刑法　復習ノート全文

199条の形（犯罪と刑罰の対応）

条文の2つの部分

199条（殺人）｜刑法 第二編 罪 第二十六章 殺人の罪（199〜203条）人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑に処する。

拘禁刑

実質的意義の刑法

199条は、犯罪と刑罰の対応を定めた条文です。
では、この形をした法規は、何と呼ばれるのでしょうか。

実質的意義の刑法

1条（どこで適用されるか）

1条（国内犯）（抜粋）｜刑法 第一編 総則 第一章 通則（1〜8条）1項：この法律は、日本国内において罪を犯したすべての者に適用する。

形式的意義の刑法と特別刑法

実質的意義の刑法は、法律のタイトルではなく中身で決まります。
では、「刑法」という名前の法律とは、どういう関係にあるのでしょうか。

形式的意義の刑法

特別刑法

実体法と手続法

刑法が決めるのは、何が犯罪で、どんな刑罰が科されるかという中身です。
では、刑法と刑事訴訟法は、どう役割を分けているのでしょうか。

自然犯と法定犯

ここまでは、何が実質的意義の刑法にあたるかを見ました。
では、刑法が犯罪とする行為には、どのような性質の違いがあるのでしょうか。

自然犯

法定犯

区別の相対性

自然犯は法律より前から悪い行為、法定犯は制度が定めて初めて悪くなる行為です。
では、ある行為がどちらにあたるかは、固定されているのでしょうか。

区別の実益（38条3項）

自然犯と法定犯の区別は、相対的です。
では、この区別には、どのような実益があるのでしょうか。

38条3項の読み方

38条（故意）（抜粋）｜刑法 第一編 総則 第七章 犯罪の不成立及び刑の減免（35〜42条）3項：法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。

自然犯と法定犯での違い

行政刑法

法定犯では、38条3項の「知らなかった」が起きやすくなります。
では、法定犯は、どのような事情から作られるのでしょうか。

法益保護機能

ここまでは、刑法の中身を見てきました。
では、刑法は何のためにあるのでしょうか。

法益と保護法益

法益保護機能

自由保障機能

法益保護機能は、刑罰を通じて法益を守る働きです。
では、刑法にはほかに、どのような機能があるのでしょうか。

2つの機能の綱引き

法益保護機能と自由保障機能は、逆向きの働きです。
では、2つの機能は、犯罪の範囲にどう作用するのでしょうか。

犯罪の輪

両機能の調整

総論と各論

刑罰の種類（9条）

刑法の条文は、犯罪と刑罰の対応で書かれています。
では、刑法が定める刑罰には、どのような種類があるのでしょうか。

9条（刑の種類）｜刑法 第一編 総則 第二章 刑（9〜21条）死刑、拘禁刑、罰金、拘留及び科料を主刑とし、没収を付加刑とする。

第1章 刑法の基礎 ②／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

同じ万引きなのに、刑の重さは同じでいいのか

はい、聞かせてください。行為の外形も、被害額も、ほぼ同じなんですね。実は、答えは「なぜ罰するのか」という理由づけ次第で変わります。少し進んだところで、はっきりさせます。

犯罪という行為を、そもそも国家がなぜ罰してよいのか。この問いへの答え方によって、犯罪の何を見るべきかが変わります。それが、①犯罪の本質という論点です。そこから、②刑罰の正当化根拠、③学派の対立、の順で見ていきましょう。

犯罪の本質①：決定論と主観主義

まず、犯罪の本質——犯罪の”何が悪いのか”を考える出発点は、人間観です。人はどこまで自分の行動を自分で選べるのか、という見方です。一方の立場が、決定論です。人の行動は、生まれ持った素質と、置かれた環境で、すべて事前に決まっている、という考え方です。たとえば、貧困や虐待の中で育ち、盗みをせざるを得ない環境にいた人は、そうでない人より、犯罪に至る可能性が最初から高い、と考えます。この考え方をとると、犯罪者と非犯罪者は、そもそも別の種類の人間だ、という話になります。犯罪者は、社会にとって危険な性質を、もともと抱えている人だ、という見方です。評価の的が、その人の内面の社会的な危険性に向く——これが主観主義です。

実際に何をしたかより、その人がどれだけ危険な性質を持っているか、が重要になります。この見方が、次に見る立場と、はっきり対比されます。

犯罪の本質②：非決定論と客観主義

もう一方の立場が、非決定論です。人は、自分の意思で自由に行動を選べる、という考え方です。たとえば、同じように貧困の中にいても、盗まないという選択をした人は、大勢います。この考え方をとると、犯罪者と非犯罪者を、そもそも別種の人間として区別しません。犯罪者も一般人も、危険性において変わらない。だとすれば、見るべきは何でしょうか。実際にどんな行為をして、どんな結果を生んだか——この外部の行為および結果に評価の的が向く——これが客観主義です。

では、2つを並べて、一気に整理しましょう。

決定論なら主観主義、非決定論なら客観主義、という組み合わせが、ここでの基本です。では次に、この人間観が、刑罰そのものの理由づけにどうつながるかを見ていきましょう。

刑罰の正当化根拠①：応報刑主義

ここからは、「なぜ刑罰を科してよいのか」という、もう一つの問いに移ります。はい、別の問いです。刑罰の正当化根拠——刑罰理論と呼びます。大きく3つの考え方があります。まず1つ目、応報刑主義からいきましょう。刑罰とは、悪事を働いたことへの当然の報いだ、という考え方です。この考え方には、大事な縛りが1つ付いてきます。科す刑は、起きたことの重さに見合う範囲までしか許されない、という縛りです。たとえば、軽い万引きに、死刑を科したらどうでしょう。応報刑主義では、犯した罪の重さに見合った刑でなければならない、と考えます。

刑の重さの限界を考えるとき、いつも顔を出す考え方です。では、次に残り2つの考え方を見ていきましょう。

刑罰の正当化根拠②：一般予防主義と特別予防主義

応報刑主義とは、発想がまったく違う2つの考え方があります。どちらも、刑罰の目的を、これから先の犯罪を防ぐことに置きます。1つ目が、一般予防主義です。刑罰を科すことを社会に示して、一般の人々が同じ罪を犯さないよう、威嚇する考え方です。交通違反の取り締まりが強化されたと報じられると、多くの人が一時的に運転に気をつけますよね。はい、それが一般予防のはたらきです。2つ目が、特別予防主義です。犯人その人自身が、二度と同じ罪を犯さないよう、教育や更生を通じて防ぐ考え方です。たとえば、言い渡した刑の執行を一定期間待つ、執行猶予という制度があります。その期間に、更生プログラムを受けさせるのは、特別予防の発想です。これが、刑罰の正当化根拠をめぐる3つの考え方です。

実は、深くつながっています。3つの刑罰理論は、それぞれ相性のいい相手が決まっています。再犯を防ぐ立場は内面を見る側と、報いと威嚇の立場は行為を見る側と、対になるんです。特別予防主義は、その人がまた罪を犯すかどうか——つまり、すでに行った行為だけからは分かりません。性格や、生活環境や、反省の度合い——その人の側の事情を見るしかないんです。だから、特別予防主義は、その人の内面の危険性を、どうしても見ることになります。逆に、応報刑主義と一般予防主義は、実際に生じた行為と結果を出発点にします。ここで一つだけ、触れておきたいことがあります。“何を悪と見るか”には、実はもう一つ、別の対立軸があります。結果無価値論と行為無価値論という対立です。主観主義・客観主義の対立とは、これは別物です。本拠地で、じっくり扱いますので、今は名前だけ、頭の片隅に置いておいてください。

結論が変わる：Aさん・Bさんの答え

では、冒頭のAさんとBさんに戻りましょう。まず、応報刑主義で考えてみます。盗んだ金額や、行為の悪質さがほぼ同じなら、AさんもBさんも、ほぼ同じ重さの刑になりやすいんです。本質的な考慮要素ではありません。行為者の事情は、脇に置かれます。特別予防主義は、「この人が将来また盗むか」で刑の重さを決めます。執行猶予など、軽い処分になりやすいです。長期の隔離や、処遇が必要だ、という判断になりやすいです。最後に、一般予防主義です。たとえば、同種の万引きが社会問題化している時期なら、AさんもBさんも、個々の事情に関わらず、重めの刑にする、という判断もありえます。「なぜ罰するか」という理由づけの違いが、同じ行為・同じ被害額でも、量刑の理由と結論を変えるんです。

ここが、「なぜ罰するか」を学ぶ実益です。

学派の対照表①：古典学派と近代学派

ここまでで、犯罪の本質と、刑罰の正当化根拠、2つの対立を見てきました。実は、この2つの組み合わせには、それぞれ名前が付いています。特別予防主義と主観主義が結びつく立場を、近代学派——または新派と呼びます。一方、応報刑主義・一般予防主義と客観主義が結びつく立場を、古典学派——または旧派と呼びます。整理すると、こうなります。

この線は、実はまだ続きがあります。この対立は、責任という論点にも、姿を変えて出てきます。そこは、対照表を仕上げるところで、もう一度触れます。

客観主義と主観主義で結論が変わる：未遂の例

この対立、実は昔の話では終わりません。もう一つ、別の事例で確かめてみましょう。Cさんが、他社のサーバーから、顧客の決済情報を盗もうとしました。ところが、その脆弱性は前日に、別の理由で修正されていました。客観的には、情報が漏れる危険は一切ありませんでした。その場合は、現実に情報が漏れる危険があった以上、実行に着手して遂げなかった場合——未遂として、どちらの立場でも処罰されます。ここでは、争いになりません。ここで、客観主義と主観主義で、答えが分かれます。まず客観主義です。実際に情報を盗める可能性が、最初からなかった以上、前回出てきた法益——刑法が守ろうとする利益ですが、その法益への現実の危険はなかった、という点を重視します。そもそも結果が起こりえない行為だとして処罰から外す、不能犯という扱いもありえます。はい、専用の回で扱います。Cさんが「盗めるはずだ」と信じて実行に踏み切った、その内面の危険性は、現実に存在していました。処罰の範囲を、広げる方向に働きます。

同じ行為でも、罰せられるかどうかが変わってしまうんです。犯罪の実行に着手して遂げなかった場合の扱いは、43条に定めがあります。中身は、未遂を学ぶ回で本格的に扱います。

なぜ主観主義が退いたのか：自由保障との衝突

今の例、主観主義を徹底すると、どこまで処罰が広がるでしょうか。突き詰めると、「まだ何もしていないが、危険な人だ」という段階まで、処罰の対象になりかねません。はい、ここで、前回お話しした綱引きを思い出してください。「危険な人だから罰する」という理由づけは、内面の危険性だけを根拠にしています。行為という、外から見える出口がなければ、どこまでも輪を広げられてしまいます。あらかじめ何が犯罪かを、条文で示しておく——これを罪刑法定主義と呼びます。その保障が、内面基準では成り立たなくなります。行為と結果という、外から見える手がかりを重視する客観主義の方が、自由保障としっかり両立できる——これが、主観主義が退いた理由です。

ここまでの流れを踏まえて、通説の到達点を見ましょう。

通説の到達点：相対的意思自由論

決定論と非決定論、どちらか一方に決め切るのは、実は難しい話です。完全な自由意思を認めると、素質や環境の影響を無視することになります。逆に、完全に決定されているとすると、誰も自分の行動に責任を負えないことになってしまいます。そこで通説は、両方の折衷を取ります。人は、素質や環境の影響を受けながらも、その範囲内で、自分の意思で行動を選べる、という考え方です。この折衷的な立場を、相対的意思自由論と呼びます。環境の影響を受けていたことは、確かに認めます。でも、その環境の中でも、「盗まない」という選択の幅は残っていた——そう見るんです。両極端の、どちらでもない着地点です。そして、この立場からは、犯罪の本質は客観主義が妥当だ、という結論になります。刑罰の理由づけについても、通説は1つに決め切りません。応報刑主義を基礎にしながら、一般予防的な配慮や、特別予防的な配慮も、あわせて取り入れる立場を取ります。予防だけを理由にすると、刑の重さに上限がなくなるからです。社会への見せしめを徹底すれば、軽い罪でもいくらでも重くできます。その人の危険性が消えるまで、と考えれば、いつまでも閉じ込めておけます。だから応報を土台に置いたうえで、予防の配慮を乗せる形になります。均衡という縛りを土台にしつつ、社会への抑止効果や、犯人自身の更生も考慮する——これが、通説の到達点です。

曖昧というより、両極端の弱点を、お互いに補い合う立場です。

学派の対照表②：人間観から処罰対象までの1本の線

では、今日見てきた対立を、1枚の対照表にまとめましょう。出発点は、人間観でした。近代学派は決定論、古典学派は非決定論です。近代学派は主観主義、古典学派は客観主義でした。

人間観の違いは、実は責任の捉え方にも、姿を変えて表れます。近代学派は、社会的責任論という立場を取ります。古典学派は、道義的責任論という立場を取ります。はい、責任を学ぶ回で本格的に扱います。この人間観の違いは、最後に、処罰の対象そのものにも表れます。近代学派は、行為者の危険性という、人そのものに向きます。古典学派は、行為そのものに向きます。ここまでをまとめると、こうなります。

直接ではありませんが、責任をどう捉えるかという議論の中で、この41条が出てきます。中身は、責任の回で扱います。

この対立の行き先――まとめ

今日見てきた学派の対立は、決して終わった論争ではありません。まず、“何を悪と見るか”のもう一つの対立軸——行為の結果に着目する結果無価値論と、規範への違反に着目する行為無価値論の対立が、後ほど出てきます。そこで、正しい対応関係とあわせて、本格的に扱います。未遂をどこから処罰するかという技術的な基準も、専用の回で扱います。不能犯として、専用の回で扱います。応報刑主義を突き詰めると、死刑の是非という論点にもぶつかりますが、憲法との関係は、また別の回です。人間観がどう責任の捉え方につながるかは、責任を学ぶ回で本格的に扱います。

犯罪の本質は、決定論なら主観主義、非決定論なら客観主義でした。刑罰の正当化根拠は、応報刑主義、一般予防主義、特別予防主義の3つ。そして、主観主義が退いた理由は、内面の危険性だけを根拠にすると、自由保障の歯止めが効かなくなるからでした。

第1章 刑法の基本原理 ③／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

この回では、罪刑法定主義がどのような原則であり、なぜここまで国家を縛るのかを確認したうえで、根拠となる憲法の3条文を押さえ、そこから伸びる6つの派生原則のうち前半3つ――法律主義、遡及処罰の禁止、類推解釈の禁止――を「何が禁止で、何は許されるか」まで確認します。

もし「けしからん行為は罰する」だけの条文だったら

ある国の刑法を想像してみます。その国には、条文がたった一つしかありません。「公共の秩序に反する行為をした者は、これを罰する。」これだけで、国の刑法が成り立っているとします。

ある夜、一人の男性が、誰もいない公園で大声で歌っていました。誰にも迷惑をかけていなさそうですが、通りかかった人の一人が「秩序に反する」と通報しました。来た警察官が「けしからん」と思えば罰せられるかもしれませんし、別の警察官なら「元気があっていいね」で終わるかもしれません。つまり、罰せられるかどうかは、その場に来た人しだいであり、歌う前に自分では全く予測できません。極端な話、政府への批判発言も「秩序に反する」とされかねません。「けしからん」の中身を、誰も先に決めていないからです。

この予測できなさの対極にあるのが、罪刑法定主義という原則です。そこからは、6つの派生原則が枝分かれします。前編では、そのうち前半の3つを見ていきます。

意義：あらかじめ・成文の法律で

罪刑法定主義とは、どんな行為が犯罪で、どんな刑罰が科されるかを、あらかじめ、成文の法律で決めておく原則です。「あらかじめ」「成文の」「法律で」――この3つの言葉に、それぞれ意味があります。

「あらかじめ」は、行為をする前に、という意味です。罰せられるかどうかを、行為の後で決めるのではありません。「成文の」は、書かれた文章であることを指します。ただし、さきほどの「けしからん条文」も、一応は書かれていました。あの条文は「何が秩序に反するか」を具体的に書いていなかった点が問題であり、「成文の」には、中身が読み取れるという意味まで含まれます。書いてあれば何でもいいわけではなく、この点は後編で明確性の原則として扱います。

最後が「法律で」です。裁判官の一存や、行政の通達で決めていい話ではなく、誰が決めるかという話につながります。

なぜここまで国家を縛るのか

「悪いことをした人を罰する」というだけでも良さそうに思えますが、なぜここまで国家を縛る必要があるのでしょうか。

はじめの回で見た、法益保護機能と自由保障機能の綱引きを思い出します。広げる力が法益保護、絞る力が自由保障でした。罪刑法定主義は、この自由保障機能を制度として形にしたものです。あらかじめ何が犯罪かを決めておけば、書かれていない行為は自由だと保障されます。さきほどの「けしからん条文」の世界には、その保障がなく、どんな行為も後から「けしからん」と言われかねません。それでは、誰も安心して行動できません。

理由は、それだけではありません。前回見た、「危険な人だから罰する」という主観主義の考え方も関係します。前回は考え方の話でしたが、今日はそれを条文の形にした制度の話です。もう一つの理由は、民主的正統性です。何が犯罪かを決めるのは、国民の代表――つまり国会でなければならない、という考え方であり、裁判官や役所が勝手に決めていい話ではありません。国民の代表が、国民自身を縛るルールを作る。これなら、まだ納得ができます。

たとえば、さきほどの一文「公共の秩序に反する行為をした者は、これを罰する」を、選挙で選ばれた国会が議論して定めた場合と、その場の役所や警察官が自分たちだけで決めた場合とで比べてみます。同じ一文でも、誰が書いたかで受け入れられるかが変わり、一部の権力者が思いつきで決めるのとは大違いです。

自由保障機能の制度化と、民主的正統性。この2つが、罪刑法定主義がここまで国家を縛る理由です。さきほどの「けしからん条文」の世界は、この2つが両方とも欠けていました。誰が決めたかも分からず、何が犯罪かも予測できない、両方が欠けた最悪の状態だったのです。

では、この罪刑法定主義は、実際にどの条文が根拠になっているのでしょうか。3つあり、それぞれ担当が違います。

憲法の3本の柱：31条・39条・73条6号ただし書

1本目です。

条文日本国憲法第31条（法定手続の保障）

何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。

これが、罪刑法定主義の一番大きな土台になる条文です。手続きだけでなく、内容の面でも、この条文が根拠になります。後編で扱う、明確性の原則と、内容の適正、この2つの根拠にもなります。

次の条文です。

条文日本国憲法第39条前段

何人も、実行の時に適法であつた行為又は既に無罪とされた行為については、刑事上の責任を問はれない。

行為をした時点で合法だった行為を、後から「違法だった」として罰することはできない、という条文です。これが遡及処罰の禁止です。「既に無罪とされた行為については」の部分は、同じ事件を蒸し返さないという別の原則の話であり、遡及処罰の禁止とは別物として扱います。この条文は、31条と違い、担当がはっきり一つに絞られています。時間の流れに関するルールです。

最後の1本です。

条文日本国憲法第73条6号ただし書

但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。

政令とは、内閣が制定する命令のことです。73条6号は、本来、内閣が法律を実施するために政令を作ってよい、という条文ですが、ただし書がついています。政令に罰則――つまり刑罰を科す規定を置くには、法律による個別の委任が必要だという縛りです。委任がなければ、内閣が勝手に「これは犯罪だ」と決めることはできません。政令だけでなく、条例に罰則を置く場合にも、同じ発想が及びます。

3つ、それぞれ役割が違います。ここで一度整理しておくと、それぞれの持ち場がはっきり見えてきます。この地図を頭に入れておけば、この後6つの原則を見ていくときに迷いません。

派生原則①法律主義：慣習刑法はなぜダメか

1つ目は、法律主義――成文法主義とも呼ばれます。「法律で」の部分の具体化であり、中身はシンプルです。慣習を、処罰の直接の根拠にしてはならない、という原則です。

慣習とは、たとえば地域の言い伝えのようなものです。「この地域では昔からこういう行為は罰せられてきた」というものを根拠に、罰することはできません。慣習は、誰が決めたのか、はっきりしませんし、文章にもなっていません。誰が、いつ、何を決めたのかが不明確で、しかも国会を通っていない以上、「あらかじめ」も「成文の」も「法律で」も、全部満たさないことになります。だから、慣習を根拠に処罰することは、罪刑法定主義に反します。

ただし、裁判で「この業界の慣習では」という話が出てくることもあります。ここは区別が必要です。慣習を処罰の直接の根拠にすることと、条文の言葉の意味を解釈する材料にすることは、別の話です。たとえば、「水利権」という言葉が条文に出てきたとき、その地域に昔からある水の使用慣行を参考にする場合です。これは、慣習そのものを処罰の根拠にしているわけではなく、あくまで条文にすでにある言葉の意味を確かめているだけです。ここは、断定的に「一切ダメ」と言い切れる話ではありません。直接の根拠にするのはダメ、解釈の材料に使うのは別、ということです。

もう一つ、法律主義には大事な論点があります。委任立法の限界です。さきほどの憲法73条6号ただし書――政令に罰則を置くには法律の委任が必要、というルールを思い出してください。実は、条例にも同じ発想があります。条例に違反した人に罰則を科す規定を置くこと自体は認められており、地方自治法という法律に根拠があります。これは73条6号ただし書と矛盾しません。地方自治法という「法律」が、条例に罰則を置くことをあらかじめ委任しているからです。

個別の委任が要求されないのはなぜでしょうか。条例は、住民の代表である地方議会が作るという点で、国会に準じる民主的正統性を持っています。だから、政令ほど厳格な個別委任までは要求されないと理解されています。深入りはしませんが、地方自治法14条3項という条文があることだけ、名前を押さえておいてください。

慣習の話と、条例の話。法律主義の中には、この2つの側面がありました。「誰が決めるか」という一点を、2つの角度から縛っているのが、法律主義です。

派生原則②遡及処罰の禁止：あとから作った法律で罰せない

2つ目は、遡及処罰の禁止です。根拠は、さきほど見た憲法39条前段――「実行の時に適法であつた行為」は罰せられない、という規定でした。ある行為をした時点では適法だったのに、その後に法律が変わって犯罪とされたとき、変わった法律を、行為をした時点まで遡って適用してはいけない、ということです。行為の時点で予測できなかった処罰を、後出しで科すことになってしまうからです。これも、「あらかじめ」の話につながっています。

ここにも、対になる話があります。禁止されているのは、不利益な方向への遡及だけです。犯人にとって有利な方向の遡及は、むしろ許されます。ある行為をした後で、法律が改正されてその行為への刑が軽くなった場合、重い刑のままではなく、軽くなったほうを適用するということです。これは、刑法6条にはっきり定めがあります。条文の中身は、次回、時間的適用範囲を扱う回でじっくり見ることにして、今日は「有利な方向は許される」という対の関係だけ押さえておきます。

不利益はダメ、有利はOK――当たり前のようにも聞こえますが、シンプルであるだけに、ここを取り違えると答案では致命的な間違いになります。「遡及処罰は全面禁止」と書いてしまう人が、実は多いのです。

この禁止は、時効のようなルールにも関係してきます。事件を起訴できる期間――公訴時効を、後から延長したり、なくしたりする法律が問題になったことがあります。最高裁は、行為時点の違法性の評価や責任の重さを変えるものではない、として、合憲と判断しました。中身の重さは変えず、手続きの期間だけを扱っている、ということです。ここは訴訟法の話まで踏み込む論点なので、名前だけ知っておけば十分です。

派生原則③類推解釈の禁止：不利なほうだけがダメ

次は、類推解釈の禁止です。名前からして難しそうに見えますが、この原則は、法律主義や遡及処罰の禁止とは違って、特定の条文からは来ません。31条を土台にした、罪刑法定主義の考え方全体から出てくるものです。条文ができたあと、それをどう読むかという段階を縛ります。

先に、誤解を1つ正しておきます。「類推解釈の禁止」と聞くと、「解釈すること自体がダメ」だと思ってしまう人が、とても多いのですが、そうではありません。禁止されているのは、被告人に不利益な方向への類推解釈だけです。不利益な方向だけ、というのは、さきほどの遡及処罰の禁止と似た構造であり、ここが今日いちばんの本番です。

そもそも類推解釈とは、条文の言葉が持つ本来の意味の外側にある事柄に、その条文を当てはめることです。言葉の意味には、ある程度、伸び縮みできる範囲があります。ゴムひもを思い浮かべてください。ゴムひもは、ある程度までなら伸ばしても切れませんが、伸ばしすぎると、ぷつっと切れて、別の物になってしまいます。言葉の意味も、これと同じです。伸ばしても切れない範囲で、条文を広げて使うことを拡張解釈と呼び、これは許されます。一方、伸ばしきって、ゴムひもが切れてしまうところまで条文を広げるのが類推解釈です。こちらは、不利益な方向なら禁止されます。同じ「広げる」のに、切れる前と後で扱いが違うのです。

ここで、実際の事件で確認します。

判例大審院判決昭和15年8月22日（過失往来危険罪・刑法129条「汽車」の解釈）

往来の安全を守るという124条から129条までの趣旨からみて、動力の種類が違うだけで、線路上を走り多数の乗客・貨物を運ぶ点は汽車や電車と性質を同じくする。よって「汽車」に含めて処罰することは是認できる。

ガソリンカー事件と呼ばれるこの判例は、「汽車」にガソリンカーは含まれるかが争われたものです。拡張解釈が許された例であり、動力の種類という言葉そのものではなく、条文の趣旨――交通の安全を守るという目的から見て、汽車と同じ性質を持つと判断されました。言葉の意味の範囲内で、目一杯まで広げた、という判断です。

では、ここからさらに広げてみます。たとえば、「バイクを運転して人にケガをさせた者は、これこれの刑に処する」という規定があるとして、これを自転車を運転して人にケガをさせた人にまで当てはめることはできるでしょうか。バイクと自転車は、どちらも二輪車ですが、動力を持つ乗り物か、人の力で走る乗り物か、そこが本質的に違います。「バイク」という言葉を、どう頑張って伸ばしても、自転車までは届きません。ゴムひもが切れてしまう位置です。これを自転車の運転者に当てはめれば、拡張解釈ではなく類推解釈であり、不利益な方向なので禁止されます。ガソリンカーはOKで、自転車はダメ――大事なのは、「言葉の可能な意味の範囲内かどうか」という、一つの物差しです。

では、有利な方向の類推解釈はあるのでしょうか。あります。被告人に有利な方向であれば、類推解釈をしても、罪刑法定主義には反しません。たとえば、さきほどのバイクの規定に、「やむを得ない事情があったときは、刑を軽くすることができる」というただし書があったとします。似た事情にまで、条文の言葉を超えて及ぼす場合でも、有利な方向であれば、条文の言葉の外まで及ぼしても構いません。有利な方向に広げるぶんには、誰も困らないからです。罪刑法定主義が守ろうとしているのは、あくまで被告人の自由です。

整理すると、不利益な類推解釈だけがダメであり、有利な類推解釈と拡張解釈は、どちらも許されます。「類推解釈は全部禁止」と覚えてしまうと、試験で確実に失点します。今日、いちばん持ち帰ってほしい対比です。

前編のまとめ：3条文の上に3つの原則を置く

前編で見た3つを、憲法3条文の地図の上に、もう一度置いてみます。31条からは、慣習を排除する法律主義が伸びていました。誰が決めるか、という縛りです。39条前段からは、遡及処罰の禁止が伸びていました。不利益な方向だけが禁止で、有利な方向は許される、という対でした。73条6号ただし書からは、委任立法の限界――法律主義のもう一つの側面が伸びていました。類推解釈の禁止は、特定の1条文というより、31条を土台にした、罪刑法定主義の考え方全体から導かれるものでした。不利益な方向だけがダメで、拡張解釈は許される、という対です。

冒頭の「けしからん条文の国」も、これで説明がつきます。あの国には、この3つの縛りが、どれもありませんでした。だから、罰せられるかどうかを、誰も予測できなかったのです。

残り3つ――明確性の原則、刑罰法規の実体的適正、そして絶対的不定期刑の禁止――と、6つ全部をつなぐ系図は、後編で扱います。

第1章 刑法の基本原理 ③／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

この回では、前編で見た罪刑法定主義の3条文・3原則を振り返ったうえで、残り3つの派生原則――明確性の原則、刑罰法規の実体的適正、絶対的不定期刑の禁止――を確認します。そのうえで、6原則全体を1枚の系図につなぎ、この先どの回でまた登場するかまで見通します。

「街の美観を損なう行為」は罰せられるか

ある条例に、こんな規定があるとします。「街の美観を損なう行為をした者は、10万円以下の罰金に処する」美観という言葉は、ふわっとした基準です。たとえば、道端にゴミを1つ置いた場合はさすがに美観を損なう気がしますが、派手な色の看板を出した場合は、人によっては「おしゃれ」で済ませてしまいそうです。大声で客引きをした場合も微妙です。このように、どの行為も「美観を損なう」と言われれば、そんな気もしてしまいますが、どこからが処罰の対象になるのか、誰にも分かりません。行為をする前に、自分では全く予測できないのです。

これは、前編の冒頭で見た「けしからん条文」と、実は同じ構造です。書かれてはいるけれど、中身が読み取れない。「成文の」には、読み取れるという意味も含まれることを前編で確認しました。この曖昧さを許さない原則の名前を、次に確かめます。

前編を受けて：3条文の上の3つ

前編で見た3条文を思い出します。31条・39条前段・73条6号ただし書でした。31条からは、慣習を根拠にしない法律主義が伸びていました。39条前段からは、遡及処罰の禁止でした。73条6号ただし書は、委任立法の限界でした。類推解釈の禁止も前編で見た原則で、31条を土台にしたものでした。

後編では、残り3つを片付けます。文言、内容、そして宣告――この3つです。

派生原則④明確性の原則：曖昧な条文はなぜダメか

この、曖昧さを許さない原則を、明確性の原則と呼びます。今日の3つの原則は、いずれも憲法31条に戻ってきます。

条文日本国憲法第31条（法定手続の保障）

何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。

31条は、手続きの適正だけを求めているのではありません。この点は、このあと5つ目の原則で正面から扱います。

基準がどう判断されるかは、実際の判例で確認します。集団行進の規制が争われた、徳島市公安条例事件です。

判例最大判昭和50年9月10日（大法廷判決・刑集29巻8号489頁）

ある刑罰法規があいまい不明確のゆえに憲法三一条に違反するものと認めるべきかどうかは、通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読みとれるかどうかによつてこれを決定すべきである。

「通常の判断能力を有する一般人」とは、専門家でも、極端に鈍感な人でもなく、普通の判断能力を持った人を指します。専門家を基準にすると、法律家しか予測できない条文でも通ってしまいます。守ろうとしているのは、これから行為をする普通の人の予測であり、基準もその人に合わせます。その人が読んで、処罰されるかどうかを判断できるか、ということです。

徳島市公安条例事件では、「交通秩序を維持すること」という条例の文言が、漠然として不明確だと争われました。結論としては、条例全体の趣旨や、他の規定との関係から、一般人にも読み取れる基準がある、と判断され、明確性は肯定されています。文言だけを見るのではなく、条例全体から読み解けるかどうかで判断するということです。文言単体で見れば漠然としていても、周囲の文脈から基準が浮かび上がることがあれば、明確性は満たされます。

さきほどの「美観条例」に当てはめると、「美観」だけでは、一般人には、どこからが対象か読み取れません。仮に、他の条文で「ゴミの投棄」「屋外広告物の色や大きさ」のように対象が具体的に書かれていれば、話が変わってきます。書き方しだいで、明確性を満たすかどうかが分かれるのです。

派生原則⑤刑罰法規の実体的適正：内容そのものの適正

5つ目は、刑罰法規の実体的適正です。31条は、手続きの適正だけを求めているのではなく、内容そのものが適正であることも要求している、と理解されています。

大きく2つの要求があります。1つ目は、罪と刑の均衡です。罪の重さと、刑の重さが釣り合っていなければなりません。軽い万引きに死刑を科すような法律があれば、いくら手続きが正しくても、内容がおかしいことになります。窃盗に「10年以下の拘禁刑、または50万円以下の罰金」のように幅のある刑を定めておけば、事案の重さに応じて釣り合いを取ることができます。均衡は、一点でなく、幅で取るものです。

2つ目が、残虐な刑罰の禁止です。どんなに重い罪でも、体を長く苦しめるような執行方法は、許されないと考えられています。今の刑罰の執行方法がこの基準をどう満たすかについては、憲法36条が扱う、死刑の合憲性の専用回でじっくり見ていきます。ここでは、「内容そのものも適正でなければならない」という、名前と趣旨だけ押さえておきます。

派生原則⑥絶対的不定期刑の禁止：4つの言葉を混ぜない

最後、6つ目です。似た言葉が4つ出てきますが、軸は1本だけです。「不確定刑」は法定刑の話、「不定期刑」は宣告刑の話です。法定刑は、条文があらかじめ定めている、刑の範囲そのものです。宣告刑は、裁判所が実際の事件で言い渡す、具体的な刑です。条文に書いてある段階の話と、裁判所が言い渡す段階の話、ということになります。それぞれに、「絶対的」と「相対的」があります。

まず、法定刑の側です。絶対的不確定刑は、条文が刑の種類や量をまったく定めない状態を指します。「罪を犯した者は、これを罰する」とだけ書いてあり、罰金なのか拘禁刑なのか一切書いていない条文です。それでは、また「けしからん条文」の世界に戻ってしまうため、絶対的不確定刑は禁止されます。

相対的不確定刑は、上限と下限を決めて、その範囲の中で幅を持たせるものです。「一年以上十年以下の拘禁刑」のような書き方であり、実は、刑法典に載っている条文は、ほぼすべてこの相対的不確定刑です。範囲の中で、裁判所が事件ごとの事情を考慮できるようにするためであり、幅があるのは、むしろ普通のことです。ここまでが、法定刑――条文の話です。

次は、宣告刑――裁判所が言い渡す段階です。絶対的不定期刑は、裁判所が刑の期間をまったく定めずに言い渡すことです。「反省するまで、施設に入れる」というような、期間の定まらない言い渡し方であり、行為をする前に予測できない話である以上、いつまで刑を受けるか分からないという点で禁止されます。

相対的不定期刑は、許されます。「3年以上5年以下に処する」というように、幅を持たせて宣告する方法です。上限が決まっていれば、最長でいつまでかは、行為の前に予測できるため、幅があっても許されるのです。相対的不確定刑と似ていますが、段階が違います。片方は条文の書き方、片方は裁判所の言い渡し方です。

こう並べると、絶対的はどちらも禁止、相対的はどちらも許される、という一本の軸になります。「確定」は法定刑、「定期」は宣告刑、と覚えると区別しやすくなります。

系図でつなぐ：3条文から6原則、そしてこの先へ

今日見てきた全体を、1枚の地図につなげます。出発点は、憲法の3条文でした。31条、39条前段、73条6号ただし書です。31条は、いちばん幅広い担当であり、法律主義、明確性の原則、実体的適正の3つが、ここから枝分かれします。39条前段からは、遡及処罰の禁止が、まっすぐ1本伸びています。73条6号ただし書は、法律主義の中の、委任立法の限界という部分の根拠になっています。類推解釈の禁止と、絶対的不定期刑の禁止は、特定の1条文というより、31条を土台にした罪刑法定主義の考え方全体から導かれます。すべて、31条につながっているのです。

実は、もう1本、別の軸でも並べられます。31条・39条前段・73条6号ただし書は、“誰が縛られるか”という軸でした。もう1本は、“国家のどの動きを止めるか”という軸で、立法の形式、時間、解釈、文言、内容、そして宣告――この順に並びます。国家が刑罰権を振るう流れに、そのまま沿っているのです。前編で見た3つの原則も、ここに並びます。法律主義が立法、遡及処罰の禁止が時間、類推解釈の禁止が解釈です。冒頭で触れた「文言・内容・宣告」も、ここに出てきます。明確性が文言、実体的適正が内容、そして不定期刑の禁止が宣告を縛っていました。どちらの軸で見ても、国家の後出しの動きを、狙い撃ちで塞いでいることになります。

最後に、この6つの原則が、この先どの回でまた顔を出すかを確認しておきます。今日で終わりではありません。遡及処罰の禁止の続き――刑法6条の中身は、次回、時間的適用範囲の回で扱います。前編で、「有利な方向は許される」で止めていた話です。罪刑法定主義は、“しなかったこと”を罰する不真正不作為犯という論点とも、緊張関係にあります。これは、実行行為を学ぶ章で扱います。実体的適正で名前だけ触れた、残虐な刑罰の禁止と、死刑の合憲性は、専用の回で本格的に扱います。不定期刑は、少年法という、少年事件を扱う法律の中で、実際に使われる場面があり、そこも専用の回で扱います。最後に、明確性の話の中で気になるのが、条文の言葉の意味をどこまで知っていれば罪になるか、という論点です。これは、故意の回で扱う、規範的構成要件要素の話につながります。

