原則が及ぶ「事実」は、主要事実に限られます。当事者が間接事実や補助事実を主張していなくても、裁判所は証拠から自由にそれを認定してよいのです。少し考えてみてください。間接事実や補助事実まで、当事者の主張が無いと使えないとしたら、裁判所にとって何が困るでしょうか。証拠から分かったことでも、そのまま判決の基礎にできなくなる——そこが問題の核心です。理由は3つあります。

図：理由①の板(間接事実・補助事実は証拠と同じ機能——主張責任は及ばない)

1つめ、間接事実や補助事実は、証拠と同じ機能を営みます。主要事実を推し量ったり、証拠の信用性を判断したりするための材料である、という点で、証拠そのものと役割が変わりません。証拠をどう評価するかは、当事者の主張責任の対象にはなっていません。証拠と同じ機能のものにまで、主張責任を及ぼす理由がないのです。

図：理由②の板(自由心証主義・247条——裁判官の判断を窮屈にしない)

2つめの理由が、まさにその窮屈さに関わります。裁判所には、自由な心証で事実を認定する権限が認められています。

条文民事訴訟法247条

民事訴訟法第247条(自由心証主義) 裁判所は、判決をするに当たり、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果をしん酌して、自由な心証により、事実についての主張を真実と認めるべきか否かを判断する。

この条文が定めるのは、裁判所が口頭弁論の全趣旨と証拠調べの結果を、自分の自由な判断でしん酌してよい、ということです。もし間接事実にまで主張が要るとすると、当事者が主張していない間接事実は、証拠から明らかでも推認の材料に使えなくなります。これでは、裁判官に不自然で窮屈な事実認定を強いることになってしまいます。この247条が保障する自由な心証を守るためにも、間接事実・補助事実にまで主張責任を及ぼすべきではない、ということです。

図：理由③の板(過大な負担の回避)

3つめの理由は、単純です。もし全部の事実に主張責任を認めるとすると、当事者に過大な負担を強いることになります。訴訟のたびに、ありとあらゆる周辺事情まで漏らさず主張しなければならないとしたら、当事者はとても対応しきれません。いま見た3つの理由から、弁論主義が及ぶ範囲は、権利関係そのものを決める主要事実にだけ、主張がいる、という結論が導かれます。

図：反対説の板(民事訴訟規則53条1項を根拠に間接事実も含め全部を対象とする見解)

ただし、これに反対する見解もあります。訴状には、重要な間接事実についても、任意ではありますが記載を求める規定があります。民事訴訟規則53条1項です。この規則を根拠に、間接事実も含めて全部を弁論主義の対象とすべきだ、という見解もあります。重要な間接事実まで訴状に書かせるのは、それが当事者の主張として法廷に現れていることを前提にしているからだ、という読み方です。ただ、今日はここまでの理由から、主要事実に限るという立場で進めます。

自白との関係——どこまで効くのか

図：自白の効力の上書き板

審判排除効、証明不要効、不可撤回効でした。審判排除効は、裁判所を拘束して、その事実と違う認定を禁じるもの。証明不要効は、179条どおり、その事実の証明が要らなくなるもの。不可撤回効は、一度した自白を原則として撤回できなくするものでした。答えを考えながら聞いてください。自白の効力も、実は今日の同じ線で切れます。主要事実について自白が成立すれば、3つの効力すべてが働きます。しかし、間接事実や補助事実について、当事者双方の陳述が一致していても、この3つの効力は及びません。

判例最判昭和41・9・22 民集20巻7号1392頁〈百選54〉

最高裁判決(間接事実の自白の拘束力が争われた事件) しかし、被上告人らの前記抗弁における主要事実は「債権の譲渡」であつて、前記自白にかかる「本件建物の売買」は、右主要事実認定の資料となりうべき、いわゆる間接事実にすぎない。かかる間接事実についての自白は、裁判所を拘束しないのはもちろん、自白した当事者を拘束するものでもないと解するのが相当である。

この事件で、主要事実は債権を譲り渡したことでした。自白されたのは、建物の売買という、その手がかりになる間接事実です。判決は、裁判所だけでなく、自白した当事者も縛らない、とまで言っています。だから、この事件では、自白の取消しを認めなかった原審の判断が破棄されました。

同じことは、補助事実についても言えます。

判例最判昭和52・4・15 民集31巻3号371頁

最高裁判決(文書の成立の真正についての自白の拘束力が争われた事件) 論旨は、所論の各書証の成立の真正についての被上告人の自白が裁判所を拘束するとの前提に立つて、右自白の撤回を許した原審の措置を非難するが、書証の成立の真正についての自白は裁判所を拘束するものではないと解するのが相当であるから、論旨は、右前提を欠き……

この事件で問題になったのは、ある文書が本人によって作られたものかどうか、という補助事実でした。当事者双方が争わないと言っていても、裁判所は別の心証を持てば、その心証に従って判断できます。実は、2つの判決が述べているのは、拘束しない、という結論までです。なぜ拘束しないのかは、判決には書かれていません。その理由を説明するのが、通説の考え方です。ここが今日の1つ目の山です。通説の説明では、理由は1つです。「重要でないから」ではありません。間接事実にも補助事実にも、証拠と同じ機能があります。そこに拘束力を認めてしまうと、247条が保障する自由心証主義を制限することになってしまう。この1つの説明で、2つの判例の結論がどちらも説明できるのです。

理由が1本つながっていることを、ぜひ覚えておいてください。

訂正（2026-10-01） 動画では、この2つの判例について「理由は同じ」「間接事実にも補助事実にも証拠と同じ機能があり、拘束力を認めると247条の自由心証主義を制限するから」と、判決の理由として説明していました。しかし、2つの判決の全文には、こうした理由を述べた文はありません。判決が述べているのは「拘束しない」という結論までで、上の理由は通説による説明です。また、動画の最判昭和41・9・22のカードは「裁判所は拘束されない」とだけ書いていましたが、判決は「自白した当事者も拘束しない」とまで述べています。上の2枚のカードは判決の原文に差し替えています。

権利自白——事実の自白とは別物

図：権利自白と裁判上の自白の対比板

もう1つ、この線引きが効いてくる場面があります。権利自白です。権利自白は、事実についての自白ではありません。請求の当否を左右する前提となる、権利や法律関係の存否についての陳述です。例えば、ある土地をめぐる争いで、所有権がどう移ってきたかという経緯は争わず、「その土地はXさんの所有だった」と認める場合です。これが権利自白です。

判例最判昭和30・7・5 民集9巻9号985頁〈百選55〉

最高裁判決(権利関係の承認が自白にあたるかが争われた事件) 先決的な権利関係について、相手方の陳述と一致する陳述がされても、それは法律上の意見の陳述であって、事実の自白と同じに扱うことはできない。したがって、その陳述が後に変わったとしても、自白の撤回に関する法理をそのまま適用することは許されないとされた。

権利自白が裁判上の自白と真逆に見える——ここが今日の2つ目の山です。前回、裁判上の自白には不可撤回効があると学びました。原則として、撤回できないのでしたね。ところが権利自白は、原則いつでも撤回できます。なぜ、真逆になるんですか。権利自白は、そもそも主要事実についての自白ではないからです。今日の線引きに戻ってください。弁論主義や自白の効力が及ぶのは、主要事実そのものについての陳述に限られます。権利自白は、法律関係の存否という、事実そのものとは異なる次元の陳述です。だから、不可撤回効という強い拘束力を、最初から受けません。

裁判所は、権利自白があっても、必要なら自分で事実認定をやり直せます。だからこそ、当事者もいつでも撤回できるのです。

規範的要件と評価根拠事実

図：規範的要件と評価根拠事実の対比板

• 過失そのもの=抽象的な法的評価・そのままでは主要事実にならない
• 評価根拠事実=それを根拠づける具体的事実・こちらが主要事実になる

ここで、冒頭のXさんの事案に戻ります。実体法には、「過失」や「正当事由」のように、抽象的な概念をそのまま法律要件にしている条文があります。具体的な事実に、法的な評価を下して初めて内容が定まる、こうした要件を、規範的要件と呼びます。ここで、少し考えてみてください。もし「過失」という言葉そのものを主要事実として扱ってよいとしたら、何が困るでしょうか。「過失があった」とだけ言われても何に反論すればよいか分からない——そこが問題です。規範的要件を、そのまま主要事実として扱ってしまうと、内容が漠然としたままになります。相手方にとっては、具体的に何を争えばよいのか分からず、不意打ちになってしまうのです。

⭐ 論文で書く規範：【論文で書く規範】規範的要件における主要事実の特定 規範的要件は、それ自体が具体的事実に対する法的評価であるから、これを主要事実そのものとして扱うと、主張の内容が漠然とし、相手方にとって不意打ちとなる。そこで、規範的要件については、その評価を根拠づける具体的事実、すなわち評価根拠事実が主要事実になると解する。 （通説の定式（規範的要件論））

ここは、論文で論点になりうるところです。「過失」という評価そのものではなく、その評価を根拠づける具体的な事実、評価根拠事実のほうを、主要事実として扱います。これで、冒頭のXさんの事案に、はっきり答えが出せます。Xさんが過失の中身として主張したのは、「仕入れた鶏肉の加熱が不十分だった」という事実でした。これは評価根拠事実です。一方、裁判所が証拠調べから気づいた「冷蔵庫が故障したまま放置されていた」という保管の不備は、誰も主張していません。そして、評価根拠事実は主要事実そのものです。今日ずっと見てきたとおり、主要事実には弁論主義が及びます。主張されていない主要事実を、裁判所が判決の基礎にすることはできません。

裁判所は、この保管の不備を、過失の中身として認定することはできません。誰も主張していない主要事実だからです。

一般条項

図：一般条項の設例の関係図

もう1つ、似た構造の場面があります。公序良俗や権利濫用、信義則のような一般条項です。例えば、賃貸借契約の更新料の定めが、著しく高額だったとします。借りている側のXさんが、この定めは公序良俗に反して無効だ、と主張する場面を考えてみます。ただ、規範的要件の場面と、まったく同じには扱われません。

判例最判昭和36・4・27 民集15巻4号901頁〈百選47〉

最高裁判決(公序良俗違反の主張の要否が争われた事件) 当事者が民法90条による無効の主張を特にしていなくても、同条違反にあたる具体的な事実の陳述さえあれば、裁判所はその有効無効を判断できるとされた。

図：一般条項の非対称板

• 法の適用そのものの主張=不要
• それを基礎づける具体的事実=必要

一般条項には、高度の公益性が含まれています。だから、法律の適用そのものを、当事者が主張しなければならないとまでは考えられていません。公序良俗や信義則は、社会全体の秩序を守るための規定です。その規定を当てはめるかどうかまで当事者の主張に委ねてしまうと、当事者が言い出さない限り秩序違反が放置されることになるため、法の適用そのものは裁判所が主体的に判断してよいと考えられています。しかし、相手方が防御できるようにするためには、それを基礎づける具体的な事実だけは、当事者の主張に現れている必要があります。ただし、それは無条件ではありません。更新料の金額が、Xさんの年収に対してどれほどの割合になるか、といった具体的な事実は、当事者の主張の中に出ていなければなりません。

法の適用の主張は要らないが、それを支える事実の主張は要る——そこが、今日の3つ目の山です。両方要らない、でも、両方要る、でもありません。法の適用そのものの主張は不要、それを基礎づける具体的な事実は必要、という非対称な扱いです。

⭐ 論文で書く規範：【論文で書く規範】一般条項と主張の要否 一般条項の適用については、その法的評価そのものを当事者が主張する必要はない。もっとも、相手方の防御の機会を確保するため、評価を基礎づける具体的事実は、当事者の主張に現れていなければならない。 （最判昭和36・4・27を踏まえた通説の定式）

ここも、論文で論点になりうるところです。規範的要件の場面では、評価根拠事実そのものが主要事実になりました。一般条項の場面でも、法の適用を基礎づける具体的な事実こそが、実質的に判決を左右する事実として扱われている、という点は共通しています。この基礎づける具体的な事実も、評価根拠事実と同じく、弁論主義が及ぶ主要事実そのものです。

今日の地図（保存版）

図：今日のまとめの板

• ①事実の3分類
• ②弁論主義は主要事実に限る
• ③自白の拘束力も同じ線
• ④権利自白は別物
• ⑤評価根拠事実が主要事実
• ⑥一般条項は非対称
• ⑦3分類の線=弁論主義が及ぶ範囲の線

最後に、今日見てきた線を1本に束ねます。事実は、主要事実、間接事実、補助事実の3つに分かれます。弁論主義が及ぶのは、このうち主要事実だけです。証拠と同じ機能、自由心証主義、過大な負担という3つの理由からでした。自白の拘束力も、同じ線で切れます。間接事実や補助事実の自白は、自由心証主義を制約してしまうから拘束力を持ちません。権利自白は、そもそもこの主要事実の自白とは別物なので、いつでも撤回できます。そして、「過失」のような規範的要件では、評価そのものではなく評価根拠事実が主要事実になる。一般条項では、法の適用は不要でも、基礎づける事実は必要になる。

裁判所は、誰も主張していない保管の不備を、過失の中身として認定できません。3分類の中でも、それが主要事実だからです。3つに分かれた事実が、そのまま「弁論主義が及ぶかどうか」の線引きになっているんですね。ただ、ここで新しい疑問が浮かびます。もしXさんの弁護士が、保管の不備という評価根拠事実に、法廷で一度も気づかないまま、審理が進んでしまったらどうなるでしょうか。弁論主義を機械的に当てはめれば、主張していない以上、その事実は使えません。しかし、それでは、本人だけで訴訟を進めている当事者が、言うべきことを言えないまま負けてしまう場面も出てきます。そのとき、裁判所は黙って判決を書くだけなのでしょうか。

この問いは、次に持ち越します。

第2章 訴訟の審理 ㊷／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

裁判長は黙って判決を書くのか

図：冒頭事案の関係図

前回の最後に、こういう問いを残しました。本人だけで訴訟を進めている当事者が、言うべきことを言えないまま負けてしまう場面がある。そのとき裁判所は、黙って判決を書くだけなのか。今日は、その答えから入ります。今日の事案は、前回とは別のものです。Xさんは、弁護士を立てずに、自分1人で訴訟を進めていました。相手は、美容室を営むYさんです。Xさんは訴状に、こう書きました。商品を売った代金を払ってほしい。Xさんは、売買契約のつもりでした。ところが、証拠調べが進むと、別の事実が見えてきます。Xさんが実際にしたのは、Yさんの店舗に材料を持ち込み、カウンターと棚を作り付ける仕事でした。

法律構成としては、売買より請負に近い実態です。Xさんは、その違いに気づいているんですか。気づいていません。Xさんは法律の素人で、売買と請負の区別そのものを知りません。このまま審理が進めば、売買契約の成立は認められず、請求棄却の判決になりかねません。実際には工事の代金をもらう権利がありそうなのに、負けてしまう、ということですか。そうなりかねません。さて、ここで今日の問いです。裁判長は、このまま売買として審理し、請求棄却の判決を書くべきでしょうか。それとも「これは請負ではありませんか」と指摘すべきでしょうか。

黙って判決を書くべきか、口を出すべきか、その迷いこそ、今日のテーマです。結論は、この先で2段階に分けて出します。

なぜ裁判所が問いを発してよいのか——釈明権の根拠

図：根拠の板

• 弁論主義を機械的に運用すると当事者の能力・知識の差がそのまま訴訟上の地位の不平等になる
• 裁判所が訴訟指揮権を行使し問いを発し立証を促すことで両当事者の実質的な平等を図る

前回と前々回で、弁論主義という役割分担を見ました。ここで、少し考えてみてください。この役割分担を、機械的にそのまま回すと、何が起きるでしょうか。うーん。法律に詳しい当事者と、Xさんのように詳しくない当事者とで、差が出てしまいそうです。法律に詳しい当事者とそうでない当事者とで差が出てしまうことが問題です。弁論主義を機械的に運用すると、当事者の能力や知識の差が、そのまま訴訟上の地位の不平等に直結してしまいます。これでは、公平な裁判や、適切な攻撃防御による適正な裁判の実現が難しくなります。そこで裁判所は、訴訟指揮権を行使します。口頭弁論の進め方そのものを仕切る権限のことです。訴訟関係を明瞭にするため、事実上・法律上の事項について問いを発し、立証を促す。これが釈明です。こうして問いを挟むことで、法律の知識に差があっても、当事者どうしが同じ土俵で争えるようになります。

ここで、この根拠を示した先例を見ておきます。

判例最判昭和45年6月11日民集24巻6号516頁〈百選52〉

最高裁判決(原告の法律構成の誤りが争われた事件) 原告が主張した事実と、証拠から認められる事実とが食い違っていた事件である。別の法律構成であれば請求が認められ紛争が抜本的に解決できるうえ、原告が食い違いに気づかなかったのが明白な誤解や不注意によるものと見えるときは、裁判所は釈明権を行使して原告の求めるところを確かめることができるとされた。

主張と証拠が食い違っていても、それが原告の明白な誤解や不注意によるものと見えるときには、裁判所が釈明で確かめてよい、という先例です。この考え方が、条文の形でどう書かれているかを、次に見ます。

149条という1つの条文に収まる3つの現れ方

図：期日外釈明と通知の板

今見た根拠を定めているのが、149条です。まず全文を見てください。

条文民事訴訟法149条

民事訴訟法第149条(釈明権等) 1項 裁判長は、口頭弁論の期日又は期日外において、訴訟関係を明瞭にするため、事実上及び法律上の事項に関し、当事者に対して問いを発し、又は立証を促すことができる。 2項 陪席裁判官は、裁判長に告げて、前項に規定する処置をすることができる。 3項 当事者は、口頭弁論の期日又は期日外において、裁判長に対して必要な発問を求めることができる。 4項 裁判長又は陪席裁判官が、口頭弁論の期日外において、攻撃又は防御の方法に重要な変更を生じ得る事項について第一項又は第二項の規定による処置をしたときは、その内容を相手方に通知しなければならない。

実は、釈明の現れ方は全部、この1つの条文の中に収まっています。1項が土台です。裁判長は、口頭弁論の期日でも、期日外でも、当事者に問いを発し、立証を促すことができます。期日での釈明と、期日外釈明、この2つがここに入っています。2項は、陪席裁判官も同じ処置ができるという規定です。3項が、求問権です。当事者は、裁判長に対して必要な発問を求めることができます。それって、当事者が自分で釈明できる、ということですか。そこが、多くの人がつまずくところです。違います。求問権は、当事者が相手方に直接問いを発する権利ではありません。当事者が、裁判所に対して「釈明権を行使してください」と求める権利です。

釈明権の主体は、あくまで裁判所です。4項が、通知です。期日外で釈明が行われ、それが攻撃防御の方法に重要な変更を生じさせうる事項だったときは——その内容を、相手方に通知しなければなりません。少し考えてみてください。期日外で、裁判長と一方の当事者だけがやり取りして、手続がそのまま進んだとします。何を問われ、どう答えたのか分からないまま防御することになれば、それこそ不意打ちです。だからこそ、重要な事項については、相手方に知る利益が認められ、通知が義務づけられています。

釈明権と釈明処分は別条文

図：釈明権と釈明処分の対比板

• 釈明権149条=当事者に問いを発し立証を促す・当事者への働きかけ
• 釈明処分151条=裁判所自身がする処分・当事者本人の出頭命令や文書提出命令など

釈明処分という似た名前のものとの区別が、この論点でいちばん混同しやすいところです。釈明権と釈明処分は、条文番号からして別物です。釈明権は、今見た149条。裁判所が当事者に働きかけて、問いを発し、立証を促します。釈明処分は、151条です。訴訟関係を明瞭にするため、裁判所自身が処分をします。当事者本人や法定代理人に出頭を命じたり、文書などの提出を命じたり、検証や鑑定を嘱託したりします。それぞれの号の細かい中身は、また別の回で扱います。今日は、条文番号と、向かう先の違いだけ押さえてください。ついでに、もう1つだけ名前を出しておきます。当事者が、裁判長の訴訟指揮に不服があるときは、150条にもとづいて異議を述べることができます。