今日渡された地図は、この先ずっと使うことになります。どの論点を見ても、「これは、罪刑法定主義のどの原則の問題か」と考える癖をつけておくとよいでしょう。

今日の地図（保存版）

罪刑法定主義とは、何が犯罪で、どんな刑罰が科されるかを決める原則でした。それを、あらかじめ、成文の法律で決めておく、というものです。根拠は、憲法31条、39条前段、73条6号ただし書の3本でした。法律主義は、慣習を直接の根拠にすることを禁止します。遡及処罰の禁止は、不利益な方向だけが禁止で、有利な方向は許されます。類推解釈の禁止は、不利益な方向だけがダメで、拡張解釈は許される、というものでした。

明確性の原則は、一般人が読んで判断できる基準が必要でした。実体的適正は、罪と刑の均衡と、残虐な刑罰の禁止です。不定期刑の禁止は、絶対的なものが禁止で、相対的なものは許される、というものでした。

今日いちばん印象に残るのは、「禁止と許される」が、6つとも必ずペアになっていたことです。罪刑法定主義は、「全部禁止」の原則ではありません。国家の後出しの動きだけを、狙い撃ちで塞いでいく原則です。「書いていなければ罰せない」というのは、国民を縛る話ではなく、国家を縛る話だったのです。

「不確定と不定期は、それぞれ条文と裁判所のどちらの話だったか」、そして「曖昧な条文は、どういうときなら明確性を満たすか」。この2つを、自分の言葉で説明できるか確かめてみてください。前編の「書いていなければ罰せない理由」も、あわせて振り返っておくと万全です。

次回は、いよいよ、有利な方向の遡及処罰――刑法6条の中身を、詳しく見ていきます。今日、名前だけ出した論点を、正面から扱います。

第1章 刑法の基本原理 ④／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

この回では、刑法が「いつ」「どこで」の行為に届くのかを扱います。行為時法主義とその唯一の例外である6条、属地主義・旗国主義、そして遍在説による国内犯の判定を、順に確認していきます。

その法律は、いつ・どこ・誰に届くのか

ある人が、ある行為をした後で、その行為に対する法律が変わったとき、行為の時点の法律と、裁判の時点の法律、どちらで裁かれるのでしょうか。直感では「今の法律」のような気もしますが、前回見た罪刑法定主義を思い出すと、答えは違ってきます。

罪刑法定主義は、何が犯罪にあたるかをあらかじめ、成文の法律で決めておくという原則でした。「あらかじめ」ということは、行為の時点で、何が犯罪かがすでに決まっていなければなりません。行為の後になって決まった法律で裁くのだとすれば、それは「あらかじめ」の要請に反してしまいます。

今日は、この「法律がいつ・どこ・誰に届くのか」という境界線を、時間、場所、そして人、この順番で確認していきます。

時間の原則：行為時法主義

刑法の原則は、行為時法主義です。行為の時点で施行されていた法律だけを適用し、施行前の行為には及ばない、という原則です。

これは、前回見た遡及処罰の禁止——実行の時に適法だった行為は、あとから罰せられない、という原則——の裏返しにあたります。新しい独立した原則ではなく、遡及処罰の禁止を、刑法を適用する側から言い直したものです。行為の時点でまだ無かった法律で、あとから遡って罰することはできません。

たとえば、Aさんがある行為をした後で、その行為を新しく罰する法律ができたとしても、Aさんは遡って罰せられません。行為をした時点で予測できないことは罰せられない、という考え方です。

6条：唯一の例外――なぜ有利な変更だけ遡ってよいのか

ただし、この行為時法主義には、1つだけ例外があります。

条文刑法第6条（刑の変更）

犯罪後の法律によって刑の変更があったときは、その軽いものによる。

犯罪が終わったあとに法律が変わって刑が変わったとき、変更前と変更後で軽いほうの刑が適用される、という規定です。たとえば、Aさんが器物損壊にあたる行為をした後に、法改正でその罪の法定刑が軽くなったとします。この場合、Aさんは軽いほうの刑で裁かれます。重いままの法律を、律儀に適用する必要はありません。

逆に、あとから刑が重くなった場合は、6条の出番ではありません。行為の時点の、軽いほうの刑のままです。6条が動くのは、変更が被告人に有利な方向のときだけです。

なぜ、この場合だけ例外が許されるのでしょうか。遡及処罰の禁止は、国家が恣意的に処罰するのを防ぐため——国民を国家の「後出し」から守るための原則でした。では、被告人にとって有利な方向の変更まで拒む理由があるかといえば、それはありません。有利な変更は、後出しであっても被告人の自由を害さないからです。罪刑法定主義の自由保障機能——国家の手を縛って国民の自由を守るはたらき——を、有利な変更は害しません。原則を縛っている理由そのものが、そこでは働かないのです。原則の「なぜ縛るのか」を裏返すと、例外の輪郭が見えてきます。これが、6条が唯一の例外として許される理由です。「軽ければ何でもよい」のではなく、この理由づけを答案でも書けると強くなります。

「犯罪後」はいつからか：実行行為後

「犯罪後」とは、具体的にいつからを指すのでしょうか。実行行為が終わった後、というのが通説です。実行行為とは、その犯罪を実現する行為そのものを指します。人を殺す罪であれば、人を殺す行為そのものです。

実行行為の途中で法律が変わった場合は、6条の出番ではありません。行為の途中である以上、そもそも「行為の時点の法律」という発想自体が、まだ確定していないからです。終わった後でなければ、「犯罪後」とは呼べません。

ここは、長く続く犯罪——たとえば、人を監禁し続ける行為——で特に問題になります。監禁の途中で法律が変わったら、どちらが適用されるかで争いが生じます。この点は、実行行為そのものを学ぶ回で扱います。

刑が廃止されたら：原則は処罰できない、例外は経過規定

さきほどの6条は、刑が軽くなった場合でした。では、刑そのものが丸ごと廃止されたら、どうなるのでしょうか。この場合、原則として、もう処罰できません。

たとえば、ある行為を罰していた条文が、裁判の途中で、改正によって丸ごと削除されたとします。この場合、裁判所は有罪も無罪も判断せずに、手続を打ち切ります。罰する根拠が無くなってしまうからです。手続の上では、免訴という扱いになります。免訴とは、裁判を打ち切って、有罪も無罪も判断しないまま終わらせる手続で、根拠は刑事訴訟法にあります。

これには例外があります。廃止した法律の中に、「罰則の適用については、なお従前の例による」という一文——経過規定——が入っていれば、廃止した後でも、その行為はなお処罰できます。経過規定がある範囲では、廃止が無かったことになる、という扱いです。改正の実務では、よく使われる手当てです。逆に、経過規定がなければ、その行為は本当にもう罰せられません。

限時法の理論：通説は否定

ただ、経過規定は、いつも用意されているとは限りません。ここで、限時法の理論という考え方が出てきます。限時法とは、あらかじめ有効期間が決まっている法律のことです。たとえば、大規模なイベントの警備のために、期間限定で立入禁止区域を設け、そこに入った人を罰する、という法律があったとします。イベントが終われば、その法律も失効します。

ここで、イベント終了の直前に、駆け込みで立入禁止区域に入った人がいたとします。経過規定が無ければ、原則として、この人はもう罰せられなくなります。これは不都合な感じがするため、「限時法だから、経過規定が無くても処罰できる」という理論が主張されてきました。

しかし、通説はこの理論を否定します。刑の廃止は、6条が想定する「刑が軽く変更された場合」の、いちばん極端なかたちにすぎません。軽くなるどころか、ゼロになったということです。6条は、経過規定が無ければ廃止後は処罰できないという建て付けであり、限時法の理論は、経過規定なしにこれを覆すことになるため、6条の趣旨に反します。「不都合だから」という理由で、原則を曲げてはいけません。不都合を解消したいのであれば、あらかじめ経過規定を用意しておくべきだ、というのが通説の立場です。

場所の原則：属地主義と旗国主義

ここからは、場所の話に移ります。なぜ場所の線は、属地主義を原則にするのでしょうか。属地主義とは、その行為が行われた場所——国の領域——を基準にして決める、という考え方です。その国の領域の中の秩序は、その国が守るのが筋であり、証拠も関係者も現地にあるため裁判が現実的だという点にも理由があります。だから、場所の原則は属地主義です。

条文刑法第1条（国内犯）

1項　この法律は、日本国内において罪を犯したすべての者に適用する。 2項　日本国外にある日本船舶又は日本航空機内において罪を犯した者についても、前項と同様とする。

犯人の国籍も、被害者の国籍も、罪の内容も問いません。外国人同士が日本国内で犯罪を起こしても、日本の刑法が適用されます。これが1項、属地主義です。

2項には、間違えやすいポイントがあります。国外にある日本船舶や日本航空機の中は、国内と同じ扱いを受けます。国内にある船が国内犯になるのは1項で当然であり、わざわざ2項があるのは、国外にある船や航空機の中を国内扱いにするためです。公海上を航行中の日本籍の船の中で事件が起きた場合を考えてください。公海の上には、どの国の主権も及びません。日本籍の船の中を国内扱いにしておかないと、誰も裁けない空白ができてしまいます。これを旗国主義と呼びます。

国内犯の意義：遍在説

「日本国内で罪を犯した」とは、どういう意味でしょうか。実は、条文の中には、この「国内」の意味を定めた規定はありません。ここは、通説によって立てられた考え方——規範です。実行行為地でも結果発生地でも、どちらか一方が日本国内にあれば、国内犯として扱われます。これを遍在説と呼びます。

このような定義が必要になるのは、国境をまたぐ犯罪があるからです。たとえば、国外にいる人物が、日本国内の相手に嘘の情報を送り、それを信じた相手が日本国内で財産を渡してしまった、という場合を考えてみます。この場合、実行行為そのものは国外で行われていますが、被害という結果は日本国内で起きています。遍在説によれば、結果発生地が国内である以上、これは国内犯であり、1条1項がそのまま適用できます。

では、実行行為も結果も、両方とも国外で起きた場合はどうでしょうか。この場合は、国内犯には当たりません。どちらも国内に無い以上、1条1項では拾えないのです。だからこそ、そのような場合のために、別の規定——これから見る国外犯——が必要になります。

時間の線・場所の原則――ここまでで分かったこと

ここまでで、時間の線と、場所の線の原則を見てきました。時間は、行為時法主義が原則で、有利な変更のときだけ6条が例外を認めます。場所は、属地主義と旗国主義が原則で、遍在説によって「日本の中で起きたかどうか」を判定できるようになりました。これで、日本の中で起きたことについては、いつの法律で・どこの事件なのかを決められるようになりました。

ただ、大事な問いが1つ残っています。属地主義は、あくまで「日本の中」の出来事を拾う原則でした。日本の外で起きたことは、まだ何も見ていません。日本の外で起きたことに、日本の刑法は届くのか。

第1章 刑法の基本原理 ④／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

この回では、前編の問い——日本の外で起きたことに、日本の刑法は届くのか——に答えます。属地主義の外側を埋める4つの主義を、6つの事件から確認したうえで、「誰に」届くのかという人的適用範囲、そして外国判決との調整までを扱います。

なぜ属地主義だけでは足りないのか

前回は、日本の刑法が「いつ」届くのか、そして「日本の中で起きたのか」をどう決めるのかを見ました。今日は、その続きとして、「日本の外で起きたことに、日本の刑法は届くのか」という問いから始めます。

前回確認した道具を、一言だけおさらいしておきます。時間の線は、行為の時点の法律で裁く行為時法主義が原則で、刑が軽くなったときだけ、6条によって軽いほうの刑によります。場所の線は、1条1項の属地主義——日本国内で起きたことなら、国籍を問わず適用する——と、1条2項の旗国主義——国外にある日本の船や航空機の中も、国内と同じに扱う——でした。

しかし、属地主義は、日本国内の出来事しか拾えません。国外で起きた事件の中にも、日本が関わるべきものがあります。日本という国そのものの重大な利益が侵された場合、日本国民が海外で罪を犯した場合、日本国民が海外で被害に遭った場合、そして国際社会全体で処罰すべきだと約束した場合——それぞれ理由が違います。この4つの理由に対応して、4つの主義があります。名前と条文番号を先に並べても実感が湧きにくいため、まず具体的な事件から見ていきます。

国外犯の事件から①：2条――すべての者の国外犯

1つめの事件です。ある外国人が、日本国外で、日本円の偽札を大量に製造しました。通貨偽造です。この人は日本国籍ではなく、行為地も国外のため、属地主義——1条1項——では拾えません。

しかし、日本の通貨制度に対する信用は、犯人の国籍がどこであっても守る必要があります。誰が偽造しても、日本円の信用が傷つくのは同じだからです。これを拾うのが2条、「すべての者の国外犯」と呼ばれる規定です。日本という国そのものの利益を守るために手を伸ばすこの考え方を、保護主義と呼びます。犯人の国籍を問わず、日本という国の重大な利益を守るために適用されます。

条文は、共通の1文のあとに罪名が号で並ぶ形になっており、この共通の1文を柱書と呼びます。2条の柱書は、「日本国外において次に掲げる罪を犯したすべての者に適用する」です。通貨偽造のほかにも、内乱など、日本という国そのものへの攻撃にあたる罪が列挙されています。

国外犯の事件から②：3条――国民の国外犯

2つめの事件です。ある日本人が、海外旅行中に、現地の人とトラブルになり、殺害してしまいました。行為地は国外、被害者も日本人ではありません。それでも、日本の刑法は適用されます。犯人が日本国民である以上、日本は自国民を野放しにできないからです。

日本は、原則として、自国民を外国に引き渡さない運用を取っています。だから、国外で重大な罪を犯した自国民を裁く手段を、自国で確保しておく必要があります。引き渡さない代わりに、自分の国で裁くということです。これを拾うのが3条、「国民の国外犯」、属人主義です。着目点は、犯人の国籍です。柱書は、「日本国外において次に掲げる罪を犯した日本国民に適用する」であり、殺人、強盗、放火、詐欺など、重い罪が列挙されています。

ここには罠があります。3条には、過失犯と、単純な横領罪が入っていません。単純な横領とは、業務上ではない普通の横領罪のことで、業務上横領のほうだけが列挙されています。重い罪だけを、選んで列挙しているのです。

国外犯の事件から③：3条の2――国民以外の者の国外犯

3つめの事件です。ある外国人が、海外で、日本人旅行者を殴って、金品を奪いました。強盗です。今度は、犯人も行為地も国外であり、2条にも3条にも当たりません。しかし、被害者は日本人です。日本は、自国民が被害に遭ったことを放置できません。

これを拾うのが3条の2、消極的属人主義です。着目点は、被害者の国籍です。ここに、この回いちばんの罠があります。条文の見出しは「国民以外の者」の国外犯という名前——加害者側の呼び方——ですが、実質は、被害者が日本国民である場合を拾う規定です。見出しと、主義の名前の向きが、逆に見えるのです。

柱書をよく読むと、「日本国外において日本国民に対して次に掲げる罪を犯した日本国民以外の者に適用する」とあります。「日本国民に対して」の部分が、被害者のことです。ここを見落とすと、条文の意味を取り違えます。

国外犯の事件から④：どの主義にも当たらない「穴」

場面を少し変えてみます。同じ外国人が、海外で、同じ日本人旅行者に対して、今度は暴行や脅迫を使わずに、財布だけをすり取りました。単純な窃盗です。犯人は外国人、行為地も国外、被害者は日本人——さっきの強盗の事件と、条件は同じに見えます。

しかし、3条の2に列挙された罪の中に、単純な窃盗は入っていません。強盗だけが列挙されていて、窃盗はないのです。つまり、この事件は、2条にも、3条にも、3条の2にも当たらず、日本の刑法では拾えません。

ここで、1つ誤解を正しておく必要があります。「4つの主義があるから、国外の事件は何でも拾える」と思ってしまいがちですが、これは違います。さきほどの3条にも、過失犯と単純な横領は入っていませんでした。国外犯として処罰される罪は、条文に列挙された重大な犯罪に限られており、すべての犯罪を無条件に拾うわけではないのです。

国外犯の事件から⑤⑥：4条と4条の2

5つめの事件です。在外日本大使館に勤務する日本の公務員が、赴任先の国で、職務に関して賄賂を受け取りました。収賄です。公務員の職務に対する国民の信頼は、勤務地が国外でも守る必要があります。これを拾うのが4条、「公務員の国外犯」です。柱書は、「日本国外において次に掲げる罪を犯した日本国の公務員に適用する」です。

2条も国益を守るための規定であり、どちらも守りたい利益に着目する点は共通しています。4条も、2条と同じ保護主義ですが、着目するのは「日本国の公務員」という身分であり、着目する対象が少し違います。

もう1つ、6つめの事件です。ある外国人が、海外で、第三国の外交官を襲撃して、負傷させました。一見、日本と関係のない話に見えますが、この犯人は、その後、日本に入国しました。行為地は国外、犯人も外国人、被害者も日本人ではありません。

傷害は、国そのものへの攻撃にあたる罪を列挙した2条には入っていません。犯人は日本国民ではないので3条にも当たらず、日本の公務員でもないので4条にも当たりません。被害者が日本人ではないため、3条の2でも拾えません。

しかし、拾うことができます。国際的に保護される人への攻撃を締約国が処罰する、という条約があるからです。これを拾うのが4条の2、「条約による国外犯」、世界主義です。国際社会全体で協調して処罰する、という発想から来ています。

ただし、条約を結べば、それだけで日本でも裁けるというわけではありません。条約は国どうしの約束にすぎず、罪刑法定主義で見たとおり、人を処罰するには国内の法律に定めが要ります。条約を結んだだけでは、日本の刑法に受け皿が無ければ、日本は裁けません。しかも、この条約は、容疑者が自国の領域内にいて、他国に引き渡さない場合には、自国で裁判権を行使する義務を、締約国に負わせています。さきほどの事件では、犯人が日本に入国していました。犯人が日本にいて他国に引き渡さない場合、日本は自分で裁く義務を負います。どの国も裁かないまま逃げ切られることが無いようにするためです。この条文が対象にするのは、条約が個別に指定した犯罪だけであり、無制限に世界中の犯罪を拾うわけではありません。ここも、限定列挙という発想は共通しています。

答え合わせ：5つの主義の一覧表

ここまで、6つの事件を見てきました。ここで一度、全部まとめておきます。属地主義と旗国主義が原則の部分にあたり、そこに、保護主義の2条、属人主義の3条、消極的属人主義の3条の2、もう1つの保護主義である4条、そして世界主義の4条の2が、穴を埋めていました。

こう並べると、それぞれの着目点の違いがはっきりします。名前を先に覚えるより、事件から先に理解したほうが忘れにくいはずです。事件4で見た「穴」——単純な窃盗がどの主義にも当たらないこと——も、この表にはちゃんと残っています。主義があるからといって、何でも拾えるわけではないという感覚を、持ち続けてください。

誰に届くのか：人的適用範囲

時間、場所ときて、最後は人です。ここには、大事な区別があります。「刑法が適用されない」のか「訴追ができない」のか、この2つは別の話だという点です。

まず、国会議員の話です。

条文日本国憲法第51条

両議院の議員は、議院で行つた演説、討論又は表決について、院外で責任を問はれない。

これは、国会議員が、議院での発言や採決について、院の外で法的責任を追及されない、という条文です。ここは誤解しやすいところですが、この条文は、その発言が犯罪にあたるかどうかを定めたものではありません。発言が犯罪の型にあてはまること自体は、否定されないのです。否定されるのは、訴追や責任追及ができるかどうかという局面であり、院内での発言である限り、院外で訴追されることはありません。なぜ議員だけにこの特権があるのかといえば、院の中の討論が、あとで刑事責任を問われる心配で萎縮しては、議会が議会として働けなくなるからです。

次に、外交官の話です。外交関係に関する条約により、外交官は接受国——つまり滞在先の国——の刑事裁判権から免除されます。日本の警察や検察は、その外交官を起訴できません。ただし、これも「日本の刑法が適用されない」わけではなく、接受国である日本が裁判権を行使できないという国際法上の話です。外交官が免除される理由は、使節の職務が滞在先の国の圧力で止められないようにするためであり、本国に送還されて本国で裁かれることはあり得ます。刑法が消えるわけではなく、裁く権利が及ばないだけです。

最後に、天皇の扱いです。明文の規定はありませんが、通説は、天皇は訴追されないと解しています。理由づけには複数の説があり、象徴という地位と刑事訴追が相容れないとする説と、摂政との均衡から考える説があります。摂政とは、天皇が幼いときや重い病気のときに、天皇に代わって国事行為を行う人のことで、摂政については在任中は訴追されないという規定があるため、天皇も同じに考えるという筋です。理由の説明の仕方は分かれていますが、結論は一致しています。ここは深追いせず、結論と、争いがあることの2点だけ押さえておいてください。

二重処罰の調整：外国判決の効力

最後に、二重処罰の調整という話をします。ここで、場所の話に1つだけ戻ります。国外犯として日本で裁けるとき、その人がすでに外国で裁かれていたら、どうなるでしょうか。

条文刑法第5条（外国判決の効力）

外国において確定裁判を受けた者であっても、同一の行為について更に処罰することを妨げない。 ただし、犯人が既に外国において言い渡された刑の全部又は一部の執行を受けたときは、 刑の執行を減軽し、又は免除する。

外国で既に確定した判決を受けた人でも、日本で更に処罰できる——日本では二重に処罰することができてしまう、という規定です。同じ事件を2回裁くのは奇妙にも思えますが、ここには理由があります。

遡及処罰の禁止を学んだ回で、「同じ事件を蒸し返さない、これとは別の原則がある」とだけ触れました。それが一事不再理——同じ事件を繰り返し裁かないという原則——です。この原則があるのに、なぜ外国の判決には及ばないのでしょうか。一事不再理は、日本の刑事司法権の行使に内在する原則だからです。外国の確定判決は、別の主権のもとで行われた、別の裁判権の行使にすぎません。日本の裁判所を拘束する理由が無いのです。

だからこそ、ただし書が重要になります。「刑の全部又は一部の執行を受けたとき」の部分です。外国で実際に刑の執行を受けていた場合には、刑の執行を減軽するか、免除します。二重に処罰すること自体は許しつつ、実際に受けた不利益は調整する、という仕組みです。たとえば、外国で言い渡された刑の一部を実際に服役した後、日本に送還され、同じ行為について日本でも有罪とされた場合、外国で服役した分は、日本での刑の執行にあたって考慮されます。処罰そのものが免除されるわけではありません。減軽・免除の対象は、あくまで刑の執行であり、処罰そのものを免除するわけではないのです。

第1章の締め：法律がある、法律が届く、では犯罪とは何か

時間、場所、人の順に、刑法の届く範囲を見てきました。時間の線は、原則が行為時法主義、例外が6条でした。6条が例外として許されるのは、有利な変更が被告人の自由を害さないからです。場所の線は、属地主義が原則で、そこに4つの主義が穴を埋めていました。ただし、どの主義も、列挙された罪だけを拾う限定列挙であり、何でも拾えるわけではないという感覚は忘れてはいけません。

人の線は、少し違う話でした。「適用されないか」ではなく、「訴追・裁判権が及ぶか」という、別の次元の話です。次元の違う3つの話を、無理やり1つにまとめる必要はありません。ただ、共通する問いはあります。時間と場所は、「日本の刑法がそもそも届くか」という線であり、人は、届いたうえで「実際に訴追し、裁判ができるか」という別の線です。次元は違いますが、3つとも突き詰めれば、「刑罰権が、どこまで及ぶか」という同じ問いの、3つの面にあたります。

なお、共犯者の一部が国外にいる場合の扱いは共犯を学ぶ回で、刑罰の種類そのものが変わった場合の細かい経過措置は別の回で、それぞれ改めて扱います。

この章では、法律で決めておかないと国家を縛れないという話をしました。今日は、その法律が、いつ・どこ・誰に届くのかを見てきました。「法律がある」の次は「法律が届く」——次は、いよいよ「犯罪とは何か」を学びます。

第2章 構成要件と実行行為 ①／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

ある事件——Aは、罪に問われるのか

図：事件の始まり

はい、お願いします。……なるほど。即答は、できません。気持ちは分かりますが、今の情報だけでは、まだ何も決まらないんです。これから、事情を1つずつ、足したり引いたりしていきます。すると、同じAとBの出来事なのに、結論が変わっていきます。今日は、この1つの出来事を、最後まで一緒に追いかけましょう。

犯罪とは何か——3つの関門

図：犯罪の定義と、3つの関門

この出来事を判定するには、実は、確認することが3つあります。その前に、そもそも「犯罪」とは何か、定義から確認しましょう。犯罪とは、構成要件に該当する、違法で有責な行為のことです。大丈夫です。「有責」は、責任があるという意味です。この3つを、1つずつ見ていきましょう。この定義は、判例や実務も、おおむね同じ考え方に立っています。この定義の中に、3つの関門が隠れています。第一の関門が、構成要件該当性。第二の関門が、違法性。第三の関門が、責任です。名前だけだとピンとこなくて当然です。中身はこれから、さっきの出来事で確かめていきます。

はい、では第一の関門から見ていきましょう。

第一の関門——構成要件該当性

図：構成要件とは、条文が定める「型」

構成要件とは、条文が定めている「型」のことです。刑法という法律の、第2編「罪」に並ぶ、それぞれの条文です。たとえば77条は内乱罪、そこから殺人、窃盗、詐欺……と並びます。そこ、呼び方に注意が必要です。「刑法各論」は大学の科目の名前で、条文そのものの名前ではありません。この各条文が、普通は違法で、普通は責任がある行為を、あらかじめ型にしたものです。そこは、あとで効いてきます。まずは、さっきの出来事に当てはめてみましょう。

条文刑法199条

刑法199条（殺人） 人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑に処する。

Aは、包丁でBを刺し、Bは死亡しました。これは、「人を殺した」という型に、文言のうえで当てはまります。構成要件該当性は、ありです。ただ、注意してください。構成要件に該当しただけでは、まだ何も終わっていません。違法性も、責任も、まだ分かっていない段階です。では、なぜ、まずこの型への当てはめを確認するんでしょうか。そう見えますよね。でも、ここに、大きな意味があります。型に当てはまらない限り、その行為がどれだけ悪質でも、処罰できません。たとえば、返すつもりで借りたお金を、結局返せなかった場合。約束は破っていますが、刑法のどの型にも当てはまりません。

以前、法律で先に決めておかないと、国家を縛れない、という話をしましたね。憲法31条が土台でしたね。手続きの適正だけでなく、内容の適正まで求める条文でした。構成要件は、その罪刑法定主義から生まれる、最初のフィルターです。この働きを、保障機能と呼びます。国民の自由を守るための、最初の関門です。これは、以前学んだ自由保障機能が、構成要件のレベルで現れた形です。「型に当たらなければ、それ以上は検討さえしない」。これが、構成要件が一番手に来る理由です。

第二の関門——違法性は「あるか」でなく「阻却されないか」

図：違法性は、あるかではなく、阻却されないかで見る

第二の関門は、違法性です。もう少し正確には、その行為に価値が無い、という評価のことです。ここで、多くの人が誤解しやすい点があります。「違法性がある」ことを、1から積極的に証明しないといけない、という誤解です。実は、そうではありません。構成要件は、さっき見たとおり、普通は違法な行為を集めた型でしたね。だから、型に当てはまった時点で、その行為は通常はもう違法なんです。これを、違法性推定機能と呼びます。さっきのAとBの出来事も、199条の型に当てはまった時点で、もう違法だと扱われています。

だから、違法性が「あるか」を、1から積極的に認定する必要はありません。確認するのは、違法性阻却事由があるかどうか、これだけです。ここが、今日いちばんの勝負どころです。逆に、阻却事由が見つかれば、その時点で違法性は否定されます。刑事訴訟法の、有罪が証明されるまでは無罪として扱う、という考え方ですね。出発点があって、覆す事情だけを見る点は似ていますが、向きは逆です。こちらは、「違法である」側が出発点なんです。では、この阻却事由の代表格を、さっきの出来事で確かめましょう。

正当防衛という壁——36条1項

図：事情を1つ足す

では、さっきの出来事に、事情を1つ足してみます。実は、AはBから、先に包丁で切りつけられていました。とっさに反撃して、Bを刺した、という事情があったとします。はい、構成要件該当性は、変わらず「あり」です。ここで、正当防衛が問題になります。

条文刑法36条1項

刑法36条1項（正当防衛） 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。

急に迫った不正な侵害に対して、権利を守るため、やむを得ずにやった行為は、罰しない、という条文です。高いレベルで見れば、そう言えそうですね。やむを得ない反撃、とも言えます。はい、要件を1つずつ詰めるのは、正当防衛だけを扱う回でやります。今日のところは、感覚だけ掴んでください。阻却事由が認められるので、違法性は否定されます。この時点で、Aに犯罪は成立しません。逆に、Aが先に喧嘩を仕掛けていたら、どうでしょう。その場合は、急迫性や防衛の意思が認められず、阻却されません。違法性は「あり」のまま、次の関門へ進みます。

違法性阻却事由は、正当防衛だけではありません。35条の正当行為、37条1項の緊急避難、というものもあります。はい、名前と場所だけ覚えておいてください。中身や根っこの考え方は、違法性を学ぶ回で、まとめて扱います。はい、少し事情を戻して、責任の話に進みましょう。

第三の関門——責任、なぜ2段階に分けるのか

図：責任とは何か——行為者への評価という、もう1つの軸

続いて、第三の関門、責任です。大事な質問です。責任とは、その行為者に対する、非難可能性のことです。行為そのものではなく、その行為をした「人」への評価なんです。ここにも、同じ構造の推定が働きます。構成要件は、違法かつ有責な行為を集めた型でしたね。だから、違法な行為は、通常は責任もあると推定されます。これを、有責性推定機能と呼びます。ここでも確認するのは、責任阻却事由の有無、これだけです。そこが、今日2つめの、大事なポイントです。違法性は行為への評価、責任は行為者への評価です。

同じ行為でも、誰がやったかによって、責任だけが否定されることがあります。たとえば、13歳の子どもが、人を刺してしまった場合を考えてください。その行為自体が許されないことは、変わりません。でも、その子を大人と同じように非難できるかは、別の問題です。この区別は、あとの回でも、何度か効いてきます。たとえば、責任無能力者に対する正当防衛や、共犯の成立を考えるときです。はい、今日は「行為と行為者は別」ということだけ、持ち帰ってください。では、実際に、責任の関門を、さっきの出来事に通してみましょう。

13歳と、心の病——責任が消える2つの場合

図：事情を戻し、責任の関門へ

ここで、さっきの正当防衛の事情は、いったん外します。基本形に戻りましょう。Bは何もしていなくて、Aが一方的に刺した、という話でしたね。構成要件該当性は「あり」、違法性も、阻却事由がないので「あり」です。まず、Aが13歳だった場合を考えてみましょう。

条文刑法41条

刑法41条（責任年齢） 十四歳に満たない者の行為は、罰しない。

はい、14歳という年齢に、線が引かれています。Aが13歳なら、この条文に、そのまま当てはまります。責任が阻却されるので、この場合も、犯罪は成立しません。36条も、41条も、条文の言葉は同じ「罰しない」です。でも、落ちている関門が違います。正当防衛は第二の関門、13歳は第三の関門です。では、もう1つの変奏を見てみましょう。Aが、重い精神の障害により、物事の善悪を判断する能力を欠いていた場合です。

条文刑法39条

刑法39条（心神喪失及び心神耗弱） １　心神喪失者の行為は、罰しない。 ２　心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。

はい、ここが、試験でいちばん間違えられる境目です。善悪の判断能力を、完全に欠いた状態を、心神喪失と呼びます。善悪の判断そのものができない人を、「やめておくべきだった」と非難することはできません。だから、1項が適用され、責任が阻却されます。はい、この場合も、犯罪は成立しません。そこで、2項の心神耗弱が出てきます。判断能力が、著しく低下していたにとどまる場合です。はい、ここを混同する人が、とても多いんです。心神耗弱は、責任が阻却されるのではなく、刑が減軽されるだけです。犯罪そのものは、成立します。

完全に欠けば1項で不成立、著しく低下しただけなら2項で成立・減軽です。この境目を、しっかり分けて覚えてください。最後に、1つだけ触れておきます。そもそも、構成要件に当てはめる対象である「行為」とは何か、という議論があります。ただ、この定義そのものを、覚える必要はありません。ポイントは、故意の行為だけでなく、過失の行為や不作為も、「行為」に含まれることです。不作為というのは、やるべきことをやらない形のことです。この絞り込みをもっと厳密にやる話は、別の回で扱います。はい、次は、両方の場合を、もう一度きちんと整理しましょう。

事件の結末と、答案の書き方

図：5つの分岐——答え合わせ

では、最後の場合です。Aが14歳以上の、健康な大人だったとします。正当防衛の事情もなく、一方的にBを刺した、という基本形のままです。そして、責任も、阻却事由が見当たりません。この場合は、3つの関門をすべて通過し、犯罪が成立します。正当防衛が成立するパターン、13歳のパターン、心神喪失のパターン。この3つは、いずれも不成立でした。心神耗弱のパターンは、成立するけれど、刑は減軽されます。そして、今の健康な大人のパターンは、そのまま成立です。最後に、これを答案でどう書くか、という点にも触れておきます。

答案では、それぞれの関門を、「阻却事由が無いので、違法である」と書きます。責任についても、「阻却事由が無いので、責任も認められる」と書きます。積極的に認定するのではなく、阻却事由の不存在を確認する、という書き方です。この事件は、これでいったん決着です。ただ、犯罪の成立要件には、実は、もう少し先があります。

犯罪は成立するのに、罰せられない——親族間の窃盗

図：犯罪の成立と、処罰は別の話

はい、少し違う出来事で、成立要件の外側にある話をします。Aが、同居している親のBの財布から、現金を盗んだ、とします。構成要件該当性、違法性、責任、この3つとも認められます。つまり、窃盗罪は、いったん成立しています。

条文刑法244条1項

刑法244条1項（親族間の犯罪に関する特例） 配偶者、直系血族又は同居の親族との間で第二百三十五条の罪、第二百三十五条の二の罪 又はこれらの罪の未遂罪を犯した者は、その刑を免除する。

配偶者や、直系血族、同居の親族の間で起きた窃盗は、刑が免除されます。AとBは親子、つまり直系血族ですから、この特例に当たります。なお、「同居の」という条件が付いているのは、3つ目の親族だけです。そこが、この話の注意点です。無罪ではありません。犯罪はきちんと成立していて、有罪の判断はできます。ただ、家庭の中で起きた財産のもめごとにまで、国家が刑罰で立ち入るのは適当でない。そういう政策判断から、刑だけを科さないんです。これを、処罰阻却事由と呼びます。答案でも、まず3つの関門を満たすと述べてから、この話に入ります。

似た仕組みは、未遂を学ぶ回にも、また出てきます。どこまでが「親族」にあたるか、という細かい範囲は、財産犯を学ぶ回で扱います。はい、次に見てみましょう。

まだ起きていない未来が条件になる——事前収賄

図：処罰阻却事由と、向きが逆の話

まだ、公務員ではないCがいたとします。将来、有利な取り計らいをするという約束で、Dから請託を受けました。具体的な頼みごとを、引き受けるということです。そして、金銭を受け取りました。

条文刑法197条2項

刑法197条2項（事前収賄） 公務員になろうとする者が、その担当すべき職務に関し、請託を受けて、賄賂を収受し、 又はその要求若しくは約束をしたときは、公務員となった場合において、五年以下の拘禁刑に処する。

事前収賄罪、197条2項の構成要件に、当てはまります。違法性も責任も、阻却する事情はありません。犯罪自体は、成立しています。ただ、ここが、さっきとは向きが違います。この条文には、「公務員となった場合において」という条件が付いています。Cが実際に公務員に就任しない限り、処罰できません。もし、Cが公務員に一生ならなければ、この罪では一生処罰されないんです。さっきは、犯罪はもう成立していて、刑だけが免除される話でした。今回は、「公務員となった事実」が無いと、そもそも処罰できないんです。はい、これを、処罰条件、正確には客観的処罰条件と呼びます。あると処罰できなくなるのが処罰阻却事由、無いと処罰できないのが処罰条件です。

はい、3つの関門のあとに書きます。ただ、1つだけ言っておきます。この「公務員となった場合」には、争いがあります。処罰条件ではなく、構成要件の要素そのものだと見る立場もあるんです。構成要件の要素なら、公務員になるまでは、そもそも犯罪が成立していないことになります。どちらで見るかは、賄賂の罪を扱う回で立ち止まります。今日は、成立の外側に処罰の条件が置かれる形がある、という枠組みだけ持ち帰ってください。

なぜこの順番なのか——構成要件の2つの機能

図：保障機能から始まる、1本の因果

今日、確認してきた順番を、もう一度、振り返ってみましょう。この順番には、理由があります。まず、型に当たらなければ、それ以上の検討自体が始まりません。これが、保障機能でしたね。すべての土台です。型に当たれば、次に、違法性が推定されます。これが、違法性推定機能。だから、阻却事由の有無だけを見ます。そして、違法であれば、責任も推定されます。これが、有責性推定機能。だから、責任阻却事由の有無だけを見ます。この②と③をまとめて、違法性・有責性推定機能と呼びます。1つの型が、自由を守りながら、判断の道すじも作っています。それが、今日いちばん伝えたかったことです。