今日は、149条と151条が別物だということだけ、区別できれば十分です。この段階で、冒頭のXさんの事案に戻ってみます。裁判長が「これは請負ではありませんか」と問いを発するとすれば、それは149条の釈明権の話です。この区別を頭に入れたうえで、次に進みます。

権限なのになぜ義務でもあるのか——釈明義務

図：弁論主義の穴の板

• 弁論主義の第1テーゼ=主張されない事実は判決の基礎にできない
• 言い落とした側は黙って負ける
• 釈明はこの穴を補完する

ここで、弁論主義を学んだ回のことを、もう一度思い出してほしいんです。弁論主義の回で立てた第1テーゼを、思い出せますか？当事者が主張していない事実を、裁判所は判決の基礎にできない、というものでしたね。では、当事者がそれに気づかず言い落としたとき、誰がそれに気づくべきでしょうか。弁論主義を貫いて裁判所が何も気づかなくてよいとすると、知識の乏しい当事者が、気づかず言い落としたまま、黙って負けることになります。149条1項をもう一度読んでください。問いを発し、立証を促すことができる、という書きぶりです。

条文の文言だけを見れば、権限にすぎません。ところが、通説・判例は、これを権限であると同時に義務でもあると解しています。理由は、弁論主義という制度そのものが抱える欠点にあります。何もかも当事者に委ねてしまうと、本当は言うべきだった事実や、出すべきだった証拠が、裁判所に届かないまま終わってしまうことがあります。釈明は、この弁論主義の欠点を補完する機能を営んでいます。釈明権を使わなかったことが違法とされた先例を見ておきます。

判例最判昭和39年6月26日民集18巻5号954頁〈百選53〉

最高裁判決(釈明権の不行使が争われた事件) ……従来の証拠のほかに、さらに新たな証拠を必要とする場合には、これについて全く証拠方法のないことが明らかであるときを除き、裁判所は当該当事者にこれについての証拠方法の提出を促すことを要するものと解するのが相当である。……原審がこのような措置に出ることなく、漫然証拠がないとして被控訴人の前記請求を排斥したのは、釈明権の行使を怠り、審理不尽の違法を犯したものというのほかなく、原判決中上告人の損害賠償の請求を棄却した部分は破棄を免れない。

自分の土地の木を不法に切られたとして、損害賠償を求めた事件です。原審は、問題の土地の一部だけが原告のものだと認めたうえで、その部分で切られた木の数量や価格について証拠が無い、として請求を退けました。最高裁は、こういうとき裁判所は、当事者に証拠を出すよう促さなければならない、と述べました。促さないまま、証拠が無いとして退けたのは、釈明権の行使を怠った違法だ、としたのです。判決に「義務」という言葉は出てきませんが、使わなければ違法になるのですから、義務でもある、ということです。

訂正（2026-10-11） 動画のこのカードは、判決の言葉ではなく「釈明権は…行使しなければならない義務でもあるとされた」という要約を載せていました。判決の全文に「義務」という言葉はありません。判決が述べているのは、裁判所は当事者に証拠方法の提出を促すことを要する、促さずに請求を退けたのは「釈明権の行使を怠り、審理不尽の違法を犯したもの」だ、という内容です（使わなければ違法になる、という意味で義務でもあると理解されています）。上のカードは判決の原文に差し替えています。

ここまでで、釈明が「なぜあるのか」「なぜ義務なのか」の土台ができました。

消極的釈明と積極的釈明

図：消極積極対比板

• 消極的釈明=すでに出ている申立て・主張の不明瞭・矛盾・欠缺・不用意を補う補充的な釈明
• 限界は無い
• 積極的釈明=不当・不適当な申立てや必要な主張の欠落を示唆・指摘する是正的な釈明
• 利益衡量が必要

ここからが、今日の本体です。釈明は、義務だとしても、際限なく行ってよいわけではありません。ここに明確な一線を引くのは難しく、ケース・バイ・ケースだとされています。それでも、一定の合理的な基準として、釈明は2つに分けられます。消極的釈明と、積極的釈明です。消極的釈明は、当事者がすでに事案に必要な申立てや主張を出してはいるものの、そこに不明瞭・矛盾・欠缺・不用意がある場合に、それを補う補充的な釈明です。積極的釈明は、申立てや主張が不当・不適当な場合、または当事者が必要な申立てや主張をしていない場合に、裁判所が積極的に示唆・指摘してさせる、是正的な釈明です。

決定的に違うのは、限界の有無です。消極的釈明は、本来当事者が行うべきことが、すでに予定されている釈明です。だから、行使の限界はありません。一方、積極的釈明は、当事者がまだ言っていない主張を、裁判所が新たに持ち出す行為です。だからこそ、当事者の公平を損なうおそれがあり、一定の利益衡量が必要になります。境界を、具体的な2つの場面で見てみましょう。

図：境界ペアの板

• 消極的=訴状の請求の趣旨の請求金額と請求原因の計算根拠が食い違っている
• 積極的=原告が一度も主張していない別の法律構成を裁判所が持ち出す

同じ訴訟の中でも、消極と積極が分かれる2つの場面を並べてみます。具体的に、こういう場面を考えてください。原告の訴状で、請求の趣旨に書かれた請求金額と、請求原因の中の計算根拠とが、食い違っていたとします。これはどちらに当たると思いますか。原告は、金額と根拠、どちらも一応書いてはいるわけですよね。それなら、もう出ている話の不整合を正すだけ、という感じがします。すでに出ている申立てと主張の中の矛盾を正すだけですから、これは消極的釈明にあたります。では、次の場面です。原告が一度も主張していない、まったく別の法律構成を、裁判所が持ち出すとしたらどうでしょうか。

それは、Xさんの事案そのものですね。売買だと主張しているのに、請負ではないかと指摘する場面です。原告がまったく触れていなかった法律構成を、新たに持ち出すのですから、これは積極的釈明にあたります。ここで、いったん立ち止まってみます。少し考えてみてください。冒頭のXさんの事案、これは消極的釈明で足りるでしょうか、それとも積極的釈明が必要でしょうか？Xさんは、売買としか主張していなくて、請負という言葉は一度も出していません。そうなると、まだ無い話を新しく足すことになります。Xさんの事案は、積極的釈明の場面にあたります。

では、その利益衡量を、どう行うのかを、次に見ていきます。

釈明義務違反はどう争うのか

図：審理不尽の板

• 釈明すべき場面で釈明せずに判決を書くと審理を尽くしていない違法があり上告理由になる
• 消極的釈明の懈怠=当然に法令違反
• 積極的釈明の懈怠=3要素で判断

釈明権を行使すべきだったのに、裁判所がそれを怠ったとします。そのまま判決を書いてしまうと、その判決には審理を尽くしていないという違法があるとされ、上告の理由になります。ここでも、いま見た消極と積極の区別が効いてきます。消極的釈明の懈怠は、判決の土台となる事実に食い違いやはっきりしない点があるのに、それを見過ごしたまま判決を下したことをいいます。これは、法令違反として、そのまま上告理由になります。積極的釈明の懈怠については、当事者の力量や事件の複雑さといった個別の事情に左右されるため、一律の基準を引きにくいとされています。そこで、次の3つの検討要素を使って判断します。

⭐ 論文で書く規範：積極的釈明の懈怠を判断する3つの検討要素 ①その法律構成のままでは、判決の結論が覆ってしまうほどの不備があるか ②釈明をしなければ、当事者が自分の力だけで気づき、正しく主張立証できると言えるか ③釈明することで、相手方に不公平が生じたり、手続が大きく遅れたりしないか （積極的釈明の懈怠と上告理由に関する判断枠組み）

1つめが、判決における勝敗転換の蓋然性です。法的構成に不備があり、それを正せば結論が変わりうるかどうかを見ます。2つめは、当事者に独力での是正を期待できるかどうかです。放っておいても自分で気づけそうな相手なら、裁判所が手を出す必要は薄くなります。3つめは、口を出すことで相手方が割を食わないか、手続が大きく遅れないかどうかです。助けた分だけ相手が不利になるなら、釈明は慎重になります。具体的に、Xさんの事案に1つずつ当てはめてみます。

図：3要素をXの事案に当てはめる板

• ①勝敗転換の蓋然性=請負構成への組み替えで請求が認容されうる
• ②期待可能性=本人訴訟で法律の素人=独力での是正は期待しにくい
• ③不公平・遅滞=Yに格別の不利益や遅滞は生じない

まず1つ目です。Xさんの主張は売買でしたが、実態は請負に見えます。法律構成としての不備は明白で、請負に組み替えれば請求が認容される可能性が十分にあります。次に2つ目です。Xさんは本人訴訟で、法律の素人です。自分の力だけで、売買から請負へ構成を切り替えることは、期待しにくい状況です。最後に3つ目です。裁判長が請負ではないかと指摘したとしても、Yさんに格別の不利益や、著しい手続の遅れが生じるわけではありません。3つの検討要素がそろって釈明をすべき方向を示していますから、Xさんの事案では、裁判長が積極的釈明を行うべきだった、という結論が出せます。

裁判長は、黙って請求棄却の判決を書くのではなく、請負ではないかと指摘すべき場面だった、ということになります。

図：3要素の別の使い道の板(過失相殺の主張が無い場面にも同じ3要素を当てはめられる)

この3要素は、別の場面でも同じように働きます。たとえば、次のような場面です。交通事故の損害賠償請求で、被害者側が信号無視をしていたとうかがえる証拠が出ているのに、被告側がその過失相殺の主張を一度もしていない、という場面を考えてください。過失相殺が認められれば賠償額が変わる見込みがあり、被告本人には自分で気づいて主張することが期待しにくく、釈明しても原告側に著しい不利益は生じにくい。同じ3つの物差しが、そのまま使えます。ここは深追いせず、次に進みます。

法的観点指摘義務

図：法的観点指摘義務の板

• 弁論主義の対象は事実の主張と証拠の申出
• 法規の適用・解釈は裁判所の責務
• 当事者の法律構成と異なる構成で判断すると不意打ちが生じる

ここまでの話は、すべて「事実」をめぐる釈明でした。ここで、もう1段別の議論を見ます。弁論主義がおよぶのは、事実の主張と証拠の申出です。一方、法規をどう適用し、どう解釈するかは、裁判所の責務です。当事者が「これは売買です」と法律構成を主張しても、それは裁判所の参考にされるにすぎません。ここで、1つ問題が生じます。当事者がある法律構成を前提に事実を主張しているのに、裁判所が同じ事実関係から、まったく別の法律構成で法的な判断を下すとします。これが不意打ちです。そこで、裁判所には、異なる法的観点を指摘して、当事者の攻撃防御の機会を充実させる義務があるのではないか、という議論があります。

近時、釈明義務の一態様として論じられている議論です。ここで、手がかりになる裁判例を見ておきます。

判例最判平成22年10月14日判時2098号55頁

最高裁判決(法的構成の変更が争われた事件) ……信義則違反の点についての判断をするのであれば，原審としては，適切に釈明権を行使して，被上告人に信義則違反の点について主張するか否かを明らかにするよう促すとともに，上告人に十分な反論及び反証の機会を与えた上で判断をすべきものである。……釈明権の行使を怠った違法があるといわざるを得ず，原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。

これは、法的観点指摘義務を、はっきり認めた判例なんですか。そこが、いちばん注意してほしいところです。断定はできません。この事件は、当事者の誰も主張していなかった信義則違反という構成を原審が採用し、最高裁が、釈明権の行使を怠った違法があるとして破棄し、差し戻したものです。判決は、釈明義務や法的観点指摘義務という言葉は使っていません。この判断について、最高裁が法的観点指摘義務を示唆したとする評価が多くなされています。ここは、まだ議論の途上にあると理解してください。この議論を、Xさんの事案に当ててみます。1段階目では、積極的釈明の3要素をXさんの事案に当てはめました。ですが、よく考えると、この場面はそもそも「事実が足りない」という話ではありません。

訂正（2026-10-11） 動画のこのカードとセリフは、最高裁が「釈明義務違反の違法がある」としたと説明していました。判決の言葉は「釈明権の行使を怠った違法がある」で、判決の全文に「釈明義務」「法的観点指摘義務」という言葉はありません。上のカードは判決の原文に差し替えています。

足りていないのは事実ではなく、それをどう法律構成するかという部分です。売買として構成するか、請負として構成するか。これは、まさに法律構成の問題です。だからこそ、Xさんの事案は、法的観点指摘義務の議論が正面から当たる典型的な場面だといえます。裁判長が請負という法律構成を指摘するべき場面だったのは、単に釈明義務があるからというだけでなく、それが法律構成そのものをめぐる不意打ち防止の問題だったからです。ただし、この議論はまだ確立した判例法理ではありません。「指摘しなければならない」と言い切るのではなく、そうした議論が問題になる典型例だ、という水準で理解してください。

今日の地図（保存版）

図：今日のまとめの板

• ①釈明権の根拠=実質的平等
• ②149条1つに3つの現れ方
• ③釈明権と釈明処分は別条文
• ④釈明は権限であり義務でもある
• ⑤消極的釈明は限界なし積極的釈明は利益衡量
• ⑥懈怠は消極=当然の上告理由・積極=3要素
• ⑦法的観点指摘義務は示唆の水準

最後に、前回・前々回と今日を、1枚に束ね直します。弁論主義は、資料を出すのは当事者だという役割分担でした。しかし、それを機械的に回すと、知識や能力の差がそのまま不平等になります。当事者が言い落としたときに、手続を動かすのが裁判所です。149条という1つの条文の中に、期日の釈明、期日外釈明、求問権、通知という4つの現れ方がありました。釈明は権限であると同時に義務でもあり、消極的釈明には限界が無く、積極的釈明には利益衡量が要りました。懈怠を争う場面でも、消極なら当然に上告理由になり、積極なら3つの検討要素で判断されました。そして、事実ではなく法律構成そのものが問題になる場面では、法的観点指摘義務という、まだ議論の途上にある考え方がありました。

Xさんの事案は、両方の意味で、裁判長が動くべき場面だったんですね。ここで、1つだけ自分に問いを出してみてください。相手の主張が不明瞭なまま放置されて判決が出た場合と、当事者が一度も触れていない主張を裁判所が示唆する場合。釈明を怠ったことが上告理由になるかどうかで、扱いが違うのはどちらでしょうか？前者は消極的釈明で、怠れば当然に法令違反。後者は積極的釈明で、3つの検討要素を当てて判断する、ですね。この2つが口をついて出てくるなら、今日の中心は入っています。釈明とは、結局のところ、裁判所が持つ訴訟指揮権の一場面でした。

訴訟指揮権というと、口頭弁論の進め方そのものを仕切る権限のことです。では、その訴訟指揮権全体は、どんな姿をしているのでしょうか。そして、当事者の側が行う訴訟行為には、どんなルールがあるのでしょうか。この問いは、次に持ち越します。

第2章 訴訟の審理 ㊸／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

「もらったものだ」は否認か抗弁か

図：冒頭事案の関係図

前回、裁判所が釈明で当事者の言い忘れを補う、という話をしました。そのさらに前では、事実と証拠を出すのは当事者だ、という役割分担を見ました。今日は、その「出す」という行為そのものを見ます。当事者は、条文の上でどう手を動かしているのか。今日の事案です。XさんがYさんに1000万円を貸した、期限が過ぎても返ってこない、そう言ってYさんを訴えました。ところが、Yさんはこう言います。あれは借りたお金じゃない、もらったものだ。ここで、今日いちばん最初の問いです。Yさんのこの言い分は、否認でしょうか、それとも抗弁でしょうか。

否認か抗弁か、その答えは、この先ではっきり出します。まずは、そこへたどり着くための土台から見ていきましょう。

訴訟行為とは何か・3段階の絵

図：3段階の板

• 訴訟行為=手続を先へ進める当事者・裁判所の行為
• 口頭弁論の中心は申立て・主張・立証の3段階
• 主張と立証をまとめて攻撃防御方法と呼ぶ

訴訟行為とは、手続を一歩ずつ先へ進めていく、当事者と裁判所の行為のことです。もう少し絞ると、訴訟法上の効果を発生させる行為、という言い方もできます。訴訟の入り口を見た回で、口頭弁論の中心は3段階だと言いました。覚えていますか。申立て、主張、立証、という3階建ての絵でしたね。今日は、この3階建てに、条文の言葉を重ねていきます。まず、申立てが1階です。そして、主張と立証が2階と3階にあたります。主張と立証は、まとめて攻撃防御方法と呼びます。原告が攻めるための主張・立証、被告が防ぐための主張・立証、その両方をまとめた呼び名です。

ここから、この3階を1つずつ、条文で固めていきます。

①申立て——条件を付けられないのはなぜか

図：申立ての板

• 本案の申立て=訴えをもって終局判決を求める申立て・原告なら請求の趣旨・被告なら請求棄却を求める
• 訴訟上の申立て=期日指定・移送など手続上の付随的事項を求める申立て

申立てとは、裁判所に対して、裁判などの一定の行為を求める当事者の行為です。申立てには2つの種類があります。1つは、本案の申立てです。訴えそのものによって、終局判決を求める申立てのことです。原告なら、請求の趣旨がこれにあたります。被告なら、請求棄却を求める、という形で出てきます。もう1つが、訴訟上の申立てです。手続の進め方に関する、付随的で派生的な事項について求める申立てです。期日を決め直してほしい、という期日指定の申立てや、別の裁判所へ移してほしい、という移送の申立てなどです。本案の申立ては勝ち負けそのもの、訴訟上の申立ては手続の進め方、という違いです。では、この申立てを、一度出したあとに撤回できるでしょうか。

原則としてはそのとおり、自由です。ただし、相手方がすでに応訴の準備を進めている段階になると、相手方の同意なしには撤回できなくなる場面があります。なぜですか。相手方が、すでに防御のための準備をしているのに、一方的に申立てを撤回されてしまうと、その努力が無駄になってしまうからです。相手方の地位を保護するためです。ここで、もう1つ大事な原則を確認します。訴訟行為には、原則として条件や期限を付けることができません。少し考えてみてください。条件付きの申立てを許すとどうなるでしょうか。手続が進んだあとで条件が満たされていなかったとなれば、それまで積み重ねてきた審理や、相手方の対応が、すべて無駄になってしまいます。これでは、手続の安定が害されます。だからこそ、訴訟行為には条件や期限を付けられないのが原則です。

この言葉は、今日この先も、何度か形を変えて出てきます。

②主張——法律に関する主張と事実に関する主張

図：主張2分類の板

• 法律に関する主張=法規の存否・内容・解釈・適用についての主張・裁判所に一つの見方を示すだけで拘束力なし
• 事実に関する主張=要件事実に該当・関連する事実を裁判所に報告する行為

主張とは、当事者が裁判所に対して行う陳述のことです。これは2つに分かれます。1つが、法律に関する主張です。法規の存否や内容、解釈や適用について、当事者が述べるものです。もう1つが、事実に関する主張です。要件事実にあたる事実、あるいはそれに関連する事実を、当事者が裁判所に報告する行為です。この2つで、扱いに違いはあるんですか。大きく違います。法規の解釈や適用は、裁判所の職責です。だから、当事者がある法律構成を主張しても、それは裁判所に一つの見方を示すだけで終わります。裁判所を拘束しません。事実については、弁論主義のもとで当事者が出さなければ裁判所は使えませんでした。ですが、法律構成については、裁判所は当事者の言い分に縛られません。

裁判所が当事者の法律構成に縛られない一方で、まったく違う構成で不意打ち的に判断すると問題になる、という話でした。今日の整理で、その理由がはっきり見えたと思います。法律構成は裁判所の職責だからこそ、拘束されない。でも、拘束されないからこそ、不意打ちへの配慮が要る。この緊張関係が、あの議論の土台にあったわけです。

相手方はどう答えるか——対応の5類型

図：想起の板

ここからが、今日の本体です。一方の当事者が事実を主張したとき、相手方が取りうる態度は、全部で5つあります。その前に、少し思い出してほしいことがあります。以前、裁判上の自白について学びました。自白が成立すると、何が起きるか、覚えていますか？たしか、裁判所の事実認定の権限が排除されて、その事実がそのまま判決の土台になる、という話でした。証明する必要もなくなります。今日は、その自白を含めて、相手方の答え方を5つ並べて見ていきます。そして、この5つを分ける軸はただ1つです。その事実について、どちらが証明責任を負っているか、です。証明責任は入り口の回で見ました。事実が最後まで分からないとき、どちらに不利益を負わせるかを決めるルールです。

出発点は単純です。請求する側が、自分の請求を支える事実の証明責任を負います。今日の事案なら、貸したと言っているXさんが、契約が成立したという事実を負う。細かい分配の基準は、証明責任の回でまとめて扱います。分ける軸は、争い方の強弱ではなく証明責任です。そこを条文で確認します。まず、この条文を見てください。

条文民事訴訟法159条

民事訴訟法第159条(自白の擬制) 1項 当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなす。ただし、弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべきときは、この限りでない。 2項 相手方の主張した事実を知らない旨の陳述をした者は、その事実を争ったものと推定する。 3項 第一項の規定は、当事者が口頭弁論の期日に出頭しない場合について準用する。ただし、その当事者が公示送達による呼出しを受けたものであるときは、この限りでない。

1項が、何も言わずに争わなかった場合、2項が、知らないと陳述した場合です。この2つの効果の違いが、あとで効いてきます。3項は、期日に出頭しなかった場合への準用です。今日は名前だけ触れておきます。もう1つ、こちらも見てください。

条文民事訴訟法179条

民事訴訟法第179条(証明することを要しない事実) 裁判所において当事者が自白した事実及び顕著な事実は、証明することを要しない。

自白した事実は証明不要になる、という条文です。さきほど思い出してもらった、裁判上の自白の効果は、この条文がもとになっています。159条と179条、2つとも自白という言葉が出てきますが、同じものですか。そこが、今日いちばんの注意点です。違います。あとで、はっきり区別します。まずは、5つの型を1つずつ見ていきましょう。

図：5類型対比板

• 否認=相手方が証明責任を負う事実を否定する・証拠調べが必要になる
• 抗弁=自らが証明責任を負う別の事実を主張して争う
• 裁判上の自白=自己に不利益な事実を争わないと陳述する・証明不要179条
• 不知=知らないと陳述する・否認と推定される159条2項
• 沈黙=口頭弁論終結時まで明らかに争わない・擬制自白159条1項

1つめ、否認です。相手方が証明責任を負う事実を、そのまま否定することです。否定された以上、その事実は証拠調べにかけられることになります。否認の仕方にも決まりがあります。相手方の主張する事実を否認するときは、理由を述べなければなりません。理由付否認と呼ばれる規律です。ただ「違う」と言うだけでは足りません。これは答弁書の認否を見た回でも触れましたね。ただ否定するだけでは、どこが食い違うのかが分からず、争点を絞れないからです。2つめ、抗弁です。相手方の主張そのものは否定せず、自分が証明責任を負う、別の新しい事実を持ち出して争うことです。

3つめが、裁判上の自白です。相手方が主張する、自分に不利益な事実を、争わないと陳述することです。4つめが、不知です。相手方の主張する事実を、知らないと陳述することです。そして5つめが、沈黙です。相手方の主張に対して、何も対応しないことです。裁判上の自白と不知と沈黙の3つは、いずれも相手方が証明責任を負う事実について、どう答えるかという場面です。認めるなら自白、知らないと言うなら不知、何も言わないなら沈黙です。

図：不知と沈黙・2つの自白の弁別板

• 不知=知らないと答えてはいる→争ったものと推定・159条2項・反証で覆せる
• 沈黙=何も言っていない→擬制自白・159条1項・口頭弁論終結時まで争えば不成立
• 擬制自白=争わなかった消極的態度に法が効果を与える・撤回の問題にならない
• 裁判上の自白=積極的に認めた陳述・原則撤回できない

ここで、不知と沈黙の違いを、理由からきちんと見ておきます。不知は、知らないと答えてはいます。だからこそ、159条2項は、争ったものと推定するにとどめています。推定ですから、あとから反証すれば覆せます。一方、沈黙は、何も言っていません。何も言っていない以上、争ったことにはできません。だからこそ、口頭弁論終結時までに争わなければ、擬制自白が成立してしまいます。そして、ここでもう1つ、はっきりさせておきたいことがあります。159条の擬制自白と、179条の裁判上の自白は、別物です。擬制自白は、争わなかったという消極的な態度に対して、法が事実上の自白と同じ効果を与えるものです。裁判上の自白は、当事者が積極的に「そのとおりです」と認めた陳述です。どちらも、最終的には証明不要という179条の効果にたどり着く点は共通しています。でも、成立の仕方が違います。

裁判上の自白は、原則として撤回できません。一方、擬制自白は、口頭弁論終結時までに争えば、そもそも成立しないというだけの話です。撤回、という問題にはなりません。さて、ここで一度立ち止まります。冒頭で出した問い、覚えていますか。Yさんが「あれはもらったものだ」と言った場面です。今の5つの型を頭に入れたうえで、自分で考えてみてください。Yさんは、何を争っているでしょうか。

図：5分岐フロー板

• Xが1000万円を貸したとしてYに返還を求める/Yの言い分①あれはもらったものだ→否認
• ②借りたが返した→抗弁
• ③借りたのは間違いない→裁判上の自白
• ④先代のことで知らない→不知
• ⑤期日には出てきているが貸した点だけ何も言わない→沈黙

Yさんの言い分を、5通りに広げて並べてみます。まず1つめ、冒頭のとおり、あれはもらったものだ、という言い分です。Xさんが証明責任を負う「消費貸借契約が成立した」という事実そのものを、否定しています。これは、否認です。もらったものだ、は否認です。では、2つめの言い分を見てみましょう。借りたのは確かだが、もう返した、というものです。契約の成立は争わず、弁済という、Yさんが証明責任を負う別の事実を持ち出しています。これは、抗弁です。3つめです。1000万円を借りたのは間違いない、争いません、という言い分です。

自分に不利益な事実を、そのまま争わないと陳述しています。裁判上の自白です。証明不要になります。4つめです。それは先代、亡くなったお父さんの代の話で、自分は詳しい事情を知らない、という言い分です。159条2項により、争ったものと推定されます。5つめです。Yさんが期日には出てきているのに、貸したという点だけ何も言わない、という場合です。口頭弁論終結時までに争わなければ、159条1項により、自白したものとみなされます。何も言わないのに、いちばん重い効果が付くわけです。同じ1000万円の貸金請求でも、Yさんの答え方1つで、型がまったく変わります。5つの型は、暗記する一覧表ではなく、この事案のどこを争っているかを見抜くための物差しです。

主張の撤回と仮定的主張

図：撤回と仮定的主張の板

• 主張の撤回=原則自由・自白が成立した主張は原則撤回不可
• 撤回された主張事実も弁論の全趣旨として斟酌されうる
• 仮定的主張=本来の主張が認められない場合に備えて両立しない別の事実を主張すること

ここで、主張そのものを撤回できるかを見ます。弁論主義のもとでは、主張の撤回は原則として自由です。ただし、自白が成立した主張については、原則として撤回できません。あのときの理由をもう一度確認すると、相手方の信頼を保護するためでした。相手方は、その事実を争わなくてよいと信じて、以後の主張や立証を組み立てているからです。撤回した主張が完全になかったことになるかは、注意が必要です。撤回された主張事実そのものは、訴訟資料にはなりません。ただし、いったんそう主張していたという当事者の行動自体は、裁判官の心証を形づくる材料として、考慮されることがあります。これが、さきほどの159条1項ただし書にも出てきた、弁論の全趣旨です。

ここから、今日のもう1つの見どころに入ります。仮定的主張です。ある事実を主張しつつ、それが裁判所に認められなかった場合に備えて、あらかじめ、両立しない別の事実もあわせて主張しておくことです。先ほどのYさんの例で言えば、消費貸借契約の成立自体は否認しつつ、仮に成立が認定されたとしても、実は弁済済みだ、と付け加えるような主張です。よいところに気づきましたね。条件を付けられないはずなのに条件付きに見える、この矛盾を、ここで解いていきます。条件付きの主張が問題になるのは、その条件が、訴訟の外にある不確実な事実にかかっている場合です。たとえば、相手が今後どう出るか、第三者が将来どう動くか、といった、手続の中では確定できない事象です。

これに対して、仮定的主張の「条件」は、裁判所がその事実をどう判断するか、という一点にかかっています。これは、この訴訟手続の内部で、必ずいずれ判明する事柄です。手続の外に依存していません。手続の安定を害さない限り、条件付きの主張も許される。だからこそ、仮定的主張は例外的に認められます。しかも、裁判所は、本来の主張よりも先に、仮定的主張のほうから審理して判断してもかまいません。どちらも当事者が現に主張として出している以上、どちらも審判の対象です。仮定的主張のほうで結論が出てしまえば、本来の主張を判断する必要はなくなります。だから、どちらから調べるかは裁判所に委ねられます。

③立証——撤回できる境目はどこか

図：立証撤回の板

• 立証=争いある事実について特定の証拠方法の取調べを求め提出すること
• 弁論主義により当事者の申出を待って行うのが原則
• 撤回の境目=証拠調べに着手したかどうか・着手前は自由・着手後は不可

最後に、③立証です。争いのある事実について、特定の証拠方法の取り調べを求め、それを提出することです。証拠調べは、当事者の申出を待って行うのが原則です。裁判所が自分から勝手に証拠を集めることはありません。以前見た弁論主義の3つめのテーゼでしたね。立証も撤回できます。ただし、境目があります。裁判所が証拠調べに着手したかどうか、です。着手する前なら、任意に撤回できます。ですが、着手した後は、自分の判断だけでは撤回できなくなります。正確には、3つの段階に分かれます。証拠調べが始まる前は、自由に撤回できます。始まってから終わるまでは、相手方が同意すれば撤回できます。終わった後は、もう撤回できません。

始まった後に相手方の同意が要るのは、取り調べた証拠は、申し出た側に有利な事実だけでなく、相手方に有利な事実の認定にも使えるからです。相手方がその証拠を当てにしているかもしれないので、一方的に引っ込めることは許されません。終わった後は、同意があっても撤回できません。証拠調べが終われば、裁判官はその証拠から、すでに心証を形成しています。ここで撤回を許すと、できあがった心証を無かったことにできてしまいます。判例も、証人尋問が終わった後は、その申出を撤回できない、としています（最判昭和32・6・25民集11巻6号1143頁）。

訂正（2026-09-25） 動画のこの章では「終わったかどうかではなく始まったかどうかで決まる」「証拠調べが終わっていなくても、始まった時点でもう撤回はできません」と説明しましたが、正確ではありませんでした。上のとおり、証拠調べが始まった後も終わるまでは相手方の同意があれば撤回でき、同意があっても撤回できなくなるのは終わった後です。板の「着手後は不可」は、自分の判断だけでは撤回できない、という意味で読んでください。

そして、立証にも、やはり条件や期限は付けられません。根っこは同じですが、ここでは少し違う言い方ができます。審理の進み方そのものが乱れ、その結果、裁判官が心証を作る作業まで狂わせてしまうからです。

撤回できるか、3段階でまとめる

図：撤回3段階まとめの板

• 申立て=原則自由・相手方の応訴後は制限261条2項参照・理由は相手方の地位保護
• 主張=原則自由・自白が成立した主張は撤回不可・理由は相手方の信頼保護
• 立証=証拠調べ着手前は自由着手後は不可・理由は裁判官の心証形成保護

最後に、今日見てきた3段階を、撤回できるかという1点で並べ直します。申立ての撤回は、原則自由。ただし、相手方がすでに応訴の準備をしたあとは制限されます。理由は、相手方の地位を守るためでした。主張の撤回も、原則自由。ただし、自白が成立した主張は撤回できません。理由は、相手方の信頼を守るためでした。立証の撤回は、証拠調べに着手する前は自由、着手した後は不可でした。理由は、裁判官の心証形成を守るためでした。3つとも「原則自由」という点は同じなのに、歯止めがかかる理由がそれぞれ違うんですね。誰の、何を守るための歯止めなのか。そこに注目すると、3段階がばらばらの知識ではなく、1つの発想でつながって見えてきます。今日は、当事者が申立て・主張・立証という3段階で、自分から手続を動かす場面を見てきました。

Yさんの「もらったものだ」も、条文の言葉に置き換えれば、否認という形の主張だったんですね。ここで、最後にもう1つ、問いを残しておきます。当事者が、自分から手続を動かす側だということは分かりました。では、当事者が、動かなかったら。期日に出てこない、主張も立証もしてこない。そうなったときに手続を動かすのは、当事者ではなく裁判所の側です。

第2章 訴訟の審理 ㊹／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

誰も来ない法廷で、判決は出るのか

図：冒頭事案の関係図

前回、当事者が自分から手続を動かす場面を見ました。申立て、主張、立証。この3つは、当事者が自分の意思で手を動かす行為でした。今日は、その問いから始めます。事案を1つ出します。XさんがYさんに1000万円を貸したとして、返還を求めて訴えを起こしました。場面は同じ貸金請求ですが、今日はYさんの態度が違います。第1回の口頭弁論期日に、Yさんは来ませんでした。答弁書も、何も出していません。ここで、今日いちばん最初の問いです。この日、判決が出てしまうことは、ありうるでしょうか。この日で判決まで行ってしまうのか、それとも呼び出し直しになるのか。その答えは、この先ではっきり出します。前回見たのは、当事者が動く場面でした。今日は、その裏返しです。当事者が動かなかったとき、手続を動かすのは誰か。そこを見ていきます。

一方だけが来ない——陳述擬制と擬制自白

図：想起の板

• 前回・159条1項=沈黙は口頭弁論終結時まで争わなければ擬制自白
• 159条2項=知らない旨の陳述は争ったものと推定

本題に入る前に、1つだけ思い出してください。前回、相手方の主張に対する答え方を5つ見ました。そのうち、沈黙した場合と、知らないと答えた場合、それぞれどう扱われるという話でしたか。ええと、知らないと答えるのが不知で、争ったものと推定される。何も言わない沈黙は、口頭弁論の終結時まで争わなければ、自白したとみなされる。そういう話でした。今日は、この「争わない」という扱いが、期日そのものに出てこない場合にも及ぶかどうかを見ます。

図：陳述擬制の板

まず、こちらの条文を見てください。

条文民事訴訟法158条

民事訴訟法第158条(訴状等の陳述の擬制) 原告又は被告が最初にすべき口頭弁論の期日に出頭せず、又は出頭したが本案の弁論をしないときは、裁判所は、その者が提出した訴状又は答弁書その他の準備書面に記載した事項を陳述したものとみなし、出頭した相手方に弁論をさせることができる。

この「最初にすべき」という言葉が、今日いちばん大事な限定です。この条文が働くのは、いちばん最初の口頭弁論期日、それも弁論準備手続をまだ経ていない期日に限られます。2回目以降の期日には及びません。なお、弁論準備手続というのは、争点と証拠を整理するための、口頭弁論とは別の準備の手続のことです。理由は、原告と被告で少し違います。原告が最初の期日に欠席したら、訴状すら陳述されない状態になり、審理そのものが始まりません。だから、手続を先へ進めるために、訴状の内容を陳述したものとみなす必要があります。被告が最初の期日に欠席した場合は、少し理由が違います。被告は答弁書を出したうえで、期日に来ないこともあります。せっかく答弁書を出しておいたのに、期日に来なかったというだけで、その内容がまるごと無視されるのは不公平です。

あのとき触れた「答弁書を出しておけば来なくても扱いが変わる」という話が、ここで条文としてはっきりします。続行期日には、158条は及びません。ここは、あとでもう一度、対比として扱います。まず、最初の期日の欠席について、もう一歩進めます。

図：擬制自白の板

陳述擬制は、あくまで「その者が出した書面の内容を陳述したことにする」という話でした。では、欠席した被告が、答弁書すら出していなかったら、どうなるでしょうか。さっきの158条だと、そもそも陳述したことにできるものが、何もありません。そこで働くのが、こちらの条文です。

条文民事訴訟法159条3項

民事訴訟法第159条3項(自白の擬制) 第一項の規定は、当事者が口頭弁論の期日に出頭しない場合について準用する。ただし、その当事者が公示送達による呼出しを受けたものであるときは、この限りでない。

1項は、相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合に、自白したものとみなす、という規定でした。3項は、この1項の規定を、口頭弁論の期日に出頭しない場合に準用します。つまり、期日に出頭せず、何も争う姿勢を示していない当事者は、相手方の主張した事実を認めたものとみなされうる、ということです。ただし、ただし書に注目してください。公示送達による呼出しを受けていた場合は、この限りではありません。公示送達で呼び出された当事者は、実際には呼出しがあったことすら知りません。知りようがない人に対して、「争わなかったから認めた」という重い効果を及ぼすのは、あまりに酷です。だから、このただし書で除外されています。

図：冒頭事案の回収板

ここで、冒頭の事案に戻ります。Yさんは、第1回期日に欠席し、答弁書も出していませんでした。そして、Yさんへの呼出しが、公示送達ではなく、通常どおり届いていたとします。Yさんは、争う姿勢を一切示していません。この日で審理が終わり、判決が出ることもありうる、というのが、冒頭の問いの答えです。ただし、もしYさんへの呼出しが公示送達だったなら、話は別です。擬制自白は成立しません。

続行期日で一方が欠席したら——審理の現状に基づく判決①

図：続行期日対比の板

• 最初の期日=158条陳述擬制が働く
• 続行期日=158条は及ばない・欠席した側を抜きに出席側の提出書面だけで審理を進めるのが原則

では、さきほど予告した続行期日の対比です。最初の期日を過ぎたあと、2回目以降の期日で一方が欠席したら、どうなるでしょうか。158条は、最初の期日にしか使えないんでした。続行期日で一方が欠席した場合、原則として、欠席した側を抜きにして、出席している当事者がすでに提出している書面をもとに弁論を進めていくことになります。さきほどのYさんが、第2回、第3回の期日にも来なかったとします。Xさんは毎回出廷して、書面も出しています。ただ、欠席が続くようなら、いつまでも待ち続けるわけにもいきません。ここで、審理の現状に基づく判決という制度が出てきます。

図：244条ただし書の板

244条という条文があります。見出しはありませんが、審理の現状に基づく判決と呼ばれています。今日は、まずただし書の部分だけを見ます。一方の当事者が口頭弁論の期日に出頭せず、または弁論をしないで退廷した場合、審理の現状及び当事者の訴訟追行の状況を考慮して相当と認めるときは、終局判決をすることができます。ただし、これは、出頭した相手方の申出があるときに限られます。なぜ、申立てが要件になっているのか。出席している当事者は、現に手続に関与し、判断を待っています。その人が「もう判決してほしい」と言わない限り、裁判所が勝手に審理を打ち切るべきではないからです。