この3階建てが、総論全部の目次になる

図：総論全体の地図

今日学んだ3つの関門は、実は、これから学ぶ総論全部の目次になっています。第3章から第5章、因果関係、故意と錯誤、過失は、すべて第一関門の中身です。第6章の違法性は、第二関門の中身。第7章の責任は、第三関門の中身です。第8章の未遂と、第9章の共犯は、少し違います。この2つは、修正された構成要件、つまり第一関門の応用形です。たとえば、Aが殺すつもりでBを刺したけれど、Bが助かった場合を考えてください。199条の型は「人を殺した」ですから、そのままでは当たりません。そこを、未遂の規定で修正して拾います。そして第10章の罪数と、第11章の刑罰で、総論を締めます。そのあと第12章から、犯罪ごとに、この型を1つずつ確認していきます。

客観的な部分と、主観的な部分に分けて、型の作りを分解していきます。

第2章 構成要件と実行行為 ②／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

事実無根のうわさ話に、部品はいくつ隠れているか

前回の第一関門は、構成要件該当性でした。条文の型に、必要な部品が全部そろっているか——その判定です。今日は、その中身（部品）を1つずつ拾っていきます。Aは、駅前の広場で、大勢が行き交う中、Bの話をしました。「Bは過去に横領で捕まった」という、事実無根の話です。この出来事を、ある条文に当てはめてみます。

条文刑法230条1項

刑法230条1項（名誉毀損） 公然と事実を摘示し、人の名誉を毀損した者は、その事実の有無にかかわらず、 三年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。

今日は、まずこれを数えてみましょう。「公然と」「事実を摘示し」「名誉を毀損した」——3つか4つに区切れそうです。「摘示」は、具体的な事実を示す、という意味です。この部品を、これから名前つきで整理していきます。はい、まずは存在だけを、確認してもらいました。先に言っておくと、部品の種類は、全部で8つです。しかも、そのうち半分は、目には見えません。ここから、部品を2つのグループに分けていきます。

客観と主観——分かれ目はただ1つ

さっき数えた部品は、実は全部、同じグループです。はい、どれも、外から見て、他人にも分かるものです。これを、客観的構成要件要素と呼びます。ただ、これだけで、処罰が決まるとは限りません。犯人の頭の中に、何があったかを、聞かれることもあります。駅前の話でいえば、Aが「大勢に聞かれている」と分かっていたかどうか。これを、主観的構成要件要素と呼びます。分かれ目は、たった1つの基準です。他人が見て分かるか、本人の頭の中か。それだけです。ただ、ここは注意が必要です。「客観=事実、主観=評価」ではありません。条文の言葉には、評価が要るものもあります。それは別の回で。なお、刑法の理論の回で出てきた客観主義・主観主義は、犯罪の何に評価の的を向けるか、という立場の対立でした。今日の客観・主観は、部品を置く場所の話です。別物として持ってください。今日は、この基準だけ、持ち帰ってください。

客観の主役3つ——行為・結果・因果関係が並ぶ理由

客観側の要素の中でも、特に重要なものが3つあります。1つ目が、実行行為です。2つ目が、構成要件的結果です。そして3つ目が、その2つをつなぐ、因果関係です。はい、この順番のまま、一直線に並んでいます。行為が無ければ、結果は生まれません。だから、行為が先頭に来ます。そして、行為と結果がつながっているかが、最後です。駅前の話でいうと、Aが大声で言いふらした——まず、この行為があります。そして、その2つがつながっているか。答案でも、この順で検討します。はい、これから1つずつ、見ていきましょう。

実行行為——定義を3つに割って持ち帰る

新しい出来事です。Aは、かねてから恨んでいたBを殴りました。金属のバットで、後頭部を、思い切り殴打しました。Bは、それによって脳挫傷を負い、死亡しました。「人を殺した」、あの型です。前回、全文を見ましたね。まず、Aがバットで殴った、この行為に注目しましょう。実行行為には、正確な定義があります。

この定義、一息で覚えようとすると、つまずきます。だから、3つのブロックに分けて説明します。1つ目のブロックは、「特定の構成要件に該当する」です。その犯罪の条文の型に、当たっているという意味です。前回の「第一関門＝構成要件該当性」も同じ言葉ですが、あちらは全体の判定、こちらは部品を1つ選ぶときの目印です。2つ目のブロックが、いちばん大事です。「法益侵害の現実的危険性を有する」です。はじめの回で出てきた、法律が守ろうとしている利益のことです。ここでは、Bの命ですね。ここで、注意してほしいことがあります。これは、「結果が起きる危険」ではありません。「法益そのものが害される危険」です。バットで殴った時点では、まだBは死んでいません。でも、その行為自体が、命という利益を害する危険を持っています。この違いは、あとの回で決定的に効いてきます。「結果発生の危険」と縮めると、崩れる場面が出てきます。最後、3つ目のブロックが、「行為」です。前回、故意だけでなく、過失も、しないことも「行為」に入る、と見ましたね。その「行為」を、そのまま入れておいてください。この3つを合わせたものが、実行行為の定義です。事件でいえば、バットで後頭部を殴打する行為が、命という法益を侵す、現実的な危険を持つ行為です。だから、この行為は、実行行為に当たります。なぜ結果ではなく法益侵害で定義するのか。世の中には、結果の無い犯罪もあるからです。結果に頼らない定義でないと、それを説明できません。はい、この絞り込みの中身は、別の回で扱います。今日は、この定義そのものを、正確に持ち帰ってください。

結果と因果関係——条文になくても要る理由

バットで殴られたBは、そのあと脳挫傷で死亡しました。この「Bの死亡」が、2つ目の部品です。正確には、構成要件的結果と呼びます。199条という型の中で、要求されている結果だからです。では、3つ目の部品を見ましょう。殴った行為と、死亡という結果をつなぐ関係のことです。

199条を見返しても「因果関係」という言葉はありません。実は、条文には直接、書かれていません。それでも、結果犯という種類の犯罪では、解釈によって必要とされます。結果犯とは、結果の発生を要件にしている犯罪のことです（分け方そのものは次回まとめて扱います）。「よって死亡させた」のような言葉が無くても、例外なく要求されます。行為と結果がつながっていなければ、その結果はその行為のせいだとは言えないからです。だから、明文が無くても、当然に要求されます。これは構成要件の中身を詰める回にもつながる話です。因果関係の判定の中身は、別の回で扱います。今日は「書かれていないのに要る」という事実だけ、覚えておけば十分です。

「その他」も部品——主体・客体・状況

さっきの、駅前の出来事に戻りましょう。230条1項に残っていた部品を、名前つきで回収します。「人の」は、行為の対象、客体と呼びます。そして「公然と」、これが行為の状況です。主体・客体・状況、これらを「その他」の要素と呼びます。名前は軽くても、立派な構成要件要素です。ここで、試しに事情を変えてみましょう。もし、誰もいない部屋で、AがBに1対1で言っただけだったら。その場合、「公然と」という状況が欠けている可能性があります。そもそも、230条という型に当たらないかもしれません。この判定の厳密な中身は、また別の回で扱います。今日は、状況も部品の1つだ、という感覚だけ持ち帰ってください。行為の主体についても、ひとつだけ触れておきます。犯罪には、誰でもできるものと、一定の身分が要るものがあります。はい、その中身も、別の回で扱います。今日は名前だけです。

主観へ——構成要件的故意は「認識・認容」

ここまでで、客観側の部品は、全部そろいました。全部、他人から見て分かるものでした。ここから、主観側に移ります。はい、こちらは4つあります。1つ目が、構成要件的故意。2つ目が、構成要件的過失。3つ目が、目的犯の目的。4つ目が、傾向犯の傾向です。まずは、1つ目の故意から見ていきましょう。定義は、こうです。客観的構成要件要素の認識・認容。事件で確かめましょう。Aは、バットで殴れば、Bが死ぬかもしれないと分かっていました。「死ぬかもしれない、それでもいい」、こう思っていたとします。死ぬかもしれないと認識しています。それでもいいと認容している状態です。ここが大事な注意点で、「絶対に殺してやる」と強く思う必要はありません。積極的な意欲までは、要りません。認識して、それでも構わないと思っていれば足ります。望んでいたかどうかで線を引くと、こうなります。「死ぬかもしれない、それでもいい」と思って殴った人が、故意から外れてしまいます。ここを取り違えると、あとの回で必ずつまずきます。故意の中身をもっと詳しく扱う回で、また戻ってきます。それと、これは構成要件レベルの故意だという点も大事です。前回の地図では、故意は第一関門の中身、と置きましたね。今日見ているのは、その第一関門の中の故意です。置き場所を混ぜないために、そこだけ区切っておきます。

構成要件的過失——予見可能性を前提とした義務違反

主観の2つ目、構成要件的過失を見ましょう。工場で働くAが、機械の安全装置を確認せずに稼働させました。その結果、同僚のBが、大怪我を負いました。わざとではありません。ここで問われるのが、過失です。過失の定義は、2つに分けて説明します。1つ目は、「予見可能性を前提とした」です。危険を予測できたはずだ、ということが前提になります。そして2つ目が、「結果回避義務に違反する行為」です。危険を避けるために、確認する義務があったのに怠りました。この、義務に違反する行為そのものを、過失と呼びます。ここが大事なポイントで、「うっかり」「不注意」とは言い換えません。過失は、「義務に違反する行為」という、行為の話だからです。判断の対象が変わります。「うっかり」だと、心の中をのぞく話になります。行為で捉えるなら、「安全装置を確認すべきだったのに、しなかった」。ここを見れば足ります。単なる心の緩みではなく、やるべきことを怠った、という行為で捉えます。なぜこの定義になるのかは、別の回でじっくり扱います。

目的犯——故意だけでは足りない場面

3つ目の事件です。Aは、精巧な偽の一万円紙幣を大量に刷りました。しかも、闇市場で使うためでした。

条文刑法148条1項

刑法148条1項（通貨偽造及び行使等） 行使の目的で、通用する貨幣、紙幣又は銀行券を偽造し、又は変造した者は、 無期又は三年以上の拘禁刑に処する。

まず、Aが「偽造した」という行為があります。そして、Aは自分が偽造していることを、認識・認容していました。行為と故意、両方そろっています。ここが、今日いちばんの注意点です。それだけでは足りません。条文には、もう1つ、独立した要件があります。「行使の目的で」、この部分です。これは、故意の認識・認容とは別に必要な要件です。「偽造していると分かっていた」だけでは、足りません。「使うつもりだった」という、もう1段の意欲が要ります。同じ偽の一万円札でも、精巧さを試したいだけで刷って、手元に置いたままだったとします。認識も認容もあります。でも「行使の目的」はありません。そうなると、148条1項という型には当たりません。

故意の枠からはみ出す主観を、主観的超過要素と呼びます。こういう目的が要件になっている犯罪を、目的犯と呼びます。この「行使の目的」を「動機」と呼ぶのは、よくある間違いです。「動機」ではありません。動機は、原則として構成要件要素ではありません。でも「行使の目的」は、条文に明記された独立の要件です。「動機」と呼んでしまうと、主張・認定すべき要件を、丸ごと落としてしまいます。故意だけを確認して、目的を見落とす。これが、今日いちばんの落とし穴です。238条、事後強盗罪も同じ構造を持っています。ここでは名前と場所だけ、覚えておいてください。通貨偽造と、事後強盗、それぞれの回でまた扱います。目的犯では、故意の外に、もう1つの主観が要ります。

傾向犯——教材が古くなっている場所

主観、最後の4つ目、傾向犯の傾向を見ましょう。犯人の心の中にある、特定の傾き。それが要件になっている犯罪を、傾向犯と呼びます。ここでは具体的な事案には立ち入りません。今日は、この名前だけ持ち帰ってください。ただ、ここで、大事な話をします。かつて、傾向犯の代表例として、ある犯罪が挙げられていました。現在の176条に当たる犯罪です。わいせつな心情、これが要件だとする、昔の判例（最判昭45・1・29）がありました。ここで2つ、現行法の話をします。1つ目、176条は今、罪名も要件も作り直されています。現在の見出しは、「不同意わいせつ」です。そして2つ目。さっきの、心情を必要とした判例です。これは、最高裁が後になって、大法廷で判断を変更しました（最大判平29・11・29）。大法廷は、通常より大きな会議体で、判例を変えるときなどに開かれます。故意のほかに、行為者の性的な意図まで一律に要件とするのは相当でない。こう判断が変わったんです。傾向犯という考え方自体は、今も残っています。でも、「176条が今もそのままの代表例だ」というのは危ういんです。罪名も、判例も変わったことに、気づかないままになります。参照した教材が古いまま、答案に書いてしまう。これが、いちばん損をするパターンです。176条の今の中身（8つの類型や詳しい要件）は、別の回で扱います。参照は、更新されるまで待ってくれません。

部品表で答え合わせ

では、今日拾った部品を、1枚の表にまとめましょう。客観側は、4つです。実行行為、構成要件的結果、因果関係、そして「その他」です。主観側も、4つです。構成要件的故意と、構成要件的過失。それから、目的犯の目的と、傾向犯の傾向です。このうち目的と傾向は、故意の枠からはみ出す主観＝主観的超過要素でした。今日は、この8つの名前と、位置を持ち帰ってください。冒頭の230条1項に戻ると、全部説明が付きます。「人の」が客体、「公然と」が状況です。「事実を摘示し、名誉を毀損した」の部分に、実行行為が含まれます。次回は、この部品のうち「結果」に着目します。結果の有無や種類によって、犯罪がいくつかのグループに分かれます。

第2章 構成要件と実行行為 ③／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

住居に無断で立ち入る——結果は書いてあるか

図：敷地に無断で立ち入る

客観的構成要件要素が、実行行為・結果・因果関係・その他。主観が、故意・過失・目的・傾向。この8つでしたね。今日は、そのうち「構成要件的結果」という部品に着目します。この部品に着目すると、犯罪がいくつかの型に分かれます。まず、1つの出来事から見ていきましょう。Aは、正当な理由がないのに、Bの自宅の敷地に無断で立ち入りました。この出来事を、条文に当てはめてみましょう。

条文刑法130条

刑法130条（住居侵入等） 正当な理由がないのに、人の住居若しくは人の看守する邸宅、建造物若しくは艦船に侵入し、 又は要求を受けたにもかかわらずこれらの場所から退去しなかった者は、三年以下の拘禁刑又は 十万円以下の罰金に処する。

はい、そこだけ見てください。何が足りないと思いますか。「侵入した結果、どうなったか」が、書いていません。「侵入した」という行為だけが、書かれています。何か結果が起きたことは、要求されていません。結果が要るかどうか、そこに、今日の1つ目の分かれ方があります。

結果犯と挙動犯——名前が決まる瞬間

図：結果を要件にしているか、いないか

さっきの130条前段には、名前が付いています。結果の発生を要件にしていない犯罪を、挙動犯と呼びます。行為者の一定の身体的動静だけが、要件になっている犯罪です。では、逆のパターンも見ましょう。前回見た、殺人罪を思い出してください。あちらは、人の死亡という結果の発生が、要件です。こういう犯罪を、結果犯と呼びます。気づきましたね。まず条文を見て、それから名前を渡しました。刑法の多くの犯罪は、結果犯です。挙動犯は、少数派です。部品に着目して、条文を開いて、名前がつく。この順番を、これから何度もくり返します。

結果的加重犯——「よって」という目印

図：暴行から死亡へ

結果犯には、少し特殊な形があります。新しい出来事です。Aは、口論の末にBを殴打しました。Bは、その暴行によって死亡しました。Aに殺すつもりは無く、殴るつもりだけで、死なせるつもりはなかったとします。この条文を見てみましょう。

条文刑法205条

刑法205条（傷害致死） 身体を傷害し、よって人を死亡させた者は、三年以上の有期拘禁刑に処する。

そこが目印です。まず「身体を傷害し」、これが基本犯です。その基本犯に「よって」、故意を超えた重い結果が加わっています。こういう犯罪を、結果的加重犯と呼びます。基本犯より、重い刑が定められています。この「よって」という文言、覚えておいてください。同じ「よって」を持つ条文は、他にもあります。181条、219条、221条。名前だけ、覚えておいてください。はい、重い結果に故意が要るかという論点は、別の回で扱います。

240条には、「よって」が無い

図：「よって」を並べてみる

ここで、今日いちばんの注意点を扱います。この条文を見てください。

条文刑法240条

刑法240条（強盗致死傷） 強盗が、人を負傷させたときは無期又は六年以上の拘禁刑に処し、死亡させたときは 死刑又は無期拘禁刑に処する。

はい、よく見つけましたね。目印が無くても、240条も、結果的加重犯です。中身を見てみましょう。「強盗」、これが基本犯です。そこに、負傷や死亡という、故意を超えた重い結果が加わって、刑が重くなっています。基本犯プラス重い結果、という構造は、まったく同じです。「よって」という文言があるかどうかでは、判定してはいけません。目印は、あくまで補助です。判定の基準は、いつも同じです。「基本犯に、故意を超える重い結果が加わって、刑が加重されているか」、この構造です。それが、今日いちばんの注意点です。

侵害犯と危険犯——法益に着目する

図：何に着目するかが変わる

ここから、着目する部品が変わります。ここまでは「結果」という部品に着目していました。ここからは、保護法益という部品に着目します。法が守る利益のことです。条文の側から見た言い方が、保護法益です。まず、殺人罪を思い出してください。この結果の背後には、被害者の生命という保護法益があります。殺人罪は、この生命という法益が、現実に侵害されたことを要件にしています。こういう犯罪を、侵害犯と呼びます。では、別の犯罪を見てみましょう。内乱罪という犯罪があります。国家の存立を害する行為を処罰する犯罪です。条文番号は、77条です。内乱罪は、保護法益侵害の危険が生じれば、それで足ります。

こういう犯罪を、危険犯と呼びます。重いから、ではありません。国家の存立が、現実に侵害された状態を、想像してみてください。その場合、その内乱を裁く主体、つまり国家そのものが、もう存在しません。だから、内乱罪は、侵害犯として作りようがありません。必然的に、危険犯にしかなり得ないんです。ここは正確に持ち帰ってください。

危険犯の内訳——「公共の危険」はあるか、ないか

図：公共の危険という4文字を探す

危険犯の分類を、もう一段細かく見ましょう。危険犯は「現実の危険が発生したか」という部品で、2つに割れます。条文を見てみましょう。

条文刑法110条1項

刑法110条1項（建造物等以外放火） 放火して、前二条に規定する物以外の物を焼損し、よって公共の危険を生じさせた者は、 一年以上十年以下の拘禁刑に処する。

この条文は、公共の危険が実際に発生したことを、要件にしています。こういう危険犯を、具体的危険犯と呼びます。ここの「よって」は、焼損したことと、公共の危険とを、つないでいる言葉です。目印は補助でしかない、とお伝えしましたね。この分かれ方の判定に使うのは、「公共の危険」という言葉のほうです。文言そのものではなく、何を要件にしているかを見ます。

条文刑法108条

刑法108条（現住建造物等放火） 放火して、現に人が住居に使用し又は現に人がいる建造物、汽車、電車、艦船又は鉱坑を 焼損した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑に処する。

はい、よく探しましたね。書かれていません。この条文は、焼損したという事実だけで、犯罪が成立します。公共の危険が実際に発生したことは、要件にされていません。こういう危険犯を、抽象的危険犯と呼びます。はい、108条は死刑もある、重い犯罪です。そこが、今日いちばんの引っかけです。直感では、そう思ってしまいますよね。はい、逆です。110条1項が具体的危険犯、108条が抽象的危険犯です。判定基準は、罪の重さではありません。条文が「公共の危険」の発生を、要件にしているかどうか、それだけです。

ここは、向きを逆に覚えやすいので、正確に持ち帰ってください。

焼損しても、安全は壊れていない——108条という1つの条文

図：結果は起きた、でも法益は無事

ここで、今日いちばん大事な話をします。さっき、結果犯と危険犯を、別々に見ましたね。実は、この2つは、普段はぴったり重なります。殺人罪を思い出してください。結果は、人の死亡でしたね。そして、この結果は、生命という法益の現実の侵害、そのものです。多くの犯罪では、結果と法益侵害は、重なって見えます。では、108条を、もう一度見てみましょう。108条の構成要件的結果は、何でしたか。「焼損」、建物を燃やすことです。焼損という結果が起きれば、108条は結果犯として成立します。では、108条は、そもそも何を守るための条文だと思いますか。

建物そのものより、もっと広いものです。不特定または多数人の、生命・身体・財産の安全。これが、放火罪の保護法益です。だから、周りにいる人たちの安全までが、守るべき利益になります。ここで、考えてみてください。1つの建物を焼損しただけで、この安全は、現実に侵害されるでしょうか。うーん……焼けた建物の周りにいる人が、危ないだけで……「不特定多数の安全」そのものが、壊れたとまでは、言えない気がします。安全が害される「おそれ」、つまり危険が生じるだけです。現実に、侵害されたわけではありません。焼損という結果だけで、犯罪は成立します。つまり、108条は、結果犯でありながら、なお危険犯なんです。

ここが、2つの分類軸が、独立しているという証拠です。「構成要件的結果」という部品と、「法益侵害」という部品は、別物です。普段は重なって見えるだけで、イコールではありません。その思い込みは、108条という1つの条文で、崩れます。ここが、今日いちばん「分かった」が起きる場所です。ここでも、名前を覚えたのではなく、どの部品を見ているかで分かれました。ここを正確に持ち帰ってください。

犯罪はいつ終わるのか——即成犯と状態犯

図：犯罪が終わったあと、何が起きるか

ここから、着目する部品が、また変わります。法益侵害が、いつまで続くか、という時間軸です。最初に、釘を刺しておきます。この分類は、法益侵害の重さや、悪質さの話ではありません。はい、そこが罠です。まず、事例で見ましょう。Aは、口論の末にBを殴打し、全治2週間の傷害を負わせました。そのあと、Aは逃げる途中、腹いせに隣家の窓ガラスを割りました。器物損壊罪という、独立した別の犯罪になります。なぜだと思いますか。傷害罪という犯罪の中に、この新しい行為は予定されていません。だから、独立した別罪として成立します。こういう犯罪を、即成犯と呼びます。

構成要件的結果が発生した時点で、法益侵害も、犯罪も、終わります。その後の行為者の関与は、また新しい別の話になります。Aは、Bの自転車を盗みました。窃盗罪です。そのあと、Aはこの自転車を、中古買取店に売却して、換金しました。換金しても、別の犯罪にはなりません。原則として、別罪を構成しません。換金するという行為は、窃盗罪という犯罪の中に、予定された行為だからです。盗んだものをどう扱うかは、窃盗罪の評価に、すでに含まれています。こういう、別罪にならない事後の行為を、不可罰的事後行為と呼びます。そして、この犯罪を、状態犯と呼びます。

構成要件的結果が発生した時点で、既遂になる点は、同じです。条文の型を、すべて満たし終えた状態です。2つが同じなのは、そこまでです。違うのは、そのあとの、法益侵害の続き方です。新しい行為を、行為者本人がすることになっているかどうか、これだけです。予定されていなければ即成犯、予定されていれば状態犯です。この分かれ方だけは、「よって」や「公共の危険」のような、条文の目印がありません。だから、条文の文言ではなく、いまの基準で見分けます。窃盗のほうが軽いから状態犯、ではありません。犯罪がいつ終わるかという、時間軸の話だと、正確に持ち帰ってください。

継続犯——分類が答案でどう効くか

図：監禁が続いているあいだ

もう1つ、時間軸に着目した犯罪があります。この条文を見てください。

条文刑法220条

刑法220条（逮捕及び監禁） 不法に人を逮捕し、又は監禁した者は、三月以上七年以下の拘禁刑に処する。

Aが、Bを不法に監禁したとします。はい、構成要件的結果の発生とともに、既遂にはなります。でも、さっきの2つとは、決定的に違う点があります。監禁が続いている間、法益侵害の状態も、ずっと続きます。こういう犯罪を、継続犯と呼びます。法益侵害の重さの話ではないと、もう一度確認しておきます。では、この継続犯という分類、何の役に立つと思いますか。名前が付くだけではなく、答案で実際に効く実益が、2つあります。1つ目です。前回に見た実行行為、法益を侵す現実的な危険を持つ行為が、まだ続いています。だから、既遂のあとから加功しても、共犯が成立しえます。

2つ目が、もっと実務で効きます。時効の時計が動き始めるのは、犯罪行為そのものが終わったあとです。一定の期間が過ぎると、起訴できなくなる制度です。刑事訴訟法253条1項です。はい、条文番号を混ぜないでください。中身は、その回で扱います。監禁が続いているかぎり、時効のカウントは、始まらないということです。分類は、暗記表ではありません。

故意犯と過失犯——条文の文言が決める原則と例外

図：本文とただし書、どちらが原則か

最後は、着目する部品が、また変わります。主観的構成要件要素です。前回、部品表の後半で拾いましたね。この条文を見てください。

条文刑法38条1項

刑法38条1項（故意） 罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。

本文から見ましょう。「罪を犯す意思がない行為は、罰しない」。これは裏返すと、故意犯が原則だということです。「法律に特別の規定がある場合は、この限りでない」。つまり、法律に特別の規定がある場合に限って、過失犯も処罰されます。前回の、工場で安全装置を確認せずに同僚に大怪我をさせた例を思い出してください。ああした過失を罰する規定は、別に用意されています。規定が置かれていない犯罪は、過失で結果を起こしても、罪には問われません。ここが、今日の最後のポイントです。過失犯が例外だということは、誰かがそう言っているのではありません。ただし書という条文の形式そのものが、それを決めています。

故意犯と過失犯、それぞれの中身は、前回すでに見ました。今日は、この「原則・例外」という配置だけを、確認しました。

5つの分かれ方、1枚の地図

図：今日拾った5つの分かれ方

今日拾った分かれ方を、1枚の表にまとめましょう。すべて、同じ手つきで作られていましたね。1つ目は、構成要件的結果への着目でした。ここから、結果犯・挙動犯、そして結果的加重犯が生まれました。2つ目は、保護法益への着目です。侵害犯・危険犯、そしてその内訳の具体的・抽象的危険犯が生まれました。そして、108条では、この2つの軸が独立していることも見ましたね。3つ目は、法益侵害の続き方への着目です。即成犯・状態犯・継続犯、220条が典型でしたね。最後、4つ目は、主観への着目です。故意犯が原則、過失犯が例外、38条1項が根拠でした。

どの部品を見ているか、それさえ言えれば、名前は自分で出てきます。はい、お楽しみに。

第2章 構成要件と実行行為 ④／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

窃盗罪の条文を、そのまま開いてみる

図：コンビニで起きたこと

六法の丸暗記だけでは足りません。条文を最後まで読んでも、構成要件は決まりません。出来事を1つ、見てください。Aは、コンビニで、陳列棚の商品を上着の内側に入れました。そのまま、レジを通らずに店を出ています。その窃盗罪の条文を、そのまま開いてみましょう。

条文刑法235条

刑法235条（窃盗） 他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。

しかも、罪の中身を決めているのは、前半だけです。「他人の財物を窃取した者は」、この12文字です。犯罪が成り立つかどうかとは、別の話です。そこで、今日の1つ目の問いです。この12文字が、窃盗罪の構成要件の全部でしょうか。全部ではない気がします。故意とか、要りそうです。足りない部分を、出どころごとに拾っていきます。ここで1つ、思い出していただきたいことがあります。実行行為の定義を、3つのブロックに分けてお渡ししましたね。真ん中のブロックは、何だったか思い出せますか？それが、今日の2つ目の問いです。なぜ、わざわざ現実的な危険性で絞るのでしょうか。

この2つを、窃盗罪ひとつで、最後まで追いかけます。

基本的構成要件——各本条が1つずつ持っている型

図：各本条が1つずつ持っている型

まず、言葉を1つお渡しします。刑法各本条が、個別に定めている構成要件を、基本的構成要件と呼びます。235条が窃盗罪、199条が殺人罪、246条が詐欺罪です。罪の数だけ、型が1つずつ用意されています。ただ、名前に引っかかりませんか。そこです。基本的と付くからには、基本でないものがあります。今日の後半で回収します。いまは、名前だけ置いておいてください。

235条の分解①——条文に書いてあるもの

図：条文の言葉を、3つに割る

では、235条の言葉を割っていきましょう。まず「他人の」と「財物」。これは何を指していますか。さっきの、陳列棚に並んでいた商品ですね。行為が向けられる対象なので、行為の客体と呼びます。次に「窃取した」。これが実行行為です。そこは、成立したあとに何が起きるかを書いた部分です。罪の名前と法定刑は、構成要件の要素ではありません。答案で要素を並べるときは、前半だけを見てください。さて、ここからが本題です。「窃取した」とは、どういう意味でしょうか。もう少し正確には、占有者の意思に反して、財物の占有を移すことです。さっきのAで言えば、店の意思に反して、商品の占有を自分に移したことです。

今日は、その理解で十分です。問題は、その中身が、条文のどこに書いてあるかです。「窃取」の中身は、条文に一言も書かれていません。誰の占有か、どこまでが占有かという議論は、窃盗罪の回で扱います。ここが、2つ目の層への入口です。

235条の分解②——書いていないのに要るもの

図：構成要件は、3つの層でできている

235条には、書いていないのに要る要素があります。それを、どこから来たのかで分けて、積んでいきます。まず、他の条文から来るものです。235条に、「故意に」という言葉はありましたか。では、傘立ての傘を、自分のものだと思って持ち帰った人はどうでしょう。故意が要ります。それは、どこから来るのか。

条文刑法38条1項

刑法38条1項（故意） 罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。

この条文、前回も見ましたね。前回は、本文から故意犯が原則だと確認しました。今日は、その本文を、235条に足される条文として見ます。故意は、条文にそのまま書いてある成立要件です。根拠は38条1項本文。言葉として暗記せず、条文から取り出してください。次の層は、解釈が取り出すものです。2つあります。1つ目が、結果。占有が現実に移ったことです。条文の言葉に、含み込まれています。商品が、店の手元からAの手元へ、現実に移りました。2つ目が、因果関係です。こちらは条文に一言もありません。

中身は、因果関係の回で扱います。そして同じ層に、判例が要求するものがあります。窃盗罪では、不法領得の意思というものが要ります。ざっくり言えば、他人の物を、自分の物のように使うつもりです。どこにも書いてありません。それでも、判例は要求しています。中身は窃盗罪の回です。今日は、こういうものまで足される、という事実だけです。

勝手に足していいのか——解釈と類推のあいだ

図：枠の内側か、枠の外か

とてもいい引っかかりです。そこを通らないと、先へ行けません。答えは2つあります。1つ目は、作業の向きが違う、ということです。以前、言葉の可能な意味の範囲を、ゴムひもにたとえましたね。今日やっているのは、その枠の内側で、中身を詰める作業です。「窃取した」という言葉が、もともと予定している中身を確定しています。そこが分かれ目です。枠の外へ出せば、それは類推になります。類推解釈の禁止は、憲法31条を土台にした罪刑法定主義から出てくる原則でしたね。枠の外まで及ぼすことは、その禁止に正面からぶつかります。

2つ目の答えは、足す方向です。さっきの不法領得の意思を、思い出してください。あれが要求されると、窃盗罪は成立しやすくなりますか。条件が1つ増えるので……しにくくなります。不法領得の意思については、処罰の範囲が狭まる方向です。禁止されているのは、被告人に不利益な方向へ及ぼす類推でした。ただ、こうして足す要素が、いつも狭める方向だ、とまでは言えません。不法領得の意思については、そう言える。そこまでで押さえてください。故意は38条という別の条文から来るので、枠を広げてすらいません。因果関係も、不法領得の意思と同じく、要求されるほど処罰は狭まります。

修正された構成要件——1人で、やり遂げた形しか書いていない

図：235条だけでは拾えない2つの場合

さっき置いておいた「基本的」という言葉を、ここで回収します。235条には、「窃取した者」と書いてありましたね。盗もうとして、財布に手が届かなかった人は、この言葉に入りますか。では、2人で組んで、1人が見張りをしていた場合はどうでしょう。刑法各本条は、通常、1人でやり遂げた形でしか書かれていません。なぜ「通常」なのかは、最後に1行だけ触れます。まず、やり遂げなかった場合の条文です。

条文刑法43条

刑法43条（未遂減免） 犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。

減軽するかどうかは、裁判所が決めます。そこは間違えやすいところです。ただし書は、自分の意思でやめた場合です。こちらは減軽か免除になります。中止未遂という名前だけ、置いておきます。次は、2人でやった場合の条文です。

条文刑法60条

刑法60条（共同正犯） 二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする。

これが共同正犯です。成立の条件は、共犯の回で扱います。なお、そそのかす側が61条の教唆、手助けする側が62条の幇助です。どちらも60条とは別の条文です。「共犯は60条以下」の「以下」には、今日は入りません。

図：235条に、総則の条文が掛かる

ここまでを、掛け算の形にしてみましょう。235条に43条が掛かると、窃盗未遂という型ができます。235条に60条が掛かると、窃盗の共同正犯という型ができます。これを修正された構成要件と呼びます。199条でも同じです。「人を殺した者」だけでは、未遂も共犯も拾えません。各本条に書いていないので、総則側で作るしかありません。最後に1行だけ。「通常」と言ったのには、理由があります。以前、危険犯の例で出た内乱罪、77条です。あの条文は、首謀者と、付和随行した者とで、刑を書き分けています。各本条が自分で書いている場合もある、と頭の隅に置いてください。

43条だけでは、未遂は処罰されない

図：43条と44条は、別の仕事をしている

ここで、43条だけを見た人が、必ずする誤解があります。「未遂は、どの罪でも処罰される」という誤解です。この条文を見てください。

条文刑法44条

刑法44条（未遂罪） 未遂を罰する場合は、各本条で定める。

この1行が、大きな仕事をしています。43条は、未遂だったときに刑をどうするかを決めているだけです。その罪の未遂を処罰するかどうかは、各本条が決めます。243条が、罰すると定めています。だから、窃盗未遂は処罰されます。どの罪の未遂を罰するかも、あらかじめ法律が決めてあります。答案でも、未遂を論じる前に、処罰規定を確認してください。

235条の中に、2種類の要素がある

図：見れば分かるか、評価が要るか

もう一度、235条に戻ります。同じ条文の中に、性質の違う要素が入っているからです。まず「財物」。それが目の前にあるかどうかは、どう決めますか。見れば、分かります。見れば分かる要素を、記述的構成要件要素と呼びます。では「他人の」はどうでしょう。見れば分かりますか。……分かりません。誰の物かは、見ても書いてありません。誰の所有かは、法律のうえの評価を経ないと決まりません。こういう要素を、規範的構成要件要素と呼びます。評価を経なければ、当てはまるかどうかが決まらない要素です。そして、規範的な要素には、2つのタイプがあります。1つは、いまの「他人の」のように、法律のうえの評価が要るもの。もう1つは、社会の常識や価値観による評価が要るものです。

そこが問題になります。代表例が、この条文です。

条文刑法175条1項前段

刑法175条1項前段（わいせつ物頒布等） わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、又は公然と陳列した者は、二年以下の拘禁刑若しくは二百五十万円以下の罰金若しくは科料に処し、又は拘禁刑及び罰金を併科する。

この罪の中身は各論で扱います。今日は、この言葉だけを借ります。最後に、混ぜてはいけない軸を1つ。記述的か規範的かは、評価が要るかどうかの軸です。客観的か主観的かは、外から見えるかどうかの軸でした。

意味が動くとはどういうことか——決めるのは誰か

図：わいせつかどうかは、誰が決めるのか

判例が、正面から答えています。この判決は、4つのことを言っています。順に見ていきましょう。

判例最大判昭和32年3月13日（大法廷判決・刑集11巻3号997頁）

チャタレー事件——わいせつ性を判断するのは誰か この判断が法解釈すなわち法的価値判断に関係しており事実認定の問題でないということである。 裁判所が右の判断をなす場合の規準は、一般社会において行われている良識すなわち社会通念である。 かような社会通念が如何なるものであるかの判断は、現制度の下においては裁判官に委ねられているのである。 なお性一般に関する社会通念が時と所とによつて同一でなく、同一の社会においても変遷があることである。

そこが1つ目です。証拠で決まる、事実の話ではありません。法律の解釈、つまり法的な価値判断だと言っています。2つ目。基準は社会通念、世の中の常識だとしています。3つ目。裁判官に委ねられている、と書かれています。社会通念は、一人ひとりの感覚の平均値ではありません。それに、誰かが最後に確定しなければ、有罪か無罪かが決まりません。その役割を、制度として裁判所に置いている、ということです。そして4つ目。いちばん見ていただきたいのが、最後の一文です。社会通念は、時と所によって同じではなく、変わっていく。判決文そのものに、書き込まれています。現に、20年以上あとの判例では、「その時代の」という言葉が枠組みに入りました。その判断の枠組みを、見てください。

判例最判昭和55年11月28日（第二小法廷判決・刑集34巻6号433頁）／〔　〕は省略した部分

四畳半襖の下張事件——わいせつ性の判断枠組み 文書のわいせつ性の判断にあたつては、当該文書の性に関する露骨で詳細な描写叙述の程度とその手法、右描写叙述の文書全体に占める比重、文書に表現された思想等と右描写叙述との関連性、文書の構成や展開、さらには芸術性・思想性等による性的刺激の緩和の程度、これらの観点から該文書を全体としてみたときに、主として、読者の好色的興味にうつたえるものと認められるか否かなどの諸点を検討することが必要であり、これらの事情を総合し、その時代の健全な社会通念に照らして、〔わいせつ文書の定義部分は省略〕といえるか否かを決すべきである。