この「申立てが要る/要らない」という違いは、あとで双方欠席の場合と並べたときに、もう一度きちんと効いてきます。覚えておいてください。

双方とも来ない——訴えの取下げ擬制

図：双方欠席事案の板

ここから、場面を変えます。一方ではなく、双方が欠席したらどうなるか、です。さきほどの貸金請求で、第1回期日に、原告のXさんも、被告のYさんも、両方とも欠席したとします。そのまま、1か月間、どちらからも何も申立てがなかったとしましょう。

条文民事訴訟法263条

民事訴訟法第263条(訴えの取下げの擬制) 当事者双方が、口頭弁論若しくは弁論準備手続の期日に出頭せず、又は弁論若しくは弁論準備手続における申述をしないで退廷若しくは退席をした場合において、一月以内に期日指定の申立てをしないときは、訴えの取下げがあったものとみなす。当事者双方が、連続して二回、口頭弁論若しくは弁論準備手続の期日に出頭せず、又は弁論若しくは弁論準備手続における申述をしないで退廷若しくは退席をしたときも、同様とする。

ここが罠になりやすいところで、263条には2つのルートがあります。前段は、双方欠席が1回でも、その後1か月以内に期日指定の申立てがなければ、訴えの取下げがあったものとみなされる、というルートです。後段は、連続して2回、双方が欠席したときも、同じ扱いになる、というルートです。1か月待たなくても、2回連続で欠席すれば、それだけで取下げ擬制が働きます。どちらか一方だけを覚えていると、試験では足をすくわれます。必ずセットで押さえてください。なぜ、双方欠席だと訴えそのものを消してしまうのか。理由は単純です。両方とも来ないのは、裁判所の人的・物的な資源を無駄にしているだけでなく、もうこの訴訟を続ける意思がない、とみなしてよい場面だからです。

一方欠席と双方欠席は、出口がまったく違います。ここは、あとの比較板でもう一度まとめます。

双方欠席のもう一つの出口——終局判決と審理の現状に基づく判決②

図：244条本文とただし書の弁別板

• 本文=当事者の双方又は一方が欠席し審理の現状及び訴訟追行の状況を考慮して相当と認めるとき終局判決ができる
• ただし書=一方欠席の場合は出頭した相手方の申出があるときに限る

双方欠席には、もう1つ出口があります。ここで問いを立てます。双方欠席と一方欠席、判決を出すために「申立てが要る」のは、どちらの側だと思いますか。さっき、一方欠席のときは、出席している相手方が申し立てないといけない、という話でした。双方欠席のときは、誰も出席していないので、そもそも申し立てる人自体がいません。申立てが要るのは一方欠席の側だ、と理由から導けます。双方欠席の場合は、そもそも申し立てられる当事者がいないので、裁判所の判断だけで手続を進められます。まず、こちらの条文です。

条文民事訴訟法243条1項

民事訴訟法第243条1項(終局判決) 裁判所は、訴訟が裁判をするのに熟したときは、終局判決をする。

双方が欠席していても、それまでに証拠調べが済んでいて、裁判をするのに十分な材料が揃っているなら、通常どおり終局判決を出せます。これが243条1項です。たとえば、XさんとYさんの貸金の件で、借用書の取調べも証人尋問も済んでいて、あとは判断するだけ、という状態です。ここまで来ていれば、期日に誰も来なくても判決は出せます。材料が揃っていれば、誰が来ていなくても判決していい、ということです。では、材料が揃っていない場合はどうか。ここで、さきほどの244条の全体を見ます。今度は本文です。244条は、本文とただし書、両方を持つ1つの条文です。

当事者の双方または一方が口頭弁論の期日に出頭せず、または弁論をしないで退廷をした場合において、審理の現状及び当事者の訴訟追行の状況を考慮して相当と認めるときは、終局判決をすることができる。これが本文で、双方欠席にも一方欠席にも及ぶ、広い規定です。そして、ただし書がここに効いてきます。一方が欠席した場合には、出頭した相手方の申出があるときに限る、という限定が付きます。誰も来ていないなら、裁判所の判断だけで打ち切ってよい。一方は来ているなら、その人が望まない限り、裁判所が勝手に打ち切るべきではない。この理由づけさえ持っていれば、本文とただし書のどちらを使う場面かは、丸暗記しなくても導けます。

欠席の3つの出口

図：欠席の3つの出口フロー板

• 欠席→A一方欠席・最初の期日=158条陳述擬制+159条3項擬制自白=審理が進む
• B一方欠席・続行期日=出席者の申立てで244条ただし書=判決が出る
• C双方欠席=1か月不申立てまたは連続2回で263条=事件が消える
• C双方欠席=熟していれば243条1項・熟していなくても244条本文=判決が出る

ここまでの条文を、番号ではなく、出口で束ねます。同じ「来ない」でも、出口は3つあります。1つめ、審理が進む出口です。一方が最初の期日に欠席したときの、158条の陳述擬制と、159条3項の擬制自白です。たとえば、Yさんが来ないまま、Xさんの主張が争われずに通って、結審することがあります。2つめ、事件が消える出口です。双方が欠席し、1か月不申立て、または連続2回欠席したときの、263条の訴えの取下げ擬制です。たとえば、XさんもYさんも来ないまま、1か月間そのままにしておけば、訴えそのものが取り下げられたことになります。3つめ、判決が出る出口です。一方欠席なら続行期日で出席当事者の申立てがあるとき、双方欠席なら裁判所の判断だけで、審理の現状に基づく判決、あるいは熟していれば通常の終局判決です。たとえば、続行期日にYさんが来なくても、出席しているXさんが申し立てれば、審理の現状に基づく判決が出ます。

条文の数だけ見ると多く感じますが、行き先はこの3つしかありません。誰が来なかったかを確認したら、この3つのどれに乗るかを考える。それが、この単元の使い方です。

手続を進めるのは誰か——職権進行主義

図：分業の板

• 内容=事実と証拠の収集提出は当事者主義・弁論主義に委ねる
• 進行と整序=手続をいつどう進めるかの主導権は裁判所に認める=職権進行主義

ここまで見てきた条文は、実はすべて、1つの考え方の具体化です。手続の進行を最終的に握っているのは裁判所だ、という考え方です。当事者主義とは、手続を動かす主導権を当事者に置く考え方でした。ここで、その宿題を正面から回収します。訴訟の内容、つまりどんな事実と証拠を出すかは、当事者主義の現れである弁論主義に委ねられています。これは、以前弁論主義の回で見たとおりです。これに対して、手続をいつ、どのように進めるか、その進行と整序の主導権は、裁判所に認められています。これを、職権進行主義と呼びます。弁論主義が決めるのは、事実と証拠という、訴訟の中身です。弁論主義は、手続をいつ開くか、期日をどう変更するか、といった進行そのものには関与しません。そこを決めるのが職権進行主義です。

中身は当事者、進行は裁判所、という役割分担なんです。なぜ、進行まで当事者に委ねないのか。もし進行の主導権まで当事者に委ねてしまうと、訴訟の遅延が生じやすくなります。裁判所が進行のハンドルを握ることで、一方だけが手続を引き延ばして得をする事態を防ぎ、審理の中身が薄まらずに済みます。中身は生徒、進行は先生。しかも先生は、発表者が来なかったときでも会を止めずに次へ進める権限を持っています。それが訴訟では職権進行主義です。そして、さきほど見た欠席への対応、陳述擬制、擬制自白、取下げ擬制、審理の現状に基づく判決。これらはすべて、当事者が進行に協力しなくても、裁判所が手続を前に進められるようにするための道具です。

訴訟指揮権は誰に帰属するか

図：訴訟指揮権の帰属ツリー板

• 原則は裁判所が行使=89条・151条〜155条
• 合議体では裁判長が行使することもある=148条・149条
• 裁判長自身に帰属する場合=93条1項・137条
• 受命裁判官・受託裁判官にも権限の範囲内で=206条・215条の4

職権進行主義を具体化した、裁判所が審理を主宰する権能のことを、訴訟指揮権と呼びます。誰が行使できるかを見ていきます。原則は、裁判所が行使します。89条や151条から155条にかけて、その根拠が置かれています。ただし、合議体で審理している場合は、裁判長が行使することもあります。148条、149条がこれにあたります。さらに、裁判長自身に、はじめから帰属している場合もあります。93条1項の期日の指定、137条がこれです。そして、もう1つ。受命裁判官、つまり合議体の中の1人が処理を任された裁判官。それから受託裁判官、つまり他の裁判所に嘱託して手続をしてもらう裁判官。この2人にも、権限の範囲内で訴訟指揮権が認められます。206条、215条の4です。ここは名前だけ押さえておいてください。

たとえば、Yさんの事情を知っている証人が遠方に住んでいて、この裁判所まで来てもらうのが難しいとします。そのとき、証人の住んでいる土地の裁判所に尋問を頼むことがあります。頼まれた側の裁判官が、受託裁判官です。その尋問の場では、その裁判官が手続を仕切ります。なぜ場面で分かれるのか。期日を1つ決めるのに合議体全員で評議していては、かえって手続が遅れます。迅速に決めてよいものは裁判長が単独で、審理の枠組みを動かすものは裁判所全体で。そう振り分けられている、と見てください。あのときの一般論をそのまま前提にします。今日は深入りしません。訴訟指揮権は、裁判所を頂点にしながら、場面ごとに、裁判長や受命裁判官にも分かれて帰属する、という構造だけ押さえてください。

訴訟指揮の4類型——裁量が義務に転じる場面

図：4類型の板

• ①進行に関するもの=期日の指定及び変更93条・中断した手続の続行命令129条
• ②整序に関するもの=弁論の制限分離併合152条・弁論の再開153条・時機に後れた攻撃防御方法の却下157条
• ③期日における訴訟行為の整理=口頭弁論の指揮148条
• ④訴訟関係を明瞭にするもの=釈明権149条・釈明処分151条

訴訟指揮権の中身を、4つの類型に整理します。この4つが、今日の後半の背骨になります。1つめ、進行に関するものです。期日の指定及び変更、93条。中断した手続の続行命令、129条です。受継というのは、当事者が亡くなったときなどに、相続人が訴訟を引き継ぐ手続です。当事者の確定を見た回で触れました。129条は、当事者から受継の申立てがなくても、裁判所が職権で手続の続行を命じられる、という規定です。2つめ、整序に関するものです。弁論の制限、分離、併合、152条。弁論の再開、153条。時機に後れた攻撃防御方法の却下、157条です。

152条と153条は、はっきり分けてください。152条は、複数の争点や複数の事件をどうまとめる、または分けるかという話です。153条は、いったん終わった口頭弁論を、もう一度開き直すかどうかという話です。時機に後れた攻撃防御方法の却下は、以前、口頭弁論の諸原則を見た回で、157条の3つの要件まで扱いました。今日は、訴訟指揮の類型のどこに座るか、という位置づけだけです。3つめ、期日における当事者の訴訟行為を整理するものです。口頭弁論の指揮、148条。裁判長が指揮し、発言を許可したり、命令に従わない者の発言を禁止したりできます。4つめ、訴訟関係を明瞭にするものです。釈明権、149条。釈明処分、151条。この2つは、あとでまとめて対比します。

図：弁論の再開義務の板

• いったん終結した弁論を再開するかどうかは裁判所の専権事項が原則
• しかし裁量は絶対無制限ではなく手続的正義の要求する特段の事由があれば再開すべき義務に転じる

ここで、153条の弁論の再開について、もう一歩深く見ます。ある判例が、この規定の見方を大きく動かしました。いったん終結した弁論を、再開するかどうかは、原則として裁判所の専権事項です。当事者は、権利として弁論の再開を請求することはできません。しかし、その裁量権も、絶対に無制限ではありません。ある事案で、口頭弁論が終結する前に当事者の一方が亡くなり、訴訟を引き継ぐ手続がとられないまま弁論が終結してしまいました。相手方が、亡くなった事実を知って弁論の再開を申し立てましたが、裁判所は再開せずに、そのまま判決を出してしまいました。

判例最判昭56・9・24 民集35巻6号1088頁〈百選39〉

最高裁判決（弁論終結前に当事者が死亡し、訴訟承継の手続がとられないまま判決が出された事件） 裁判所の裁量権も絶対無制限のものではなく、弁論を再開して当事者に更に攻撃防禦の方法を提出する機会を与えることが明らかに民事訴訟における手続的正義の要求するところであると認められるような特段の事由がある場合には、裁判所は弁論を再開すべきものであり、これをしないでそのまま判決をするのは違法であることを免れない。

この判例は、弁論を再開して、当事者にさらに攻撃防御の方法を提出する機会を与えることが、明らかに民事訴訟における手続的正義の要求するところであると認められるような、特段の事由がある場合には、裁判所は弁論を再開すべきだ、と判断しました。それをせずにそのまま判決をするのは違法だ、としています。なぜ、裁量が義務にまで転じるのか。このまま判決が確定すれば、亡くなった当事者の側は、一度も攻撃防御の機会を与えられないまま、既判力を受けます。既判力というのは、確定した判決の判断を、もう争えなくする効力のことです。裁量を絶対視すると、手続保障がゼロの当事者が生まれてしまう。そこが決め手です。

訴訟指揮は原則として裁判所の裁量ですが、その裁量には限界があり、手続的正義の要求が明らかな場面では、裁量が義務に転じます。逆に言えば、義務になるのは手続的正義が明らかに要求する場面だけです。終結後に新しい主張を思いついた、有利な証拠が見つかった、という程度では再開義務は生じません。そこは裁量のままです。釈明も、原則は裁判所の裁量に委ねられていますが、それをしないと著しく不公平な結果になる場面では、義務に転じるという考え方でした。訴訟指揮のあちこちに、この「裁量が義務に転じる」という同じ骨格が埋め込まれています。

釈明権と釈明処分——動くのはどちらか

図：対比の板

• 釈明権149条=裁判長が問いを発し立証を促す・動くのは当事者
• 釈明処分151条=裁判所自ら出頭命令・文書提出・検証鑑定・調査嘱託をする・動くのは裁判所

ここで一度、前回までに出てきた道具を思い出してください。裁判官が当事者に「その主張は、どういう意味ですか」と問いかける権限がありました。あれは何条でしたか？149条の、釈明権です。今日はその149条と並べて、まだ名前だけしか出していなかった151条を片づけます。その前に、149条の中身を簡単に受け直します。裁判長は、口頭弁論の期日、または期日外で、訴訟関係を明瞭にするため、事実上・法律上の事項について問いを発し、立証を促すことができます。陪席裁判官も、裁判長に告げて同じことができます。陪席裁判官というのは、合議体で裁判長以外の裁判官のことです。当事者は、裁判長に発問を求めることもできます。これを求問権と呼びます。この149条が、釈明権です。ポイントは、裁判所が当事者に問いを投げかけて、当事者に動いてもらう、というところです。

これに対して、151条は違います。こちらを見てください。

条文民事訴訟法151条

民事訴訟法第151条1項(釈明処分) 裁判所は、訴訟関係を明瞭にするため、次に掲げる処分をすることができる。一 当事者本人又はその法定代理人に対し、口頭弁論の期日に出頭することを命ずること。二 口頭弁論の期日において、当事者のため事務を処理し、又は補助する者で裁判所が相当と認めるものに陳述をさせること。三 訴訟書類若しくは訴訟において引用した文書その他の物件で当事者の所持するもの又は訴訟においてその記録された情報の内容を引用した電磁的記録で当事者が利用する権限を有するものを提出させること。四 当事者又は第三者の提出した文書その他の物件を裁判所に留め置くこと。五 検証をし、又は鑑定を命ずること。六 調査を嘱託すること。

ここが、弁別の軸です。釈明権は、問いを発して、当事者に動いてもらう。釈明処分は、訴訟関係を明瞭にするために、裁判所が自ら処分をする。誰が動くか、これ1本で分けてください。さきほどのXさんの請求で考えます。Xさんの言い分が、貸したという趣旨なのか、立て替えたという趣旨なのか曖昧だったとします。裁判長が「どちらの趣旨ですか」と尋ねるのが釈明権。動くのはXさんです。

図：釈明処分は証拠調べの代用ではない板

• 151条の処分=訴訟関係を明瞭にするためのもの
• 得られた資料をそれ自体証拠として事実認定に使うことは原則として予定されていない

なお、2項から4項には、電磁的記録の提出方法や、132条の13が適用されないこと、検証・鑑定・調査の嘱託には証拠調べの規定を準用することが定められていますが、骨組みとしては、今の六類型だけ押さえれば足ります。釈明処分で集めた資料をそのまま証拠として使えるか。ここも大事な注意点です。釈明処分で得られた資料は、あくまで訴訟関係を明瞭にするためのものであって、それ自体を証拠として事実認定に使うことは、原則として予定されていません。釈明処分は、証拠調べの代用ではないのです。

図：訴訟指揮はどの形で出るか板

• 事実行為=裁判長による口頭弁論の指揮
• 裁判=判決は口頭弁論を経て裁判所が言い渡す終局的判断・決定は口頭弁論を経ずに裁判所が・命令は裁判官個人が
• 訴訟指揮の多くは決定・命令

そして最後に、訴訟指揮そのものの形式にも触れておきます。訴訟指揮は、裁判長による口頭弁論の指揮のような事実行為として行われることもあれば、決定や命令という裁判の形で行われることもあります。決定は、以前、訴訟と非訟のところで見た、判決より軽い機動的な裁判の形でしたね。判決は、口頭弁論を経て、裁判所が言い渡す終局的な判断です。これに対して決定と命令は、口頭弁論を経ずに出せる、もっと簡易な裁判の形で、決定は裁判所が、命令は裁判官個人が行います。訴訟指揮の多くは、この決定や命令という形で出されます。ここでは、訴訟指揮がそのどちらの形を取りうるか、という点だけ確認しておいてください。

今日の地図（保存版）

図：欠席の3つの出口フロー板

• 欠席→A一方欠席・最初の期日=審理が進む
• B一方欠席・続行期日=判決が出る
• C双方欠席=事件が消える
• C双方欠席=判決が出る

今日は、当事者が動かなかったときに、手続がどうなるかを見てきました。冒頭の問い、答えが出ましたね。答弁書も出さずに欠席したYさんは、159条3項で擬制自白が成立する余地があって、その日のうちに結審、判決もありうる、ということでした。そして、同じ「来ない」でも、一方が来ないのか、双方とも来ないのかで、出口はまったく違いました。審理が進む、事件が消える、判決が出る。この3つでした。その裏側で動いていたのが、職権進行主義です。内容は当事者、進行は裁判所。この役割分担があるからこそ、当事者が動かなくても、手続は裁判所の側で前に進められます。

訴訟指揮権は、その具体的な道具だったんですね。期日の指定、弁論の制限や再開、釈明権と釈明処分。当事者が、動かなければ手続は止まるのか。今日の答えは、止まらない、でした。裁判所が進行を握っているからです。では、逆に、当事者の側には、この裁判所の進行に対して何ができるのでしょうか。裁判所の指揮が間違っていたら、黙って従うしかないのか。申立てをする権利、そして、手続の違反を見逃さずに指摘する権利があります。

第2章 訴訟の審理 ㊺／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

意見を聴かれないまま決められた手続は、無効と言えるのか

図：冒頭事案の関係図

前回、手続の進行を握っているのは裁判所だ、という職権進行主義を見ました。最後に、気になることを言っていました。裁判所の指揮が間違っていたら、黙って従うしかないのか、と。裁判所の指揮が間違っていたら、当事者は黙って従うしかないのか。今日は、そこから始めます。事案を1つ出します。XさんがYさんを訴えました。ある日、裁判所から、この事件は弁論準備手続に付します、と告げられます。ところが、この付託について、XさんにもYさんにも、一度も意見を聴かれていませんでした。ここで、今日いちばん最初の問いです。この手続で決まったことを、あとから「無効だ」と言えるでしょうか。

先に答えの形だけ言っておきます。この手続が無効になるかどうかは、当事者が争ったかどうかで決まります。なぜそうなるのか、そこを今日、探っていきます。前回は、当事者が動かなかったときに、裁判所が手続を前へ進める場面を見ました。今日は逆です。当事者が黙っていなかったとき、あるいは黙っていたとき、当事者の側に何ができるのか。そこを見ていきます。

当事者の武器①——申立権は「求める」武器

図：職権進行主義の裏返しの板

• 前回=手続の進行を握るのは裁判所・職権進行主義
• 今回=進行の仕方で当事者の受ける不利益が大きく変わる場面では当事者の意向も汲む=申立権と責問権

少しだけ、前回を思い出してください。手続をいつ、どう進めるか。その主導権は誰にありましたか？裁判所です。それが職権進行主義でした。ただ、これは「当事者には何の関与もできない」という意味ではありません。進行の仕方ひとつで、当事者の受ける不利益が大きく変わってしまう場面があります。そういう場面では、当事者の意向も汲まなければなりません。そこで、当事者に2つの働きかけの手段が与えられています。1つ目が、申立権です。進行や訴訟指揮について、こう扱ってほしいと裁判所に求められる権能、これを申立権と呼びます。すでに見た例では、17条・18条の裁量移送がこれにあたります。裁判所の判断で事件を他の裁判所へ移すのが裁量移送で、17条は、著しい遅滞を避けるため、あるいは当事者間の衡平を図るための移送でした。18条は、簡易裁判所が相当と認めたときに、自分の事件を所在地の地方裁判所へ渡す移送です。理由は別ですが、どちらも、当事者が移送を申し立てられます。

ただ、今日いちばん押さえてほしいのは、定義ではなく効果です。申立権があるとき、何が起きるのか。

図：応答義務の板

法定の申立権に基づく申立てがされた場合、裁判所はこれを放置することが許されません。必ず、裁判によって、認めるか却下するか、その許否を明らかにしなければなりません。「申立てができる」の中身は、裁判所に応答義務が生じる、ということです。ここが答案でいちばん効く部分です。単に「申立権がある」と書くだけでは弱く、「だから裁判所は放置できず、応答義務を負う」まで書けて、はじめて使える知識になります。冒頭の事案で考えてみましょう。Xさんが、弁論準備手続に付すこと自体はもう争わないけれど、指定された次の期日はどうしても都合が悪いので日を変えてほしい、と申し立てたとします。これは93条1項の、期日の変更の申立てです。法定の申立権ですから、裁判所はこれを机の上に置いたままにはできません。認めるか、却下するか、どちらかを裁判で示さなければならない。これが、応答義務が生じる、ということの中身です。

申立権が無い事柄について「こうしてほしい」と言ったら、どうなるんですか。それは、単なる職権発動を促す申出にとどまります。裁判所に応答義務は生じません。同じXさんが、たとえば、準備書面をまとめる時間が足りないので、提出の期限をもう少し延ばしてほしい、と言ったとします。期間を伸ばしたり縮めたりするのは、96条1項で裁判所の裁量とされていて、当事者に申立権も不服申立ても認められていません。ですから、裁判所がこれに何も答えないまま手続を進めても、それ自体が違法になるわけではないのです。同じ「お願い」でも、返事が返ってくるかどうかが変わる。

この応答義務という効果は、あとで期日指定の場面でも、もう一度出てきます。

当事者の武器②——責問権は「争う」武器

図：2つの武器の対比板

• 申立権=当事者から裁判所へ処置を求める矢印・裁判所は応答義務を負い許否を返す
• 責問権=裁判所の手続違背または相手方の訴訟行為の違背に対して当事者が異議を述べて効力を争う・向きが逆

ここから、今日の本体に入ります。武器の2つ目、責問権です。申立権とは、向きが逆になります。申立権は、まだ起きていない処置を、前もって求める権利でした。手続を前に進めるための武器です。これに対して責問権は、すでに起きてしまった手続の違背に対して、異議を述べてその効力を争う権能です。すでに起きたことを、後から争う武器です。そして、責問権の対象は2つあります。裁判所の訴訟手続の違背と、相手方の訴訟行為の違背です。裁判所の側だけではないところに、注意してください。裁判所の側の例なら、以前、釈明権の回で名前だけ出した、150条の、訴訟指揮に対する異議がこれにあたります。裁判長が口頭弁論の進め方について出した命令に対して、当事者がその場で異議を述べると、裁判所が決定でその異議について判断する、という仕組みです。相手方の側の例なら、たとえば、Yさんが、法律の定める方式を守らないまま証拠の申出をしたのに、Xさんがその場で何も言わなかった、という場面です。裁判所に対しても、相手方に対しても、同じ責問権という枠組みで争うことになります。なぜ、こんな権利が当事者に認められているのか。当事者は訴訟の主体として、裁判所が手続を適法に進めているかを監視し、自分の手続的な利益を守る必要があるからです。

図：冒頭事案の板

ここで、冒頭の事案に戻ります。弁論準備手続に付するには、当事者の意見を聴かなければならない、という規定があります。冒頭の事案では、これが守られていませんでした。ただ、答えを出す前に、責問権そのものの中身を、もう一段深く見る必要があります。争えるかどうかは、いつまでも争えるわけではないからです。

図：喪失放棄治癒の板

こちらが、責問権のいちばん重要な部分です。まず、強行規定、つまり当事者の意思では動かせない、訴訟制度そのものの骨組みを定めた規定、これに違反した場合は別扱いになります。それを除いて、当事者が違反を知り、または知ることができたのに、遅滞なく異議を述べなかった場合、その当事者は、もう責問権を述べられなくなります。これを喪失と呼びます。似た言葉に放棄があります。喪失は、気づいていたのに機を逃した結果として権利を失うことです。放棄は、意識的に、あえて責問権を行使しないと決めることです。どちらにしても、結果は同じです。責問権の喪失、または放棄が起きると、その訴訟手続の瑕疵は治癒されます。以後、問題にされなくなる、ということです。

図：90条の趣旨の板

争えたはずのことが、争えなくなってしまうんですね。なぜ、そんな厳しい扱いをするんですか。ここは、趣旨から考えると腑に落ちます。今回問題になっている規定は、任意規定、とくに当事者の利益を保護するための規定です。もし、こうした規定への違反を、いつでも無効だと主張できることにしてしまうと、どうなるでしょうか。手続の安定性を害しますし、訴訟不経済ももたらします。逆に、当事者本人が違反に気づいていながら、あえてそれを争わずに手続を進めたのなら、その当事者自身が違反を甘受した、と見てよいはずです。甘受した以上、あとになって無効だと蒸し返す必要はありません。だから、失権させます。

図：90条全文の板

ここで、条文そのものを確認します。

条文民事訴訟法90条

民事訴訟法第90条(訴訟手続に関する異議権の喪失) 当事者が訴訟手続に関する規定の違反を知り、又は知ることができた場合において、遅滞なく異議を述べないときは、これを述べる権利を失う。ただし、放棄することができないものについては、この限りでない。

この「遅滞なく」という言葉は、そのまま覚えてください。「直ちに」と要約されることもありますが、条文の言葉は「遅滞なく」です。答案でも、この言葉のまま使ってください。強行規定に関する違反がこれにあたります。ここで、2つの規定を区別しておきます。任意規定は、その当事者の利益を守るために置かれた規定です。守られなかったことを、当事者本人が受け入れるなら、それでよい、という性質のものです。これに対して強行規定は、当事者が受け入れようがどうしようが動かせない、訴訟制度そのものを支えている規定です。誰の利益のために置かれた規定か、当事者が手放せる性質のものか。そこで分かれます。ここが、今日いちばんの罠です。責問権の喪失は、あくまで任意規定違反についての話であって、強行規定違反には及びません。

図：強行規定は治癒されないの板

強行規定に違反した手続は、当事者が異議を述べなかったとしても、治癒されません。いつまでも、その違法を主張できます。ここを線引きせずに90条本文だけを覚えると、危険な誤解になります。どこまでが失権し、どこからが失権しないか。この線が本体です。強行規定違反の例としては、裁判所の構成の違法、専属管轄違反、公開主義違反などがあります。これらは訴訟制度の根幹に関わる規定への違反であり、絶対的上告理由、312条2項や、再審事由、338条1項につながる、重大な瑕疵です。この2つの条文の中身は、また別の回で扱います。今日は、責問権では救えないほど重い瑕疵の受け皿として、名前だけ覚えておいてください。

では、手続に違反があったときは、こう順番に考えればいいです。まず、破られたのが強行規定か、任意規定か。強行規定ならそこで終わりで、いつまでも主張できる。任意規定なら、次に、その違反を知っていたか、知ることができたか。知り得たのなら、最後に、遅滞なく異議を述べたか。述べていれば争える、述べていなければ責問権を失って、瑕疵は治癒される。強行規定か任意規定か、知り得たか、遅滞なく異議を述べたか。この3段が、答案でそのまま使える順番です。では、この順番を持って、冒頭の事案に戻ります。

図：冒頭事案回収の板

弁論準備手続に付するときに当事者の意見を聴かなければならない、という規定は、当事者の利益を保護するための規定です。裁判所の構成のような、訴訟制度の根幹に関わるものではありません。つまり、任意規定違反にあたります。もし、Yさんが、意見を聴かれなかったことに気づいて、遅滞なく異議を述べていれば、この違背を争うことができました。ですが、気づいていながら、あるいは気づくことができたのに、そのまま何も言わずに手続を進めてしまったなら、責問権を失い、その瑕疵は治癒されます。これが、冒頭の問いの答えです。手続の瑕疵が、それだけで自動的に無効になるわけではありません。当事者が争ったかどうかが、結論を左右します。

争点整理に当事者はどう関わるか——申立権と責問権が条文の形で現れる場所

図：争点整理関与の板

• 168条=弁論準備手続に付するには当事者の意見を聴かなければならない
• 172条ただし書=当事者双方から取消しの申立てがあれば裁判所は取り消さなければならない
• 147条の3第1項=審理計画は裁判所と両当事者の協議で策定

今、見た168条の意見聴取義務は、実は、争点整理の手続そのものに、当事者の関与が組み込まれている一例です。ここをもう少し広げて見ます。裁判所が事件を弁論準備手続に付するには、当事者の意見を聴かなければなりません。168条です。同じように、書面による準備手続に付する場合も、当事者の意見を聴かなければなりません。175条です。そして、ここに、今日いちばん強い申立権の効果が出てきます。172条のただし書です。ここは、それよりさらに強い効果です。弁論準備手続に付する裁判は、原則として、裁判所の裁量で取り消すことができます。ここまでは裁量です。ですが、当事者双方から取消しの申立てがあったときは、裁判所は取り消さなければなりません。

応答義務どころか、裁判所に裁量そのものが残らなくなります。なぜそこまで強いのか。弁論準備手続は、当事者が手持ちの主張と証拠を出し合って、はじめて争点の整理が進む手続だからです。その両方の当事者が、この手続ではやりたくない、と言っているなら、裁判所が続けさせても整理は進みません。裁量を残しておく意味がないわけです。これが、申立権の効果として、いちばん強い形です。もう1つ、審理計画についても触れておきます。事件が複雑な場合などには、審理計画を定めますが、これは裁判所と両当事者が協議をし、その結果を踏まえて定められます。147条の3第1項です。ここでも、当事者の関与が組み込まれています。

ただ、争点整理の手続そのものの中身、3つの種類の使い分けや効果は、別の回で扱います。今日見たのは、当事者がどう関わるか、その局面だけです。

期日とは何か——誰が「いつ会うか」を決めるのか

図：期日の定義の板

ここから後半です。申立権と責問権という、2つの武器を見てきました。ここからは、申立権が具体的に働く、いちばん身近な場面を見ます。期日です。期日を正確に言うと、裁判所と当事者、それに証人などの訴訟関係者が集まって、訴訟上の行為をするものとして定められた時間帯のことを、期日と呼びます。種類はいくつかあります。口頭弁論期日、証拠調べ期日。それに和解期日や、弁論準備手続の期日もあります。では、この「いつ会うか」は、誰が決めるのでしょうか。

期日の指定——認めるのは裁判長、却下するのは裁判所

図：93条1項の板

期日の指定は、原則として、裁判長が、職権で、命令によって行います。93条1項です。なお、受命裁判官や受託裁判官が行う手続の期日は、その裁判官が指定します。これは、民事訴訟法ではなく、民事訴訟規則の35条に書かれています。ここは、職権進行主義がそのまま現れている場面です。ただし、当事者が何もできないわけではありません。当事者は、期日指定の申立てによって、裁判所を促すことができます。ここで、さきほどの申立権が、具体的な条文として出てきます。そして、ここに今日いちばんの罠があります。この申立てを、裁判所がどう扱うか。認める場合と、却下する場合とで、対応する主体が入れ替わります。

図：主体の入れ替え板

• 申立てを認めるとき=裁判長等が期日を指定する
• 申立てを却下するとき=裁判所が決定で行う・理由=当事者の権能を否定する判断だから合議体が担う

申立てを認めるときは、裁判長等が、期日を指定するという形で応じます。これは、進行そのものの話ですから、単独で決めて構いません。形式は命令です。前回見たとおり、命令は裁判官個人が出す裁判、決定は裁判所が出す裁判でしたね。ところが、申立てを却下するときは、裁判所が、決定によって行います。認めるのと却下するのとで、主体そのものが変わるんです。裁判長個人から、裁判所全体へ。なぜでしょうか。申立てを却下するというのは、当事者に認められた申立権そのものを否定する判断です。当事者の権能を否定する重い判断だからこそ、裁判長1人の職権ではなく、合議体である裁判所が担うべきだ、という考え方です。

ここは、条文の文言そのものというより、この場面の性質から導かれる整理です。「認めるのは裁判長、却下するのは裁判所」、この対比で覚えてください。丸暗記ではなく、当事者の権能を否定する判断だから重い機関が担う、という理由から導けるようにしておくと、忘れません。

呼出しと期日の変更

図：呼出しの3類型の板

期日が決まったら、当事者に知らせなければなりません。この知らせ方を、呼出しと呼びます。94条1項に、3つの類型があります。1つ目は、電子呼出状の送達です。以前、送達の回で見た、正式な知らせ方です。2つ目は、出頭した者に対する期日の告知です。今、法廷に来ている人に、次の期日をその場で告げる方法です。3つ目は、その他相当と認める方法、いわゆる簡易な呼出しです。たとえば、Xさんの代理人が今日の期日に現に出てきているなら、裁判長がその場で、次は来月の第2週です、と告げれば、それで呼出しは済みます。すでに目の前にいる人に、わざわざ正式な送達を毎回するのは、かえって手間ですから、最後に、期日が決まったあと、その期日を変更できるかどうかです。

図：期日変更の板

期日を変えられるのは、決められた事由があるときだけです。93条3項と4項ですね。理由は単純です。いったん決まった期日が、これといった理由もなく何度も動いてしまうと、裁判所の事務も、ほかの関係者の予定も、たちまち回らなくなるからです。ここで、今日の最初に見た問いを、思い出してください。弁論準備手続への付託について、意見を聴かれなかったYさんは、その場で、遅滞なく異議を述べていたでしょうか。もし述べていれば、争う道が残ります。述べていなければ、責問権を失い、瑕疵は治癒されます。

今日の地図（保存版）

図：2つの武器の対比板

• 申立権=当事者から裁判所へ処置を求める矢印・裁判所は応答義務を負い許否を返す
• 責問権=裁判所の手続違背または相手方の訴訟行為の違背に対して当事者が異議を述べて効力を争う・向きが逆

今日は、当事者が裁判所の進行に対して何ができるのか、を見てきました。進行を握っているのは裁判所。でも、当事者は無力ではなかったんですね。当事者は2つの武器を持っています。求める武器、申立権。争う武器、責問権。申立権は、裁判所に応答義務を生じさせます。放置は許されません。責問権は、遅滞なく異議を述べなければ失われ、その手続の瑕疵は治癒されます。ただし、強行規定違反だけは、いつまでも治癒されません。冒頭の問い、答えが出ましたね。意見を聴かれなかっただけでは、自動的に無効になるわけではなくて、当事者が遅滞なく異議を述べたかどうかで結論が割れる、ということでした。そして、期日は、この2つの武器が具体的な条文として現れる場所でした。「いつ会うか」を決めるのは裁判所ですが、当事者は申立てでそれを促すことができました。

今日は「いつ会うか」の話でした。では、当事者は「いつまでにやらなければならないか」については、どこまで自由が利くのでしょうか。期間を守れなかったとき、手続はどうなるのか。そして、手続そのものが止まってしまう場面もあります。

第2章 訴訟の審理 ㊻／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

控訴期間はもう過ぎている。もう終わりなのか

図：冒頭事案の関係図

事案を1つ出します。Aさんが、一審でBさんに敗訴しました。判決から2週間以内に、控訴状を出さなければなりません。ところが、Aさんの住む地域で大きな災害が起きて、通信網が途絶えてしまいました。外部と連絡が取れない状態が、しばらく続きます。気づいたときには、控訴期間の2週間は、とうに過ぎていました。ここで、今日いちばん最初の問いです。Aさんは、もう控訴をあきらめるしかないのでしょうか。先に、結論だけ言っておきます。Aさんには、まだ手が残っています。なぜ残っているのか、どういう形で残っているのかは、今日の後半で出します。前回、当事者は裁判所の進行に対して、求める武器と、争う武器を持っている、という話をしました。

ただ、あの2つの武器にも、及ばない領域があります。それが、今日のテーマです。当事者は、いつまでに何かをやらなければならないか、についてはどこまで自由が利くのか。期間を守れなかったとき、手続はどうなるのか。そして、手続そのものが止まってしまう場面もある。前回の最後に、そう予告しました。今日は、「いつ会うか」の次の話、「いつまでにやるべきか」を見ていきます。

期間の2つの分類軸

図：期間の分類板

• 目的による分類=行為期間・一定の訴訟行為を求める期間対猶予期間・準備熟慮または効力発生までの据え置き期間
• 長さの決め方による分類=法定期間・法律があらかじめ日数を決める対裁定期間・裁判所が事案ごとに裁判で長さを決める
• 期間の計算は民法による95条1項

まず「期間」という言葉を、ひとまとまりに覚えないでください。2つの軸で分けると、整理がつきます。1つ目の軸は、その期間が何のためにあるか、という目的です。一定の訴訟行為をすることを求める期間、これを行為期間と呼びます。冒頭のAさんの控訴期間は、まさにこれです。控訴状を出す、という行為を、2週間以内にすることが求められています。行為を求めない期間もあるんですか。あります。猶予期間です。準備や熟慮のため、あるいは、効力が発生するまでの据え置きのための期間です。たとえば、公示送達という知らせ方があります。相手方の所在が分からないときに使う特別な送達方法ですが、この送達は、掲示を始めてすぐには効力が生じません。一定の期間が経ってから、初めて効力が生じます。この据え置きの期間が、猶予期間の一例です。

そして、行為期間は、さらに2つに分かれます。当事者に求める固有の期間と、裁判所に求める職務期間です。控訴期間は当事者が動く固有の期間、判決の言渡しまでの期間などは裁判所が動く職務期間です。2つ目の軸は、その期間の長さを誰が決めるか、です。控訴期間の2週間のように、法律があらかじめ日数を決めているものを、法定期間と呼びます。これに対して、裁判所が事案ごとに、裁判で長さを決めるものを、裁定期間と呼びます。たとえば、訴訟費用の担保を立てなさいと命じられたときに、その担保を立てるまでの期間は、裁判所が事案ごとに決めます。これが裁定期間の例です。

なお、期間の具体的な計算のしかた、たとえば初日を算入するかどうかといった細かいルールは、民法によります。この2つの軸を頭に入れたうえで、次に進みます。法定期間の中に、とくに重要な一群があります。