そこを見ていただきたかったんです。明確性の原則ですね。通常の判断能力を有する一般人が基準でした。実は、いまの判例が、そこにも答えています。175条の構成要件は、不明確であるとはいえない、としています。いま見た判断枠組みが、示されているからです。何を見て決めるのかが分かれば、一般人にも基準が読み取れます。ただし、この2つの判例が答えたのは、社会の常識で測るタイプの言葉についてです。もう1つ、評価が要る要素は、別の問題も生みます。どの程度まで意味が分かっていれば、故意があるといえるのか。これは、故意の回で扱います。今日は、名前だけ置いておきます。

実行行為——最初に検討する部品

図：抽象的な型に、具体的な行為を当てる

ここから、話が一段変わります。ここまでは、型そのものを確定する話でした。ここからは、確定した型の部品を、1つずつ詳しく見ていきます。実行行為です。いちばん最初に検討する部品です。定義を、正確に置きます。

⭐ 論文で書く規範：実行行為の定義（3つのブロック） ① 特定の構成要件に該当する ② 法益侵害の現実的危険性を有する ③ 行為 一文にすると「特定の構成要件に該当する法益侵害の現実的危険性を有する行為」 （規範（通説で立てる））

一字も動かさないでください。とくに、「結果発生の現実的危険性」と縮めてはいけません。なぜそうなのかは、今日の後半で見ます。もう1つ、この定義を使うときの前提があります。条文の側は、抽象的に書かれています。「窃取した」「人を殺した」。一方、実行行為かどうかを判断するのは、目の前の具体的な行為です。陳列棚の商品を上着に入れて、レジを通らずに店を出る。あるいは、相手に向けて銃を撃つ。この具体的な行為のほうです。この往復が、実行行為についての構成要件該当性の判断です。

なぜ現実的危険性で絞るのか——絞らなかった世界

図：原因をたどると、どこまでも遡れる

では、今日の2つ目の問いに答えます。絞らなかったらどうなるかを見るのが、いちばん早いです。実行行為とは、結果に結びついた行為だ。そう決めたとします。Aは金物店の店員です。客のBに、包丁を1本売りました。Bは、その包丁でCを刺し、Cは亡くなりました。結果への寄与は、確かにあります。では、Aは殺人の実行行為をした人でしょうか。しかも、もっと遠くまで遡れます。Bを駅まで乗せた運転手はどうでしょう。Bを産み育てた親は。これが1つ目のこぼれ方です。原因の糸は、どこまでもたぐれます。では、2つ目のこぼれ方です。逆に、「殺そうとして何かをしたか」で決めたら、どうでしょう。今度は別の人が、恨んでいる相手を殺そうとして、毎晩、呪いをかけたとします。

この物差しなら、呪いも入ってしまいます。殺すつもりで、毎晩、何かをしているからです。そこで、物差しを入れます。

図：物差しを入れる前と、入れた後

その行為に、法益侵害の現実的な危険性があるか、で見ます。包丁を売る行為そのものに、Cの生命を害する現実的な危険はありますか。ありません。危険を作ったのは、刺したBのほうです。その行為だけで法益が害されうるか、で見分けます。では、呪いに、人の生命を害する現実的な危険はありますか。どちらも、ここで落ちます。これが、この絞りの働きです。包丁を売る行為と、包丁で刺す行為。線は、ここに引かれています。今日話しているのは、その一段手前です。原因として寄与しただけでは実行行為とは言えない、という話です。因果関係そのものの判断は、因果関係の回で扱います。なお、呪いのような行為の理論的な扱いは、不能犯という論点です。名前だけ置いておきます。中身は、未遂の章です。

図：どの関門で切るかで、効き目が変わる

そして、ここからが、いちばん大事なところです。この絞りは、どの段階で効いていますか。3つの関門の、1つ目……構成要件該当性ですね。構成要件該当性・違法性・責任、この3つの関門でしたね。では、もしここで切らなかったら、どうなるでしょう。でも、その人はいったん「構成要件に該当する」と言われます。捜査や起訴の対象になりうる、ということです。構成要件の段階で切れば、そもそも犯罪の入り口に立ちません。そこです。この絞りは、暗記のための定義ではありません。国民の自由を守るための線です。型に当たらなければ、検討さえ始まらない。以前見た保障機能と、同じ線の上です。

特定の構成要件に該当する——実行行為は罪ごとに違う

図：同じ行為でも、罪ごとに答えが変わる

先に進む前に、1つ確かめさせてください。なぜ実行行為を、現実的な危険性で絞るのか。ご自分の言葉で言えますか？絞らないと、原因として寄与しただけの人まで入ってしまうから。そして、構成要件の段階で切らないと、自由が守られないから、です。それが言えれば、今日の山は越えています。では、定義の残りのブロックに戻ります。出来事で見ましょう。Aが、平らな場所で立っているBの腕を、強く引いて転倒させました。これは、傷害罪の実行行為でしょうか。では、同じ行為は、殺人罪の実行行為でしょうか。死ぬかもしれない、と言われると……それは無理があります。平地で腕を引く行為に、人の生命を害する現実的な危険は、通常ありません。

そこです。「危険な行為一般」というカテゴリーは、ありません。危険は、罪ごとの型に照らして測ります。答案でも、何罪の実行行為にあたるか、と書き出してください。もう1つ、「法益侵害の」という言い方についてです。結果の発生を要件にしない罪も、ありましたね。構成要件的結果の発生を、要件にしない罪でしたね。たとえば、住居に無断で立ち入る行為です。条文は、その先に何か結果が起きたことまでは求めていませんでした。そこにも実行行為はあります。「結果発生の危険」では、届きません。ただ、結果が要る罪でも、話は終わりません。この言い回し自体に、学説上の議論があります。抽象的危険犯だった、建物を燃やす罪を思い出してください。

焼損という結果は起きても、まわりの人たちの安全は、まだ壊れていません。法益侵害と、構成要件的結果は、必ずしも一致しないんです。答案では、判例・通説どおりの語順で書けば、それで足ります。

実行行為が決まって、はじめて言えること

図：ここから先に進むための、出発点

最後に、今日の位置を確認します。実行行為は、起点です。これが決まってはじめて、いつ着手したと言えるのかを語れます。その行為と結果が結びつくか、も語れます。順番を逆にすると、答案が崩れます。そして、この実行行為には、引っかかる場面が2つあります。1つ目。何もしていないのに、実行行為があると言えるでしょうか。2つ目。前半で足したことも、後半で絞ったことも、やっていることは同じです。処罰される範囲を、法律があらかじめ決めた線の内側に確定する。それだけです。今日は、2つだけ持ち帰ってください。構成要件は、条文そのものではありません。そして、実行行為の絞りは、自由を守るための線です。

第2章 構成要件と実行行為 ⑤／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

気づいていたのに、動かなかった二人

図：気づいていたのに、動かなかった二人

淡々と、法律の目で見ていきます。庭の小さなビニールプールで、子どものCが溺れかけていました。Aは、近くを配達で通りかかった宅配業者です。フェンス越しに気づきましたが、配達を優先してそのまま通り過ぎました。Bは、Cの父親です。すぐ近くの部屋の窓から気づきましたが、すぐには動きませんでした。うっかり見落としたのではありません。気づいた上で、動かなかった。そして、Cは亡くなりました。ここで、1つ目の問いです。AもBも、何もしなかった点では同じです。でも、殺人罪に問われうるのは、どちらでしょうか。なぜ、そう思いますか。

その感覚を、法律の言葉に翻訳するのが、今日の作業です。その前に、1つ思い出してください。前回、実行行為の定義を3つのブロックでお渡ししました。真ん中のブロックは、何だったか思い出せますか？覚えていましたね。それが、今日の2つ目の問いにつながります。Bが動かなかったことを、「殺した」と呼べるとして。それは、199条の実行行為だと言えるのでしょうか。この2つの問いを、最後まで一緒に追いかけます。

条文の形で見分ける——作為犯と不作為犯

図：何もしないことで犯罪になる型

まず、言葉を整理しましょう。積極的に何かをして犯罪を実現する類型を、作為犯と呼びます。反対に、積極的な動作をしないことで犯罪を実現する類型を、不作為犯と呼びます。たとえば、刃物で刺して死なせる。これが作為犯です。ただ、不作為犯は、さらに2つに分かれます。それを見分ける基準は、罪の重さでも、法益の重さでもありません。条文の書き方です。実物を見たほうが早いですね。

条文刑法130条

刑法130条（住居侵入等） 正当な理由がないのに、人の住居若しくは人の看守する邸宅、建造物若しくは艦船に侵入し、又は要求を受けたにもかかわらずこれらの場所から退去しなかった者は、三年以下の拘禁刑又は十万円以下の罰金に処する。

この条文の後段に、「要求を受けたにもかかわらずこれらの場所から退去しなかった者は」とあります。条文が、最初から「しないこと」を罰の対象にしています。これが、真正不作為犯です。もう1つ、見てみましょう。

条文刑法107条

刑法107条（多衆不解散） 暴行又は脅迫をするため多衆が集合した場合において、権限のある公務員から解散の命令を三回以上受けたにもかかわらず、なお解散しなかったときは、首謀者は三年以下の拘禁刑に処し、その他の者は十万円以下の罰金に処する。

多衆不解散罪も、真正不作為犯のもう1つの実例です。では、199条はどうでしょうか。「人を殺した者」……こちらは、何かをした形ですね。199条は、作為の形で書かれています。Bの不作為は、この作為の形の条文を、不作為で実現しようとしている場合です。これを、不真正不作為犯と呼びます。

図：論点が立つのは、どちらか

ここで、大事な整理をします。真正不作為犯には、実は、論点がありません。条文が最初から不作為を名指ししているので、疑う余地がないんです。論点になるのは、不真正のほうだけです。ここから先、ずっとBの話をしていきます。

「殺した」に含めてよいのか——罪刑法定主義との整合

図：「殺す」という言葉の範囲

何でしょう。動かなかっただけのBを「殺した」と呼ぶのは類推解釈ではないか——するどい引っかかりです。ここを通らないと、先に進めません。以前、言葉の可能な意味の範囲を、ゴムひもにたとえましたね。「殺す」という日常の言葉づかいを、思い出してください。刃物で刺すことだけを、指すでしょうか。いえ、助けられたのに助けなかったせいで死なせた、とも言う気がします。日常の言葉づかいそのものが、不作為による死なせ方を含んでいます。だとすれば、「殺した」という言葉の枠の内側です。枠を外へ広げてはいません。解釈の範囲内です。

枠の内側にとどまる限り、その禁止にはぶつかりません。ここで、Aを使って確かめてみましょう。Aも、Cが溺れかけているのに気づいて、通り過ぎました。Aが立ち去ったことを、日常の言葉で「Aがその子を殺した」と言うでしょうか。普通は、言いません。同じ「動かなかった」でも、「殺した」に含められるかどうかには、違いがあるんです。そこが、これから見ていく線です。名前だけ先に言うと、構成要件的同価値性という絞りです。中身は、あとで丁寧に渡します。今日はまだ、その手前の話を1つ片付けます。

図：総則に、まとめの規定が無い

実は、日本の刑法には、不作為犯を一般的に処罰すると定めた条文——総則の規定が、ありません。総則にまとめて書いている国も、あります。たとえば、ドイツの刑法典には、不作為犯についての一般規定——13条が置かれています。条文で解決していない以上、線は解釈で引くしかない、という構図です。

不作為にも、現実的な危険はあるか

図：前回の物差しを、Bに当てる

前回の最後に、実行行為には引っかかる場面が2つある、と言いました。今日はその1つ目です。実行行為の定義を、思い出してください。特定の構成要件に該当する法益侵害の現実的危険性を有する行為——この定義は、一字も動かしません。構成要件は、条文をもとに、解釈も入れて決まる犯罪の型でしたね。この物差しを、Bの不作為に当ててみましょう。Bが動かなかったこと自体に、Cの生命という法益への、現実的な危険はあるでしょうか。あります。つまり、不作為も実行行為たりうるんです。前回渡した物差しを、そのまま当てただけです。ただし、ここまでは、まだ絞りの話が出ていません。

絞らないとどうなるか——自由保障

図：同じ物差しを、Aにも当てると

では、いまの物差しを、Aにも当ててみましょう。Aも、Cが溺れかけているのに気づいて、動きませんでした。Aの不作為にも、Cの生命への現実的な危険は、ありますよね。同じ物差しを当てるなら、Aも実行行為者になってしまうのでしょうか。どこがおかしいか、言葉にしてみましょう。しかも、この物差しのままだと、こぼれ方はAだけでは済みません。その場に居合わせて助けなかった人は、誰でも実行行為者になってしまいます。さらに広げれば、ニュースで危機を知って動かなかった人まで、際限なく広がります。そこで、絞りを1段、重ねます。作為と同じ重さと言える不作為だけに絞るんです。この絞りの名前を、構成要件的同価値性と言います。

同価値性が認められない不作為——Aのようなケースは、実行行為の段階で、そもそも切り落とされます。

図：どの関門で切るかで、Aの扱いが変わる

なぜ、わざわざこの段階で切るのか。以前見た、3つの関門を思い出してください。この絞りは、いちばん最初の関門——構成要件該当性で、Aを切り落とします。もし、ここでAを切らずに、違法性や責任の段階まで進めてから外すと、どうなるでしょう。通りかかっただけのAが、いったん殺人の構成要件に当たる人として扱われる、ということです。同じ不処罰でも、効き目がまるで違います。この絞りは、暗記させるための定義ではありません。Aのような人の自由を守るための線です。

同価値性の中身——階層と、用語の混乱

図：同価値性の中身——階層

この絞りに、正式な名前と定義を与えます。まず、階層を先に見てください。構成要件的同価値性が、上位の判断です。その下に、①法的な作為義務の存在、②作為の可能性・容易性、この2つがあります。そこが、今日いちばん間違えやすいところです。①と②が独立の要件として3つ並ぶのではありません。①と②は、同価値性という1つの判断を支える、2つの物差しです。作為と同じ重さだと言うには、動くべき立場にあったか——①、実際に動けたか、どれだけ簡単にできたか——②、その両方が要るからです。どちらかが欠けたままでは、自分の手を下した場合と同じだ、とは言えません。定義そのものは、こう置きます。

⭐ 論文で書く規範：構成要件的同価値性 その不作為を、作為による実行行為と同じものとして扱ってよいといえるだけの実質があること。 （規範（通説で立てる））

その中身を、①と②で具体化していく、という組み立てです。なお、判例も、①と②が必要と解しているようです。判例が、この2つをはっきり定式化して言っているわけではないからです。断定は避けます。もう1つ、大事な警告があります。本によっては、「作為義務」という言葉が、いま言った同価値性全体を指すことがあります。他の教材に移ったときに、ここで混乱する人がとても多いんです。この動画では、同価値性＝上位、作為義務＝その一部、という呼び方で統一します。

「法的な」とは何か——道徳では足りない

図：『法的な』とは、どういう意味か

①の法的な作為義務、その「法的な」の意味を、正確に押さえておきましょう。まず、道徳上の義務では足りない、という意味です。ただ、ここで裏返して読んでしまう人がいます。「法的な」だからといって、法令に規定されていることを要する、という意味ではありません。そう取ってしまうと、この先の話が崩れます。その①の作為義務は、どこから生まれるのか。原因は3つあります。法令、契約・事務管理、そして慣習・条理です。そこは区別が要ります。慣習を処罰の直接の根拠にしてはならないという原則が禁じたのは、慣習で犯罪と刑罰そのものを作ることです。ここは、199条という条文がすでにある上で、義務があったかどうかを判断する場面——別の話です。事務管理は、頼まれていないのに、他人のために世話を始めることです。条理は、ものの道理、という意味です。法令はその1つにすぎません。契約・事務管理と、慣習・条理は、法令に書いていなくても、法的な義務になりえます。

図：ここまでに立てた枠組み

それでは、ここまでの話を、冒頭の二人に一度、戻してみましょう。Aは、通りかかっただけの人でした。Bは、Cの父親でした。その違いを分ける線の名前は、作為との構成要件的同価値性でしたね。Bの不作為は、作為と同じ重さだと言えそうです。Aの不作為は、そうは言えなさそうです。感覚で「言えそう」と言うだけでは、答案では通用しません。なぜBに重さがあり、Aには無いと言えるのか——それを条文と判例で示す道具が、まだ2つ残っています。1つは、作為義務がどこから生まれるのか。もう1つは、どこで線が引かれるのか、です。

第2章 構成要件と実行行為 ⑤／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前編の骨組みを、1分で確認する

図：ここまでに立てた枠組み

前編の内容を、駆け足で確認しておきます。作為の形——自分から動く形——で書かれた条文を、不作為——動かないまま——で実現するのが、不真正不作為犯でした。「殺す」という言葉づかいは不作為も含むので、類推解釈にはならない。不作為にも、法益——法が守ろうとする利益——を侵害する現実的な危険性はある。ただし、それを全部認めると自由保障が壊れるので、絞りが要る——ここまでは、大丈夫ですね。では、1つ聞きます。前編で、その絞りに付けた名前を、思い出せますか？構成要件的同価値性——その下に、①法的な作為義務と、②作為の可能性・容易性がある、という階層でしたね。

では、前編の冒頭に出てきた二人にも、戻っておきましょう。Aは通りかかっただけの人で、Bは、プールで溺れかけていたCの父親でした。今日の問いは、その先です。作為義務は、どこから生まれるのか。そして、どこで線が引かれるのか、です。今日は、その2つの道具を、じっくり渡していきます。

発生原因①法令——民法が、刑法の教科書に出てくる理由

図：刑法の教科書に、民法の条文が出てくる理由

まず、①法令から見ていきます。Bには、法令に基づく作為義務があります。この条文です。

条文民法820条

民法820条（監護及び教育の権利義務） 親権を行う者は、子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。

Bは、Cの親権者です。監護義務が、そのまま作為義務の根拠になります。同じ理屈で、もう1つ見ておきましょう。

条文民法752条

民法752条（同居、協力及び扶助の義務） 夫婦は同居し、互いに協力し扶助しなければならない。

夫婦にも、扶助義務があります。自宅で倒れている配偶者に、同居する相手が何もしなければ、同じように問題になりえます。そこに気づいてもらいたかったんです。さっきの「法的な」の意味を、思い出してください。法令に書いてあることを要する、という意味ではないと言いましたね。その法令は、刑法典の中にあるとは限りません。作為義務は、刑法典の外からもやって来ます。ちなみに、Aには、対応する根拠がありません。Aに法令上の根拠が無いことは、あとでもう一度、確認します。

発生原因②契約・事務管理／③慣習・条理と先行行為

図：契約や事務管理から生まれる義務

次は、②契約・事務管理です。ペットシッターとして、動物の世話を契約で引き受けたとします。この場合、世話をする法的な義務が生じます。もう1つ、契約がなくても義務が生じる場合があります。倒れている人を見つけて、自宅に運び入れ、介抱を始めたとします。でも、そこで投げ出せば、新たな義務違反になりえます。これを事務管理と呼びます。次は、③慣習・条理——ものの道理、という意味でしたね。ここは、判例を2つ見ていきます。まず1つ目。銀行口座への、誤った振り込みの事案です。誤った振り込みがあると知りながら、そのことを黙って払い戻しを受けた人がいました。この判決文を、そのまま見てみましょう。

判例最高裁判所第二小法廷決定（刑集57巻3号322頁）

最決平成15年3月12日——誤って振り込まれたと知りながら、黙って払戻しを請求した行為 ……自己の口座に誤った振込みがあることを知った場合には、銀行に上記の措置を講じさせるため、誤った振込みがあった旨を銀行に告知すべき信義則上の義務があると解される。社会生活上の条理からしても、……上記の告知義務があることは当然というべきである。

「上記の措置」というのは、銀行の側が取れる手続のことです。振込みを元に戻したり、間違いがないかを問い合わせたりする手続ですね。詳しくは、深追いしません。判決文は、「作為義務」という言葉を、一度も使っていません。「信義則上の義務」「社会生活上の条理」という、判決文自身の言葉で、義務を導いています。信義則は、相手の信頼を裏切らない、という民法の原則です。これを「条理に基づく作為義務」の例と呼ぶのは、判決文の「条理」という言葉を手がかりにした、教科書側の再構成です。それから、これは詐欺罪の事案です。

殺人の不作為犯の判例では、ありません。告知せずに払戻しを請求した行為を、人をだます行為——詐欺罪の欺罔行為だと判断した判決です。「義務」という発想が、財産犯でも問題になる、という広がりとして見てください。Bの話とは、混ぜないでください。2つ目です。自分の不注意で、火を出してしまった人の事案です。炭火の後始末を怠って、書類や机を燃やしてしまいました。消すのは簡単だったのに、消さずに立ち去り、建物が全焼しました。

判例最高裁判所第三小法廷判決（刑集12巻13号2882頁）

最判昭和33年9月9日——自分の火の不始末を、消さずに立ち去った行為 被告人は自己の過失行為により右物件を燃焼させた者（また、残業職員）として、……建物に燃え移らないようこれを消火すべき義務あるものといわなければならない。 ……その既発の火力により右建物が焼燬せられるべきことを認容する意思をもつてあえて被告人の義務である必要かつ容易な消火措置をとらない不作為により建物についての放火行為をなし、よつてこれを焼燬したものであるということができる。

判決文の「右物件」「右建物」の「右」は、「前に書いた」という意味の、古い言い回しです。この判決も、「消火すべき義務」とだけ言っていて、「作為義務」とは言っていません。「自己の過失行為により、右物件を燃焼させた者として」という、事実の描写だけで義務を導いています。先行行為に基づく作為義務、と呼びます。自分で危険を作った以上、それを片付ける義務がある、という理屈です。これも、教科書側が付けた名前です。判決文自体には、「先行行為」という言葉は出てきません。「残業職員として」——ここも重要です。判決文は、先行行為だけでなく、その場での立場にも触れています。教科書は、これを省いて、先行行為だけに絞って説明することが多いんです。簡略化されている、と頭の隅に置いてください。

図：発生原因の整理——2つの見かけ方

最後に、整理の仕方について、1つ触れておきます。先行行為を、③慣習・条理の中の一事例として説明する教科書もあります。一方で、①から③までと並ぶ独立の4番目として並べる教科書もあります。どちらも見かける整理です。どちらも知っておく価値があります。

排他的依存——答案の勝負どころ

図：発生原因が揃えば、それで十分か

ここで、もう1段、踏み込んだ問いを立てます。法令や契約、慣習・条理といった原因が揃えば、それだけでBの作為義務は認められるでしょうか。実は、それだけでは足りないことがあります。その法益の保護が、行為者にだけ懸かっている状況でなければ、義務は認めにくいんです。これを、排他的依存と呼びます。同じ状況を、排他的支配と呼ぶ本もあります。考えてみましょう。ほかに助けられる人がいる状況での「放置」は、作為と同じ重さでしょうか。ほかに誰かいるなら、少し、重さが違う気がします。これも、独立の新しい要件ではありません。同価値性という、上位の判断に戻って説明できるんです。

図：排他的依存——該当する例、しない例

自前の例で、確かめてみましょう。Dさんは、同居する家族です。要介護のEさんが、自室で倒れているのに気づきましたが、放置しました。この状況では、Dに作為義務が認められえます。ほかに気づいている人は、いないからです。では、条件を1つ変えます。ちょうどその時間、訪問介護のヘルパーが部屋にいたとします。すでにEさんの容体に対応していたら、どうでしょう。Eさんの安全は、ヘルパーに委ねられています。この場合、Dの排他的依存は否定されえます。これが、該当する例と、該当しない例の境目です。では、背骨に戻りましょう。Bのプールには、B以外に助けられる人はいませんでした。

この考え方が、いちばんはっきり出ている判例を見てみましょう。独自の治療をすると称する施術者が、信奉者の依頼で、重篤な患者を運び出させた事案です。病院からホテルへ移し、医師の警告に反して、必要な医療措置を受けさせないまま放置しました。淡々と、法的な構造だけを見ていきます。判決文です。

判例最高裁判所第二小法廷決定（刑集59巻6号403頁）

最決平成17年7月4日——独自の治療を理由に、必要な医療を受けさせなかった行為 被告人は、自己の責めに帰すべき事由により患者の生命に具体的な危険を生じさせた上、患者が運び込まれたホテルにおいて、被告人を信奉する患者の親族から、重篤な患者に対する手当てを全面的にゆだねられた立場にあったものと認められる。……直ちに患者の生命を維持するために必要な医療措置を受けさせる義務を負っていたものというべきである。 それにもかかわらず、未必的な殺意をもって、……放置して患者を死亡させた被告人には、不作為による殺人罪が成立し、殺意のない患者の親族との間では保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯となると解するのが相当である。

同じ事件でも、故意の中身によって、罪名が分かれる実例です。ここは、名前だけ触れておきます。それより、見てほしいのは、義務を導いた理由です。「自己の責めに帰すべき事由により、危険を生じさせた」——これが、先行行為に近い理屈です。「手当てを全面的にゆだねられた立場」——これが、排他的依存に近い理屈です。そこです。判決文は、次の言葉を一つも使っていません。「排他的支配」「排他的依存」「作為義務」「先行行為」「事実上の引受け」。事実を描写して、「義務を負っていた」と結論しているだけです。これらの言葉でカテゴリーを作るのは、判決文そのものではなく、学説が理論化した作業なんです。なお、学説の中には、作為義務の発生根拠を、この排他的支配に一元化して説明する立場があります。これを、排他的支配説と呼びます。名前は似ていますが、さっきの排他的依存は「状況」の名前、排他的支配説は「その状況ひとつで作為義務を説明する立場」の名前です。

①から③までを総合考慮し、そこに排他性を加味する説明とは、組み立て方が違います。一元化は、していません。ここまでで、1つ確認させてください。なぜ、法的な作為義務が揃っているだけでは足りず、排他的依存も必要なのか。ご自分の言葉で言えますか。ほかに助けられる人がいるなら、放置しても。自分から手を下すのと同じ重さとは言えないから、です。ほかに助けられる人がいるなら、その放置は、自分から手を下すのと同じ重さとは言えません。だからこそ、発生原因が揃っているかに加えて、排他的依存を見る必要があります。AとBを分けたのは、結局この一点です。作為と同じ重さと言えるだけの、法的な作為義務があったかどうか。

作為の可能性・容易性——できたか、どれだけ簡単だったか

図：作為の可能性・容易性

同価値性を支える、もう1つの物差しです。②作為の可能性・容易性を見ていきます。「法は、人に不可能を強いることはない」という考え方があります。ここで、同価値性の意味に、いったん戻ります。同価値性とは、その不作為を、作為と同じ重さだと言えることでしたね。同じ重さと言うには、結果を防ぐ道が開かれている必要があります。防ぐ道が無かったなら、動かなかったことを、手を下したことと同じ重さだとは言えません。だから、作為の可能性が無ければ、作為との同価値性は否定されます。しかも、可能性があっても、極めて困難であれば、同じく否定されます。

Bに当ててみましょう。浅い庭のプールで、Bはすぐそばの部屋にいました。では、条件を変えてみます。もし溺れていたのが、川の急流で、Bが泳げなかったら、どうでしょう。しかも、周囲に助けを呼べる人が誰もいなかったとしたら。その場合、Bにその場での救助を強制することはできません。

2つの物差しは、独立ではない——相関のシーソー

図：2つの物差しは、独立ではない

①法的な作為義務と、②作為の可能性・容易性、この2つは、実は独立のチェックリストではありません。作為が極めて容易であれば、作為義務が多少弱くても、同価値性は認められやすくなります。逆に、作為が困難であれば、それだけ強い作為義務がなければ、同価値性は認められません。たとえば、さっき見た川の急流。Bは父親ですから、義務としては強いほうです。それでも救助が極めて困難なら、同価値性は認められません。逆に、さっきの、倒れている人を介抱し始めた人。契約も法令もない、始めたことから生まれた義務です。それでも、電話1本で助けを呼べたのなら、認められる方向に傾きえます。

ここで、注意です。①を満たし、②も満たす、だから足りる——という機械的な足し算で覚えると、答案で破綻します。常に、総合して同価値性を判断するという、上位の視点に戻ってください。Bは、①作為義務があり、②容易さも高い。シーソーの両端が揃った、典型例です。

既発の危険を利用する意思は要るか

図：既発の危険を利用する意思は要るか

最後に、主観面の論点に、1つ触れます。客観面の絞り——同価値性に加えて、主観面でも何か特別な絞りが要るのでしょうか。故意とは別に、「既発の危険を利用する意思」という主観的要件が必要だ、とする見解があります。これを、必要説と呼びます。もう一方が、不要説です。作為との同価値性を要求することで、成立範囲は十分に絞れています。だから、それに加えて、主観面からさらに絞る必要はない、という立場です。さっきの、火の不始末の判例を、思い出してください。義務を導いた、あの判決です。あの判決文には、主観面についても、こう書いてありました。「その既発の火力により、右建物が焼燬せられるべきことを、認容する意思をもつてあえて」。

そこが、大事なところです。「利用する」という言葉は、あの判決文のどこにも登場しません。求めているのは、結果の発生を認容するという、通常の故意の水準だけです。つまり、この判決を不要説の根拠に引くのは、判決文と整合しています。この点は、断定してかまいません。ただし、1点だけ弱めておきます。「利用する意思を要求すべきか」という論点そのものは、この判決1つで決着する話ではありません。必要説を採る学説は、この判例とは別に、理論的な根拠から主張しています。

あてはめの手順——二人の分かれ道

図：あてはめの手順

ここまでの話を、1枚の手順にまとめます。まず、条文は作為の形か。次に、不作為に、法益侵害の現実的危険性があるか。そのうえで、法的な作為義務はあるか——発生原因と、排他的依存を見ます。さらに、作為は可能で、容易だったか。最後に、ここまでを総合して、作為と同価値かを見ます。Bは、この手順のどの段階も満たします。不真正不作為犯としての、殺人罪が成立しえます。Aには、そもそも法的な作為義務がありません。だから、殺人の実行行為が無いことになり——罪の入口の段階で絞られ、殺人罪には問われません。

最後に、1行だけ送っておきます。もしBに、死なせるつもりまでは無く、必要な世話を怠っただけだったら。保護責任者遺棄致死罪が、問題になることもあります。中身は、別の回に譲ります。

図：論文で書くときの流れ

今日見た同価値性は、論文でも書く規範です。事案から問題提起、規範、あてはめまでの流れは、専用の論文動画で、丁寧に渡します。最後に、今日の結論を、1行で確認します。同じ「動かなかった」でも、法的な作為義務があるかどうかで、線が引かれます。

第2章 構成要件と実行行為 ⑥／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

他人にやらせた人は、教唆犯なのか

図：店の前で起きたこと

他人にやらせたなら教唆犯だ——そう思いますよね。でも、教唆犯にすらならないことがあります。そこを、今日ほどいていきます。まず、出来事を1つ見てください。Aは、店の前で、通りがかりの4歳の子どもBに声をかけました。「あのワゴンのお菓子を取ってきて」。Bは、そのとおりにしました。Bが罰せられることは、ありません。Aは、店の商品に、指1本触れていません。そこが、今日の問いです。

図：実行行為の回が置いた、2つの宿題

ここで、思い出していただきたいことがあります。実行行為の定義を渡した回の最後に、宿題を2つ置いたのを思い出せますか？それは、不作為を扱った2回でお答えしました。もう1つが、自分で手を下していないのに、実行行為をしたと言えるか。今日その宿題に答えて、この章を閉じます。追いかける問いは、2つです。1つ目。なぜ、教唆犯ではなく、正犯なのか。2つ目。教科書が並べる6つの類型を、どう見分けるのか。

石や機械と、同じように見る——道具理論

図：道具にできるのは、物だけではない

人が犯罪を行うとき、たいてい何かを使っています。石を投げて窓を割る。スイッチを入れて、機械に物を壊させる。法律は、石や機械を「行為をした者」とは見ません。行為をしたのは、投げた人であり、スイッチを入れた人です。その当たり前の見方を、人にも当てはめる場面があります。これを道具理論と呼びます。ここから、定義が出てきます。他人を道具として利用し、実行行為を行う場合を、間接正犯と呼びます。そこだけ、言い方をひっくり返してください。「他人にやらせた」ではなく、「他人という道具を使って、自分がやった」。

この読み替えが、今日ずっと効いてきます。

なぜ、教唆犯では届かないのか

図：他人を巻き込んだ人を捕まえる条文は、もうある

教唆犯でいいのでは、というのはとても自然な発想です。条文を、実際に開いてみましょう。

条文刑法61条1項

刑法61条1項（教唆） 人を教唆して犯罪を実行させた者には、正犯の刑を科する。

真ん中の言葉だけ、見てください。「犯罪を実行させた」。そこです。条文は、頼まれた側に犯罪の実行があることを前提にしています。隣の条文も、見ておきましょう。

条文刑法62条1項

刑法62条1項（幇助） 正犯を幇助した者は、従犯とする。

幇助というのは、手助けのことです。条文の従犯が、ふつう幇助犯と呼ばれるものです。こちらも「正犯を幇助した」＝正犯がいることが前提です。では、4歳のBに当ててみましょう。Bには、犯罪が成立しません。教唆犯は、成り立ちません。幇助犯も、正犯がいないので同じです。そこを放っておくのは、いかにも不自然です。結果を作ったのは、Aですから。そこで、こう評価します。他人を道具として使った者は、自分で実行したのと同じだ。これが、間接正犯という概念の出どころです。

図：教唆犯で届く場合と、届かない場合

同じなのは、刑の重さだけです。分かれるのは、成り立つかどうかです。ここが、この概念が要る理由の芯です。なお、頼まれた側にどこまで犯罪が成立していれば共犯が成り立つのか。その理屈そのものは、共犯の章で扱います。今日は、条文の言葉だけで足ります。

では、なぜ「正犯」と言えるのか

図：人と人のあいだには、ふつうゲートが1つある

なぜ、他人を使った人を「正犯」と呼べるのか。ここを詰めます。ふつう、人に何かを頼んでも、あいだにゲートが1つあります。頼まれた人自身が「これはやってはいけない」と気づいて、断る。このゲートを、法律の言葉では、規範に直面すると言います。規範とは、「やってはいけない」という命令のことです。それを受け止めて、思いとどまる機会を持つ、ということです。ところが4歳のBには、その機会がありません。言われても、意味そのものが届かないからです。すると、BはAの前に立ちはだかる障害物になりません。Aから見れば、石や機械と同じで、抵抗なく結果まで届いてしまう。

そこが、正犯だと言える理由です。答案では、この状態を「規範的障害がない」と書くこともあります。言葉は2つですが、指しているものは同じです。境目も、はっきりさせておきましょう。Aが、事情を分かっている大人のDに、同じことを頼んだとします。Dはゲートの前に立ち、それでも通り抜けました。このときAは、間接正犯ではありません。教唆犯です。

図：同じことを、二つの側から言う

もう1つ、別の角度からの言い方も置いておきます。いま見たのは、頼まれた側を見る言い方でした。反対に、利用した側を見て、結果に至る流れを握っていた、と説明する立場もあります。これを行為支配説と呼びます。どちらかが誤り、という関係ではありません。今日は、頼まれた側を見る言い方を、物差しとして持ち歩きます。

2つの要件——客観と主観

図：「間接正犯」という条文は、無い

間接正犯の条文は、ありません。刑法に「間接正犯」という言葉は、一度も出てきません。ですからこの先の2つは、条文から取り出した成立要件ではありません。解釈で立てた規範です。条文を音読しても、出てきません。だからこそ、丸暗記せず、趣旨から戻せるようにしてください。

⭐ 論文で書く規範：間接正犯の2つの要件 ① 客観＝他人を、意思のある道具のように一方的に動かしていたこと（一方的な支配・利用） ② 主観＝その犯罪を、「自己の犯罪」として実現する意思（正犯意思） （規範（通説で立てる））

Aに当ててみましょう。まず客観。4歳のBは、断る力を持たないまま、Aの言うとおりに動きました。次に主観。Aは、人の犯罪に手を貸すつもりではなく、自分の犯罪として、これをやっています。どちらも満たします。Aには、窃盗罪の間接正犯が成立しえます。手を動かしたのはBですが、法律が見るのは、Bを使ったAです。

なぜ、主観まで要るのか

図：自分の犯罪か、人の犯罪か

そこを詰めておきましょう。客観だけで足りるとすると、困ることが起きます。他人の犯罪に、強く関与しただけの人まで、正犯になってしまうんです。段取りを全部整え、道具まで用意して、実行だけを友人に任せた人がいたとします。相手の動きを、事実上、握っているとも言えます。その人が、あくまで友人の犯罪を実現させるつもりだったのなら、間接正犯とは呼びません。自分の犯罪としてやったのか、人の犯罪に手を貸したのか。この分かれ目が、正犯と共犯の境です。だから、主観まで見ます。境の引き方そのものは、共犯の章で正面から扱います。