不変期間——動かせない期間、動かせる期間

図：不変期間の位置づけの板

• 不変期間=条文が裁判所は伸縮してはいけないと特別に線を引いた法定期間・控訴期間上告期間などの例
• 不変期間以外の通常期間と裁定期間は原則として裁判所が伸縮できる=職権裁量事項・当事者に申立権も不服申立てもない

法定期間のうち、条文が「これは裁判所が自由に伸縮してはいけない」と特別に定めた期間があります。これを不変期間と呼びます。控訴期間や上告期間が、その代表です。なぜ、この期間だけ裁判所が動かせないんですか。判決が確定する時期が、事件ごとにバラバラになってしまうからです。控訴期間は、その期間が経過すれば判決が確定する、という区切りの期間です。ここを裁判所が事案ごとに伸ばせるとすると、勝った側は、いつまでたっても「この判決はもう動かない」と信じることができません。だから、確定の時期に直結する期間だけは、法律が決めた数字で固定し、裁判所の裁量から外しているのです。

ここで、前回学んだことを思い出してください。裁判所には、進行を決める裁量が広く認められていましたね。では、不変期間ではない、ふつうの法定期間、つまり通常期間や、裁判所が長さを決める裁定期間は、どうでしょうか。これらは、原則として、裁判所が伸ばしたり縮めたりできます。不変期間との違いは何ですか。ここが、前回の続きになる部分です。通常期間・裁定期間の伸縮は、裁判所の職権裁量事項です。つまり、当事者には、伸ばしてほしいと求める申立権も、裁判所の判断が気に入らないときの不服申立ても、認められていません。

申立権があれば裁判所に応答義務が生じる、というのが前回の話でした。ですが、通常期間・裁定期間の伸縮は、そもそも申立権が及ばない領域です。当事者が「期間を延ばしてください」とお願いすることはできますが、それは単なる職権発動を促す申出にとどまり、裁判所に応答義務は生じません。前回の武器が届かない場所がある、ということです。ここで、条文を確認します。

条文民事訴訟法96条

民事訴訟法96条(期間の伸縮及び付加期間) 裁判所は、法定の期間又はその定めた期間を伸長し、又は短縮することができる。ただし、不変期間については、この限りでない。 2 不変期間については、裁判所は、遠隔の地に住所又は居所を有する者のために付加期間を定めることができる。

1項の本文で、裁判所は期間を伸縮できる、と定めていますが、ただし書で、不変期間はその限りでない、としています。不変期間は伸縮できない、通常期間・裁定期間は伸縮できる、この線引きが1項の中身です。不変期間についても、どうしようもないわけではありません。動かないのは「裁判所が自由に伸縮する」という手段だけです。不変期間そのものを補う、別の手段が2つ用意されています。1つ目が、今見た96条2項です。

付加期間——あらかじめ足しておく調整

図：付加期間の板

96条2項です。不変期間について、裁判所は、遠隔の地に住所または居所を持つ者のために、付加期間を定めることができます。たとえば、控訴状を書留や電子的な方法でやり取りするにしても、遠隔地に住む当事者は、近くに住む当事者より手続に時間がかかりがちです。そこで、あらかじめ、本来の期間に日数を足しておく。本来の期間と、この付加期間を合わせたものが、まとめて不変期間になります。事が起きる前の、あらかじめの備えです。ここが、次に見る仕組みとの、いちばん大きな違いです。付加期間は、裁判所が裁判の際にあらかじめ定めておくものであって、期間が過ぎたあとから、事後的に使えるものではありません。

付加期間は、あらかじめ定めていなければ意味がありません。では、Aさんのような、事後の事情には、本当に打つ手がないのでしょうか。

訴訟行為の追完——新しい1週間の枠

図：追完の位置づけの板

ここから、今日の本体です。打つ手は、あります。97条の、訴訟行為の追完です。文字どおり、あとから完成させる、という意味です。本来すべきだった訴訟行為を、期間が過ぎたあとで、追いかけて完成させることを認める仕組みです。条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法97条

民事訴訟法97条(訴訟行為の追完) 当事者が裁判所の使用に係る電子計算機の故障その他その責めに帰することができない事由により不変期間を遵守することができなかった場合には、その事由が消滅した後一週間以内に限り、不変期間内にすべき訴訟行為の追完をすることができる。ただし、外国に在る当事者については、この期間は、二月とする。 2 前項の期間については、前条第一項本文の規定は、適用しない。

要件は、当事者が、裁判所の使用する電子計算機の故障、その他、自分の責めに帰することができない事由によって、不変期間を守れなかったこと。効果は、その事由が消滅した後、1週間以内に限って、本来すべきだった訴訟行為を追完できる、というものです。外国にいる当事者は、2か月です。電子計算機の故障とは、裁判所のシステムの障害のことです。今は、訴状や控訴状をオンラインで出すことが前提になってきています。そこで、出そうとしたのに裁判所側のシステムが落ちていて出せなかった、という場合を、条文が正面から例として書き込んでいます。責めに帰することができない事由の、いちばん分かりやすい一例だと思ってください。

「責めに帰することができない事由」というのは、具体的にどういうものですか。ここが、いちばん大事な規範です。

⭐ 論文で書く規範：責めに帰することができない事由(97条) その訴訟を追行する立場の人として通常求められる注意を尽くしても、なお避けようがなかったといえる事由 （通説で立てられる規範。判例集積の裏づけあり）

通常の人が、通常の注意を払っていたとしても、避けられなかったと言える事情、という意味です。自分に落ち度があれば、当然この規範には当たりません。2つ、代表的な例を見ます。1つ目は、大きな震災によって、通信手段が途絶えてしまった場合です。これは、古くから判例が認めてきた事由です。電話も郵便も使えず、外部と一切連絡が取れない状況では、通常の注意を払っていても、控訴状を出すことはできません。2つ目は、公示送達という制度が悪用され、自分が訴えられていること自体を、過失なく知らなかった場合です。公示送達は、相手の所在が分からないときに使う特別な送達方法でしたね。以前、送達の回で扱いました。もし、実際には所在が分かっているのに、わざと分からないふりをして公示送達の手続を取られてしまうと、訴えられた側は、訴訟が起きていること自体に気づけません。判例は、こうした場合も、責めに帰することができない事由に当たるとしています。

逆に、当たらない例も考えてみましょう。単に、体調が悪くて郵便局に行くのが億劫だった、というのでは、通常の注意を払えば避けられた事情ですから、この規範には当たりません。境目は、本人の意思や注意でどうにかできたかどうか、です。

図：具体例の境界の板

• 該当する例=大震災による通信の途絶・公示送達を悪用され訴訟提起を過失なく知らなかった場合
• 該当しない例=体調不良で郵便局に行くのが億劫だった等・本人の注意で避けられた事情

ここで、いちばん大事な注意点があります。追完が認められたとき、何が復活するのか、という点です。期間の続きが、また動き出すんじゃないんですか。そこが、最大の誤解ポイントです。追完は、不変期間の残り日数を復活させる制度ではありません。控訴期間が2週間のうち、たとえ残り10日を残して止まっていたとしても、事由が消滅したあとに使えるのは、常に新しい1週間です。10日ではありません。ここを取り違えると、答案でも誤った期間計算をしてしまいます。事由が消滅した日を起点に、あらためて1週間、という新しい枠だと覚えてください。

新しい1週間になるのは、97条が、残った期間を後ろにずらす規定ではなく、事由が消滅した日を起点にして、別の期間を新しく起こす規定だからです。条文も「その事由が消滅した後一週間以内に限り」と書いていて、元の期間の残りには一言も触れていません。2週間の期間を落とした人に、1週間しかないのは短くないですか。そこが、この制度の勘どころです。相手方から見れば、控訴期間が過ぎた時点で、判決はもう確定したはずでした。その相手の立場をいつまでもひっくり返せるとすると、今度は勝った側が落ち着けません。本人の落ち度でない人を救う必要と、確定を信じた相手を守る必要。この2つを釣り合わせた結果が、事由が消えてからきっかり1週間、という短い枠なのです。

控訴や上告の期間徒過が事案で問われたとき、この規範に当てはめる場面は、論文でも論点になりえます。

図：冒頭事案回収のフロー

では、冒頭のAさんの事案に戻りましょう。Aさんの地域で、通信網が途絶えました。この間、Aさんは、通常の注意を払っていても控訴状を出しようがありません。責めに帰することができない事由に当たります。通信が回復した日が、事由が消滅した日です。Aさんは、その日から1週間以内に控訴状を提出すれば、97条の追完として、適法に扱われます。控訴期間はもう過ぎている、でも終わりではない。これが、冒頭の問いへの答えです。付加期間は事前の備え、追完は事後の救済。この2つが、不変期間を補う両輪です。

訴訟手続の停止——なぜ止めるのか

図：手続停止の定義と趣旨の板

ここから、期間の外側の話に移ります。今まで見てきたのは、当事者が「いつまでにやるべきか」という期間の話でした。ここからは、手続そのものが「止まってしまう」場面です。訴訟手続の停止とは、裁判所に事件が係属している間に、ある事由が起きて、法律上、手続を先に進められなくなる状態をいいます。趣旨は、以前に詳しく見た、双方審尋主義にあります。当事者双方に、平等に主張と証拠を出す機会を保障する、という原則でしたね。訴訟を追行できない状況にある当事者を放置したまま手続を進めてしまうと、その当事者は、自分の言い分を述べる機会を実質的に奪われてしまいます。だから、そういう状況になったときは、いったん手続を止めて、関与の機会を確保するのです。

図：停止でないものの板

ここで、1つ弁別しておきます。以前、当事者が期日に出てこない、不熱心な訴訟追行の場面を扱いました。あれは、事実上、手続の進行が停滞して見えることはありますが、法律上の「停止」ではありません。当事者が任意に欠席しているだけで、手続関与の機会自体は保障されているからです。同じように、和解のために手続を一時休止する運用や、次の期日を決めずに「期日は追って指定」とする実務上の扱いも、法律上の停止とは別物です。今日見ている停止は、法律が定めた事由の発生によって、当然に、あるいは決定によって生じる、もっと厳格な仕組みです。

「進んでいないように見える」ことと、「法律上止まっている」ことは、別なんです。では、その法律上の停止には、どんな種類があるのか。ここからが、今日最後のテーマです。

中断と中止——原因の所在で見分ける

図：中断の板

停止には、大きく2つの種類があります。中断と中止です。まず、中断から見ます。中断は、法律が定めた中断事由が発生すると、当然に手続が停止する場面です。代表的な事由は、当事者が死亡した場合や、当事者である法人が合併によって消滅した場合です。これらは124条1項の各号に列挙されています。なぜ、死亡すると手続が止まるんですか。手続を進めるべき当の本人がいなくなってしまうからです。訴訟の当事者としての地位を、誰かが引き継がなければ、手続を続けようがありません。この引き継ぎの手続を、受継と呼びます。相続人や、合併で存続する会社などが、受継によって、新しい当事者として手続に入ってきます。

中断は、まさにその議長交代のイメージです。誰かが倒れて、代わりの人が来るまで、議事そのものを進められない。ただし、受継の具体的な手続や、死亡による訴訟承継の詳しい中身は、別の回でじっくり扱います。今日は、中断が「人の入れ替えを要する場面」だという、一般論までにとどめます。

図：中止の板

次に、中止です。中止は、裁判所または当事者が、訴訟行為をすることを不可能にする外的な障害が発生した場合に、その障害が止むまで手続が停止する場面です。条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法130条

民事訴訟法130条(裁判所の職務執行不能による中止) 天災その他の事由によって裁判所が職務を行うことができないときは、訴訟手続は、その事由が消滅するまで中止する。

天災その他の事由で、裁判所が職務を行えなくなったときは、その事由が消滅するまで、手続は中止します。停電で会議室の照明が落ちてしまった場面を思い浮かべてください。誰の落ち度でもなく、物理的に会議を続けられません。そして、電気が復旧すれば、誰も特別な手続をしなくても、当然に会議が再開されます。中止は、これと同じです。障害が止めば、当然に、手続が続行されます。中断のように、誰かが受継の手続を取る必要はありません。

図：中断と中止の対比板

• 事由の所在=当事者側の事情対裁判所側または不可抗力の外的障害
• 再開のしかた=中断は受継が要る対中止は当然に続行される

この対比が、今日いちばんの整理です。中断と中止を分けるのは、止まる原因が、誰の側にあるかです。中断は、当事者側の事情で、手続を進めるべき人が入れ替わる必要がある場面。中止は、裁判所側、あるいは天災のような不可抗力で、物理的に進められない場面。そして、原因が違えば、再開のしかたも違います。中断は、受継という人の手続を経て再開しますが、中止は、障害が消えれば、当然に再開します。名前ではなく、この2軸で覚えてください。

今日の地図（保存版）

図：今日の全体像の板

• 期間=目的による分類対長さの決め方による分類・不変期間は動かせないが付加期間96条2項と追完97条という2つの緩和策がある・追完は残り日数の復活ではなく事由消滅後の新しい1週間
• 手続の停止=中断は当事者側で受継が要る対中止は裁判所側不可抗力で当然に続行

今日は、当事者が動かせない領域、期間と、手続そのものが止まる場面を見てきました。期間には、目的による分類と、長さの決め方による分類という、2つの軸がありましたね。そのうえで、不変期間は動かせませんが、あらかじめ足す付加期間と、事後に新しい1週間を与える追完という、2つの緩和策がありました。追完が与えるのは残り日数の復活ではなく新しい1週間の枠だ、という点が、いちばんの罠でした。そして、期間の外側では、手続そのものが止まる場面がありました。中断は当事者側の事情で人の入れ替えが要り、中止は裁判所側や不可抗力で、障害が消えれば当然に続行する。原因の所在で見分ける、という話でした。

これで、口頭弁論を軸にした一連の話は、ひとまずここで区切りになります。手続の進行、当事者の武器、期間、そして手続の停止。ここまでで、訴訟がどう動き、どう止まるかの基本が、一通りそろいました。ここまでは、手続がどう進むか、動かすための仕組みの話でした。

第2章 訴訟の審理 ㊼／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

傍聴席から見た10分の法廷

図：冒頭事案の関係図

準備書面や、相手に情報を求める当事者照会、そして争点を整理する手続が、なぜ必要になったのか。今日は、そこを見ていきます。まず、ある法廷の場面を、1つ見てもらいます。傍聴席に座って、裁判を見ていたとします。原告の代理人と、被告の代理人が、それぞれ立って、短いやりとりをします。それだけですか。それだけです。10分も経たずに、その期日は終わります。次の期日は、2か月先です。法廷は、もっと激しくやり合う場所だと思っていた。その期待と、目の前の10分とのずれ。そこが、今日の出発点です。法廷という見える場所では、ほとんど何も起きていないように見えます。でも、裁判は確実に進んでいます。期日と期日のあいだ、法廷の外側で、当事者と裁判所が何をしているのか。この場面には、今日の後半でそのまま戻ってきます。

準備書面——書いておくべきことを先に渡す

図：準備書面の定義の板

口頭弁論という本番のやりとりの前に、当事者は、自分がその期日で何を主張するつもりか、相手の主張にどう応じるつもりかを、あらかじめ書面にして、裁判所に提出しておきます。これが、準備書面です。本番の前に、監督どうしがミーティングをして、今日はこの作戦でいきます、と伝え合っておくイメージです。条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法161条1項2項

民事訴訟法161条1項2項(準備書面) 口頭弁論は、書面で準備しなければならない。 ２　準備書面には、次に掲げる事項を記載する。 　一　攻撃又は防御の方法 　二　相手方の請求及び攻撃又は防御の方法に対する陳述

1項が、口頭弁論は書面で準備しなければならない、という大原則です。2項が、準備書面に何を書くかです。攻撃防御方法というのは、以前見たとおり、当事者がする主張と立証をまとめた呼び名でした。条文が挙げているのは、2つだけです。自分が使う攻撃または防御の方法と、相手方の請求や攻撃防御方法に対する自分の陳述です。当事者の住所や氏名、裁判所の表示は、書かなくていいんですか。書きます。ただし、それは161条2項の話ではありません。訴訟に出す書類全般に共通するルールとして、規則の2条が別に定めています。161条2項が定めているのは、あくまで中身、つまり主張と相手への応答の2つだけです。

もう1つ、初学者がよく見落とす点があります。答弁書という書面を、聞いたことがありますか。訴えられたほうが、最初に出す書面です。答弁書は、規則の80条が定める書面ですが、準備書面とは別の書類ではありません。答弁書は、準備書面の一種です。被告が最初に出す準備書面に、答弁書という名前がついている、と考えてください。

図：準備書面の出し方の板

出し方にもルールがあります。まず、相手方が準備するのに必要な期間をおいて、裁判所に提出します。規則の79条1項です。そして、裁判所に出すだけでは終わりません。相手方当事者にも、直接送ります。これを直送といいます。規則の83条です。裁判所に出すだけでは、足りないんですか。足りません。裁判所だけが内容を知っていて、相手方が知らないままだと、準備の意味がありません。直送を受け取った側は、受け取りましたという受領書を、相手方に返送し、さらに裁判所にも提出します。規則の47条の2、第3項です。この受領書が、あとで大事な意味を持ちます。

準備書面の2つの効果——書いただけでは足りない、書いていないと言えない

図：準備書面の2つの効果対比の板

• ①記載しただけでは訴訟資料にならず口頭弁論で陳述されて初めて訴訟資料になる・例外は158条の陳述擬制
• ②相手方が在廷していない口頭弁論では161条3項に該当する準備書面に記載した事実でなければ主張できない=不在廷の相手への不意打ち防止

ここが、今日いちばん取り違えやすい場所です。準備書面には、性質の違う2つの効果があります。1つ目、準備書面に何かを書いて提出しただけでは、それはまだ、裁判所が判決の基礎にできる資料、訴訟資料にはなりません。出したのに、資料にならないんですか。なりません。訴訟資料になるのは、その記載事項が、口頭弁論の期日で実際に陳述されたときです。書面はあくまで予告で、本番の口頭弁論で実際に述べて初めて、資料として扱われます。以前見た口頭主義の原則が、ここでも生きています。ただし例外があります。当事者が期日に出頭しなかったとき、提出していた準備書面の内容を、陳述したものとみなす制度です。陳述擬制と呼びました。以前、当事者の欠席を扱った回で見た制度です。

2つ目は、逆向きの規律です。相手方が、その口頭弁論の期日に在廷していない場合、準備書面に書いて予告していなかった事実は、主張できません。1つ目は、自分が出した準備書面がいつ訴訟資料になるか、という話。2つ目は、相手方がその場にいないときに、自分が何を主張できるか、という話です。場面がまったく違います。1つ目は書面と口頭のリレーの話で、2つ目は不在の相手への不意打ち防止の話です。

条文民事訴訟法161条3項

民事訴訟法161条3項(主張の制限) 相手方が在廷していない口頭弁論においては、次の各号のいずれかに該当する準備書面に記載した事実でなければ、主張することができない。 　一　相手方に送達された準備書面 　二　相手方からその準備書面を受領した旨を記載した書面が提出された場合における当該準備書面 　三　相手方が第九十一条の二第一項の規定により準備書面の閲覧をし、又は同条第二項の規定により準備書面の複写をした場合における当該準備書面

2つ目のルールは、条文の言葉をそのまま見ておく値打ちがあります。書いてあるというだけでは足りず、相手に届いたことまで条文が求めている。そこを、条文の文字で確かめます。