6つの類型に入る前に、物差しを1本だけ渡す

図：今日の物差しは、これ1本

ここから、教科書が並べる6つの類型に入ります。この6つは、覚えません。覚えると、試験場で当てはめられなくなります。先に、物差しを1本だけ渡します。頼まれた側は、思いとどまる機会を持っていたか。これだけです。6つは、その機会がどう消えたかの違いにすぎません。1つ当ててみます。事情を分かっていた大人のDは、この機会を持っていました。だからAは、教唆犯でした。4歳のBは、持っていませんでした。だからAは、Bを道具として使った側です。1つ、確かめさせてください。この6つは、何が違うだけでしょうか？

それが言えていれば、あとは変奏を聞くだけです。

図：思いとどまる機会は、どう消えたか

一覧にすると、こうなります。今は眺めるだけで結構です。これから、1つずつ順番に見ていきます。出てくる設例は、どれも同じ形にしてあります。Aが背後の人、Bが手を下す人、Cがやられる側です。見る順番も、毎回同じです。設例、規範に直面したか、結論。

1つ目と2つ目の変奏——受け取れない、従えない

図：受け取れない場合と、従えない場合

まず、意思能力を欠く場合です。ここは、もう見ました。4歳のBです。「やってはいけない」という命令を、そもそも受け取れません。重い精神の障害で、善悪を判断できない人を使った場合も、同じです。そこは、正確に言うと大事です。理由は「4歳だから」ではありません。「規範を受け取る力が無いから」です。そこは、次の節で徹底的にやります。覚えておいてください。次が、意思を抑圧されている場合です。こちらは、規範を受け取ることが、できます。受け取っても、従えないんです。判例を見ましょう。12歳の養女に、窃盗をさせた事案です。養親である被告人は、日頃から暴行を加え、自分の言うとおりに従わせていました。そのうえで、窃盗を命じています。

判例最高裁判所第一小法廷決定（刑集37巻7号1070頁）

最決昭和58年9月21日——日頃の暴行で意のままに従わせていた養女に、窃盗をさせた事案 被告人が、自己の日頃の言動に畏怖し意思を抑圧されている同女を利用して右各窃盗を行つたと認められるのであるから、たとえ……同女が是非善悪の判断能力を有する者であつたとしても、被告人については本件各窃盗の間接正犯が成立すると認めるべきである。

「同女」というのは、12歳の養女のことです。判決文の言い方ですね。いちばん見てほしいのは、後半です。「たとえ、是非善悪の判断能力を有する者であったとしても」。判決は、その区別がついていたとしても、と言っています。それでも、間接正犯を認めました。判断はできても、従えなかったからです。決め手は、意思の抑圧です。

「12歳だから道具」ではない

図：同じ12歳前後で、結論が割れる

ここが、この論点でいちばん間違えやすいところです。いまの判例が12歳だったからといって、「12歳なら道具だ」と覚えると、必ず外します。もう1つ、判例を見てください。12歳10か月の子に、指示命令した事案です。

判例最高裁判所第一小法廷決定（刑集55巻6号519頁）

最決平成13年10月25日——12歳10か月の子に指示命令したが、間接正犯は認められなかった事案 本件当時Bには是非弁別の能力があり、被告人の指示命令はBの意思を抑圧するに足る程度のものではなく、Bは自らの意思により本件強盗の実行を決意した上、臨機応変に対処して本件強盗を完遂した……。

判決文の「B」は、この子どものことです。「是非弁別の能力」は、さっきの是非善悪の判断能力と同じで、良し悪しが分かる力のことです。そこです。年齢は、ほとんど変わりません。違ったのは、意思が抑圧されていたかどうか、その一点です。しかもこの子は、自分の判断で、その場に応じた動き方までしています。背後の人が結局どうなったかは、共犯の章の話です。もう1つ、混ぜてはいけない条文があります。

条文刑法41条

刑法41条（責任年齢） 十四歳に満たない者の行為は、罰しない。

14歳未満なら、罰しない。これは条文にそのまま書いてあります。そこが、混ぜてはいけないところです。この条文が働くのは、3つの関門のうち、いちばん奥の責任です。道具かどうかは、いちばん手前の構成要件、実行行為の話です。別の階の話を、そのまま持ち込まないでください。

3つ目の変奏——何をしているか、知らない

図：知らない人は、規範の前に立っていない

3つ目の変奏です。今度は、頼まれた人が大人で、判断力もあります。Aが、駐輪場でBに声をかけます。「私の自転車を持ってきて」。そう言って、鍵を渡しました。ところが、その自転車はCのものでした。Bの頭の中に、「他人の物を盗む」という認識はありません。これを、構成要件的故意を欠くと言います。窃盗罪は、他人の財物を窃取した者を罰する罪です。「他人の物だ」と分かっていなければ、その故意はありません。Bに窃盗罪は成立しません。そして、ここが物差しの当てどころです。Bは、「他人の物を盗むな」という規範の前に、そもそも立っていません。

だからAは、Bを使って自分で盗ったのと同じ。窃盗罪の間接正犯です。

図：壊す気はあった。殺す気は、無かった

同じ「知らない」でも、少しややこしい形があります。Aは、Cを殺すつもりでいました。Cは、資材置き場で、積み上がった資材の陰にいます。Aは、それを知っています。Aは、重機を動かしていた作業員Bに、こう頼みました。「あの資材はCさんの物だけど、邪魔だから上から押し潰しておいて」。そして、「あのあたりに人はいないから大丈夫」と言い添えました。Bは資材を押し潰し、陰にいたCは、下敷きになって亡くなりました。殺意は、ありません。では、Bは何も分かっていなかったのでしょうか。そこです。他人の物を壊す罪は、この条文です。

条文刑法261条

刑法261条（器物損壊等） 前三条に規定するもののほか、他人の物を損壊し、又は傷害した者は、三年以下の拘禁刑又は三十万円以下の罰金若しくは科料に処する。

Bは、「他人の物を壊すな」という規範には、直面しています。ですからBは、器物損壊罪の責任を負いえます。でも、「人を殺すな」という規範には、一度も直面していません。だからAは、殺人罪の間接正犯です。大事なのは、規範は罪ごとに別だ、ということです。別の罪の規範に直面していても、その罪の規範に直面していなければ、道具です。

図：同じ「知らない」でも、Bの罪責は違う

もう1つ、派生があります。建設現場です。Aは、下の区画にCがいることを知っていました。Aは、上で作業していたBに「その鉄骨、そこから下ろしておいて」と言いました。Bは、下を確認しないまま鉄骨を落とし、当たったCは亡くなりました。人を殺す故意は、ありません。そこを突けるのが大事です。Bには、業務上過失致死罪が成立しえます。ここで、1つ壊しておきたい思い込みがあります。道具にされた人は必ず無罪になる——そう覚えると、外します。さっきの重機のBも、器物損壊罪の責任を負いえました。鉄骨のBも、過失で問われはしますが、「人を殺すな」という故意の規範には直面していません。だからAは、やはり殺人罪の間接正犯です。ここで、名前だけ触れておきます。事情を知りつつ、まったく主体性なく指示に従っただけの人を、どう扱うか。故意ある幇助的道具と呼ぶ議論があります。ただ、この呼び名を使わなくても、正犯と共犯の区別で処理できます。ですから深入りせず、共犯の章に送ります。

4つ目と5つ目の変奏——目的がない、適法に動いている

図：知っていても、要件のどれかが欠ける

ここから、少し形が変わります。Bは、自分のしていることを知っています。罪が成り立つための要件が、Bの側で1つ欠けている場合があります。まず、目的犯です。Aは、偽の一万円札を手に入れたいと考えました。デザイン会社のBに、こう頼みます。「舞台の小道具に使うので、精巧な一万円札の複製を作ってほしい」。Bは、そのつもりで作りました。お札を作っている自覚は、あります。ただ、通貨偽造の条文には、冒頭に条件が付いています。構成要件の部品を並べた回で見た、目的犯の目的です。「行使の目的で」——本物として使うつもり、でした。

目的が無いので、Bに通貨偽造罪は成立しません。逆に、Aにはその目的があります。だからAが、通貨偽造罪の間接正犯です。そこが変奏です。目的の規範の前に、Bは立っていません。次が、違法性が阻却される場合です。成立要件の回で見た、3つの関門の2つ目ですね。阻却事由が無いかだけを見る階でした。警察官のAが、Cを閉じ込めようと考えました。そこで、適法な職務行為であるかのように装い、別の警察官Bを欺きます。そして、Cの留置を依頼して、留置させました。Bの行為は、つもりの問題にとどまりません。職務行為として、実際に適法だと評価されます。適法に動いている人には、「やってはいけない」という規範が向いていません。

そこです。この形は、古い判例で実際に問題になっています。この判例については、判決文ではなく、事案と結論だけをお伝えします。

判例大審院判決（刑集18巻497頁）

大判昭和14年11月4日——適法な職務行為を装って別の警察官を欺き、留置させた事案 不法な監禁を企てた者が、適法な職務行為であるかのように装って別の警察官を欺き、その警察官に相手方を留置させた。 → 監禁罪の間接正犯が成立する（事案の骨子と結論。判決文の引用ではない）。

「不法に人を逮捕し、又は監禁した者」のうち、監禁の側です。なお、公務員でない人が、公務員を使って中身の嘘の公文書を作らせる場合。これも同じ形の問題で、文書偽造の回で扱います。

6つ目の変奏——被害者自身を、道具にする

図：道具にされたのが、被害者だったら

最後の変奏です。ここだけ、少し毛色が違います。これまでは、道具にされたのは第三者でした。ところが、被害者自身が道具にされる形があります。判例です。Aは、Cに、後を追って自分も死ぬ、と嘘をつきました。Cはそれを信じ、自ら死を選びました。Aに、後を追うつもりはありません。そこが核心です。まず、判決が指している条文を見てください。

判例最高裁判所第二小法廷判決（刑集12巻15号3519頁）

最判昭和33年11月21日——後を追うと偽って被害者を欺き、自ら死を選ばせた事案 要するに被害者の自由な真意に基かない場合は刑法二〇二条にいう被殺者の嘱託承諾としては認め得られない。 → 本件は通常の殺人罪に該当する。

その202条が、これです。

条文刑法202条

刑法202条（自殺関与及び同意殺人） 人を教唆し若しくは幇助して自殺させ、又は人をその嘱託を受け若しくはその承諾を得て殺した者は、六月以上七年以下の拘禁刑に処する。

本人が頼んだ場合などを、殺人より軽く扱う条文です。軽く扱う理由は、本人が自分の生命について自分で決めた、という一点にあります。判決は、そこを「自由な真意に基かない」と切りました。嘘で作られた決断は、本人が自分で決めたとは言えません。軽く扱う理由が消えますから、Cの承諾は無効で、通常の殺人罪になります。ここだけ、1段ずれます。あいだに立つBがいないので、見る先はC自身に移ります。見るのは、Cの意思決定が自由だったかです。そこは正直に言っておきます。物差しの当て方が、少し変わります。もう1つ、大事な注意です。この判決文に「間接正犯」という言葉はありません。

判決は、承諾が有効かという形で論じています。整理したのは、学説の側です。

物差しが効かない場所——自手犯

図：他人を道具にできない罪がある

最後に、物差しが効かない場所を見ておきます。どれだけ相手を思いどおりに動かしても、成り立たない罪があります。無免許運転の罪です。Aも、頼まれたBも、免許を持っていないとします。Aが、Bに運転させました。Aは、無免許運転の罪になるでしょうか。正犯には、なりません。この罪は、自分がハンドルを握らなければ成り立ちません。人に頼んだこと自体の責任は、共犯の章の話です。こういう罪を、自手犯と呼びます。条文が、行為の主体と行為を、密接に結びつけているからです。免許証の不携帯も同じです。自分が持っていないことが、罪の中身ですから。

ここで、聞き覚えのある物差しが戻ってきます。不作為の前編で、真正か不真正かを分けるのは何だとお伝えしましたか。答えは、条文の書き方でした。ここでも、同じところを見ます。罪の重さでも、法益の重さでもありません。なお、その人の身分が問われる罪では、また別の限界が出ます。そこは、共犯の章に送ります。

三者の地図と、宿題への答え

図：他人を巻き込んで犯罪を実現する、3つの形

今日の位置を、地図で確認します。他人を巻き込んで犯罪を実現する形は、大きく3つあります。1つ目が、今日の間接正犯。他人を道具として使う形です。2つ目が、教唆犯。相手に決意させて、実行させる形です。3つ目が、共謀共同正犯。一緒に計画して、分担する形です。3つの名前と、形の違いだけ持ち帰ってください。基準は共犯の章です。間接正犯と共犯の錯誤、身分が問われる罪での限界も、同じところで扱います。もう1つ、今日は開けずに置いておく問いがあります。Aが指示した時点で、もう実行に着手したと言えるのか。それとも、Bが動き出した時点なのか。

そこは、未遂の章で正面から扱います。今日は、問いだけ置いておきます。

図：論文で書くときの流れ

今日の2つの要件は、論文でも書く規範です。事案から問題提起、規範、あてはめまでの流れは、専用の論文動画で渡します。では、最後に宿題へ答えます。自分で手を下していないのに、実行行為をしたと言えるか。実行行為とは、特定の構成要件に該当する法益侵害の現実的危険性を有する行為でした。言えます。相手が思いとどまる機会を持っていなかったときです。そして、機会が消えても届かない罪が、自手犯でした。実行行為の話は、これで一区切りです。今日で、この章が閉じます。

第3章 因果関係 ①／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

実行行為も、故意も、結果もある。それでも、罪に問えないことがある

図：3つとも揃っているのに、それでも？

不作為も、間接正犯も、あの章で答えを出しました。今日からは、その先へ進みます。実行行為は、決まりました。では、結果に責任を負うと言うには、まだ何が要るでしょうか？そう思いますよね。でも、この3つが全部揃っていても、罪に問えないことがあります。今日は、そこをほどいていきます。まず、具体的な場面を1つ見てください。

因果関係の意義——結果を、行為者のせいにしてよいかの絞り

図：Aがしたことと、Bに起きたこと

Aは、殺意でBに危害を加えようとしました。でも抵抗されて、Bは無傷で逃げています。ところが、その帰り道です。Bは、工事現場から落下してきた資材に当たって、死亡してしまいました。Aから見れば、実行行為はした、殺意もあった、そしてBは死んでいる。でも、Bの死は、Aの行為から生まれたものではありません。その直感が、今日の出発点です。この直感を、法律の言葉にすると何と呼ぶか。実行行為と結果のあいだに、つながりが要ります。これを因果関係と呼びます。結果を、行為者のせいにしてよいかを絞る道具、と言ってもいいです。因果関係が無ければ、結果は行為者のせいにはなりません。

なお、この絞りは2段構えになっています。今日扱うのは1段目、条件関係です。2段目もあります。相当因果関係、あるいは危険の現実化と呼ばれる絞りです。中身は、次回に回します。もう1つ、覚えておいてほしいことがあります。因果関係が問題になるのは、結果の発生が要る犯罪——結果犯だけです。行為さえあれば成立する挙動犯には、そもそも出番がありません。今日から、その道具を実戦で使っていきます。

因果関係が無いと、どうなるか——「無罪」ではなく「未遂」

図：欠けているのは、つながりだけ

そこが、多くの人が最初に間違えるところです。無罪ではありません。実行行為はある。故意もある。欠けているのは、因果関係だけです。つまり、既遂にはならないというだけです。既遂にならないということは、未遂です。Aには、殺人未遂罪が成立します。数字で見てみましょう。まず、既遂の場合の条文です。

条文刑法199条（c2-1で既出）

刑法199条（殺人） 人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑に処する。

殺人罪の法定刑は、死刑か無期、それでなければ5年以上の拘禁刑です。では、未遂のほうです。

条文刑法203条

刑法203条（未遂罪） 第百九十九条及び前条の罪の未遂は、罰する。

この条文だけでは、刑の重さが分かりません。未遂の刑を定める条文と、セットで読みます。

条文刑法43条（c2-3で既出）

刑法43条（未遂減免） 犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。

前に見た条文です。ここで効くのは前半、「その刑を減軽することができる」の部分です。必ず減るわけではなく、減らせるという任意的な減軽です。「因果関係が無い」と判断されても、殺人罪の枠から出るわけではありません。203条が、その未遂を罰しているからです。変わるのは、刑を減軽できる余地が生まれるかどうか、それだけです。だから「つながりがあるか」の一言は、有罪か無罪かではなく。どの重さで問われるかを、動かすんです。「因果関係の一言」で、刑が大きく動く。これが、この回に時間を使う理由です。ただし、未遂が成立する要件そのもの——実行の着手がいつ認められるか——は、別の回で扱います。

では、その”つながり”をどう測るか、道具を渡します。

「あれなければこれなし」——引き算の思考実験

図：つながりを測る、最初の道具

因果関係の1段目、条件関係の考え方は、引き算の思考実験です。「あれなければこれなし」。実行行為が無かったなら、結果も無かったと言えるか、を問います。

⭐ 論文で書く規範：条件関係の意義 実行行為と結果のあいだに、「あれなければこれなし」の関係が認められること （規範（通説で立てる））

Aの実行行為を取り除いても、Bは資材に当たって死んでいます。取り除いても、結果は変わりません。だから、条件関係は否定されます。単純な例なら、これで済みます。「あれ」とは何を指すのか、「これ」とは何を指すのか。そして、引き算のやり方そのもの。この公式には、3つの難所があります。1つずつ、見ていきましょう。

1つ目の難所——「あれ」は、実行行為でなければならない

図：まだ、Bに近づいてすらいない

別の場面を見てください。Aは、同僚のBを害するつもりで、凶器を職場のロッカーに準備しました。まだ、Bに近づいてすらいません。その晩、Bは持病が急変し、搬送される前に亡くなりました。1つ、確かめさせてください。この行為者の準備は、実行行為と言えるでしょうか？そこで、以前渡した定義を思い出してください。実行行為とは何でしたか。特定の構成要件に該当する法益侵害の現実的危険性を有する行為、でした。準備段階の行為は、この現実的な危険性を、まだ持っていません。そして、「あれ」に当たるのは、実行行為でなければなりません。「あれなければこれなし」を問う前に、話が終わっているんです。条件関係の出番が、そもそも来ません。

これが、1つ目の難所です。なお、予備罪や実行の着手そのものの細かい線引きは、別の回で扱います。

2つ目の難所——「これ」は、現に発生した具体的な結果

図：どうせ、というだけでは終わらない

もう1つの場面です。Aは強盗目的で、Bに暴行を加え、瀕死の重傷を負わせました。これが第1行為です。そこでAは、こう考えます。「このままでも助からないだろう。それなら口封じのために」。そして、別の行為で、確実にBを死亡させました。これが第2行為です。ここで、Aがこう主張したとします。「第2行為が無くても、Bはいずれ死亡していたはずだ」。一見、成り立ちそうな主張に聞こえます。でも、これを認めると、困ったことが起きます。「結果」を抽象的に「死」とだけ捉えると、人はいつか必ず死にます。だから、「これ」は結果一般ではなく、現に発生した具体的な結果として見ます。

いつ・どのように死んだか、まで込みで「その結果」を特定する、ということです。第2行為が無ければ、Bはその時点で死んではいません。だから、条件関係は認められます。実際に、同じ形の事件で、最高裁がこの考え方を示しています。

判例最高裁判所 決定（刑集32巻2号381頁）

最決昭和53年3月22日——先行する行為で瀕死の重傷を負わせた後、別の行為で死亡させた事案 Aは、先行する行為でBに瀕死の重傷を負わせた後、後行する行為でBを死亡させた。「後行する行為がなくても、Bはいずれ死亡していたはずだ」という主張は退けられ、後行する行為とBの死亡との間に条件関係が認められた。（事案の骨子と結論。判決文の引用ではない）

決め手は、結果を具体的に見るということです。抽象的な結果では、絞りになりません。なお、「どこまで早めたら結果が変わるのか」という、より細かい限界の問題があります。そこは、この回では踏み込みません。絞りの2段目が、まさにそこを扱います。

3つ目の難所——付加の禁止

図：引く以外のことを、してはいけない

もう1つ、逆方向の落とし穴があります。Aは、老朽化した設備を悪用して、X社の重要データを消去しました。ところがAは、こう弁解します。「自分が消さなくても、その設備は今にも故障して、データは失われる寸前だった」。でも、現実には、その設備は故障していませんでした。「あれなければこれなし」を検討するとき、引いてよいのは実行行為だけです。引く以外のこと——現実に無かった事実を、勝手に足してはいけません。足してよいことにすると、困ったことが起きます。現実にはやっていない別の原因のせいにできてしまうんです。

全員が「別の何かがやったはず」で逃げられる。処罰の空白ができてしまいます。難所アが「何を引くか」の話なら、難所ウは「引く以外はしない」という話です。1対のものとして、持ち帰ってください。

3つの難所を、1つの手順にまとめ直す

図：引き算の、4つの手順

ここまで見た3つの難所を、1つの手順として、まとめ直します。3つの難所は、それぞれ手順のどこで起きていたのか。まず、①実行行為を特定する。ここが、難所アでした。次に、②その行為だけを現実から取り除く。ここが、難所ウです。ここで注意してほしいのは、難所を見た順番と、手順の順番は違うということです。③残った世界で、現に発生したその結果が起きるかを問う。ここが、難所イでした。そして、④起きないなら、条件関係あり。ここには、対応する難所はありません。では、さっきのデータ消去の場面を、この4ステップに通してみましょう。①実行行為を特定する。Aがデータを消去した行為です。②その行為だけを取り除く。「設備が故障していたはず」は、足しません。

③残った世界で、そのデータが、あのとき失われたか。④起きない。だから、条件関係あり、です。この4ステップを持ち歩けば、どんな事例が来ても、迷わず引き算ができます。ここまでが、原則の形です。ここから先は、この手順が形を変える場面、あるいは壊れる場面を見ていきます。

特殊型①——不作為犯だけ、公式が裏返る

図：引くべき行為が、そもそも無い

まず1つ目、不真正不作為犯の因果関係です。作為の形で書かれた条文を、不作為で実現する型でしたね。不作為犯だけ、この公式が裏返ります。あれ、あればこれなし。作為があったなら、結果は発生しなかった、と仮定的に足して考えます。考えてみてください。不作為には、引くべき行為がそもそも無いんです。何もしていないんですから。引き算ができない以上、足し算で測るしかないんです。立証が、とても難しくなります。実際、こんな事件がありました。

判例最高裁判所 第三小法廷 決定（刑集43巻13号879頁）

最決平成1年12月15日——注射後に容体が急変した被害者を、救急医療を要請せず放置した事案 原判決の認定によれば、直ちに救急医療を要請していれば十中八九救命が可能であった。最高裁は、そうすると救命は合理的な疑いを超える程度に確実であったと認められるとして、放置行為と死亡結果との間に刑法上の因果関係があると認めた。（事案の骨子。判決文そのものの引用ではない）

では、「十中八九」というのは、誰の言葉なのか。そこが、今回の核心です。これは原判決が認定した事実の言葉です。最高裁自身が置いた物差しは、別にあります。「合理的な疑いを超える程度に確実」。これが、最高裁の基準です。だから、「判例が十中八九説を採った」とは言えません。最高裁は、その基準を満たすとして、刑法上の因果関係を認めました。そこが、この決定の効きどころです。「絶対に助かった」まで示す必要は無い、ということです。だから教材は、十中八九でよいと解しているようである、と書きます。答案でも、判例が数値の基準を立てた、とは書かないでください。

特殊型②——合義務的な択一的挙動は、条件関係の”手前”で切れる

図：法を守っていても、同じ結果だった

もう1つの特殊型です。Aは、制限速度を大きく超える速度で走行中、突然飛び出してきたBをはねてしまいました。ところが、こう認定されたとします。Aが制限速度を守っていたとしても、Bの飛び出しのタイミングでは急ブレーキは間に合わなかった。ここで、「条件関係が否定される」と考えたくなりますが、それは違います。過失の定義を渡した回で、2つに分けて見ましたね。予見可能性を前提とした、結果回避義務に違反する行為、でした。2つで1組——「うっかり」には縮めない、とも申し上げました。そこで大事なのが、過失は行為の話だ、という点です。過失犯では、結果回避義務に違反した行為そのものが、実行行為に当たります。

ところが、回避できない結果に、回避すべき義務は立ちません。義務が立たなければ、それに違反した行為も、ありません。だから、結果を回避できる可能性が無い以上——過失犯としての実行行為性を欠くんです。そこで、さっきの難所アを思い出してください。実行行為が無ければ、条件関係の出番は来ません。この形を、合義務的な択一的挙動と呼びます。合義務的代替行為と呼ぶ教材もあります。中身は同じです。ここでは、合義務的な択一的挙動という呼び方に統一します。なお、この処理には争いもありますが、その理屈そのものは、過失の回で正面から扱います。

特殊型③④——重畳的因果関係と択一的競合は、セットで理解する

図：意思の連絡なしに、それぞれが仕掛けた

最後の特殊型です。AとBが、意思の連絡なしに、それぞれ独立に、Cが握る手すりに電流を流す装置を仕掛けました。ここで2つの場合を考えます。まず、各自の電流が、単独では致死量に届かない強さだった場合です。合わさって、致死量に達しました。これを重畳的因果関係と呼びます。

図：重畳と択一的競合——分かれ目は致死量

この場合、条件関係は争いなく肯定されます。AかBか、どちらか一方を引けば、致死量に届きません。では、次です。各自の電流が、それぞれ単独で致死量に達する強さだった場合。これを択一的競合と呼びます。ここで、機械的に公式を当てはめるとどうなるか、考えてみてください。「あれ（A）が無くてもこれ（死）はある」。Bについても、同じことが言えます。ここで、大事な不均衡が生まれます。弱い電流を仕掛けた2人——さっきの重畳の場合——は、条件関係が肯定されます。なのに、強い電流を仕掛けた、より危険な2人は、条件関係が否定される。

だから、これはそのままにはできません。修正が要ります。なお、AとBがお互いに示し合わせていた場合は、当然に条件関係が肯定されます。ここは先に片づきます。この場合の処理として、AとBの行為を一括して除去して検討する考え方があります。

⭐ 論文で書く規範：択一的競合の処理——一括除去 各自が単独で致死量に達する場合は、A・B双方の行為をまとめて取り除いて検討する。なお結果が生じると言えれば、そこに「あれなければこれなし」の関係が認められる （規範（通説で立てる））

まとめて引けば、電流はゼロになり、Cは死亡しません。だから、条件関係が肯定されます。なお、別の道から同じ結論に届く考え方も、名前だけ触れておきます。公式そのものを、条件関係を判断するための補助的な道具と位置づけ直す立場です。その行為の作用によって結果が発生したと言えるかを、直接に問います。こういう考え方を、合法則的条件説と呼びます。どちらが正しいと、ここで決めることはしません。同じ結論に、別の道で届く考え方がある、とだけ覚えておいてください。

条件関係だけでは、まだ広すぎる

図：Aがしたことと、遠くの電車事故

最後に、今日の道具の限界を見ておきます。Aが、Bを軽く突き飛ばして、軽いケガをさせたとします。Bは驚いて、その日は仕事を早退し、いつもと違う電車に乗りました。その電車が、事故を起こし、Bは死亡してしまいました。「あれなければこれなし」を、機械的に当てはめてみましょう。Aが突き飛ばさなければ、Bはこの電車に乗らなかった。条件関係だけを見ると、成り立ってしまいます。「あれなければこれなし」は、因果の鎖をどこまでも遡れてしまいます。条件関係は、必要条件であって、十分条件ではありません。通っただけでは、まだ足りないんです。

相当因果関係、あるいは危険の現実化と呼ばれる、2段目の絞りです。今日は、「なぜそれが要るか」という問いだけ、持ち帰ってください。

1つの手順と、4つの位置づけ

図：今日、持ち帰るもの

今日の内容を、まとめます。条件関係は、あれなければこれなしという引き算の思考実験でした。①実行行為を特定する。②その行為だけを取り除く。③現に発生した結果が起きるか問う。④起きなければ条件関係あり。そして、その手順が形を変える・壊れる4つの場面がありました。不作為犯だけ、公式が裏返ります。合義務的な択一的挙動は、公式の手前で切れます。重畳的因果関係は、公式がそのまま効きます。択一的競合は、公式が壊れ、一括除去で修正します。そして、いちばん大事なことを、もう一度。因果関係が無くても、無罪にはなりません。

そして、条件関係を通っても、それだけではまだ足りません。なぜなら、引き算はどこまでも遡れてしまうからです。だから、2段目の絞りが要ります。今日は、ここまでにしましょう。

第3章 因果関係 ②／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の宿題——条件関係だけでは、まだ足りない

図：前回の宿題——2段目の絞り

前回の、軽く突き飛ばしただけの相手が、遠くの電車事故で亡くなってしまう例、思い出せますか？引き算は、どこまでも遡れてしまう。だから、条件関係を通っただけでは、まだ足りません。今日は、その2段目に、正面から取り組みます。

ひとつの事案から——鉄パイプと、夜の救急外来

図：鉄パイプの事案——Aがしたことと、Bに起きたこと

Aは、殺意をもって、資材置き場にあった鉄パイプでBに殴りかかりました。ところがBは、とっさに身をかわしました。負ったのは、腕の軽い打撲だけです。それでも念のため、Bはその晩、夜間の救急外来を受診しました。当直の医師は、疲労と混雑のなか、別の患者のカルテと取り違えてしまいます。Bに、アレルギーの既往がある薬剤——禁忌薬を、投与してしまいました。Bは重篤な急性アレルギー反応を起こし、死亡しました。ここで、1つ確かめさせてください。Aが殴りかからなければ、Bは病院に行きましたか。条件関係は、成立しているでしょうか。

Aが殴りかからなければ、Bはその晩、病院に行きませんでした。禁忌薬を投与されることもなかった。だから、条件関係は文句なく成立します。この事案、これから何度か戻ってきます。「鉄パイプの事案」と呼ぶことにしましょう。

条件関係だけで足りるとする見解——条件説

図：条件説——言い分と、批判

この、鉄パイプの事案で、Aは何罪になるでしょうか。条件関係が成立している以上、殺人罪の既遂だ——もし、「条件関係があれば、それだけで刑法上の因果関係も認めてよい」と考える見解に立てば、そうなります。この見解には、名前があります。条件説と呼びます。ここで、条件関係と条件説を区別してください。条件関係は、実行行為と結果のあいだの、事実としてのつながりです。法益侵害の現実的危険性を有する行為——前の章で渡した定義でしたね。条件説は、その条件関係だけで、刑法上の因果関係を認めてよいとする見解です。条件説にも、言い分があります。因果関係の有無を、判断者の価値判断を挟まず、純粋に事実の問題として扱えるんです。

誰が判断しても結論がぶれない、ということです。ではなぜ、ぶれないのか。条件関係は、引き算の手順だけで決まるからです。「その行為が無かったら、その結果は起きなかったか」——これを引くだけです。事実の問題として扱える——これが、条件説の言い分です。ただ、それには裏があります。条件関係は、どこまでも遡れるんでしたね。そこが裏です。引き算そのものには、止まる場所が無いからです。ですから条件説に立つと、その連鎖の先まで、因果関係が認められてしまいます。処罰される範囲が、広すぎるんです。次は、そこを確かめましょう。

行きすぎの確定——既遂のままでよいか

図：既遂のままでよいか——数字で見る落差

鉄パイプの事案に戻りましょう。条件説に立つと、Aは殺人罪の既遂です。しかしAがしたのは、鉄パイプで殴りかかって、軽い打撲を負わせただけです。死亡という重い結果は、医師の重大な過誤が挟まって、初めて起きています。それでも既遂だというのは、さすがに行きすぎな気がする——その直感を、大事にしてください。数字で見ても、その落差は分かります。殺人罪の既遂は、前回見たとおり、死刑や無期を含む重い法定刑でした。未遂であれば、刑を減軽できます。必ず減るのではなく、減らせる、という意味です。罪名は殺人罪のままで、減軽できる余地が生まれるかどうか——前回、そこまで見ました。ここまでが、前回の確認です。Aを既遂として問うのは、行きすぎだ——これが、この回の出発点です。

ただし、ここで急いで確認しておきたいことがあります。未遂止まりというのは、無罪という意味ではありません。実行行為も、故意もある。欠けるのは、既遂の結果とのつながりだけです。だから、殺人未遂罪として、責任を問われます。そこに、答えを出すのが、これからの話です。

なぜ社会通念で絞るのか——4段の導出

図：なぜ社会通念で絞るのか——4段の導出

では、その答えを、体系から組み立てていきます。4つの段階を、順番に見てください。まず1段目。因果関係は、構成要件要素のひとつです。構成要件は、成立要件の回で渡した、条文が定めている「型」です。実行行為、故意、そして結果とのつながり——これらはすべて、その型の一部です。では2段目です。だから、因果関係があるかどうかは、構成要件に当たるかどうかの問題になります。——「構成要件要素だから、構成要件該当性の問題」。これは当たり前のことを言っているだけに聞こえるかもしれません。そう感じたなら、いいところを突いています。そこで、いったん止まりましょう。ここで言いたいのは、同じ言葉を裏返しただけの言い換えではありません。犯罪の成立要件は、3階建てでしたね。構成要件該当性、違法性、責任、でした。

因果関係を切るかどうかは、そのうちの1階の話だ——ここが、2段目の実質です。違法性の話でも、責任の話でもありません。鉄パイプの事案で、確かめてみましょう。わたしたちがいま迷っているのは、Aを責められるかどうか、でしたか。迷っているのは、そこではありません。Aが殴りかかったことと、Bの死を、つないでよいかどうかでした。Aを責められるかは責任の階、その行為が許されるかは違法性の階。因果関係は、そのどちらでもない——1階で、つなぐか切るかを決めています。どの階で切っているかの宣言——それが2段目の中身です。では、3段目です。さっきの「条文が定めている型」を、もう一段、踏み込んで言い直します。社会通念に基づいて、当罰的行為を類型化したもの——それが、構成要件です。

噛み砕きましょう。「罰するに値する行為とは、こういうものだ」という型を、条文はあらかじめ作っています。そして、その型を切り出す物差しは、法律家だけの特殊な感覚ではありません。社会一般の常識、社会通念です。外から見れば「条文が定めている型」。中身から言えば「社会通念による類型」。同じものの、別の言い方です。これが、構成要件の意義です。そして、いよいよ4段目です。だから、社会通念上相当といえる場合にのみ、因果関係を認めます。——3段目から4段目に、どうしてつながるのか。ここでも、止めましょう。ここが、相当因果関係説の全体重です。考えてみてください。類型化の基準が社会通念なら、その型に当たるかどうかを判断する基準も、何であるべきでしょうか。

答えは、同じ社会通念です。物差しと目盛りを揃える、という発想です。構成要件という型を切り出したのが、社会通念だったからです。だとすれば、ある事案がその型に当てはまるかを測るのも、同じ社会通念でなければ、筋が通りません。だから、因果関係も——社会通念で測ります。この4段が、今日いちばん大事な背骨です。

相当因果関係説の結論——社会通念上相当

図：条件説 vs 相当因果関係説

この4段の結論に、名前をつけましょう。相当因果関係説です。条件関係に加えて、行為から結果が生じることが社会通念上相当といえる場合。そのときにのみ、因果関係を認める見解です。条件説は、条件関係だけで足ります。相当因果関係説は、条件関係に加えて、もう1つのフィルター——社会通念上の相当性を通します。

⭐ 論文で書く規範：相当因果関係説の結論 条件関係があることに加えて、その行為からその結果が生じることが社会通念上相当といえるときに限り、刑法上の因果関係を認める （規範（通説で立てる））

整理すると、こうなります。条件説は、結論＝条件関係だけで因果関係を認める。理由＝判断者の価値判断を挟まない、純粋な事実の問題として扱えること。批判＝どこまでも遡れて、処罰範囲が広すぎること。

相当因果関係説は、結論＝社会通念上相当な場合にのみ認める。理由＝構成要件が社会通念に基づく類型だから——さっきの4段です。そして、この説にも批判があります。「社会通念上相当」がどれくらいのことを指すのか、まだ曖昧だ、という批判です。

まず、その「相当」がどれくらいのことなのか。それを、このあとすぐ確かめます。その前に、鉄パイプの事案です。相当因果関係説なら、Aはどうなるでしょうか。

その判断は、「相当」の意味を決めてから、この事案に戻って着けます。結論だけ先に言うと、未遂です。だから、この絞りに意味があるんです。

「相当」の意味を取り違えない——高度の蓋然性ではない

図：「相当」の意味を取り違えない

ここで、確認しておきたいことがあります。「相当」という言葉を聞いて、どんなイメージを持ったでしょうか。日常の感覚だと「かなりの」とか「よくあること」——そこが、まさに引っかかるところです。法律用語の「相当」は、日常語の「相当」とは違います。「相当」の中身は、当然にその結果が生ずる、あるいは通常その結果が生ずるという、高度の蓋然性のことではありません。ここが肝心です。「通常起きること」だと考えるのは、誤りです。求められるのは、もっと低いハードルです。ある程度の可能性——「ありうることだ」「異常でない」「稀有でない」といえる程度で足ります。

鉄パイプの事案に、この目盛りを当ててみましょう。もしBが、殴られた勢いで転んで、頭を打って亡くなっていたら、どうでしょうか。よくあることではありませんが、異常でもない。だから、相当性は認められます。では、実際に起きたほうです。当直の医師が、別の患者のカルテと取り違え、禁忌薬を投与した。そこまで来ると、異常です。だから相当性が否定され、Aは未遂にとどまります。

なぜハードルを低くするのか

図：なぜハードルを低くするのか

では、なぜそんなに、ハードルを低くするのか。そこが、この説のいちばん誤解されやすいところです。もし、「相当」のハードルを高く設定したらどうなるでしょうか。少しでも珍しい経過が挟まれば、その時点で因果関係が切れてしまいます。考えてみてください。現実に起きる事件は、ほとんど何かしら珍しいんです。まったくの想定どおりに進む事件のほうが、むしろ稀です。さきほどの、殴られた勢いで転んで頭を打つ——あれも、狙ってできることではありません。ハードルを高くすると、そういう経過まで「珍しい」として切れてしまいます。異常とまでは言えないのに、切れてしまう。絞りが、効きすぎるんです。それでは、フィルターとして機能しません。相当性は、「よくあることだけを通す」フィルターではなく、「異常でなければ通す」フィルターなんです。

ただし、具体的にどこまでが異常か、というあてはめは、別の回で扱います。まずは、意味を取り違えないことが、いちばん大事です。

条件説を”敵”にしない——学説対立の読み方

図：良いところの裏返しが、弱点になる

ここで、少し立ち止まって、学説の見方を確認しておきます。条件説は、批判されて、退けられる見解でした。でも、条件説を”間違った説”のように扱うのは、正確ではありません。条件説には、条件説なりの言い分がありました。判断者の価値判断を挟まず、純粋に事実の問題として扱える、というものでしたね。その長所があるからこそ——批判は「広すぎる」という、たった1点に集中するんです。そういう読み方をしてください。学説の対立は、いつもこの形です。どちらの説にも言い分があり、その言い分の裏返しとして、弱点が出ます。

相当因果関係説が残した2つの宿題——基準と材料

図：相当因果関係説が残した、2つの宿題

では、今日の内容を、閉じていきます。相当因果関係説は、条件説の”広すぎる”という弱点を、社会通念という物差しで絞りました。ただ、この絞りには、2つの宿題が残っています。1つ目。「ありうる」「異常でない」も、突き詰めれば程度問題です。まだ、測る道具として十分ではありません。だから近時は、行為の危険性が結果として現実化したといえるかで判断する見解が、有力になっています。これを、危険の現実化と呼びます。前回、2段目の絞りを「相当因果関係、あるいは危険の現実化」と呼んでいました。あのときは、名前を2つ並べただけでした。この2つの関係には、2通りの見方があります。1つは、相当因果関係説に立ちつつ、その物差しをより具体的にする——内側からの深掘りだ、という見方。

ただ、もう1つあります。危険の現実化を、相当因果関係説とは別の判断枠組みとして使う見方です。そこが、次々回の中心です。判例が実際に何をしているのかを見ると、答えが出ます。今日は、「危険の現実化という名前がある」「相当因果関係説との関係は、まだ決着していない」——ここまでにします。2つ目の宿題です。相当性を判断するとき、何を前提に置くか——つまり、判断の材料です。同じ事案でも、何を前提として見るかで、結論が変わることがあります。この、相当性判断の基礎事情——判断の材料は、まだ決めていません。

相当性を測る前提——材料が決まらないと、基準の話も、具体的になりません。だから、材料が先です。

今日の地図（保存版）

図：今日、持ち帰るもの

今日の内容を、まとめます。条件関係だけでは、まだ広すぎました。だから、因果関係は構成要件要素、構成要件該当性の問題。構成要件は社会通念に基づく類型、社会通念上相当——この4段で、絞りを立てました。そして、「相当」の中身は、高度の蓋然性ではありません。「ありうる」「異常でない」「稀有でない」で足りる、低いハードルでした。そして、相当因果関係説には、まだ2つの宿題が残っています。基準の曖昧さは次々回、判断の材料は次回です。次回は、その材料——相当性判断の基礎事情から、扱っていきます。

第3章 因果関係 ②／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の宿題——2つのうち、材料のほう

図：前回の宿題——2つのうち、材料のほう

相当性——その結果が起きても「ありうる」「異常でない」といえるか、という絞りでしたね。残った宿題は2つ。1つは基準の曖昧さ、もう1つは判断の材料でした。前回の宿題ですが、そもそもなぜ材料が問題になるのでしょうか？

材料で結論が反転する——エレベーターの事案

図：エレベーターの事案

Aは、エレベーターの中で、ふざけてBの肩を軽く小突きました。Bはその場でよろけて、壁に軽くぶつかっただけです。ここで、1つ聞かせてください。この行為、危険でしょうか？では、続きをお伝えします。実はBは、重度の骨粗鬆症を患っていました。この程度の衝撃でも、骨折することがある身体だったんです。実際、Bはこの衝撃で肋骨を骨折し、療養中に生じた合併症により、死亡しました。では、もう一度聞きます。この行為、危険な行為だったでしょうか？骨粗鬆症のことを聞いたあとだと、危険な行為だった、と感じます。行為そのものは、何も変わっていません。変わったのは、皆さんが前提に置いた事実、材料のほうです。

これが、今日いちばん体験してほしいことです。危険性の判断は、判断者が何を知っているかに、依存します。同じ動作でも、前提に入れる事実が変われば——別の行為に見えるんです。ここから先の3つの学説は、実はこの一点だけを争っています。材料に入れてよい範囲は、どこまでか。それだけです。材料の範囲の対立です。

材料を2つに分ける——行為時の事情と、行為後の事情

図：2つの軸——行為時の事情/行為後の事情

材料には、実は2種類あります。まず、行為の時点で、すでに存在している事情。そして、もう1つ。行為のあとに起きる事情——介在事情です。覚えていますか。前回の、鉄パイプの事案です。カルテの取り違えは、殴りかかったという行為の、あとに起きた出来事でした。骨粗鬆症は行為時の事情、カルテの取り違えは行為後の事情——2つの実例が、これでそろいました。この2つ、材料としての性質が違います。行為時の事情は、行為の瞬間に、もう存在しています。問うべきは、それを知っていたかどうか——認識です。行為後の事情は、行為の時点では、まだ起きていません。問うべきは、それを読めたかどうか——予見です。

ここで使う言葉が変わるのは、日本語の綾ではありません。既にある事実は”見えたか”の問題、まだ無い事実は”読めたか”の問題です。判断の構造そのものが違うからです。この2つの軸が、あとで出てくる比較表の、縦軸になります。先に軸を作っておけば、あとでマスを埋めるのは、そう難しくありません。

1つめの見解——主観説

図：主観説——結論と批判

では、材料の範囲について、3つの見解を順番に見ていきます。まず1つめ、主観説です。主観説は、行為者が現に知っていた事情と、行為者が知りえた事情、この2つだけを材料にします。言い分もあります。行為者が知りようもなかった事情で処罰するのは、おかしい。これは、責任主義の感覚に近い言い分です。ですが、批判もあります。処罰範囲が狭くなりすぎるんです。はい、狭くなりすぎる、です。ここ、逆に覚えている受験生が多いので、注意してください。エレベーターの事案で考えてみましょう。もしBの骨粗鬆症を、Aがまったく知らず、しかも一般人が見ても分からないほど、外見に兆候もなかったとします。

この場合、主観説では、骨粗鬆症は材料に入りません。深いところを、1つ足しておきます。主観説は、責任の話——行為者個人が非難できるかどうかという話です。それを丸ごと、構成要件の段階に持ち込んでいます。犯罪の成立要件は、3階建てでしたね。構成要件該当性、違法性、責任。前回、因果関係を切るかどうかは1階の話だ、と確かめましたね。主観説は、1階の判断のはずの因果関係に、3階の物差しを、そのまま使っています。その物差しとは、非難できるかどうか、です。だから、一般人なら誰でも気づく事情まで、行為者次第で落ちてしまう。これが、主観説が狭くなりすぎる、理由です。

2つめの見解——客観説

図：客観説——結論と批判2つ

続いて2つめ、客観説です。客観説は、行為の時点に存在した客観的な事情を、すべて材料にします。行為のあとの事情については、一般人が予見しえた事情に、絞ります。あとで、その理由にも触れます。まず、言い分から。因果関係は、客観的構成要件要素の1つでしたよね。客観的な要素なら、材料も客観的な事実で揃えるべきだ、という言い分です。この見解、軽く扱ってはいけません。答案でも紹介される可能性が高い見解です。ただ、批判は2つあります。1つめ。処罰範囲が、不当に拡張されるおそれがあります。行為時に存在した客観的事情を、全部入れてしまうと——あとから判明した、どんな特殊な事情も、常に材料になってしまいます。

だから、ほとんど何でも「危険な行為だった」と、言えてしまいます。前回、相当因果関係説が立てた”2段目の絞り”、覚えていますか。条件関係だけでは広すぎるから、社会通念上相当かどうかで、もう一段絞る、という話でした。行為時の事情を無制限に取り込むと、その絞りが、効かなくなってしまうんです。結果的に、条件関係さえあれば何でも通ってしまう——それが、2つめの批判です。結論的に、条件説とほとんど変わらなくなります。だから、客観説には、この2つの批判が向けられます。はい、それも説明しておきます。行為後の事情まで、無制限に取り込んだらどうなるでしょうか。

結果は、もう実際に起きています。行為後に何が起きたかを、全部材料にしていいなら——結果から逆算するだけの話になってしまいます。それでは、判断が空っぽになってしまいます。だから、客観説でも、行為後だけは一般人が予見しえた事情に、絞りがかかっているんです。

3つめの見解——折衷説、結論だけ先に

図：3説を1本の軸に

では、3つめです。折衷説——これが、従来の通説です。結論だけ、先にお伝えします。一般人が認識・予見しえた事情に、行為者が現に認識・予見していた事情を、上乗せします。イメージとしては、一般人基準に、行為者基準を足す形です。ここまでの3つの見解を、1本の軸に並べてみましょう。狭い側に主観説、広い側に客観説、その真ん中に折衷説が来ます。主観説は狭すぎる、客観説は広すぎて条件説に戻ってしまいます。折衷説はその中間——だから通説なんです。そこは、これから正面から見ていきます。

折衷説はなぜ二階建てなのか——構成要件の2つの顔

図：折衷説の二階建て

「なぜこの形になるのか」——答えを、体系から組み立てます。鍵は、構成要件が、2つの顔を持っている、ということです。1階の顔から見ていきましょう。前回、構成要件をこう定義しましたね。社会通念に基づいて、当罰的行為を類型化したもの。この顔から出てくる基準は、一般人です。型を切り出したのが社会通念なら、その型に当たるかを測る基準も、社会通念——つまり一般人の感覚でなければ、筋が通りません。これが、1階です。では、これだけで止めてよいでしょうか。エレベーターの事案で、AだけがBから骨粗鬆症のことを聞いていた、としましょう。Bの外見に兆候はなく、一般人には分かりません。この事情は、1階の基準だけだと、どうなるでしょうか？

そこで、2階です。構成要件には、もう1つの顔があります。犯罪の成立要件を学んだ回のことを、思い出してください。各条文は、こう定義しましたね。普通は違法で、普通は責任がある行為を、あらかじめ型にしたもの。その「普通は」が、ここで効いてきます。「普通は責任がある行為」の型——この部分に、名前をつけます。責任類型です。構成要件は、責任類型でもあるんです。はい、今日はじめて使う言葉です。中身は、いま渡した「普通は責任がある行為の型」、それだけです。犯罪の3階建てとは、別の数え方です。3階建ては、犯罪が成立するまでの順番でした。こちらは、その1階にあたる構成要件の中を、2つの顔で見ています。では、責任とは何だったか、覚えていますか。

責任とは、その行為者に対する、非難可能性のことでした。行為者を非難できるかどうか——それが責任でした。だから、責任類型の顔から出てくる基準は、行為者になります。なぜ2階を足すのか、その理由も、もう見えていますね。1階だけだと、行為者だけが知っていた事情が、丸ごと捨てられてしまいます。責任——非難可能性という土台があるからこそ、2階の上乗せが、正当化されます。1階は社会通念に基づく類型だから一般人。2階は責任類型だから行為者。この2つの顔が、折衷説の二階建ての、正体です。責任能力や、故意責任の本質まで踏み込むと、長くなります。それは、責任そのものを扱う回で、正面から見ていきましょう。

⭐ 論文で書く規範：折衷説の基礎事情 一般人が認識・予見しえた事情に、行為者が現に認識・予見していた事情を加えたものを、相当性判断の基礎事情とする （規範（通説で立てる））

いちばんの落とし穴——「しえた」と「現に していた」

図：折衷説の非対称

ここで、この回いちばんの落とし穴を、確認しておきます。一般人側の基準と、行為者側の基準、実は同じ形をしていません。一般人側は、「認識・予見しえた」——可能性があれば、足ります。ですが行為者側は、「現に認識・予見していた」——現実に、知っていたことが要ります。ここを対称に覚えてしまう受験生が、とても多いんです。「行為者が気づけたはずだ」というだけの事情は、基礎事情にはなりません。「気づけたはず」で足りるとしてしまうと、折衷説ではなくなります。そこにも、理由があります。根拠が違うからです。1階の根拠は、社会通念に基づく類型——一般人ならどう見えるか、という客観的な可能性の話でした。2階の根拠は、責任——非難可能性です。現に知っていたからこそ、非難できる。

根拠が違えば、基準も違います。丸暗記ではなく、導き出せるんです。

確かめてみましょう——「認識しえたが、現には認識していなかった」場合

図：非対称を確かめる

では、確かめてみましょう。次の場合、どの説で基礎事情になるでしょうか。「行為者が認識しえたが、現には認識していなかった事情」——これは、どうでしょうか？うーん……主観説では、認識しえた事情も含みますよね。だから、入ります。客観説では、どうでしょうか。客観説は、行為時の客観的事情を、全部含みます。これも、入りますね。では、折衷説は？折衷説は……行為者側は、「現に」認識していないと、駄目でしたよね。「しえた」だけでは、足りない……だから、入らない、です。主観説では入る、客観説でも入る、折衷説だけが入らない。一般人が認識しえた場合は別ですが、行為者本人が認識しえただけでは、折衷説では基礎事情になりません。

3説×2軸——1枚で復元する

図：3説×2軸の比較表

では、ここまでの内容を、1枚の表にまとめます。縦の軸は、さっき作った2つ——行為時の事情と、行為後の事情。横の軸は、3つの学説です。ただ、これは暗記する表ではありません。縦は時制の違いから、横は基準となる人の違いから、それぞれ導けます。主観説の欄は、行為時も行為後も、行為者が知っていた事情に、知りえた事情を加えます。客観説の欄は、行為時はすべての客観的事情、行為後は一般人が予見しえた事情です。折衷説の欄は、一般人が認識・予見しえた事情に、行為者が現に認識・予見していた事情を、上乗せします。ここが、いちばん混ざりやすいところなので、表でも色を分けています。

暗記ではなく、生成してください。

もう一度、1本の軸に戻る

図：3説を1本の軸に(振り返り)

さっきの、狭い側に主観説、広い側に客観説、この軸に、もう一度戻ります。では、言葉にしてみてください。1階で客観説の広さを絞り、2階で主観説の狭さを補う——だから真ん中に来ます。ただし、注意してほしいことがあります。「真ん中だから正しい」わけではありません。理由は、二階建てそのものにあります。位置は、結果にすぎません。

あてはめ——エレベーターの事案で、結論はどう割れるか

図：あてはめ——4つの場合分け

では、エレベーターの事案に、3つの学説を、あてはめてみましょう。場合を、4つに分けます。1つめ。Aが事前に、Bから骨粗鬆症のことを、直接聞いていた場合。この場合、3つの学説とも、骨粗鬆症を材料に取り込めます。3つの説の違いが、見えてきません。2つめ。Aは知らず、しかも外見にも、何の兆候もなかった場合。主観説は、認識も認識可能性も無いので、材料に取り込めません。客観説は、行為時の客観的事情として、無制限に取り込みます。折衷説は、一般人も気づけないので、取り込めません。3つめ。Aは知らないけれど、Bが杖をついていて、周囲にも骨粗鬆症だと分かる状態だった場合。

主観説は、Aが認識・認識可能でない限り、取り込めません。客観説は、当然に取り込みます。折衷説は——一般人が認識しえた場合にあたるので、取り込みます。そして4つめ。さっき確かめた場合を、もう一度この事案でやってみましょう。Aは、以前Bから「骨が弱くて」と聞いていたのに、聞き流していて、行為の時点では頭にありませんでした。Bの外見にも兆候はなく、一般人には分かりません。主観説は、認識しえた事情を含むので、取り込みます。折衷説は——一般人が認識しえた場合は別として、行為者本人が認識しえただけでは、足りません。だから、取り込めません。

では、材料が取り込めない場合、結論はどうなるでしょうか。ここで、大事な確認をしておきます。この事案、Aには殺意がありません。ふざけて肩を小突いただけです。だから、骨粗鬆症を材料に取り込めず、死亡までの相当性が否定されても——「無罪」にはなりませんし、「未遂」にもなりません。前回の鉄パイプの事案は殺意があったので、死亡が否定されれば、未遂が成立しました。でも、殺意のない事案で、死亡についての罪だけが未遂になる、ということは起きません。ここで、考え方を1つ渡しておきます。因果関係は、結果ごとに判断します。死亡について切れても、その手前の結果まで、当然にまとめて消えるわけではありません。

骨折の分も、残りません。ここが、今回の怖いところです。骨折そのものが、骨粗鬆症という材料の上に、初めて成り立っています。材料から骨粗鬆症を外すと、Bは健常な人として扱われます。そうなると、肩を軽く小突いて骨折させることは、もう「ありうる」とは言えません。骨折という結果自体が、危険性を失うんです。手前の結果が、死亡とは別の材料で成り立っているなら、そこだけ残ります。でも今回は、骨折も死亡も、同じ材料に丸ごと乗っています。だから、材料が取り込めない場合、骨折という結果も、Aの責任にはなりません。残るのは、肩を軽く小突いたという、暴行そのものだけです。

材料が取り込めれば重い結果まで、取り込めなければ暴行の限度まで——この違いを生むのが、今日見てきた3つの学説の対立です。

材料の問題は、片付いた

図：材料は片付いた。残るのは基準の曖昧さ

では、今日の内容を、閉じていきます。前回の宿題、2つのうちの1つ——判断の材料は、これで片付きました。ただ、もう1つの宿題、基準の曖昧さは、まだ残っています。そこは、判断の枠組みそのものを見る、次の回で扱います。そのあと、実際の判例が、材料と基準をどう使っているのかを、見ていきます。材料が決まらないと、基準を当てる相手が決まらないからです。何を前提に置くかが動いたままでは、「異常でない」といえるかどうかも、動いてしまいます。順番に、積み上げていきましょう。

今日の地図（保存版）

図：今日、持ち帰るもの

今日の内容を、まとめます。危険性の判断は、材料に依存する——これが、出発点でした。主観説は狭くなりすぎ、客観説は広すぎて条件説に近づき、折衷説がその中間として、通説になっています。1階は、社会通念に基づく類型——だから一般人。2階は、責任類型——だから行為者。責任とは、非難可能性のことでした。行為者が認識しえただけでは、足りません。材料が取り込めれば重い結果まで、取り込めなければ、暴行の限度まで——エレベーターの事案でも、それを確かめました。

第3章 因果関係 ②／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の宿題——残っていたのは、基準のほう

図：前回の宿題——残っていたのは、基準のほう

1つは、判断の材料。もう1つは、基準の曖昧さでした。材料のほうは、前回、片付きました。行為時の事情と行為後の事情——主観説、客観説、折衷説の違いを確認しましたね。では、前回の宿題——その基準を、判例はどう使うのでしょうか？ここからは、視点を変えます。学説ではなく、実際の裁判所が何を見て判断しているかを見ていきます。先に、今日の結論を置いておきます。違いは、たった2つだけです。判断の材料を限定するか、判断の時点を行為時に固定するか——この2つしかありません。しかも、その2つは、1つの根から出ています。その根まで見えたら、今日の内容は、自分のものです。

判例は、“説”を宣言しない——個別的判断の集積

図：判例は、“説”を宣言しない

まず、大事な前提を、確認させてください。因果関係についての判例は、数多くあります。ですが、そのどの判決も——「私はこの学説をとります」と、理論的な立場を直接に述べたことは、ありません。「判例は危険の現実化説だ」と言われがちですが、判例が学説の1つを選んだ、という意味では、正確ではありません。それぞれの判決は、目の前の事件を解決するために——必要な範囲で、個別の判断を示しているだけなんです。なぜそうなるのか、考えてみましょう。裁判所は、学説の論争に決着をつける場ではありません。目の前の事件を、解決する場です。

だから、必要な範囲を超えて、わざわざ理論を宣言する必要が、ないんです。ここは、法学の一般的な考え方として、そう言われることが多い、という程度に留めておいてください。ただ、個別の判断を、たくさん集めて見ていくと——次第に、共通する考え方が浮かび上がってきます。判例の「立場」は、宣言された言葉ではなく、積み重なった判断から読み取るものなんです。だから、正確に言うなら「判例は、こういう立場をとっているようだ」としか言えません。その歯切れの悪さこそ、正確さです。宣言していないことを言い切るほうが、かえって不正確なんです。

「判例は危険の現実化説をとる」と書くと——判例が、並んでいる学説の中から1つを選んだ、という話になります。でも、判例は説を選んでいません。目の前の事件を、解決しただけです。「判例は◯◯説をとる」と書くのと——「判例は◯◯と判断していると読める」とでは、引用の正確さが違います。そこを、次に見ていきましょう。

判例が見ている物差し——寄与度、そして言いかえ

図：寄与度の物差し、そして言いかえ

判例が、個別の判断の中で、繰り返し見ているものがあります。行為が結果にどれだけ効いたか——これです。専門的には、事実的影響力、あるいは因果的寄与度と言います。行為が結果を生み出すのに、どれくらいの力を持っていたか、ということです。行為の”効き目”というイメージで、近いです。ただ、行為だけを単独で見るのではありません。行為の後に、介在事情が挟まっていれば、それとも比べます。前々回の鉄パイプの事案です。軽い打撲のはずのBが、医師の取り違えで禁忌薬を投与され、亡くなりました。あの投与が介在事情です。行為の寄与度と、介在事情の寄与度、どちらが結果に大きく効いたかを比べるんです。

綱引きのイメージで合っています。そして、行為のほうが——一定程度の重みをもって結果に寄与していたと言えれば、肯定します。「一定程度の重み」が曖昧だという点は、正直に認めなければなりません。これも、程度問題として残ります。ただ、前回の「相当」の曖昧さとは、質が変わっています。相当因果関係説の「相当」は、「ありうる」「異常でない」といえるか、という事前の予測でした。今回の寄与度は、実際にどれだけ効いたか、という、もっと事実に近い問いです。そして、この判例の立場には、もう1つ言い方があります。行為の危険性が、結果として現実化したといえるか——これを基準にしている、と言いかえることができます。

ただ、ここで1つ注意してほしいことがあります。「危険の現実化」という言葉が、先にあるわけではありません。先にあるのは、寄与度を比べるという手順です。「危険の現実化」は、その手順の結果を、後から言い表した標語にすぎません。標語だけを覚えると、答案で何を書けばいいか分からなくなります。書くべきは、寄与度の比較です。行為が結果に大きく効いた、ということは——その行為がもともと持っていた危険が、そのまま結果になった、ということだからです。しかも、この「危険」は、今日はじめて出てきた言葉ではありません。実行行為とは、法益侵害の現実的危険性を有する行為——前の章で渡した定義でしたね。

そのつながりで読んでください。

⭐ 論文で書く規範：判例の基本的立場 因果関係を認めるかどうかは、行為がどれだけ結果に効いたか（因果的寄与度）を、介在事情の寄与度と比べて判断する。行為の寄与が軽視できない重みを持つといえれば、因果関係を肯定してよい——これを言いかえると、「行為の危険性が結果として現実化したといえるか」となる （規範（集積型／個別の判断の積み重ねから読み取る））

「寄与度」が中身、「危険の現実化」が呼び名——このセットで持ち帰ってください。

相当因果関係説とは、敵対しない

図：相当因果関係説とは、敵対しない

ここで、1つ確認しておきたいことがあります。判例のこの物差しと、相当因果関係説は、敵対する関係ではありません。前々回に見た相当因果関係説は、条件関係に加えて、結果が起きるのは「ありうる」といえるか——相当性という絞りを求める説でしたね。前々回、鉄パイプの事案の最後にこう言ったのを、覚えていますか。「近時は、行為の危険性が結果として現実化したといえるかで判断する見解が、有力になっている」と。あのとき置いておいた一言を、ここで回収します。相当因果関係説の立場に立っても——相当性の有無を「危険性が現実化したか」で判断する見解が、実は有力なんです。

だから、この点については、判例と相当因果関係説は、実質的に異なりません。どこで対立しているのか——そこが、大事なところです。対立は「危険の現実化 対 相当因果関係説」ではありません。同じ物差しを、共有しながら使っている。争っているのは、別の場所です。今日は、その一歩先です。言い分が分かれる場所——争点そのものを、先に特定します。

折衷説との相違点は、2つだけ

図：折衷説との相違点は、2つだけ

では、争点を、具体的に見ていきましょう。判例と、前回学んだ折衷説には、相違点があります。折衷説は、そうやって材料を限定する説でした。判例は、そこが違います。判例は、材料を限定しません。行為時の事情も、行為後の事情も、あとから分かったどんな事情でも、材料として使えます。一般人が知っていたか、行為者が知っていたかは、問いません。それが1つ目の相違点です。相違点は、実はもう1つあります。折衷説は、行為の時点に立って、相当性を判断します。判断時点を、行為時に固定しているんです。判例は、そこも固定しません。判断時点を、行為時にしばりません。

これが、判例と折衷説の、最大の相違点です。実は、たった2つだけです。もっと根本的に違うはずだ——そう思う受験生が多いところです。ここは、正確に2つと覚えてください。実は、この2つは、1つの根から出ています。折衷説の問いを、もう一度見てみましょう。行為の時点に立って「そういう結果はありうるか」——これは事前の予測です。予測という問題を成り立たせるには、決めなければならないことが、2つあります。誰が予測するのか、そして、いつの時点の情報で予測するのか、です。天気予報と同じです。予測である以上、その2つを決めないと、そもそも問いが立ちません。だから、折衷説は、材料と時点を、両方しばらざるを得ないんです。

判例が見ているのは、実際にどれだけ効いたか、という事後の測定でした。測定するだけなら、誰の目で見るかも、いつ判明した情報かも、関係ありません。実際に効いた、という事実そのものを見ればいいからです。台風のあとに、壊れた家を調べる人を、思い浮かべてください。強い風がどれだけ効いたのか、もともとの造りがどれだけ効いたのか——それを、あとから測ります。その人は、台風の前に何を知っていたかを、問われません。あとから出てきた資料を使っても、かまいません。予報士と査定人、という対比がぴったりです。予報は事前の予測、査定は事後の測定——判例がやっているのは、査定のほうです。

材料も時点もしばる必要が消える——そう理解すると、筋が通ります。2つの相違点は、別々の2つの主張というより——「問いの立て方が、予測から測定に変わった」ということの、2つの現れだと言えそうです。1つの根から2つの枝、そのイメージで持ち帰ってください。後付けで判断していい、という意味ではありません。そこは、注意が必要です。測っているのは、あくまで、行為が持っていた危険性が、結果に現実化したかどうかです。結果が起きたという事実から、逆算して理由をこじつけるのではありません。使える情報が、行為のあとまで広がる、というだけです。判断の中身まで、都合よく作ってよいわけではありません。

前回学んだことが無駄になるわけでは、まったくありません。「材料の範囲」という発想自体は、ここでも生きています。例えば、答案でどちらの立場に立つか、という話にもつながります。原則としては、判例の立場のほうが書きやすいことが多いです。材料を限定しないので、拾える事実が多いからです。あてはめで使える材料が多いほど、答案は厚く書けます。ただし、例外もあります。行為時の特殊な事情だけが問題の事案では——折衷説のほうが、かえって書きやすいことがあります。もう1つ、注意点があります。不能犯の論点が、同じ答案で同時に出ることがあります。

そもそも結果が起きる危険が無かったのではないか——それが問題になる論点です。中身は、また別の回で扱いますが——不能犯では、基礎事情を限定する考え方が使われることが多いんです。その場合は、因果関係のほうも、基礎事情を限定する折衷説で書いておくほうが、筋が揃って安全です。結局のところ、どちらの立場でも書けるように準備しておけば、困りません。そのうえで、今日の結論を、もう一度置きます。判例と折衷説が違うのは、材料と時点の2つだけ——その2つは、問いが予測から測定に変わったことの、2つの現れです。そこが、今日いちばん持ち帰ってほしいところです。

今日はここまで——あてはめの手順は次回

図：判例の枠組みは揃った。次は、あてはめの手順へ

では、今日の内容を、いったん、ここで区切ります。判例が何を見ているか——その物差しは、これで揃いました。その2つが、1つの根から出ていることも、いま確かめたとおりです。次は、この枠組みを、実際の事案にどう当てるのか——あてはめの手順を見る回です。今日そろえた道具を、次の回で、実際に使ってみましょう。

今日の地図（保存版）

図：今日、持ち帰るもの

今日の内容を、まとめます。判例は、理論的な立場を、直接には宣言していません。個別の判断の積み重ねから、基本的な立場が見えてきます。だから「…と読める」という言い方をします。行為の寄与度と、介在事情の寄与度を比べて——一定程度の重みで寄与していれば、肯定する。これを言いかえたのが、「危険の現実化」でした。材料を限定しないこと、判断時点を固定しないこと——この2つです。根っこは、問いが予測から測定に変わったこと、でした。

第3章 因果関係 ②／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の道具を、実際に使ってみる

図：前回の道具——寄与度という物差し

前回学んだ、寄与度という物差しを、今日は実際に使ってみましょうか？「危険の現実化」は、その言いかえでしたね。今日は、実際の事案に当てていきます。

あてはめ方——3つの事案を、判例の枠組みに置き直す

図：あてはめ方——3つの事案を置き直す

では、いよいよ本題です。判例の立場から、具体的にどう判断するのか、類型ごとに見ていきましょう。まず、行為時の事情だけが存在して、行為の後に何も起きていない場合です。この場合、生じた結果は、行為が持っていた危険性が、そのまま現実化したものと言えます。はい、因果関係は、肯定されます。次に、行為の後に、介在事情が挟まった場合です。この場合は、基本的に、介在事情の寄与度の大小で判断します。はい、ここ、主語を間違えやすいので、丁寧に言います。介在事情の寄与度が小さければ——なお、行為の危険性が現実化したと言えるので、肯定されます。

逆に、介在事情の寄与度が大きければ——行為の危険性が現実化したとは言えないので、原則として否定されます。そこ、とても間違えやすいところです。もう一度言います。介在事情の寄与度が大きい——だから、行為のほうの危険性が現実化したとは言えない。否定です。ただ、この「原則」には、例外があります。それは、あとで、事案を使って確かめましょう。まず、エレベーターの事案を、この枠組みで、もう一度見てみましょう。あの回で見た3つの学説では、Aが骨粗鬆症を知っていたかどうかで、結論が割れましたよね。では、判例の枠組みでは、どうなるでしょうか？

骨粗鬆症は、行為の時点で存在していた事情です。行為後の介在事情ではありません。判例の枠組みでは、これは、迷わず肯定されます。誰が知っていたか、という問いすら立ちません。はい、材料を限定しないことの意味が分かる瞬間です。骨粗鬆症は、当然に前提に入ります。次は、鉄パイプの事案です。これは、行為の後に、介在事情——医師の重大な過誤が挟まっています。寄与度は、大きいですか、小さいですか？カルテの取り違えで、本来と全く違う薬を投与された……これは、かなり大きく効いている気がします。介在事情の寄与度は、大きいと判断されます。だから——

Aの行為の危険性が、Bの死亡という結果に、現実化したとは言えません。Aには、殺意がありましたから——無罪ではありません。実行行為も故意もある、欠けるのは死亡結果とのつながりだけです。では、ここで、同じ舞台を、少しだけ動かしてみましょう。鉄パイプで殴りかかって、Bが、今度はもっと重い傷害を負ったとします。搬送先の病院では、標準的な治療が行われましたが、それでも、Bは亡くなってしまいました。はい、ミスはありません。ごく普通の治療です。この場合、介在事情——治療行為の寄与度は、大きいでしょうか、小さいでしょうか？

うーん……標準的な治療なら、特に大きな影響を与えたわけじゃないですよね。むしろ、重い傷害そのものが、死亡の主な原因な気がします。標準的な治療は、介在事情としての寄与度が、小さいと判断されます。因果関係は、肯定されます。Aの行為の危険性が、そのまま現実化したものと言えます。同じ舞台、同じ凶器、同じ殺意。傷害を重くしたのは、わざとです。行為そのものが死亡に効いた部分が大きくなれば、そのぶん、介在事情の寄与度は小さくなります。動かしたのは、結局、その一つの量だけ——それだけで、未遂と既遂が分かれます。

資材置き場の事案——原則の例外を確かめる

図：資材置き場の事案

最後に、原則の例外を、確かめましょう。Aが、資材置き場で、殺意をもって、鉄パイプでBを殴りかかり、昏倒させました。Aは、Bが動かなくなったのを見て、犯行が発覚することを恐れました。そして、Bを、置き場の奥の資材の陰まで運んで、そのまま放置して立ち去りました。冬の夜、屋外の低い気温にさらされ続けたBは、低体温症で死亡しました。介在事情は、Aが自分で行った、運搬と放置という後の行動です。低体温症という死因は、殴打そのものではなく、その後の放置から生じています。はい、介在事情の寄与度は大きいです。原則どおりなら、因果関係は否定されるはずです。

ここで、考えてみてください。人を昏倒させた者が、発覚を恐れて、被害者を人目につかない場所へ移して立ち去る。これは、珍しいことでしょうか。いえ……正直、よくある展開だと思います。しばしば起きることなんです。だとすれば、Aの殴打という行為の中には——その後の放置を経由して——Bを死なせてしまう危険性が、もともと含まれていた、と評価できます。この「しばしば起きる」という結びつきを、行為と介在事情の間の関連性、と呼びます。だから、例外的に、因果関係は肯定されます。Aには殺意がありましたから——行為から死因までの間に、Aの後行行為が挟まっていても——それが行為の危険性の”経由地”にすぎないなら、つながりは切れません。

放置したこと自体が別の罪にならないか、というのは良い疑問です。人を放置する行為そのものの責任は、別の論点です。今日は、因果関係だけを見ます。では、ここまでの4つを、まとめておきましょう。行為時の事情だけのエレベーターの事案は、肯定。行為後に医師の過誤が挟まった鉄パイプの事案は、原則どおり否定。標準的な治療に変えた変奏は、肯定。資材置き場で、自分の放置が挟まった事案は、例外的に肯定。はい、介在事情の寄与度と、行為との関連性——つまり、その介在事情が起きるのが珍しくないかどうか。この2つを見れば、機械的に暗記しなくても、その場で判断できます。

「死因を作ったのはどの行為か」

図：「死因を作ったのはどの行為か」

ここで、寄与度の大小を、もっと現場で使いやすい形に、翻訳しておきましょう。「寄与度が大きいか小さいか」は、抽象的で、そのままだと当てるのが難しいですよね。そこで、実務でよく使われる問いがあります。被害者が死亡した事案では——当該行為によって、死因が形成されたかどうか、がしばしばポイントになります。鉄パイプの事案で、確かめてみましょう。Bの死因は、何でしたか。禁忌薬の投与……つまり、医師のミスです。死因を作ったのは、Aの打撲ではなく、医師の投与行為です。だから、Aの行為の危険性は死亡に現実化していない——否定、という結論に、すぐたどり着けます。

はい、この問い、持ち帰ってください。ただし、1つ、大事な限定があります。この問いが使えるのは、被害者が死亡した事案に限られます。傷害や、それ以外の結果には広げて使わないでください。死因、という言葉自体が、死亡を前提にした言葉だからです。骨折や財産的な損害には、死因という物差しが当てはまりません。では、死亡以外の事案では、何を見ればいいのか。そういう事案では、元の物差しに戻ります。結果を主に作ったのは、行為の側なのか、介在事情の側なのか。そこを比べて、介在事情の寄与度が大きいか小さいかを決める。出発点は、いつもこちらです。それから、もう1つ。さっきの、資材置き場の事案を、思い出してください。

あの事案の死因は、何でしたか。はい、低体温症でしたね。死因だけを見れば、Aの殴打は、直接の死因を作っていません。それでも、結論は、肯定でした。死因を作った行為かという問いと、さっきの結論は、矛盾しません。「死因の問い」は、原則を素早く判断するための、入口です。でも、例外まで、消してしまうわけではありません。死因の問いで「否定に傾きそうだ」と分かったら、そこで——行為と介在事情の間に、関連性があるかどうかを、もう一段、確認する。この手順を、忘れないでください。