図：161条3項の3類型の板

2つ目のルール、161条3項をもう少し詳しく見ます。条文は、単に書いてあれば主張できる、とは言っていません。相手方が在廷していないとき、次の3つのどれかに当たる準備書面に書いてある事実でなければ、主張できないとしています。1つ目は、相手方に送達された準備書面です。2つ目は、相手方が受領書を提出した準備書面。さっき出てきた、あの受領書です。3つ目は、相手方が91条の2の規定で閲覧、または複写をした準備書面です。ここが、今日いちばんの罠です。書面に書いて出しておけばいい、と覚えると、短答で足をすくわれます。書いてあることに加えて、相手に届いたことが、送達か、受領書か、閲覧・複写かのいずれかの形で、手続上たしかめられていること。ここまでが条文の要求です。

口頭で伝えたことは、どの類型にも当たりません。不在の相手を不意打ちから守る、という趣旨からすれば、当然の帰結です。161条3項が効くのは、あくまで相手方が在廷していない場合だけです。相手方が在廷していれば、この制限は及びません。その場で、直接聞き返すことができるからです。在廷しているかどうかで、射程が変わる、という点を覚えておいてください。

当事者照会——裁判所を介さずに直接聞く

図：当事者照会の定義の板

続いて、準備のもう1つの道具、当事者照会です。裁判所は関与しません。訴訟が続いているあいだ、当事者は、これから自分が主張し、立証していくうえで必要な事柄を、期限を切って、相手方に直接たずねることができます。裁判所を通さない、当事者どうしの直接のやりとりです。試合の比喩でいうと、本番の前に、相手チームへ直接、今日はこの選手を出しますか、と聞いてしまうようなイメージです。

図：照会と回答の方式の板

条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法163条1項

民事訴訟法163条1項(当事者照会) 当事者は、訴訟の係属中、相手方に対し、主張又は立証を準備するために必要な事項について、相当の期間を定めて、書面により、又は相手方の選択により書面若しくは電磁的方法のいずれかにより回答するよう、書面により照会をすることができる。ただし、その照会が次の各号のいずれかに該当するときは、この限りでない。

まず1項の本文です。訴訟が続いているあいだ、相手方に対して、これから主張や立証をしていくうえで必要になる事柄を、相当の期間を定めてたずねることができる、と書いてあります。そして、ただし書が付いています。

条文民事訴訟法163条1項各号

民事訴訟法163条1項ただし書(照会を拒める事由) 　一　具体的又は個別的でない照会 　二　相手方を侮辱し、又は困惑させる照会 　三　既にした照会と重複する照会 　四　意見を求める照会 　五　相手方が回答するために不相当な費用又は時間を要する照会 　六　第百九十六条又は第百九十七条の規定により証言を拒絶することができる事項と同様の事項についての照会

各号に並んでいるのが、回答を拒める照会です。相手を困らせるだけの照会や、意見を求めるだけの照会、そして証人尋問なら拒めるはずの事項を照会で取ろうとするものまで、条文が線引きをしています。中身は、このあと具体例で見ます。

条文民事訴訟法163条2項3項

民事訴訟法163条2項3項(電磁的方法) ２　当事者は、前項の規定による書面による照会に代えて、相手方の承諾を得て、電磁的方法により照会をすることができる。 ３　相手方（第一項の規定により書面又は電磁的方法のいずれかにより回答するよう照会を受けたものを除く。）は、同項の規定による書面による回答に代えて、当事者の承諾を得て、電磁的方法により回答をすることができる。

照会も回答も、原則は書面です。そこに、電磁的な方法、オンラインでのやりとりが、2つの経路で入ってきます。1つは2項です。照会する側が、相手方の承諾を得れば、書面の代わりに電磁的方法で照会できます。もう1つは3項です。回答する側が、当事者の承諾を得れば、書面の代わりに電磁的方法で回答できます。さらに、1項の本文をよく見ると、照会する側が、相手方の選択で、書面か電磁的方法かのどちらかで回答するよう求める、という形も用意されています。この形で照会を受けた相手方は、3項の対象から外れます。すでに選択肢が用意されているからです。

図：拒絶事由の具体例の板

• 該当する拒絶事由の例=今回の件について何か言いたいことはありますかという漠然とした照会は1号の具体的又は個別的でない照会に当たる
• 認められる照会の例=事故当日何時にどこで何をしていましたかという具体的な照会は認められる

ただし書に、拒める照会が6つ並んでいます。ざっくり3つのまとまりで見ると頭に入ります。1つ目のまとまりは、聞き方が雑なもの。漠然として的が絞れていない照会と、答えるのに不相応な手間や費用がかかる照会です。2つ目は、聞くこと自体が筋違いなもの。相手を辱めたり困らせたりするだけの照会、前に聞いたことの蒸し返し、そして事実ではなく意見を求める照会です。3つ目が、法廷でも答えなくてよい領域に踏み込むもの。証人として呼ばれたなら証言を拒める事項と同じ範囲の照会です。具体的な例で見ると、つかみやすくなります。事故が起きた当日、何時に、どこで、何をしていましたか、という照会は、具体的で個別的ですから、認められます。これに対して、今回の件について、何か言いたいことはありますか、という照会は、あまりに漠然としていて、1号の、具体的又は個別的でない照会に当たり、拒めます。

4号の、意見を求める照会も、同じ発想です。当事者照会は、事実を確認するための制度であって、相手の意見や評価を聞く場ではありません。法廷で証人として呼ばれれば、証言を拒める事項があります。196条や197条が定める、自分や近親者が刑事訴追を受けるおそれのある事実や、職業上の秘密などです。当事者照会でなら同じ事項を聞き出せてしまうと、法廷で証言を拒める保護が、裏口から素通りされてしまいます。だから、証言拒絶事由と同じ範囲を、6号でも拒める事由にそろえているのです。

図：情報収集機能への期待の板

• 条文上の位置づけ=口頭弁論を準備するための制度
• 使い方次第で期待されたもの=相手方の手元にある事実を訴訟の早い段階で引き出す情報収集機能
• 民事訴訟には相手の手持ち資料を広く開示させる仕組みが乏しいという背景

ここまでは、当事者照会を、口頭弁論を準備するための制度として見てきました。条文上の位置づけも、そのとおりです。ただ、この制度には、もう1つ、別の期待がかけられていました。別の期待、ですか。情報収集機能です。争いになっている事実の多くは、相手方の手元にしか資料がありません。たとえば、いつ、誰が、どういう指示を出したのか。こちらには分からず、相手だけが知っている。訴えを起こした側は、そこを聞き出せないと、そもそも何を主張すればよいのかが決まりません。相手に直接聞ける。そこが期待されたところです。裁判所を通さない、当事者どうしのやりとりなので、使い方次第では、訴訟の早い段階で、相手方の手元にある事実を引き出す道具になるのではないか。そう考えられました。

ところが、ここに大きな落とし穴があります。

図：強制力不在と跳ね返りの板

ここで、当事者照会のいちばん大事な性質に触れます。回答するよう照会を受けても、相手方に、回答を強制する手段がありません。制度としては、答えなくても、直ちに何かを命じられるわけではありません。せいぜい、訴訟上の信義則、条文でいうと2条を根拠に、訴訟に協力すべき義務がある、と言えるにとどまります。この協力義務を、強制的に実現する手段までは、条文に用意されていません。頼りない制度だと見えるのも、無理はありません。ただし、まったく効果がないわけではありません。正当な理由なく回答しなかったり、虚偽の回答をしたりすると、跳ね返りがあります。増加した訴訟費用の負担を命じられることがあります。63条です。また、その不誠実な態度そのものが、弁論の全趣旨として、裁判官の心証にしんしゃくされることがあります。247条です。

さらに、この当事者照会は、訴えを起こす前にも使える形が用意されています。提訴予告通知をすれば、訴え提起前の当事者照会ができます。132条の2という条文です。この中身は、証拠を集める道具箱をまとめて見る、別の回で扱います。

進行協議期日——裁判所と顔を合わせる場

図：進行協議期日と3類型の締めの板

• 規95条=口頭弁論そのものの準備が目的ではない・期日外で裁判所と当事者が証拠調べと争点の関わりを確かめ合いその他審理を進めるために必要な事柄を話し合う特別な期日
• 準備書面=書面のやりとり・当事者照会=当事者どうしの直接のやりとり・進行協議期日=裁判所と当事者が顔を合わせるやりとり

準備の道具を、もう1つだけ加えます。進行協議期日です。この期日自体は、口頭弁論そのものを準備するために開くものではありませんが、口頭弁論の期日の外で、裁判所と当事者が、証拠調べと争点の関わりを確かめ合ったり、その他審理を進めるために必要な事柄を話し合ったりするための特別な期日です。規則の95条です。ここで、3つを並べて整理します。準備書面は、書面でのやりとりです。当事者照会は、当事者どうし、裁判所を介さない直接のやりとりです。そして進行協議期日は、裁判所と当事者が、実際に顔を合わせる場です。ここまでが、期日の外でする準備の中身です。ですが、この準備の道具だけで、本当に、冒頭の10分の法廷は防げたのでしょうか。

なぜ争点整理手続が要るのか——失敗の歴史

図：五月雨式審理と漂流型審理の板

ここで、少し立ち止まります。前回まで見てきた、期日や期間の仕組みは、何のためだったでしょうか？期日を重ねること自体を規律する制度はありましたが、その中身をどう充実させるかは、また別の話でした。準備の道具、そしてこれから見る争点整理手続は、まさにその中身を充実させるための仕組みです。今見た準備の道具、準備書面と当事者照会だけでは、実は足りませんでした。旧い民事訴訟法のもとでは、実務にある病が広がっていました。五月雨式審理と呼ばれる現象です。口頭弁論の回で、名前だけは出てきましたね。書面を交換して、次の期日を決めるだけの期日が、数か月おきに開かれる。冒頭で見た、あの10分の法廷、次の期日は2か月先、という光景は、まさにこれです。

さらに、もう1つ、漂流型審理と呼ばれる現象もありました。主張をきちんとかみ合わせないまま、主張の段階と立証の段階を、いったり来たりして、漫然と期日を重ねてしまう状態です。こちらも、同じ回で名前だけ出ていました。

図：旧準備手続の3つの失敗理由の板

実は、旧法にも、こうした事態に対応する制度がありました。準備手続と呼ばれる制度です。旧249条以下に定められていました。ですが、この制度は失敗しました。理由は3つあります。1つ目は、失権効が強すぎたことです。準備手続で主張しておかなかった事項は、あとから口頭弁論で主張することが、原則として許されませんでした。旧255条です。この効果が、あまりに強すぎました。当事者は、うっかり準備手続で言い忘れることを恐れて、かえって使うのをためらうようになります。2つ目は、準備手続の中では、証拠調べや、途中の判断である中間的な裁判ができなかったことです。争点を詰めたくても、その場で証拠を見て当たりをつけることができないので、結局、何が本当の争点なのかを決めきれませんでした。3つ目は、準備手続を終えたあとに、あらためて口頭弁論をやり直す必要があり、手続が二度手間になったことです。せっかく整理しても、同じことを法廷でもう一度やるだけなら、当事者にとっては手間が増えただけです。

失敗の原因が、制度が弱すぎたことではなく、強すぎて使いにくかったことにある。そこが大事な点です。強すぎたから、使われなくなった。この理由を覚えておいてください。

図：弁論兼和解の板

条文上の制度が機能しなくなると、実務は、別の道を探します。そこで編み出されたのが、弁論兼和解と呼ばれる運用です。公開の法廷ではなく、和解室や準備室に、裁判官と当事者が同じ机を囲んで集まります。格式ばらない場で、実質的な弁論と、和解の協議を、まとめて行ってしまうやり方です。この運用への評価は、真っ二つに割れました。肯定する側は、間接的な事情や背景も理解しやすくなり、裁判官も当事者も見通しが立ちやすくなる、和解の機運も高まる、実質的な意味での口頭弁論の再生だ、と評価しました。一方で、批判する側は、こう言います。弁論兼和解には、直接の実定法上の根拠がありません。しかも、非公開の場で、実質的に弁論をして、裁判官がそこで心証を形成してしまうのは、公開主義に反するのではないか、と。以前、口頭弁論の諸原則で見た、公開主義の話です。

図：旧法の2つの失敗を並べる板

• 準備手続=条文はあったが失権効が強すぎて使われない
• 弁論兼和解=使われたが条文の根拠が無い
• 現行法はこの両方を同時に解く必要があった

ここで、旧法の下で起きた2つの失敗を、並べてみます。準備手続は、条文としては存在しましたが、失権効が強すぎて、実務で使われなくなりました。弁論兼和解は、実務で広く使われましたが、条文上の根拠がありませんでした。現行法は、この2つを、同時に解く必要がありました。

現行法の答え——争点整理手続の誕生

図：現行法の2本立てと争点整理の作法の板

• ①争点および証拠を整理する手続164条から178条②集中証拠調べ182条・争点中心の集中審理構造
• 争点整理は訴訟の比較的初期の段階に両当事者と裁判所3者の綿密な協働作業として行う

現行の民事訴訟法は、2本立ての答えを用意しました。1つは、争点および証拠を整理する手続です。164条から178条にかけて定められています。もう1つは、集中証拠調べです。182条です。以前見たとおり、証人や当事者本人への尋問を、まとめて集中的に行うやり方でした。この2つを組み合わせて、争点を中心に、審理を集中させる仕組みを作りました。今日は、その手続がどんな性格を持つかだけ、押さえておきましょう。争点整理は、訴訟の比較的初期の段階で行います。そして、片方が書面を出して、もう片方が応じる、という応酬の形ではなく、当事者双方と裁判所、3者の綿密な協働作業として行われます。

ここが、当事者照会や準備書面と、いちばん違うところです。裁判所が正面から関与します。そして、争いのない事実はどうなるか。弁論主義は、以前見たとおり、当事者が争わない事実に裁判所は立ち入らず、そのまま判決に使うという役割分担の考え方でした。だから、争いのない事実は、そのまま判決の基礎になり、証拠調べも不要になります。179条です。裁判上の自白とは、近い関係にあります。裁判上の自白は、多数の事実の中から、争いのある部分とない部分をふるい分け、争点を整理する機能を持っています。争点整理の場面でも、この機能が生きてきます。

図：冒頭事案回収のフロー

では、冒頭の場面に戻りましょう。あの10分で終わる法廷、次の期日は2か月先、という光景。あれは、まさに五月雨式審理そのものでした。現行法は、この五月雨式審理を打ち破るために、争点整理手続を作ったのです。裁判は、何もしていなかったわけではありません。期日と期日のあいだで、当事者は書面を準備し、ときに直接照会し合い、そして裁判所は、争点を整理する手続の中で、事件を前に進めていたのです。

今日の地図（保存版）

図：今日の全体像の板

• 準備書面=陳述して初めて訴訟資料化・在廷していない相手には161条3項の3類型に当たる準備書面の記載事実しか主張できない
• 当事者照会=裁判所を介さない直接のやりとりで強制力は無いが訴訟費用63条と弁論の全趣旨247条で間接的に効く
• 争点整理手続=旧準備手続と弁論兼和解の2つの失敗を経て裁判所と当事者が協働する制度として誕生

今日は、期日の外側で何が起きているかを見てきました。準備書面は、書いて出しただけでは訴訟資料にならず、口頭弁論で陳述して初めて資料になります。逆に、相手方が在廷していないときは、送達や受領書などで届いたことが確認できる準備書面に書いてあることしか、主張できません。そして当事者照会は、裁判所を介さない、当事者どうしの直接のやりとりで、回答を強制する手段がない、という弱さを持ちながらも、訴訟費用や弁論の全趣旨という形で、間接的に効いてくる制度でした。準備の道具だけでは足りなくて、争点整理手続が生まれた、という歴史も、印象的でした。旧法の準備手続は、条文はあったけれど失権効が強すぎて使われず、弁論兼和解は、使われたけれど条文の根拠がありませんでした。この2つの失敗を踏まえて、現行法は、裁判所と当事者が正面から協働する、争点整理手続という答えを用意しました。では、その争点整理手続とは、具体的に何をする手続なのか。実は、そのための部屋が、3つ用意されています。

第2章 訴訟の審理 ㊽／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

法服を着ない裁判官

図：冒頭事案の関係図

前回、期日の外側で何が起きているかを見て、最後にこう言いました。争点整理手続には、実は部屋が3つある、と。今日は、その3つの部屋の中に、実際に入ってみます。弁護士になって3年目のある日、と想像してください。今日は初めての、弁論準備手続という期日です。案内された部屋は、法廷ではありませんでした。丸い机の向こうに座っていたのは、法服を着た裁判官ではなく、背広姿の裁判官です。書記官の姿もありません。相手方の代理人と、3人だけの、小さな会議室のような部屋でした。法廷じゃないんですか。それで、裁判の手続として成り立つんですか。そこが、今日の出発点です。ここは法廷ではないのに、なぜここで証拠のやり取りができるのか。答えを先に言うと、争点整理には部屋が3つあって、そのうち2つは法廷ではないからです。今日は、3つの部屋を、誰が入れるか・誰が来るか・何ができるかの3点で見分けます。

弁論準備手続——期日の指定

図：弁論準備手続の定義と開始の板

弁論準備手続とは、争点と証拠を整理するために、裁判所が口頭弁論とは別に開く、特別な期日のことです。法廷という堅い場ではなく、当事者双方が自由に、率直に話し合いながら、事案を解明していくのに向いています。弁論兼和解は、条文の根拠が無いまま実務が編み出した運用でした。弁論準備手続は、あの条文に基づかなかった運用を、条文の制度として正式に採り入れたものだといえます。だからこそ、実務での利用割合が、いちばん高いのです。

条文民事訴訟法168条

民事訴訟法168条(弁論準備手続に付する決定) 裁判所は、争点及び証拠の整理を行うため必要があると認めるときは、当事者の意見を聴いて、事件を弁論準備手続に付することができる。

裁判所が、争点や証拠の整理のために必要だと認めたときに、当事者の意見を聴いたうえで、決定でこの手続に付します。当事者の意見を聴く、という一言が入っていることを、覚えておいてください。この後、他の手続と比べるときに効いてきます。

図：期日の指定と公開性の板

期日の中身に入ります。まず、弁論準備手続の期日には、原告と被告の双方が出席できる日を指定しなければなりません。どちらか片方だけを呼び出して進める、ということは許されません。そして、ここが今日いちばんの注意どころです。弁論準備手続は、一般には公開されません。ですが、完全に非公開というわけではないのです。

条文民事訴訟法169条1項2項

民事訴訟法169条1項2項(弁論準備手続の期日・傍聴) 弁論準備手続は、当事者双方が立ち会うことができる期日において行う。 ２　裁判所は、相当と認める者の傍聴を許すことができる。ただし、当事者が申し出た者については、手続を行うのに支障を生ずるおそれがあると認める場合を除き、その傍聴を許さなければならない。

2項を見てください。裁判所は、相当と認める者に傍聴を許すことができます。これがまず1つ目、裁判所の裁量による公開です。そのうえで、ただし書があります。当事者が申し出た者については、手続を行うのに支障を生ずるおそれがあると認める場合を除いて、傍聴を許さなければならない、とされています。169条2項本文の「許すことができる」と、ただし書の「許さなければならない」の書き分けが核心です。裁判所が自分の判断で許す場合と、当事者が申し出た者について原則として許さなければならない場合との、2段構えになっています。後者を、関係者公開と呼びます。だから、弁論準備手続を、完全非公開だと覚えると、短答で誤答します。原則は非公開でも、裁量公開と関係者公開の扉が、開いているのです。なぜ扉を残したのか。前回見た弁論兼和解には、非公開の場で実質的な弁論がされ、そこで裁判官が心証を作ってしまう、という批判がありました。その批判に応えて、当事者が申し出た者は原則として入れる、としたのです。