見取り図で、全体を一枚に

図：見取り図——判断の分岐

では、ここまでの判断の流れを、1枚の見取り図にまとめておきます。まず、行為の後に、介在事情はあるか。無ければ——肯定です。あるなら、次に、その介在事情の寄与度は、大きいか小さいか。小さければ——肯定。大きければ——原則、否定。ただし、行為と介在事情の間に関連性があり——行為に経由する危険性が含まれていたなら——例外的に、肯定。介在事情が無ければ寄与度を比べる相手がいないので、有無を先に問うんです。この分岐を、頭の中で、その場で作れるようになれば、暗記に頼らずに済みます。

送り——次は、実際の判例へ

図：枠組みも、あてはめの手順も揃った。次は、実際の判例へ

では、今日の内容を、閉じていきましょう。介在事情があるかどうか、あるなら寄与度の大小、そして例外——この手順で、あてはめができるようになりました。枠組みも、あてはめの手順も、これで揃いました。次は、実際の判例がこれをどう当てているのかを読んでいきます。今日の手順は、判例の積み重ねを言葉にしたものだからです。実物に当てて、線引きが分かります。今日学んだ、寄与度と、死因の問いを持って、実際の事案を読み解いていきましょう。

今日の地図（保存版）

図：今日、持ち帰るもの

今日の内容を、まとめます。あてはめの手順は、3つのステップでした。まず、行為時の事情のみか、行為後に介在事情があるか。介在事情があるなら、その寄与度の大小——小さければ肯定、大きければ原則、否定。ただし、行為と介在事情の間に関連性があり、その介在事情を経由する危険性が行為に含まれていれば、例外的に肯定します。そして、死亡事案では、「死因を作ったのはどの行為か」が、判断の近道になります。次は、この手順を使って、実際の判例を読んでいきます。

第3章 因果関係 ③／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の道具を、1枚で受ける

図：前回の道具——あてはめの手順と、死因の問い

前回の道具を、今日は判例に当てて確かめてみましょうか？今日は、具体的に、有名な事件を3つ、扱います。なぜこの3つを選んだかというと、今日の道具が、実際にどう動くかを——一番はっきり確かめられる事件だからです。この3つのうち、実は1つだけ、結論が違います。因果関係が、否定された事件です。ただ、実際の判例で、因果関係が否定されたものは、ほとんどありません。まずは、その珍しい否定の事件から見ていきましょう。

米兵ひき逃げ事件——唯一の否定例を、先に見る

図：米兵ひき逃げ事件——2つの経路、どちらが死因を作ったか

被告人が、自動車を運転していました。過失で、Bさんを跳ね飛ばしてしまいます。はい、わざとではありません。Bさんは、車の屋根に跳ね上げられて、意識を失いました。被告人は、それに気づかず、そのまま運転を続けました。そこに気づいたのが、同乗していた人です。同乗者は、走行中の車の屋根の上から、Bさんの体を引きずり降ろしました。Bさんは、車体にぶつかったり、道路や道路上の物に衝突したりして、多数の打撲傷を負いました。そして、頭部の打撲がもとになった、脳の出血で、亡くなりました。ここで、前回の道具を使ってみましょう。死因を作ったのは、どちらの行為でしょうか？

実は、そこが、この事件のいちばんの急所なんです。頭部の打撲が、被告人の車との衝突で生じたのか、それとも——同乗者が引きずり降ろした際に生じたのか、記録を見ても確定できなかったんです。死因を作ったのがどちらか分からないまま、答えを出さないといけない——それが、今日の1件目の特殊さです。実は、異常性の高さそのものが、決め手ではないんです。決め手は、死因の所在が確定できなかったこと、その一点です。判例が、実際にどう言っているか、見てみましょう。

判例最決昭和42年10月24日（刑集21巻8号1116頁）

米兵ひき逃げ事件 同乗者が進行中の自動車の屋根の上から被害者をさかさまに引きずり降ろし、アスフアルト舖装道路上に転落させるというがごときことは、経験上、普通、予想しえられるところではなく、 ことに、本件においては、被害者の死因となつた頭部の傷害が最初の被告人の自動車との衝突の際に生じたものか、同乗者が被害者を自動車の屋根から引きずり降ろし路上に転落させた際に生じたものか確定しがたいというのであつて、このような場合に被告人の前記過失行為から被害者の前記死の結果の発生することが、われわれの経験則上当然予想しえられるところであるとは到底いえない。

引きずり降ろすという行動は、普通、予想できることではない、と言っています。そのうえで、死因となった頭部の傷害が、衝突で生じたのか、引きずり降ろしで生じたのか——確定しがたい、と続きます。この場合に、被告人の過失行為から、死の結果が生じることが——経験則上、当然予想できるとは、到底言えない、としています。そこは、鋭いところです。ただ、この一文だけ読むと、誤解しやすいんです。刑事裁判では、被告人に有利なほうを前提にします。だから、こう考えていきます。仮に、同乗者が引きずり降ろして死因が生じた、という経過を前提にすると——死因を作ったのは、被告人の衝突ではなく、同乗者の行動になります。

だから、被告人の行為の危険性が、死亡という結果に現実化した、とは言えません。「引きずり降ろしが異常だから」ではなく——「死因の所在が被告人の行為にあると言い切れないから」です。これが、この事件の否定の理由です。もう一つ、覚えておいてほしい事実があります。大審院からこれまでの最高裁まで、最上級審の判例で——因果関係が否定されたのは、実はこの事件だけなんです。だからこそ、「なぜこの事件だけ否定されたのか」を、正確に理解することが大切です。

大阪南港事件——死因の所在で読む

図：大阪南港事件——死因を作ったのはどちらの暴行か

2つ目は、大阪南港事件です。被告人が、Bさんの頭部などを、何度も殴打しました。Bさんは、脳出血を起こして、意識を失います。被告人は、Bさんを車に乗せ、暴行のあった場所から遠く離れた、建材会社の資材置き場まで運びました。前回の設例と、同じ資材置き場です。舞台がそっくりなので、後で正面から比べます。まずは、この事件の事実だけを、先に追いましょう。被告人は、Bさんを放置して、立ち去りました。そして、Bさんは、脳出血によって、亡くなりました。ただ、Bさんが亡くなるまでの間に、もう一つ、出来事がありました。Bさんが生きている間に、何者かが、角材で、Bさんの頭頂部を、数回殴打したんです。

この第三者の暴行によって、Bさんの死期は、幾分か早まりました。そこが、今日、いちばん確かめてほしいところです。判例の判断を、見てみましょう。

判例最高裁判所第三小法廷決定・平成2年11月20日

大阪南港事件 犯人の暴行により被害者の死因となった傷害が形成された場合には、仮にその後第三者により加えられた暴行によって死期が早められたとしても、 犯人の暴行と被害者の死亡との間の因果関係を肯定することができ、本件において傷害致死罪の成立を認めた原判断は、正当である。

犯人の暴行によって、被害者の死因となった傷害が、すでに形成されていた場合には——その後、第三者が暴行を加えて、死期が早まったとしても、因果関係は肯定できる、としています。ここで、死因の中身を、正確に確認しておきます。実は、そこが、誤解しやすいところなんです。この事件の死因は、内因性の、高血圧性橋脳出血です。恐怖や心理的な圧迫によって、血圧が上がり——脳の中で出血が起きた、という経過です。殴打という暴行がきっかけになって——被害者自身の血圧が、脳出血を引き起こした、そう理解してください。では、死因の所在で、整理しましょう。死因を作ったのは、被告人の暴行です。第三者の角材による暴行は、その後に加わって、死期を幾分早めただけ——つまり——行為のあとに起きる事情、この章で介在事情と呼んだものですね。その介在事情の寄与度は、小さいと評価されます。

結論は、原則どおり、因果関係の肯定です。前回の「原則、否定」は、寄与度が大きいときの話です。南港は小さい側なので、そこに進む前に、肯定で決まります。傷害致死罪です。殺す意図までは認めず、暴行の結果、死なせてしまった罪、という扱いです。

資材置き場の弁別——舞台は同じでも、構造は逆

図：大阪南港と、前回の資材置き場設例——4つの違い

さっき、資材置き場という言葉が、前回の設例と同じだと気づきましたよね。ここで、正面から比べてみましょう。表を開く前に、1つだけ考えてみてください。この2つ、死因を作ったのは、それぞれ誰の行為でしょうか。そこが分かれ目です。では、表で、4つとも確かめましょう。まず、介在事情の主体です。南港は、第三者——何者かが、角材で殴りました。前回の設例は、行為者自身です。本人が、自分でBさんを運んで、放置しました。次に、死因を作ったのはどちらか。南港は、被告人の暴行——内因性の脳出血でした。前回の設例は、行為者自身の後の行動——放置による低体温症です。

3つ目は、介在事情の寄与度。南港は、小さい——死期を幾分早めただけでした。前回の設例は、大きい——低体温症という死因そのものを、作ってしまっています。そして、結論です。南港は、寄与度が小さいので、原則どおり、肯定。前回の設例は、寄与度は大きいのに、例外で、肯定でした。同じ「肯定」でも、たどっている理屈は、まったく別です。なぜなら、南港は原則の型で、前回の設例は例外の型だからです。舞台の共通点に引っ張られず——死因の所在と、介在事情の寄与度を、そのつど自分で当てる。それが、今日いちばん伝えたいことの一つです。

トランク事件——経由地としての介在事情

図：トランク事件——直接の死因が第三者でも肯定される

3つ目は、トランク事件です。ここまでの2件は、死因を作ったのが誰か、という問いだけで決まりました。この事件は、死因を直接作ったのが、被告人ではありません。それでも肯定される型です。被告人が、Bさんを、自動車後部のトランクの中に、押し込みました。トランクカバーを閉めて、車は発進します。そして、知人と合流するために、道路上で停車しました。車道の幅がおよそ7.5メートル、片側1車線の、見通しの良い、ほぼ直線の道路です。停車してから数分後、後方を走っていた車が——前方をよく見ていなくて、ほとんど真後ろから、トランクに追突しました。

トランクの中央部分が、へこむほどの衝撃でした。Bさんは、頸髄を損傷し、まもなく亡くなりました。直接の死因は、その第三者の、過失行為です。そこを、判例がどう判断したか、見てみましょう。

判例最高裁判所第一小法廷決定・平成18年3月27日（事件番号　平成17年（あ）第2091号）

トランク事件 被害者の死亡原因が直接的には追突事故を起こした第三者の甚だしい過失行為にあるとしても、 道路上で停車中の普通乗用自動車後部のトランク内に被害者を監禁した本件監禁行為と被害者の死亡との間の因果関係を肯定することができる。

直接には、第三者の甚だしい過失行為に、死亡の原因があるとしても——道路上で停車中の車の後部トランクに、被害者を監禁した行為と——死亡との間の因果関係は、肯定できる、としています。ここで、決め手になった2つの要素を、確認しましょう。1つ目は、自動車が後ろから追突される、という事態です。しばしば起きることです。2つ目は、トランクという場所そのものです。座席のように、シートやシートベルトに守られる場所ではなく——後ろから衝撃を受けたときに、身を守るものが何もない空間です。人を、守りのないトランクに押し込む行為には——「後ろから衝突されて、死傷結果が起きる」という危険が、もともと含まれていた、と評価できます。

だから、追突という第三者の行為は——被告人の行為が持っていた危険性の、“経由地”にすぎません。直接手を下したのが誰かではなく——その行為のなかに、もともとどんな危険が含まれていたか。同じ物差しが、ここでも使われています。逮捕監禁致死罪です。閉じ込める行為そのものが、死亡という重い結果を、引き起こしています。

決め手は2つに畳める

図：決め手は2つ

では、3つの事件を、まとめましょう。実は、たった2つの問いで、全部読み切れます。1つ目は、死因を形成したのは、誰の行為か。2つ目は、その介在事情を経由する危険性が、行為に含まれていたか。そして、この2つには、順番があります。必ず、1つ目から問います。死因を作ったのが行為者だとはっきりすれば、そこで肯定。死因の所在そのものが確定できなければ、2つ目に進む前に、止まります。2つ目を問うのは、死因を直接作ったのが他人だったとき——それが行為の危険の延長線上にあるか、を確かめる段です。

図：3つの事件を、2つの決め手で並べる

米兵ひき逃げ事件は、死因を形成したのが、どちらの行為か、確定できませんでした。だから、経由する危険があったかどうかも、判断できません。結論は、否定です。大阪南港事件は、死因を形成したのは、被告人の暴行です。第三者の暴行は、寄与度が小さいので、経由する危険の話にすら、なりません。結論は、肯定です。トランク事件は、直接には第三者の過失ですが、行為の危険性の延長線上にあります。追突はしばしば起きる事態で、トランクは守りのない場所——経由する危険が、あったと言えます。結論は、肯定です。判例が個別に述べていることを、1つの物差しに、まとめ直しただけです。

手順は、そのまま使います。介在事情の有無と、寄与度の大小は——1つ目の問い、「死因を形成したのは誰の行為か」に、畳まれています。例外の「経由する危険性」が、2つ目の問いです。手順を捨てたわけではありません。この2つを持ち帰れば、初めて見る事件でも、自分で結論を、組み立てられます。

否定されたら何が残るか——場合を分ける

図：否定されたら何が残るか——故意犯と過失犯で分ける

前回、因果関係が否定されても、無罪にはならない、と学びました。実行行為は、前の章で「法益侵害の現実的危険性を有する行為」と定義しましたね。法益とは、法が守る利益です。その行為はもう終わっている——だから、未遂が残ります。ただ、これは、故意犯の場合に限られる話なんです。米兵ひき逃げ事件は、故意犯ではありません。過失犯として、起訴された事件です。過失犯に、未遂はありません。未遂は、犯罪を実現しようとして遂げなかった場合の話——つまり、故意犯だけの概念です。では、因果関係が否定された結果、この事件では、何が残ったんでしょうか。

被告人は、道路交通法違反——救護義務違反など——と、業務上過失致死として、起訴されていました。ただ、因果関係が否定されたので——死亡という結果への責任は、問えなくなりました。傷害を負わせたことについての、過失責任は、残ります。だから、最高裁は、被告人の刑事責任は業務上過失傷害にとどまる、と言っています。そこは違います。最高裁は、量刑は不当ではないとして——原判決を破棄せず、上告を棄却しました。因果関係の判断が変わっても、刑が動くとは限らない——そこは分けて見てください。故意犯なら、実行行為も故意も残るので、未遂。過失犯なら、死亡という重い結果への責任が落ちて、より軽い結果への責任だけが残る。

「否定されたら、その先どうなるか」まで、セットで押さえておいてください。

今日の地図（保存版）

図：今日、持ち帰るもの

今日の内容を、まとめます。米兵ひき逃げ事件は、死因の所在が確定できず、否定。大阪南港事件は、死因は被告人の暴行にあり、肯定。トランク事件は、直接の死因は第三者でも、経由する危険があり、肯定。死因を形成したのは誰の行為か。介在事情を経由する危険性が、行為に含まれていたか。この2つを、持ち帰ってください。舞台の見た目に引っ張られず、そのつど自分で当てる。それが、今日の到達点です。次は、この判例たちを型で整理して、どの型が当たるかを、選べるようにします。

第3章 因果関係 ③／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の2つの決め手を、1枚で受ける

図：前回の2つの決め手——今日は、これを型に仕分ける

前回の2つの決め手、覚えていますか？死因を作ったのは誰か、というのと……その先の危険性が、行為の中にあったか、でしたっけ。1つ目は、死因を形成したのは誰の行為か。答案に書くときは、形成した、を使ってください。2つ目は、その介在事情を経由する危険性が、行為に含まれていたか。その2つで、3つの事件、全部説明できましたね。今日は、その道具を使う準備をします。判例を、4つの型に、仕分けていきましょう。初めて見る事件でも、どの型かが分かれば、決め手にすぐ届きます。型は、「行為のあとに、誰の何が挟まったか」で分かれているからです。たとえば、被害者に持病があっただけの事案なら、挟まった行動はありません。そのときは、1つ目の決め手だけで決まる——と、見る前から分かります。

だから型は、答えではなく、探す場所の目印になります。

4つの型の地図——判例を仕分ける引き出し

図：4つの型の地図——判例を仕分ける引き出し

判例を仕分ける、4つの型を確認しましょう。この4つは、私が作った言葉ではありません。教科書が、そのまま使っている言葉です。①被害者の特異体質・隠れた病変が存在する場合。骨粗鬆症の事案が、これでした。②被害者の行為が介在する場合。この型には、代表的な判例が複数あります。柔道整復師の事件や、治療ミスの事件も、ここに入ります。治療する側の話に見えても、②に入ります。治療の事件がなぜ②なのかは、あとで似た設例で確かめましょう。この型のいちばん分かりやすい形は——暴行から逃げようとした被害者が、自分で危険な場所に入ってしまう場合です。③行為者の事後行為が介在する場合。

資材置き場の設例が、これでした。④第三者の行為が介在する場合。前回見た、大阪南港事件と、米兵ひき逃げ事件が、ここに入ります。ただし、米兵ひき逃げ事件だけは、④の中で唯一の否定例です。④に挙がる判例のうち、否定は米兵ひき逃げ事件だけです。実は、面白いところなんです。トランク事件は、この一覧に、一度も出てきません。②③④のどこにも、名前が挙がっていません。分類はできます。ただし、自分で位置づける前提です。直接手を下したのは、追突した第三者でしたよね。だから、④に置くのが自然だと、私は考えます。型を自分で選べるようになることが、今日の目標の一つです。では、②の型を、実際の判例で確かめましょう。

ただし、④ではなく、②の実物です。被害者の行為が介在する型を、いちばんはっきり教えてくれます。

高速道路侵入事件——②の物差しを実物で確かめる

図：高速道路侵入事件——暴行から高速道路への進入まで

では、②の実物です。事案から見ていきましょう。被告人4名が、他の2名と共謀して、暴行を加えました。公園で、深夜、約2時間10分。間断なく、激しい暴行を、繰り返しました。そのあと、マンションの居室で、約45分間。断続的に、同じような暴行を、続けています。被害者は、すきをみて、逃げ出しました。靴下を履いたまま、部屋から逃走したんです。被告人らに、極度の恐怖を抱いていました。逃げ出してから、約10分後——追跡から逃れるため、高速道路に進入しました。マンションから、約763メートルないし——約810メートル、離れた場所です。そこを、疾走してきた自動車に、衝突されました。

後続の自動車にも、ひかれて、亡くなりました。ここで、1つ目の決め手を、聞きます。直接、被害者を死なせたのは、追突した車ですよね。では、死因を形成したのは、誰の行為でしょうか。死因を直接作ったのは、運転者——つまり他人の行為です。死因を作ったのが行為者なら、そこで肯定——でも、ここはそうではありません。だから、1つ目では決まりません。死因を直接作ったのが他人のときは、2つ目の決め手に進みます。被害者が高速道路に入ったのは、逃げるためでした。その行動が、暴行の危険の延長線上にあるか——2つ目の決め手で見ます。判旨を、見てみましょう。

判例最高裁判所第二小法廷決定・平成15年7月16日（刑集57巻7号950頁）

高速道路侵入事件 以上の事実関係の下においては，被害者が逃走しようとして高速道路に進入したことは，それ自体極めて危険な行為であるというほかないが，被害者は，被告人らから長時間激しくかつ執ような暴行を受け，被告人らに対し極度の恐怖感を抱き，必死に逃走を図る過程で，とっさにそのような行動を選択したものと認められ，その行動が，被告人らの暴行から逃れる方法として，著しく不自然，不相当であったとはいえない。 そうすると，被害者が高速道路に進入して死亡したのは，被告人らの暴行に起因するものと評価することができるから，被告人らの暴行と被害者の死亡との間の因果関係を肯定した原判決は，正当として是認することができる。

高速道路への進入は、それ自体、極めて危険な行為だとしています。ただ、そのうえで、長時間、激しい暴行を受けたとも言っています。極度の恐怖の中、必死に逃げる過程で、とっさに選んだ行動だ、と、そして、暴行から逃れる方法として、著しく不自然、不相当ではない。前回の3つの事件では、出てこなかった言い方です。2つ目の決め手を、被害者の行動というかたちで問うときの、言い方です。逆に、逃げ方が著しく不自然、不相当だったときは、結論は逆になります。結論として、被害者の死亡は、被告人らの暴行に起因する、とされました。

傷害致死罪です。暴行の結果、死なせてしまった罪、という扱いです。この言い方を、次のセクションで、他の型とも比べましょう。

型は答えではない——結論は2つの決め手に戻る

図：型は答えではない——決め手②は形を変えて同じ問いをする

ここまでで、②の実物を確かめました。今日、いちばん伝えたいことを、話します。4つの型は、答えを教えてくれるものではありません。そこが、誤解しやすいところです。型は、どこを見ればいいかを教える、引き出しのラベルです。結論を決めるのは、いつも、2つの決め手です。2つ目の決め手の、聞き方が、型によって変わるからです。中身は同じでも、聞き方が違います。例えば、③の型——資材置き場の設例でしたね。2つ目の決め手を、どう問いましたか。「発覚を恐れて運んで放置するのは、しばしば起きることか」です。「発覚を恐れて運んで放置するのは——」「しばしば起きることか」でしたね。では、④の型——南港やトランクでは、どうでしたか。

「追突される、さらに暴行を加えられるのは、しばしば生じる事態か」でした。「追突される、さらに暴行を加えられるのは——」「しばしば生じる事態か」でしたね。ここで1つ、大事なことがあります。③と④は、聞く形が同じです。変わるのは、当てはめる事実——行為者自身の行動か、第三者の行動か、だけです。では、②の型では、同じ問いを、どう言い換えられますか。今日見た、判旨の言葉を、思い出してください。「被害者の行動が、行為から逃れる方法として——」「著しく不自然・不相当であったとはいえないか」。それが、②の型での、2つ目の決め手です。

どちらも、介在事情が、行為の延長線上にあるかを、問うています。①は、2つ目の決め手を、そもそも問いません。行為の後に、何も介在していないからです。1つ目の決め手だけで、肯定に決まります。2つ目に進んだときは、前回の手順どおり、原則は否定です。2つ目を満たせば、例外的に肯定になります。では、いくつかの事例で、練習してみましょう。

混合ミニ事例で選ばせる

図：混合ミニ事例——8問、型を混ぜて出す

では、8問の、混合ミニ事例です。既出の4問と、初めて見る自前の設例4問を、混ぜて出します。答えるのは、2つです。どの型か。そして、1つ目と2つ目、どちらの決め手で決まるか。目的は、正解の数ではありません。迷ったときに、2つの決め手に戻る——その姿勢が、大事です。Q1です。エレベーターで、AがBさんの肩を軽く小突きました。Bさんは骨粗鬆症で、骨折し、亡くなりました。①特異体質・隠れた病変が存在する場合です。決め手は、どちらで決まりますか。行為の後に、何も介在していないから、1つ目の決め手だけです。骨粗鬆症は、行為の時点で、すでにあった事情です。誰が知っていたかも、関係ありません。結論は、肯定です。Q2です。Aが殺意で、鉄パイプでBさんを殴りました。傷は、軽い打撲で済みました。ところが、夜間救急でカルテを取り違えられ、禁忌薬を投与されました。Bさんは、それで亡くなりました。

④第三者の行為が介在する場合です。決め手は。死因を作ったのは、医師の投薬です。寄与度も、大きいですね。前回の物差しです。介在事情が、結果にどれだけ効いたか、を見ます。では、カルテを取り違えて禁忌薬を投与されることは、しばしば起きる事態でしょうか。病院で薬を取り違えるなんて……しばしば起きるとは、言えない気がします。経由する危険は、行為に含まれていません。原則どおり、否定です。Aは、殺人未遂にとどまります。Q3です。これは、初めて見る設例です。Aの暴行で負傷したBさんが、病院に行きませんでした。無資格の民間療法師に、通い続けたんです。施術の影響もあって、Bさんは、亡くなりました。

そう見えますよね。ただ、よく考えてほしいんです。手を下したのは、たしかに療法師です。でも、評価すべき介在行為は、何でしょうか。型は、挟まった行動が誰のものかで決まります。施術は、その選択の先に起きています。実は、評価されるのは、「誰に治療してもらうか」を選んだ行動です。それは、被害者自身の行動です。だから、②被害者の行為が介在する場合、になります。治療の中身を評価するなら、③④です。でも、通院先を選んだ行動を評価するなら、②になります。この問題は、型を見極めるところまでが、到達点です。決め手のあてはめは、判例の中身に踏み込む話になるので、ここでは置いておきます。Q4です。Aの暴行で、Bさんが倒れました。そこに、通りすがりの、見ず知らずのCが通りかかりました。Cは、悪ふざけで、Bさんを蹴り上げ、道路に転がしました。そこを、通行中の車にはねられ、Bさんは亡くなりました。

④第三者の行為が介在する場合です。決め手は。死因を作ったのは、Cの行為です。経由する危険は、あったと言えるでしょうか。見ず知らずの人が、通りすがりに暴行するのって……そんなに、しばしば起きることじゃない気がします。関連性は、弱いと言わざるを得ません。原則どおり、否定に傾く方向で、考えられます。同じ④でも、しばしば生じる事態かどうかで、結論が変わります。Q5です。Aが殺意で、鉄パイプでBさんを殴打しました。Bさんは、昏倒しました。発覚を恐れたAは、Bさんを資材の陰まで運び、放置しました。冬の夜、屋外にさらされたBさんは、低体温症で亡くなりました。

③行為者の事後行為が介在する場合です。決め手は。死因は、Aの放置です。経由する危険は、あったと言えます。例外的に、肯定です。Aは、殺人罪の既遂になります。Q6です。強盗目的で、Bさんを昏倒させたAがいます。発覚を恐れたAは、今度は、資材の陰ではありません。増水した川に、Bさんを投げ込んで、逃走しました。Bさんは、溺死しました。はい、Q5と、同じ③行為者の事後行為が介在する型です。決め手は。死因は、Aが投げ込んだことです。しばしば起きることと言えますか。Q5と、比べてみてください。Q5より、行為との関連性は、弱いと言えます。原則どおり、否定に傾く方向で、考えられます。

関連性の強さで、結論は、変わります。Q7です。Aの暴行で、Bさんが転倒しました。実は、Bさんは血友病で、出血が止まりませんでした。そのまま、亡くなりました。①特異体質・隠れた病変が存在する場合です。決め手は。結論は、肯定です。最後、Q8です。大阪南港事件です。被告人が暴行を加え、資材置き場に放置しました。生きている間に、何者かが角材で頭部を殴打しました。Bさんは、脳出血で亡くなりました。④第三者の行為が介在する場合です。決め手は。死因は、被告人の暴行です。第三者の暴行は、寄与度が小さいんです。2つ目の決め手の話にすら、なりません。結論は、肯定です。

Q5とQ8は舞台が同じでも、型も決め手も逆——前回、その2つを1枚で比べました。型は、舞台では決まりません。大事なのは、型を当てることより——その中で、決め手を、自分で使えることです。

図：混合ミニ事例——答え合わせ

では、8問を、1枚にまとめておきます。型が同じでも、結論が割れることがある。それが、今日、いちばん体感してほしかったことです。

あてはめフレーズ集

図：あてはめフレーズ集——答案でそのまま使える言い方

締めくくりに、答案でそのまま使える言い方をまとめます。まず、1つ目の決め手を立てるとき。「死因を形成したのは、〜の行為である」。死亡以外の結果なら、寄与度の大小に戻ります。次に、2つ目の決め手で肯定する場合です。行為者自身や、第三者の、事後の行動が介在する型です。「〜という事態は、しばしば起きることであり——」「その介在事情を経由する危険性が、行為に含まれていた」。次は、被害者自身の行動が介在する型です。今日の②の実物、高速道路侵入事件で使った言い方です。「被害者の行動は、〜から逃れる方法として——」「著しく不自然、不相当であったとはいえない」。

最後に、2つ目の決め手で否定する場合です。「経験則上、当然予想しえられるところであるとは——」「到底いえない」。この4つを、持ち帰ってください。初めて見る事件でも、答案の骨格を、自分で組み立てられます。

第3章の1枚地図で閉じる

図：第3章 因果関係——ここまでの1本の流れ

では、この章の全体を、1本の流れで振り返りましょう。まず、条件関係——あれなければこれなし、という出発点でした。そこから、条件関係だけでは足りない、という批判が出ました。そのうえで、相当性を判断する材料をめぐって、3つの説が対立しました。主観説・客観説・折衷説の3つです。そして、判例の立場は、危険の現実化です。あてはめの手順として、寄与度という物差しを持ちました。そして今日、その判例たちを、4つの型に仕分けました。新しい枠組みは、1つも増えていません。これまでの道具を、仕分けて、検索しやすくしただけです。

今日の地図（保存版）

図：今日、持ち帰るもの

今日の内容を、まとめます。判例を仕分ける、4つの型でした。①特異体質・隠れた病変、②被害者の行為が介在。③行為者の事後行為が介在、④第三者の行為が介在。そして、②の実物として、高速道路侵入事件を読みました。そして、いちばん伝えたかったことです。型は答えではなく、結論は、いつも2つの決め手に戻ります。死因を形成したのは誰の行為か。経由する危険が、行為に含まれていたか。8問の演習で、実際に、選ぶ練習もしました。最後に、答案でそのまま使える、フレーズ集も持ち帰りました。はい、これで、因果関係の話は、終わりです。次は、第4章、故意と錯誤に進みます。

認識とのズレは、因果関係の錯誤という論点として、次の章で扱います。

第4章 故意と錯誤 ①／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の想起と、今日の問い

図：前回の2つの決め手——今日から、章が変わります

前回、因果関係の章の最後に学んだことを、覚えていますか？1つは、死因を形成したのは誰の行為か。もう1つは、その介在事情を経由する危険性が、行為に含まれていたか。因果関係は、行為と結果の”外側”の関係を見る道具でした。今日から始まる第4章は、行為者の”内側”を見ていきます。頭の中で、何を分かっていたか——そこを見ていくのが、故意と錯誤の章です。今日の問いを、先に置いておきます。人が一人死んでいるのは同じなのに——なぜ、罰金五十万円で済む場合と、死刑まである場合とに、分かれるのでしょうか。この違いの正体を、今日、一緒に見ていきます。先に、答えの在りかだけ言っておきます。違いは、結果の側ではなく、行為者の頭の中にあります。今日は、条文の骨格を確認し、その頭の中を言葉にして、最後に、3つの説を実際の場面に当てはめます。

38条1項を読む——原則と例外の条文構造

図：今日、開く3つの条文

今日は、条文を3つ、開いていきます。この3つが、今日の落差を作る条文です。まず、1つ目——刑法38条です。この条文は、犯罪の分類を扱った回で一度開いています。そのときは、故意犯が原則、過失犯が例外、という配置だけを確認しました。今日は、その本文にある「罪を犯す意思」そのものを、正面から見ます。ここに、故意とは何かの、いちばんの土台があります。

条文刑法38条

刑法38条（故意） 罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。 ２　重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。 ３　法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。

今日、じっくり読むのは、1項だけです。2項・3項は、名前だけ、先に見ておきます。「罪を犯す意思がない行為は、罰しない」。ここまでが、本文です。故意が無ければ、原則として、犯罪は成立しません。続きを、見てください。「ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない」。ただし書は、例外です。故意が無くても、特別な規定さえあれば、罰せられる場合がある。1つの文の中に、原則と例外が、同居しています。過失犯は、条文がわざわざ用意されているときだけ、成立します。分類の回で見た、工場で安全装置を確認せずに同僚に大怪我をさせた例を、思い出してください。ああした過失を罰する条文は、別に用意されています。

うっかり結果を起こしても、その罪では処罰されません。では、2項と3項を、簡単に触れておきます。2項は、重い罪の事実を知らなかったときの話。3項は、法律を知らなかった、という言い分の話です。2項は、事実の錯誤を扱う回で、あらためて扱います。3項は、責任を学ぶ章で、あらためて扱います。今日は、1項——原則と例外の骨格だけ、持って帰ってください。

落差の実物——199条と210条を並べる

図：同じ『人の死』なのに、この差

では、199条と210条を、並べてみましょう。まず、199条から見てみましょう。

条文刑法199条

刑法199条（殺人） 人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑に処する。

日本の刑罰の中で、いちばん重い枠が、そのまま用意されています。では、隣の条文も、見てください。

条文刑法210条

刑法210条（過失致死） 過失により人を死亡させた者は、五十万円以下の罰金に処する。

210条には、拘禁刑の定めが、そもそもありません。そこです。今日の問いに、戻ってきました。同じように人が一人死んでいるのに、なぜ、これほど刑が違うのでしょうか？結果の重さだけを見ていたら、この差は、説明がつきません。この落差こそが、この章のすべての問いの、出発点になります。

山場①：故意の本質——反対動機

図：反対動機の4段——この章のものさし

では、その落差の正体に、迫っていきます。今日、いちばんの山場です。先ほどの問いを、もう一度、言葉にします。その”強い非難”の正体は、何でしょうか。結果の大きさではなく、行為者の”心の中”の、何を見ているのでしょうか？「気持ちの強さ」と言いたくなるところですが、それでは少し足りません。刑法の言葉で、正確に言ってみましょう。故意を持つ人は、こう説明されます。

⭐ 論文で書く規範：故意の本質とは 規範に直面し反対動機の形成が可能であったにもかかわらず、あえて犯罪行為に及んだ。 だから、強い道義的非難が可能。 （規範（通説で立てる））

1つずつ、ほどいていきましょう。「規範」とは、「やってはいけない」という決まりのことです。この決まりに突き当たることを、「規範に直面する」と言います。これは、人を道具のように使う間接正犯の回で使った物差しと同じものです。そのときは、頼まれた側に、その機会があったかを見ました。今日は、機会がありながら、あえてやった側を見ます。頭の中で、「あ、これは、やってはいけないことだ」と、気づく瞬間のことです。気づいた以上、思いとどまる機会が、生まれます。これが、「反対動機の形成が可能」の意味です。そして、そのチャンスがあったのに——それでも、やった。気づく機会があり、思いとどまる機会もあったのに、あえてやった人には——強い道義的非難が、可能になります。

この4段が、これから第4章の全部を貫く、1本のものさしになります。認容説も、これから先の論点も、全部この4段から出てきます。今日は、その入口です。もう1つ、大事な接続があります。「規範に直面する」——これが言えるのは、あらかじめ、その決まりが示されているからです。罪刑法定主義です。あらかじめ、「これはやってはいけない」と示されているからこそ——「気づけたはずだ」と、言えるんです。ここで、今日の問いに、一度、答えを返しておきます。199条と210条、結果は同じ、人が一人亡くなっています。でも、行為者が、規範に直面していたかどうかが、違います。

だから、刑の重さも、これほど違うんです。

故意の二段構造——構成要件的故意と責任故意

図：故意は、2つの関門にそれぞれ登場する

故意の本質が分かったところで、もう1つ、整理しておきたいことがあります。犯罪が成立するかどうかは、いつも、3段階で判断していましたね。実は、故意は、この3段階のうち——2つの関門に、それぞれ別の顔で登場します。なぜ2つに分かれるのか、先に言っておきます。関門ごとに、聞いていることが違うからです。第一関門は、「その行為が、犯罪の型に当たるか」を見ます。だから、ここでの故意は、「型に当たる事実を、分かっていたか」です。第三関門は、「この人を、非難できるか」を見ます。同じ「故意」でも、どの関門で問われるかで、中身が変わる——だから、名前を分けて呼びます。第一関門のほうが、構成要件的故意。第三関門のほうが、責任故意です。

そして、今日扱うのは——構成要件的故意、第一関門のほうだけです。責任故意の中身は、責任を学ぶ章で、あらためて扱います。ここを取り違えると、第一関門の話をしているのに、責任の話を持ち込んでしまいます。

故意責任と責任故意——似ている名前ほど注意

図：似ている名前ほど、注意が要る

ここで、1つ、問題を出します。似た2つの言葉が出てきます。「故意」が先に来る、故意責任。「責任」が先に来る、責任故意。まず、「故意」が先のほう——故意責任です。この言葉には、構成要件的故意と責任故意——両方が含まれるでしょうか。それとも、責任故意だけでしょうか？名前からすると責任故意だけのようにも見えますが、実は、そこが、よく間違えられるところなんです。

⭐ 論文で書く規範：似ている2つの言葉 故意責任は、構成要件的故意と責任故意の両方を含む、強い道義的非難可能性。 責任故意は、そのうち、構成要件的故意ではないほうの故意。

「故意」が先の、故意責任は、構成要件的故意と責任故意、両方を含む——強い道義的非難可能性のことです。それに対して、「責任」が先の、責任故意は、そのうちの一部だけを指します。構成要件的故意ではないほうの故意——それだけを、責任故意と呼びます。中身は責任の章で扱いますが、働き方だけ言っておきます。第一関門の故意はあるのに、責任のレベルで故意が否定される——そういう場面で使う道具です。片方は大きい概念、片方は小さい概念。答案で取り違えると、論じる範囲を間違えてしまいます。

認識だけで足りるか——三説の対立

図：認識だけで足りるか——3つの説

では、構成要件的故意の中身に、入っていきます。この言葉は、構成要件の部品表を作った回で「認識・認容」として一度出てきました。そのときは名前だけ渡しました。今日は、その「認容」がなぜ要るのかを、作ります。まず、争いのないところから、確認します。犯罪事実の認識——つまり、頭で分かっていたこと。これが必要な点は、誰も争いません。問題は、その先です。認識さえあれば、それで足りるのか。それとも、もう一段、心の関わりが必要なのか。そこで、3つの説が対立します。1つ目、認識説。犯罪事実を認識していれば、それで足ります。2つ目、意欲説。認識に加えて、結果を積極的に望むことまで必要です。やりたいと思っていなければ故意ではない——意欲説では、そうなります。3つ目、認容説。認識に加えて、結果を仕方ないと受け入れることが必要です。