あの場面では、誰も傍聴を申し出ていなかっただけです。申し出れば、原則として入れます。ここを、はっきり区別してください。

弁論準備手続でできること

図：できることの板

次に、弁論準備手続の中で、何ができるのかを見ていきます。条文を見ましょう。

条文民事訴訟法170条1項

民事訴訟法170条1項(準備書面の提出) 裁判所は、当事者に準備書面を提出させることができる。

まず1項です。裁判所は、当事者に準備書面を提出させることができます。前回見た、あの準備書面です。続いて2項です。少し長いので、2つに分けて見ます。まず前半です。

条文民事訴訟法170条2項

民事訴訟法170条2項前段(証拠の申出に関する裁判・証拠調べ) 裁判所は、弁論準備手続の期日において、証拠の申出に関する裁判その他の口頭弁論の期日外においてすることができる裁判、文書（第二百三十一条に規定する物件を含む。）の証拠調べ、第二百三十一条の二第一項に規定する電磁的記録に記録された情報の内容に係る証拠調べ

弁論準備手続の期日では、証拠の申出に関する裁判や、その他、口頭弁論の期日の外でできる裁判をすることができます。そして、文書の証拠調べ、電磁的記録に記録された情報の内容についての証拠調べも、この期日の中でできます。書証、つまり文書を証拠として取り調べることと、電磁的記録の証拠調べは、弁論準備手続の中でできます。後半も見ておきましょう。

条文民事訴訟法170条2項

民事訴訟法170条2項後段(調査嘱託等の結果の提示) 並びに第百八十六条第二項、第二百五条第三項（第二百七十八条第二項において準用する場合を含む。）、第二百十五条第四項（第二百七十八条第二項において準用する場合を含む。）及び第二百十八条第三項の提示をすることができる。

後半は、少し専門的です。調査の嘱託の結果や、尋問調書、鑑定書、送付を受けた文書などを、その場で提示することができる、という内容です。細かな条文番号までは、ここでは覚えなくて構いません。証拠の申出についての裁判と、証拠調べそのものが、この期日でできる、という骨格だけ押さえておいてください。ここは、この後見る受命裁判官の話にも、そのままつながります。

図：準用規定の板

さらに、170条5項が、口頭弁論に関する多くの規定を、弁論準備手続にも準用しています。訴訟指揮権、釈明権、弁論の制限や分離、通訳人、弁論能力を欠く者への措置、そして、以前見た適時提出主義や、時機に後れた攻撃防御方法の却下、出頭しなくても書面の内容を陳述したことにする陳述擬制、争わなかった事実を自白したとみなす自白の擬制まで、幅広く準用されます。主張や証拠は出せる時に出す、遅れて出したものは却下されることがある——あの2つの規律も、この部屋に及びます。証拠調べの範囲を除けば、かなり近いです。ただし、証拠の取調べは、文書と電磁的記録に限られます。証人尋問や、当事者本人の尋問は、原則として口頭弁論に戻ってから行います。ここは、この後の比較板で、もう一度きちんと確認します。

ここで、冒頭の問いに戻れますか。戻れます。法廷ではないあの部屋で、なぜ証拠のやり取りができたのか。答えは単純です。文書や電磁的記録の証拠調べを、非公開の弁論準備手続でもできると、170条2項が明文で認めているからです。だから、法服も書記官もいない、あの小さな会議室でも、契約書のやり取りが手続として成り立っていたのです。

令和4年IT化改正とウェブ会議

図：ウェブ会議の板

もう1つ、令和4年のIT化改正で変わった点があります。この改正は、すでに全面施行されていて、今の実務は、この新しい条文のもとで動いています。

条文民事訴訟法170条3項

民事訴訟法170条3項(音声の送受信による方法) 裁判所は、相当と認めるときは、当事者の意見を聴いて、最高裁判所規則で定めるところにより、裁判所及び当事者双方が音声の送受信により同時に通話をすることができる方法によって、弁論準備手続の期日における手続を行うことができる。

映像が要るのかどうかは、条文の文言を確かめておく値打ちがあります。170条3項が求めているのは、音声の送受信だけです。映像は要件ではありません。裁判所と当事者双方が、電話会議のような形で、同時に通話できれば足ります。別のところにあります。以前見た、口頭弁論そのもののウェブ会議、87条の2は、映像と音声の両方を求めています。弁論準備手続の170条3項は、音声だけで足りる。同じウェブ会議でも、条文が求める中身が違うのです。口頭弁論は、公開の法廷で、裁判所が当事者の様子まで直接見て心証を作る場だから、映像が要ります。弁論準備手続は、争点と証拠を整理する場だから、意思疎通ができる音声で足ります。

カメラ越しに顔を見ながら行うことも実際には多くありますが、それは条文が求める最低限を超えた運用です。条文上の要件としては、音声で足りることを押さえておいてください。改正前は、遠隔の地に居住しているといった例示がついていましたが、この例示は削除されました。そして、改正前にあった、一方の当事者は現実に出頭していなければならないという要件も、削除されています。裁判所が相当と認め、当事者の意見を聴けば、双方とも出頭せずに、この方法で期日を行うことができます。改正前は、代理人のどちらか一方が、必ずあの会議室に座っていなければなりませんでした。今は、双方とも事務所から電話でつないだまま、期日を開けます。

受命裁判官——できることとできないこと

図：受命裁判官①——原則の除外の板

弁論準備手続は、裁判所が自分自身で行うこともできますが、実務では、その裁判所を構成する裁判官の1人に行わせることが多くなっています。この裁判官を、受命裁判官と呼びます。合議体のメンバーの1人が、一定の事項の処理を任された場合の呼び名でしたね。今日は、その受命裁判官が、弁論準備手続で何をどこまでできるかを見ていきます。

条文民事訴訟法171条1項2項

民事訴訟法171条1項2項(受命裁判官・その権限の限界) 裁判所は、受命裁判官に弁論準備手続を行わせることができる。 ２　弁論準備手続を受命裁判官が行う場合には、前二条の規定による裁判所及び裁判長の職務（前条第二項に規定する裁判を除く。）は、その裁判官が行う。ただし、同条第五項において準用する第百五十条の規定による異議についての裁判及び同項において準用する第百五十七条の二の規定による却下についての裁判は、受訴裁判所がする。

受命裁判官が弁論準備手続を行う場合、条文は、もとの裁判所や裁判長がしていた職務を、その裁判官が行う、という形で定めています。ただし、そこには2つの限定がついています。2つ、ですか。まず、括弧書きです。前条、つまり170条2項に定められている裁判は、受命裁判官の職務から除かれています。証拠の申出に関する裁判、そしてそれに続く一連の裁判は、170条2項に定められた裁判所の職務です。この職務は、括弧書きによって、受命裁判官が行う職務から、最初から除外されています。だから、証拠の申出に関する裁判は、受命裁判官にはできません。

もう1つの限定は、171条2項のただし書です。150条の規定による異議についての裁判、そして157条の2の規定による却下についての裁判、この2つは、受訴裁判所——その事件を担当している裁判所そのもの——がする、と定められています。釈明に対する異議と、審理計画、つまり争点整理や尋問の期間をあらかじめ定める計画がある場合の却下です。この2つも、受命裁判官の手を離れます。

図：受命裁判官②——例外で戻すものの板

条文民事訴訟法171条3項

民事訴訟法171条3項(受命裁判官ができること) 弁論準備手続を行う受命裁判官は、第百八十六条第一項の規定による調査の嘱託、鑑定の嘱託、文書（第二百三十一条に規定する物件を含む。）を提出してする書証の申出及び電磁的記録を提出してする証拠調べの申出並びに文書（第二百二十九条第二項及び第二百三十一条に規定する物件を含む。）及び電磁的記録の送付の嘱託についての裁判をすることができる。

3項は、逆に、受命裁判官が積極的にできることを並べています。調査の嘱託、鑑定の嘱託、書証の申出についての裁判、電磁的記録の証拠調べの申出についての裁判、そして文書や電磁的記録の送付の嘱託についての裁判です。さっき、証拠の申出に関する裁判はできない、と聞きました。でも今、書証の申出についての裁判はできる、と言われました。矛盾していませんか？ここが、今日いちばん混同しやすい場所です。2項が定める「証拠の申出に関する裁判」には、たとえば、相手方が出してきた契約書を証拠として採用するかどうかの裁判も、証人を尋問するかどうかの裁判も、まとめて含まれます。170条2項の裁判は、このひとまとまりとして、受命裁判官の手から離れます。3項は、その中から、書証についての申出の裁判、電磁的記録についての申出の裁判、そして調査・鑑定・送付の嘱託についての裁判という、特定の項目だけを名指しして、あらためて受命裁判官に戻しています。

原則は2項で除外、例外として3項が名指しした項目だけを積極的に戻す。この原則と例外の構造を、覚えておいてください。契約書や電磁的記録についての申出は戻ってきますが、証人尋問についての申出は、3項に名指しされていないので、もとの裁判所に残ったままです。2項の括弧書きが除いているのは、170条2項の「裁判」です。文書の証拠調べそのものは、そこから除かれていません。だから、背広の裁判官は、相手方が出した契約書をその場で取り調べることはできます。ですが、証人を呼んで尋ねましょう、という裁判はできません。そこだけは、もとの裁判所に持ち帰ります。

準備的口頭弁論——唯一の公開の部屋

図：準備的口頭弁論の板

ここで、2つ目の部屋に移ります。準備的口頭弁論です。「準備」という名前から非公開だと思い込むのが、今日2つ目の大きな罠です。準備的口頭弁論は、名前に「準備」とついていますが、口頭弁論そのものです。そして、口頭弁論は、公開の法廷で行うのが原則でした。つまり、3つの部屋のうち、公開の法廷で行われるのは、この準備的口頭弁論だけです。名前の響きに引きずられないでください。準備的口頭弁論は、社会的な関心が高い事件など、公開の法廷でこそ争点整理をするのがふさわしい事件類型に向いています。傍聴席が埋まった法廷で、争点の整理そのものを、公開の場で行う、という光景をイメージしてください。

条文民事訴訟法164条

民事訴訟法164条(準備的口頭弁論) 裁判所は、争点及び証拠の整理を行うため必要があると認めるときは、この款に定めるところにより、準備的口頭弁論を行うことができる。

条文を見てください。ここには、当事者の意見を聴いて、という言葉がありません。弁論準備手続の168条には、当事者の意見を聴いて、と書いてありましたね。準備的口頭弁論を開始するときは、当事者の意見聴取が要件になっていません。裁判所が必要だと認めれば、開始できます。そのうえで、開始する決定はして、当事者にその旨を明示します。ただ、あらかじめ意見を聴く手続までは、条文上求められていないのです。そして、準備的口頭弁論は口頭弁論そのものなので、一般の口頭弁論や準備書面についての規定が、すべて適用されます。弁論準備手続では証拠調べが文書と電磁的記録に限られていましたが、準備的口頭弁論には、そうした制限がありません。証人尋問も、当事者尋問も、その場でできます。

そして、そこで顕出された資料は、当然に訴訟資料になります。口頭弁論そのものだからです。今日は、性質の違いを押さえておくだけで十分です。

書面による準備手続——出頭すらしない部屋

図：書面による準備手続の板

3つ目の部屋です。書面による準備手続。この手続の最大の特徴は、名前のとおりです。出頭しないんですか？出頭しません。当事者は裁判所に足を運ばず、書面のやり取りだけで、争点と証拠を整理していく手続です。あの会議室には、誰も行きません。裁判所と双方の代理人が、それぞれの事務所から電話でつながって、争点を詰めていきます。この通話の根拠は、この後すぐに見る176条です。書面による準備手続では、契約書をその場で取り調べることはできません。この部屋でできるのは、準備書面のやり取りと協議までです。契約書を取り調べたいなら、弁論準備手続に切り替えることになります。

条文民事訴訟法175条

民事訴訟法175条(書面による準備手続) 裁判所は、相当と認めるときは、当事者の意見を聴いて、事件を書面による準備手続（当事者の出頭なしに準備書面の提出等により争点及び証拠の整理をする手続をいう。以下同じ。）に付することができる。

開始の要件は、裁判所が相当と認めるとき、当事者の意見を聴いて決定で付す、という形です。ここは、弁論準備手続の168条と同じく、意見聴取が要ります。準備的口頭弁論だけが、意見聴取が不要だったことを、思い出してください。意見聴取が要るのは弁論準備手続と書面による準備手続の2つで、準備的口頭弁論だけが不要です。もう1つ、改正で変わった点があります。改正前の175条には、遠隔の地に居住しているといった例示がありましたが、この例示も削除されました。弁論準備手続のウェブ会議のところで見たのと、同じ削除です。

図：176条の板

続いて176条です。1項は、準備書面の提出期間を、裁判長が定めなければならない、という規定です。

条文民事訴訟法176条1項

民事訴訟法176条1項(準備書面の提出期間) 裁判長は、書面による準備手続を行う場合には、第百六十二条第一項に規定する期間を定めなければならない。

2項をよく見てください。主語が変わっています。

条文民事訴訟法176条2項

民事訴訟法176条2項(ウェブ会議による協議) 裁判所は、書面による準備手続を行う場合において、必要があると認めるときは、最高裁判所規則で定めるところにより、裁判所及び当事者双方が音声の送受信により同時に通話をすることができる方法によって、争点及び証拠の整理に関する事項その他口頭弁論の準備のため必要な事項について、当事者双方と協議をすることができる。この場合においては、協議の結果を裁判所書記官に記録させることができる。

2項の主語は、裁判長ではなく、裁判所です。期間を定めるのは裁判長、ウェブ会議で協議をするのは裁判所。条文が意図して書き分けています。そして、ここで求められているのも、音声の送受信です。170条3項の弁論準備手続と、同じ型です。映像は、どちらにも要件として書かれていません。協議をしたときは、その結果を裁判所書記官に記録させることもできます。ここは、170条3項のところで見た87条の2との対比を、そのまま持ってきて構いません。口頭弁論のほうだけが、映像も求めています。

図：176条の2の板

続いて176条の2です。今回の改正で、新しくできた条文です。

条文民事訴訟法176条の2

民事訴訟法176条の2(受命裁判官による書面による準備手続) 裁判所は、受命裁判官に書面による準備手続を行わせることができる。 ２　書面による準備手続を受命裁判官が行う場合には、前条の規定による裁判所及び裁判長の職務は、その裁判官が行う。ただし、同条第三項において準用する第百五十条の規定による異議についての裁判は、受訴裁判所がする。

書面による準備手続についても、受命裁判官に行わせることができるようになりました。中身も、さきほど見た171条2項と、よく似た形をしています。書面による準備手続を受命裁判官が行うときは、もとの裁判所や裁判長がしていた職務を、その裁判官が行います。ただし、150条の異議についての裁判だけは、受訴裁判所がします。並べてみると、覚えやすくなります。受命裁判官には、原則としてもとの職務を任せるが、異議の裁判だけは、もとの裁判所に残す。この型が、弁論準備手続にも、書面による準備手続にも、共通しています。実は、便利さだけの話ではありませんでした。改正前の弁論準備手続には、一方の当事者は現実に出頭しなければならない、という要件がありました。さきほど見たとおり、これは今回の改正で削除された要件です。改正前は、双方とも出頭せずにウェブ会議で争点整理をしたいときでも、弁論準備手続ではそれができませんでした。

双方が出頭しないままウェブ会議で争点整理をする迂回路として、書面による準備手続が活用されていました。そして今回の改正で、弁論準備手続そのものが、双方不出頭のウェブ会議に対応しました。この迂回路を通る必要は、薄れたのです。とはいえ、この手続がまるごと不要になったわけではありません。最初から、当事者双方が出頭しないと決めて進めたい事案では、今でも書面による準備手続を選ぶ意味があります。誰が入れるかは問題にならず、誰も来ず、できるのは書面のやり取りと協議まで。3つの部屋のうち、いちばん軸の振れ幅が大きいのが、この手続です。

では、非公開はどちらか

図：一問一答の板

ここで、3つの部屋を紹介し終えました。1つ、確認します。非公開で行われるのは、どの手続でしたか。公開されるのは、どれでしたか。ええと、弁論準備手続は原則非公開だけど裁量公開と関係者公開がある。準備的口頭弁論は公開。書面による準備手続は、そもそも出頭しないから、公開かどうかという話自体が出てこない。今、答えたことを、1枚の表にまとめます。

3手続の比較板

図：3手続の比較表

• 縦軸=公開性・当事者の出頭・できること・意見聴取の要否
• 横軸=弁論準備手続・準備的口頭弁論・書面による準備手続
• 弁論準備手続=原則非公開で裁量公開関係者公開あり・双方立会いの期日・証拠の申出に関する裁判と書証電磁的記録の証拠調べ・意見聴取が要る
• 準備的口頭弁論=公開の法廷・口頭弁論そのものなので出頭が前提・証拠調べに制限なし・意見聴取は不要
• 書面による準備手続=出頭が無いため公開性は問題にならない・出頭なし・準備書面の提出等に限る・意見聴取が要る

4つの軸で並べます。1つ目、公開性。弁論準備手続は、原則非公開ですが、裁量公開と関係者公開があります。準備的口頭弁論は、公開の法廷です。書面による準備手続は、そもそも出頭がありませんから、公開性という問いそのものが立ちません。弁論準備手続は、原告と被告の双方が出席できる期日です。準備的口頭弁論は、口頭弁論そのものですから、出頭が前提になります。書面による準備手続は、出頭なし。ここが、いちばんはっきりした違いです。弁論準備手続は、証拠の申出に関する裁判や、文書と電磁的記録の証拠調べができますが、それ以上の証拠調べには制限があります。準備的口頭弁論は、口頭弁論そのものなので、証拠調べに制限がありません。書面による準備手続は、準備書面の提出などに限られます。

弁論準備手続と書面による準備手続は、開始のときに当事者の意見を聴くことが条文上の要件です。準備的口頭弁論だけ、その要件がありません。弁論準備手続は、口頭弁論ではなく、特別な期日です。法廷で開く必要が無いので、法服は要りません。書記官がいなかったのは、条文が求めているからではなく、あくまで運用の一場面です。そこまで見えていれば、今日の目的は達成です。もし、あの部屋が公開の法廷だったら、準備的口頭弁論だったはずです。もし、そもそも部屋に誰も行かず、電話越しに話していたら、書面による準備手続だったはずです。同じ争点整理でも、選ぶ手続によって、まったく違う場面になります。

今日の地図（保存版）

図：今日の全体像の板

• 弁論準備手続=原則非公開だが裁量公開関係者公開あり・証拠の申出に関する裁判は170条2項の職務として受命裁判官から除かれるが書証と電磁的記録の証拠調べの申出等は171条3項で受命裁判官に戻される
• 準備的口頭弁論=唯一公開の法廷・証拠調べに制限なし・意見聴取不要
• 書面による準備手続=出頭なし・改正で受命裁判官176条の2が新設

今日は、争点整理の3つの部屋を見てきました。弁論準備手続は、原則非公開ですが、完全非公開ではありません。証拠の申出に関する裁判は、原則として受命裁判官の職務から除かれていますが、書証や電磁的記録の証拠調べの申出についての裁判、調査や鑑定、送付の嘱託についての裁判は、171条3項によって、あらためて受命裁判官に戻されています。準備的口頭弁論は、3つの中で唯一、公開の法廷で行われる手続でした。証拠調べに制限が無く、当事者の意見聴取も不要です。書面による準備手続は、当事者が出頭しないまま、書面とウェブ会議で争点を整理する手続でした。

3つとも同じ争点整理なのに、公開性も、出頭のしかたも、できることも、それぞれ違う。今日の比較表が、いちばんの収穫でした。ですが、まだ1つ、大事な問いが残っています。この3つの部屋のどれかで争点と証拠を整理し終えたら、その整理の結果は、どうなるのでしょうか。終わりではありません。整理された争点を、あらためて確認し、その結果を、もとの手続にどう橋渡しするか。そこにも、条文が用意した仕組みがあります。