そこが、今日の核心です。この3つ、実際の事件に当てはめると、本当に結論が変わるのでしょうか——それとも、言葉が違うだけで、同じことを言っているのでしょうか？では、実際に、試してみましょう。

山場②：解体工事現場——3説を当ててみる

図：解体工事の現場——Aは何を知っていたか

ここで、1つの場面を、一緒に考えてみましょう。解体工事の現場責任者Aは、老朽化したビルの外壁を、重機で崩す作業をしています。本来、真下の歩道は、通行止めのはずです。でも、この現場では、警備員が持ち場を離れることが、たびたびありました。Aは、そのことを、以前から知っていました。ある日、Aは作業を始める直前、ふと真下の歩道に目をやりました。「もしかしたら、人がいるかもしれない」——一瞬、そう思ったんです。作業を中断せず、外壁を崩しました。落下したコンクリート片が、たまたま柵をすり抜けて通りかかった歩行者Bに直撃し——Bは、死亡しました。

図：同じ出来事、Aの心の中だけが違う2パターン

ここで、Aの心の中だけが違う、2つのパターンを考えます。パターン①。Aは、「まあ、もし本当に人がいたとしても、それは仕方ない」と考えて——そのまま、作業を続けました。このAは、故意でしょうか、過失でしょうか。3つの説で、順番に当てはめてみましょう。まず、認識説。Aは、人がいるかもしれないと、認識していました。それで足りるので——認識説では、故意です。次に、意欲説。Aは、Bを死なせたいと、積極的に望んでいたでしょうか。意欲説では、積極的な意欲が無い以上——過失になります。では、認容説です。Aは、「仕方ない」と考えていました。これは、結果を受け入れている、と言えます。

認容説でも——故意です。では、パターン②です。Aは、「さすがに、今この瞬間は誰もいないだろう」と考えて、作業を続けました。まず、認識説から。Aは、さっきと同じく、人がいるかもしれないと、一瞬、認識していました。だから、認識説では——こちらも、故意です。認識説は、「頭で分かっていたか」しか見ません。だから、2つのパターンを、区別できないんです。次に、意欲説。Aは、こちらでも、積極的に死なせたいとは、望んでいません。意欲説でも——こちらも、過失です。では、認容説です。「いないだろう」と考えていた、というのは——結果を、受け入れているでしょうか。

受け入れているというより、起きないと思い込んでいるだけです。「仕方ない」と受け入れたわけではありません。だから、認容説では——過失になります。

図：3説の結果を並べる——弁別できるのは認容説だけ

ここまでの結果を、1枚にまとめます。認識説は、パターン①も②も、両方とも故意にしてしまいます。認識説は、結論が広すぎるんです。意欲説は、逆に、パターン①も②も、両方とも過失にしてしまいます。意欲説は、結論が狭すぎます。積極的な意欲を、要求しすぎているんです。認容説だけが——パターン①は故意、パターン②は過失、と分けられます。ここが、「意欲は要らない」と言い切れる理由です。意欲説のように、積極的に望むことまでは、求められていません。認容と、意欲を、混同しないでください。

認容説の理由——故意の本質に、もう一度戻る

図：認容説の結論を、もう一度4段に当てはめる

では、なぜ、認容説が、正しい線引きだと言えるのか。理由づけを、詰めておきましょう。なぜ、ただ『まあ仕方ない』と思っただけで——故意と言えるほどの強い非難に値するのでしょうか。4段のプロセスに、戻って考えてみましょう。パターン①のAに、当てはめてみましょう。Aは、「人がいるかもしれない」と、一瞬、気づきました。これが、規範に直面した瞬間です。ここでの規範は、「人を巻き込んではいけない」というものです。気づいた以上、思いとどまる機会も、ありました。それなのに、Aは「まあ、仕方ない」と受け入れて、作業を続けました。だから、強い道義的非難が、可能になります。だから、故意なんです。

パターン②のAも、規範に直面してはいます。一瞬、気づいてはいるからです。でも、「いないだろう」と、思い込んでいました。規範を軽視してはいますが、「あえて」やったとまでは、言い切れません。認容説の結論は、暗記した答えではありません。故意の本質から、導いた答えなんです。

認容の有無が、故意と過失の分水嶺

図：認容の有無が、故意と過失の分水嶺

今日見てきたことを、1つの言葉にまとめます。認容の有無が、故意と過失の分水嶺となります。認識があるという前提のうえで——認容があれば故意、無ければ過失、という大きな向きです。ただし、今日は、この向きだけです。実際の事件で、この線を、具体的にどこで引くのか——そこには、まだ踏み込んでいません。「仕方ない」と「いないだろう」の境目が、いつも、今日ほどはっきりしているとは限りません。可能性が低くても認容があれば故意になる場合、可能性が高くても認容が無ければ過失になる場合——そうした、実際のあてはめの手順だけを扱う回を、この先に用意しています。

今日は、その向きだけを、持って帰ってください。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

では、今日の内容を、1本の地図にして振り返りましょう。まず、38条1項——原則と例外の条文構造でした。次に、199条と210条の落差を見て——その正体、故意の本質にたどり着きました。そこから、二段構造——構成要件的故意と、責任故意の区別も見ました。そして、認識だけで足りるかを、3つの説で当てはめました。認容説が、2パターンを弁別できることも、確かめましたね。最後に、認容の有無が——故意と過失の分水嶺だと、確認しました。それが、これから第4章の全部を貫く、ものさしになります。言葉の意味をどこまで分かっていればよいか、という問題も、この章の中で扱います。その分水嶺を、実際にどこで引くのか——その作業だけを扱う回も、用意しています。思っていたことと起きたことがズレたとき、の話は、錯誤の回で扱います。法律を知らなかった、という言い分の話は、責任の章で、あらためて扱います。

1つずつ、順番に、積み上げていきましょう。では過失とは何か、は次の章で扱います。

第4章 故意と錯誤 ①／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の想起と、今日の問い

図：前回の到達点——今日は、その形に何を入れるのか

前回、故意と過失のあいだに、1本の線を引きましたね。その線は、前回、何の有無で引くと決めたか、思い出せますか？認容の有無で引くと決めた、よく覚えていますね。ただ、前回作ったのは、あくまで判定の”形”です。「認容があれば故意」までは、決まりました。では、いったい”何を”認容していれば、故意と言えるのでしょうか。今日は、その中身を確定する回です。先に、答えの在りかだけ言っておきます。分かっていなければならないのは、行為者の心の中の評価ではなく、犯罪の”客観的な部品”のほうです。今日は、その部品を並べたうえで、因果関係も入るのか、どこまで細かく分かっていれば足りるのか。そして、逆に、要らないものは何か——この順で見ていきます。

⭐ 論文で書く規範：前回の到達点と、今日の問い 認容があれば故意、無ければ過失——これが前回作った判定の形。 今日は、いったい何を認容していれば足りるのか、その対象を確定する。 （今日の出発点）

38条1項を、もう一度開く

図：38条1項——今日は「意思」の中身に入る

出発点は、今日も同じです。刑法38条1項を、もう一度開きます。

条文刑法38条1項

刑法38条1項（故意） 罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。

今日は、この「意思」の中身に、正面から入っていきます。では、いったい”何を”分かっていれば、故意と言えるのでしょうか。行為者の頭の中身か、それとも……そう単純でもないんです。一緒に見ていきましょう。

対象の答え——客観的構成要件要素に該当する事実

図：認識・認容の対象——主観でも評価でもない

認識・認容の対象は、客観的構成要件要素に該当する事実です。分解しましょう。構成要件要素は、犯罪成立の部品のことでしたね。その部品のうち、“客観的な”もの——行為者の頭の中身ではなく。外側に現れる事実のことです。そこが、つまずきやすい点です。「故意そのものを分かっていたか」を対象にすると、話が堂々巡りになります。「故意があるかを判定するために、故意を分かっていたかを見る」。これでは、答えになりません。前回の、解体工事現場の場面で考えてみましょう。あのとき見たのは、現場責任者が「下に人がいるかもしれない」と分かっていたか、でした。下に人がいるかどうかは、その人の外側にある事実です。

だから、対象は、あくまで客観的な事実です。「違法だ」「悪いことだ」という評価でもありません。

部品に分けてみる——実行行為・客体・結果・因果関係

図：客観的な事実を、4つに分ける

では、その”客観的な事実”を、部品に分解してみましょう。実行行為、行為の客体、結果、そして因果関係——この4つです。構成要件要素を勉強した回で、客観側の部品表を作りましたね。そこに並んでいた4つを、言えますか？「その他」——主体・客体・状況を、まとめて置いた枠です。今日の事案で効くのは、その中の客体です。だから、この4つで並べます。あのとき作った部品表を、今日の事案に合わせて開いたのが、この4つです。主体や状況が効く事案なら、そちらも対象になります。1つの舞台で、確認しましょう。

図：AとB——ブレーキワイヤーの1本の筋

宅配の仕事で、Bと競っていたAは、Bを仕事から排除したいと考えました。前の晩、Bの自転車のブレーキワイヤーを、こっそり切断しておきました。翌日、Bはいつもの坂道を下り、ブレーキが利かず、転倒して死亡しました。

図：客観的構成要件要素の部品表

この事実を、4つの部品に分けてみます。実行行為は、前の晩、ワイヤーを切断した行為。行為の客体は、Bの自転車——そして、その先にいるB自身。結果は、翌日の、Bの死亡。そして因果関係は、ワイヤーを切ったことから死亡に至るつながりです。

認識と予見——実行行為の時点で必要

図：認識と予見——でも、あわせて認識と呼ぶ

もう1つ、押さえておきたい注釈があります。実行行為や行為の客体は、Aがワイヤーを切る、その瞬間には、もう目の前にあります。だから、行為と客体については、「分かっていた」がぴったりです。結果——Bの死亡は、まだ起きていません。因果関係も、これから展開する経過です。だから、厳密には、「あらかじめ思い描いていたか」。この言葉のほうが、正確です。学界では、これを「予見」と呼びます。言葉が増えるわけでは、ないんです。そこがポイントです。多くの本は、この2つを区別せず、両方まとめて「認識」と呼びます。この先も、私たちは「認識」という言葉で、両方をまとめて扱います。

もう1つ、大事な確認があります。この「分かっていた」状態は、いつの時点で必要でしょうか。Aが、実際にワイヤーを切る、その瞬間です。構成要件的故意——前回、第一関門の故意を、そう呼びましたね。その構成要件的故意が、実行行為の時点で必要です。もしAが、前の晩は何も考えなかったとします。翌日、事故のニュースを見て初めて「実は危ないと分かっていた」。そう言い出しても、それでは遅いんです。行為の瞬間に、分かっていなければなりません。

山場①：因果関係も対象か——必要説と不要説

図：因果関係も対象か——必要説と不要説

では、今日、いちばん大事な問いに入ります。先ほどの4つの部品のうち、因果関係だけ、少し特殊です。因果関係も、故意の対象に入るのでしょうか。それとも、行為と結果さえ分かっていれば、それで十分なのでしょうか？そこで、2つの説が対立します。1つ目、不要説。実行行為と結果さえ分かっていれば十分だ、という考えです。もう1つが、必要説——こちらが通説です。理由は、シンプルです。先ほどの部品表を、思い出してください。因果関係も、客観的構成要件要素の1つである以上。対象から外す理由が、ありません。

図：パターン①とパターン③——理論の違いを見る

では、実際に、確かめてみましょう。Aの心の中身が違うパターンを、3つ用意しました。まずは、いちばん詳しい①と、いちばんぼんやりした③——両端の2つから見ます。パターン①。Aは、ワイヤーを切ればブレーキが利かなくなる。あの坂で制御を失い、転倒して頭を打って死ぬ——ここまで具体的に思い描いていました。パターン③。Aは、「ワイヤーを切れば、Bは死ぬかもしれない」。「それでもかまわない」とは、思っていました。でも、どういう道筋でそうなるのかは、まったく考えていませんでした。この2つに、それぞれの説を当ててみましょう。まず、不要説。実行行為と結果の認識さえあれば十分ですから——どちらも故意ありです。

不要説は、経路への理解を問わないので、そうなります。次に、必要説です。パターン①は、因果の筋も思い描いていました。故意あり——これは、争いがありません。パターン③は、因果関係についての認識が、事実上ゼロです。必要説だと、対象の1つを欠くのではないか、という問題が立ちます。そこが、この2つの説の、理論的な違いです。パターン③が、結局、故意ありなのか無いのか——次の物差しで確定させましょう。

山場②：大筋の認識で足りる

図：どこまで細かく分かっていれば足りるのか

⭐ 論文で書く規範：大筋の認識という物差し 因果の経過を具体的・詳細に認識することは実際上不可能であり、また不要。 だから、因果関係の大筋の認識で足りる。 （因果関係の認識の程度（通説））

必要説を採ると、当然、反論が来ます。「経路まで正確に思い描いていないと故意にならないなら、誰も故意犯にならないのでは」。答えは、こうです。因果の経過を、具体的・詳細に認識することは、実際上不可能です。そして、できないことを要求すれば、故意犯は、ほとんど成立しなくなってしまいます。だから、大筋——ラフな筋書きの認識で足ります。細部の解像度は問いません。骨格さえ思い描いていれば、十分なんです。

図：パターン①②③——大筋の認識はあるか

では、3つのパターン、それぞれに、この物差しを当ててみましょう。皆さんも、一緒に考えてみてください。パターン①は、坂で制御を失い転倒して頭を打って死ぬ、という細部まで思い描いていました。大筋の認識は、あるでしょうか？それは、当然、ありそうです。細部まで思い描いている以上、大筋も、当然満たされます。次に、残しておいたパターン②です。Aは、「ブレーキが利かなくなって坂道で事故になり、死ぬかもしれない」。とは思っていましたが、転倒するのか、何かにぶつかるのかまでは、考えていませんでした。どうでしょう。少し、考えてみてください。

ここが、まさに「大筋で足りる」の実質です。転倒か衝突かという細部が分からなくても、骨格さえ思い描いていれば。大筋の認識あり、と言えます。では、パターン③です。パターン③は、ブレーキが利かなくなって坂で事故になる、という道筋を、まったく思い描いていませんでした。パターン③には、大筋の認識が、ありません。これで、山場①の宿題に、答えが出ました。パターン③は、因果関係という、対象の1つを欠くことになります。故意の成立が、危うくなるんです。ここに、2つの説の、はっきりした違いが出ます。もう1つ、この「大筋」という物差しには、まだ続きがあります。パターン②は、大筋を思い描いていました。でも、もし実際に起きたことが、その大筋とすらズレていたら、どう扱うのでしょうか。

思っていた道筋と、実際の道筋がズレたとき、どう処理するのか。それだけを扱う回を、この先に用意しています。今日作った、この大筋の物差しが、そこでそのまま使われます。

山場③：結果的加重犯の重い結果は、認識・認容が要らない

図：逆に、認識・認容が要らないものはあるか

では、話の向きを、少し変えます。ここまでは、対象に”入るもの”を見てきました。実行行為、客体、結果、因果関係——これらは全部、対象でした。では逆に、認識・認容が全く要らないものは、あるでしょうか。あります。結果的加重犯の、重い結果です。基本の犯罪に、故意を超えた重い結果が加わる型でした。あのとき、「重い結果に故意が要るかは、別の回で」と送りました。その回が、今日です。まず、傷害罪の条文から見てみましょう。

条文刑法204条

刑法204条（傷害）： 人の身体を傷害した者は、十五年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。

口論の末、相手を突き飛ばして殴った、とします。殴る意図——傷害の故意はありました。でも、相手が死ぬとは、考えていませんでした。そのときに開くのが、次の条文です。

条文刑法205条

刑法205条（傷害致死） 身体を傷害し、よって人を死亡させた者は、三年以上の有期拘禁刑に処する。

予期せず死亡すれば、205条、傷害致死罪です。死んでしまうとまでは分かっていなかったけれど、それでも重い罪になります。では、質問です。もし205条の”重い結果”、つまり死亡について。初めから、死ぬと分かっていて、それでもかまわないと思っていたとしたら。この人は何罪になるでしょうか？傷害致死が重くなる、ではありません。答えは、こちらです。

条文刑法199条

刑法199条（殺人） 人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑に処する。

死ぬと分かっていて、それでもかまわないと思っていたなら。それはもう傷害致死罪ではなく、端的に殺人罪です。罪名そのものが、変わります。

図：204条・205条・199条——重い結果の認識で罪名が変わる

この3つを、並べてみましょう。引っかかったのは、どこでしょう。死亡も205条の部品である以上、今日の原則からは、対象に入るはずに見えます。

⭐ 論文で書く規範：なぜ、重い結果の認識は要らないのか 認識・認容がある事案は、その時点で端的に199条(殺人)になる。 だから、結果的加重犯の箱に入ってくる事案は、性質上、重い結果の認識・認容が無い事案しかない。 （結果的加重犯と重い結果）

では、なぜ、重い結果の認識・認容は「要らない」と言えるのでしょうか。その理由を、前回のものさしに戻って、考えてみましょう。死ぬと分かっていて、それでもかまわないと思っていた事案は、その時点で、もう199条、殺人罪の話になります。結果的加重犯、205条の箱の中に入ってくる事案は、そもそも、重い結果について、そう思っていない事案しか、ありえません。だから、「重い結果の認識は要らない」というのは、例外的な緩和ではなく、箱の作りから見て、当然のことなんです。前回のものさしを、思い出してください。反対動機を形成する機会があったのに、あえてやった人は、どう扱われましたか。

強い道義的非難が、可能でしたね。死ぬと分かっていて、それでもかまわないと思っていた人には、その機会がありました。だから、殺人罪の強い非難に値します。その機会が無かった人は、加重はされますが、殺人罪ほどの非難までは、及びません。前回のものさしが、今日の結論も、導いているんです。今日の答えは、最初に置いたとおりです。見るべきは、心の中の評価ではなく、客観的な部品のほう。因果関係も部品だから対象に入り、重い結果は、認識していたら別の箱に行ってしまう——死ぬと分かっていた人が認識していたのは、もう、殺人罪の客観面の部品です。どの犯罪の部品を認識していたか——そこで、入る箱が決まります。どちらも、同じ1つの物差しから出てきた答えです。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

では、今日の内容を、1本の地図にして振り返りましょう。対象の確定から、始まりました。認識・認容の対象は、客観的構成要件要素に該当する事実でした。それを、部品表に分解しました。実行行為、客体、結果、そして因果関係。そして、因果関係も対象か、という山場①。答えは、対象になる——必要説が通説でした。細部までは要らない、骨格さえ思い描いていれば足りる。これが山場②でした。最後に、山場③。結果的加重犯の重い結果は、認識・認容が要らない。理由は、認識が要るなら、そもそも別の罪になるから、でした。今日、確定した対象のリストを、これから先も繰り返し使います。言葉の意味をどこまで分かっていればよいか、という別の問題が、この章には、まだ残っています。

それから、どこまでの心持ちなら「認容した」と言えるのか。その線の引き方だけを扱う回も、この先にあります。結果的加重犯そのものを正面から扱う回は、各論に入ってからです。1つずつ、積み上げていきましょう。

第4章 故意と錯誤 ①／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回・前々回の想起と、今日の問い

図：前回・前々回の到達点——今日の問いは、その中身について

前々回、故意と過失のあいだに、認容の有無で線を引きましたね。前回は、その形に、何を入れるかを確定しました。認識・認容の対象は、客観的構成要件要素に該当する事実だと確認しましたね。では、前回確定したその対象は、いつも同じ性質のものでしょうか？実は、対象の中に、性質のちがう部品が混じっています。今日は、そこを扱います。物は見えているのに、その意味が分かっていない——そんな状態を、故意はどう評価するのか。今日の問いは、そこにあります。

⭐ 論文で書く規範：前回・前々回の到達点と、今日の問い 認容があれば故意——前々回、判定の形を作った。 対象は客観的構成要件要素に該当する事実——前回、その中身を確定した。 今日の問い：見えているのに、意味が分かっていない。それでも、故意と言えるのか。 （今日の出発点）

38条1項を、もう一度開く

図：38条1項——今日も、ここから出発する

出発点は、今日も同じです。刑法38条1項を、もう一度開きます。

条文刑法38条1項

刑法38条1項（故意） 罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。

今日は、この「意思」の中でも、意味を分かっていたかどうか、という部分に入っていきます。一緒に見ていきましょう。

部品の中の異物——記述的要素と規範的要素

図：2種類の部品——記述的要素と規範的要素の違い

ここで、少しだけ、前に作った道具を思い出してください。構成要件要素——犯罪成立の部品のことでしたね。それを、評価が要るかどうかで仕分けた回で、2種類に分けましたね。記述的要素は、見れば分かる部品——人、物、行為です。規範的要素は、評価を経ないと、当てはまるかどうかが決まらない部品でした。わいせつ性のように、裁判官の価値判断が要るものが、その代表です。たとえば、人を殺した、という条文の「人」。これは、見れば分かる要素の代表格で、目の前の相手が人かどうかは、ふつう、その場で決まります。ところが「わいせつな」は、物を見ただけでは決まりません。誰かが評価して、はじめて決まります。

見分け方そのものは、前に作った回に譲ります。今日は、あのとき仕分けた部品が、故意の側で、特別な扱いを受ける——ということだけ、押さえてください。

175条1項の実物——「わいせつな」という言葉が条文にある

図：175条1項——「わいせつな」という言葉の実物

では、規範的構成要件要素の実物を、条文で見てみましょう。

条文刑法175条1項

刑法175条1項（わいせつ物頒布等） わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、又は公然と陳列した者は、二年以下の拘禁刑若しくは二百五十万円以下の罰金若しくは科料に処し、又は拘禁刑及び罰金を併科する。電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も、同様とする。

この罪の名前は、わいせつ物頒布等です。現行の条文に、販売という言葉はありません。以前は「販売」という言い方をしていましたが、法律の改正で「頒布」に統合されました。有償で頒布する目的で持っているだけの場合は、2項が別に用意されています。今日は、1項だけを見ます。では、この175条を使って、1つの場面を考えてみましょう。Xは、海外のオークションサイトで、古い版画100枚のセットを落札しました。届いた段ボールの中身を仕分けずに、そのまま国内のフリマアプリで、海外アンティーク版画セットとして出品しました。

実は、その中に、性的な描写を含む版画が、数枚混じっていました。この設定を使って、次から、Xの頭の中身だけを変えた、何人かのXを見ていきます。

特殊性——物体を認識していても、意味の認識に結びつかない

図：特殊性——見えているのに、意味は分からない

まず、規範的構成要件要素の特殊性を、確認します。

⭐ 論文で書く規範：規範的構成要件要素の特殊性 記述的要素は、その物を認識すれば、意味も一緒に分かる。 しかし規範的構成要件要素は、物体を認識していても、意味の認識に結びつかないことがある。 だから、規範的構成要件要素については、特に意味の認識が必要になる。 （規範的構成要件要素の特殊性）

1人目のXで、確かめてみましょう。X〔a〕は、梱包を開けて中身を一枚も確認せず、届いた箱をそのまま出品しました。版画という物は、認識しています。でも、それがわいせつな内容だという意味は、まったく認識していません。では、Xは、いったい何を認識していれば、故意があると言えるのでしょうか。版画という”物”を認識していれば、それで十分でしょうか？うーん……それだけでは、足りない気がします。

山場①：程度の物差し——X〔a〕〔b〕〔c〕で選ぶ

図：X〔a〕〔b〕〔c〕——どこから故意か

では、Xの頭の中身だけを、3段階に分けてみます。一緒に、考えてみてください。X〔a〕は、さっき見たとおり、梱包を開けずに出品した人でした。物体の認識だけ、です。X〔b〕は、梱包を開けて中身を確認し、性的な描写のある版画が混じっていることは分かっていました。でも、「これは芸術性の高いアンティーク版画だから、わいせつ物には当たらない」と、思っていました。そしてX〔c〕は、中身を確認した上で、判例が定めるわいせつの3要件を、実際に検討しました。その結果、「これはわいせつ物に当たる」という、正確な法的結論に達していました。

さて、この3人のうち、どこから故意があると言えるでしょうか——考えてみてください。実は、答えは、〔b〕からです。

なぜ〔b〕からなのか——故意の本質に戻る

図：なぜ〔b〕からか——反対動機のものさし

なぜ、〔b〕から故意があると言えるのか——理由を、前々回のものさしに戻って考えましょう。故意の本質は、規範に直面して、反対動機の形成が可能だったのに、あえて行為に及んだことへの、強い道義的非難でした。X〔b〕は、性的な描写があると分かっていました。それだけで、規範に直面したと言えます。気づいていた以上、思いとどまる機会も、あったはずです。だから、X〔b〕には、強い道義的非難が可能——故意ありです。〔a〕は、意味が、まったく分かっていません。だから、やってはいけない、という規範に、そもそも直面できていない。気づく材料が無い以上、思いとどまる機会も、ありません。だから、強い道義的非難ができない——故意なしです。

X〔c〕まで求めなくていい理由も、同じものさしです。裁判官レベルの正確な評価まで求めなくても、反対動機を形成することは、もう十分に可能でした。それ以上を要求する理由が、ありません。最後に決めるのは裁判官です。ただ、行為者に、その裁判官と同じ判断まで求めているわけではありません。素人的認識があれば、それで足ります。

通説の定式——素人的認識で足りる

図：通説の定式——素人的認識で足りる

ここで、今日の核心を、1つの言葉にまとめます。

⭐ 論文で書く規範：意味の認識の程度（通説） 反対動機の形成には、裁判官レベルの認識は要らない。 一般通常人が知っているような意味・性質の認識、すなわち素人的認識で足りると解するのが、通説である。 （意味の認識の程度）

X〔b〕は、性的な描写があると、一般の人が分かる程度には、分かっていました。それで、十分なんです。

山場②：「芸術だと思っていた」は通用するか

図：「芸術だと思っていた」は通用するか

では、ここで、少し意地悪な質問をします。X〔b〕は、“芸術だ”と思い込んでいました。それでも、Xに故意は認められるでしょうか？実は、その言い分は通用しません。理由を、部品ごとに、指差してみましょう。Xが持っていた”勝手な評価”は、「芸術性の高いアンティーク版画だ」という、Xなりの法的な結論です。でも、その評価をしていたとしても、性的な描写があると分かっていた、という素人的な意味の認識そのものは、消えていません。故意の対象は、Xの法的な評価が正しいかどうかではなく、素人的な意味の認識が有ったかどうかです。なお、ここでいう故意は、前々回に分けた2つのうち、型に当たる事実を分かっていたか——構成要件的故意のほうです。もう一方は、責任故意です。そちらは、責任を学ぶ章で、あらためて扱います。だから、“芸術だと思っていた”という言い分があっても、構成要件的故意は、問題なく認められます。

山場③：1つの言葉が、3つの問いに答えている

図：1つの言葉が、3つの問いに答えている

ここまで来ると、“素人的認識で足りる”という一言が、実は、3つの別々の質問への答えを、一度に言っている、と気づきます。どんな3つの質問だと思いますか？1つ目は、そもそも意味の認識は要るのか、という質問です。X〔a〕がアウトだった理由——意味の認識は必要、という答えです。2つ目は、程度は裁判官レベルまで不要、という答えです。X〔c〕まで求めない理由でした。3つ目の質問は——意味は分かっていたけれど、自分では違う評価をしていた。そういうときは、どうなるのか、です。答えは、勝手な解釈をしているだけなら、故意は認められる。X〔b〕の”芸術だ”という言い分が、通用しなかった理由です。

ここは、受験生が実際に、つまずきやすいところです。3つに分けて理解しておくと、随分とすっきりします。

一線を引いて帰る——意味の認識と、してはいけないと知っていたか

図：意味の認識と、してはいけないと知っていたか

もう1つ、ここではっきりさせておきたいことがあります。もし、X〔b〕が、さらにこう言い出したら、どうでしょうか。「そもそも、こういう版画を配っても、罪になるとは思わなかった」。実は、別の話なんです。今日ずっと見てきたのは、「わいせつな内容だと分かっていたか」という、意味の認識の問題でした。それに対して、いまの言い分は、「配ってはいけないと知っていたかどうか」——別の問題です。これは、法律の世界で、違法性の意識と呼ばれる問題です。犯罪は、型に当たるか、違法か、責任があるか——3つの関門で順に見ましたね。今日の意味の認識とは、別の階層——責任という段階で、扱われます。

今日の話に、その先の話が混ざらないように、条文だけ、先に見ておきましょう。

条文刑法38条3項（違法性の意識・予告）

刑法38条3項（故意） 法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。

この条文の扱い方だけを、正面から扱う回を、この先に用意しています。今日は、階層が違うと分かれば十分です。

山場④：同じ物差しが作為義務にも効く——体系的地位

図：作為義務は、どの箱か——違法性説と保障人説

では、話題を変えます。同じ物差しが、まったく別に見える論点にも、そのまま効くことを、見てもらいます。不真正不作為犯の、作為義務です。今日扱うのは、その義務がどうやって発生するかではありません。作為義務は、そもそも構成要件要素なのでしょうか、それとも違法要素なのでしょうか——この位置づけの違いが、何を変えるのでしょうか？まず、1つの場面で考えます。登山初心者3人を誘って山に入った、リーダー格のYがいます。同行者の1人が、高山病で動けなくなりました。Yは、「自分は雇われたガイドではないから、助ける義務は無い」と思って、その人を残したまま、先に下山しました。

法的には、Yが率先して仲間を誘い、山に連れて入った、という経緯から、作為義務が認められうる事案です。義務がどう発生するかは、前に扱った回に譲ります。今日は、この作為義務が、どの箱に入るのか、を考えます。1つ目の考え方——違法性説です。作為義務は、違法要素だとする考え方です。犯罪の型に当たるかを見る、第一の関門ではなく——その次の、違法性の関門で見る要素だ、という意味です。すると、型の側には、義務という絞りが、残らなくなります。この考え方を採ると、どうなるか、実際に見てみましょう。たとえば、この場に、たまたま居合わせた見ず知らずの通行人がいたとします。その人が何もしなかったとしても——作為義務を違法要素だと考えると、その人の不作為まで、構成要件に該当してしまいます。

それでは、構成要件というふるいが、機能しなくなってしまいます。構成要件に該当すれば、違法性は推定される——これが、構成要件の違法性推定機能でした。誰の不作為でも構成要件に当たってしまうなら、この推定機能が、意味をなさなくなります。そこで、通説は、こう考えます。作為義務は、構成要件要素である。

⭐ 論文で書く規範：作為義務の体系的地位（保障人説・通説） 作為義務を違法要素とすると、すべての者の不作為が構成要件に該当し、構成要件の違法性推定機能を害する。 だから、作為義務は構成要件要素であると解する（保障人説・通説）。 作為義務を負う者（保障人）の不作為だけが、構成要件に該当しうる。 （作為義務の体系的地位）

保障人とは、作為義務を負う人のことです。Yのように、自分から仲間を誘って山に連れて入った人が、まさに保障人です。保障人の不作為だけが、構成要件に該当します。だから、Yの不作為は構成要件に当たりますが、通りすがりの人の不作為は、当たりません。

三段の落ち——理論の位置づけが、答えを決めていた

図：三段の落ち——位置づけが、故意の結論を決める

では、Yに、今日の物差しを当ててみましょう。Yは、“自分には義務が無い”と思っていました。それでも、Yに故意は認められるでしょうか——今日の物差しを、もう一度使ってみましょう。構成要件要素である以上、作為義務は、構成要件的故意の対象になります。Yは作為義務の認識を欠いていた——ここまでなら、構成要件的故意は無い、という結論になりそうです。もっとも、ここで、今日ずっと見てきた物差しが、もう一度、効いてきます。作為義務があるかどうかは、見て分かることではありません。その人の立場や経緯を、法的に評価して、はじめて決まります。

だから、素人的認識があれば、構成要件的故意は認められます。Yは、自分がリーダー格として仲間を連れてきた以上、何かしなければならない責任があるかもしれない——その程度の認識は、持っていました。だから、Yには、構成要件的故意が認められます。作為義務を構成要件要素と位置づけたからこそ、故意の対象になり、そこに今日の同じ物差しが、効いてくる。理論の位置づけが、答えを決めていたんです。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

では、今日の内容を、1本の地図にして振り返りましょう。出発点は、規範的構成要件要素の特殊性でした。だから、特に意味の認識が必要でした。ただし、これは、認識・認容という要件が、新しく増えたわけではありません。認識の中身の解像度を、上げただけです。その程度は、山場①で確かめました。物体の認識だけでは足りず、裁判官レベルまでも要らない。次に、山場②。勝手な解釈をしていても、素人的な意味の認識は消えない——だから、“芸術だと思っていた”は、通用しませんでした。そして、山場③。“素人的認識で足りる”という一言は、意味の認識の要否・程度・錯誤の処理という、3つの答えを一度に言っている、多義的な命題でした。

そのあと、意味の認識と、違法性の意識を、はっきり分けました。今日は、あくまで意味の認識のほうです。そして、山場④。同じ物差しが、作為義務の錯誤にも、そのまま効きました。それが、理論の位置づけが答えを決めていた、という今日の締めです。この先、いくつか、送っておく話があります。“知らなかった”という言い分には、もう一段、別の階層があります。それだけを扱う回を、この先に用意しています。正当防衛だと思い込んでいた、というタイプの思い違いも、また別の場所で扱います。どこからがわいせつなのか、という中身の線引きは、各論に入ってから、正面から扱います。どこまでの心持ちなら「認容した」と言えるのか——その線の引き方だけを扱う回も、この先にあります。

思っていたことと、実際に起きたことがズレたとき、どう処理するのか——ここから先は、その話が続きます。1つずつ、積み上げていきましょう。

第4章 故意と錯誤 ②／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回までの想起と、今日の問い

図：これまでの到達点——今日の問いは、その先にある

ここまで3回にわたって、故意の判定の仕組みを組み立ててきました。認識・認容の対象は、客観的構成要件要素に該当する事実だと確認しました。物体を認識していても、意味の認識に結びつかないことがありました。だから、素人的な認識で足りる、という話でしたね。今日は、視点を変えます。故意が消えるぎりぎりの線は、どこにあるのでしょうか。前回までに組み立てた「認容があれば故意」——その故意が消えるのは、どこからでしょうか？「まだ故意」と「もう故意ではない」の境目です。今日は、その境目を2か所で引きます。

⭐ 論文で書く規範：今日の問い これまでの3回で、認容があれば故意、という判定の形を組み立てた。 今日の問い：その故意が消えるぎりぎりの線は、どこにあるのか。①結果を受け入れる態度が消える線、②対象が何かの認識が消える線——2か所で引く。 （今日の出発点）

この問いを、2つの場面で確かめていきます。1つは、結果を受け入れる態度そのものが薄くなる場面。もう1つは、対象が何であるかの認識が、薄くなる場面です。どちらの場面でも、見るところは1つだけです。前に渡した、反対動機のものさし——思いとどまる火種が、まだ残っているかどうか。今日は、その火種が消える、ぎりぎりの場所を2つ、確かめにいきます。まず、足場から作っていきましょう。

分類の全体像——確定的故意と不確定的故意

図：故意は、まず2つに分かれる

故意には、大きく分けて2種類あります。一言でいうと、「はっきり決まっているか、まだぼんやりしているか」の違いです。はっきり決まっている方を、確定的故意と呼びます。犯罪の実現を確定的なものとして認識し、認容している場合です。たとえば、目の前にいる相手ひとりをねらって、その人に石を投げつける。誰に、どんな結果が起きるか——投げる側の頭の中では、はじめから1つに決まっています。もう一方、まだぼんやりしている方を、不確定的故意と呼びます。犯罪の実現を不確定なものとして認識し、認容している場合です。実は、この不確定的故意は、さらに3つに分かれます。概括的故意、択一的故意、未必的故意——この3つです。

3つとも「不確定」という同じ箱に入っていますが——実は、何が不確定なのかという軸が、2つのグループで違います。そこを、次から具体的な場面で確かめていきましょう。

概括的故意・択一的故意——設例Pで確かめる

図：Pの2つの場面——概括的故意と択一的故意

文化祭の実行委員Pを、主人公にしましょう。後夜祭で、Pが観客の密集する広場に、火薬量の多い爆竹の束を投げ込みました。誰かが火傷を負うことは、ほぼ確実です。でも、広場のどのあたりの、何人が被害に遭うかは、Pには分かりません。これが、概括的故意です。一定範囲内のどれかの客体に、結果が発生することは確実だが、個数や対象を不確定なものと認識し、認容している場合をいいます。では、打ち上げの場面です。Pは、自分をのけ者にした同級生QとRの、どちらかの飲み物に下剤を混ぜようとしました。暗い中で作業したため、QとRのどちらのコップに入れたか、Pにも分からなくなってしまいました。

QかRのどちらかが体調を崩すことは、ほぼ確実です。でも、どちらに起こるかは、不確定です。これが、択一的故意です。数個の客体のうちどれかに、結果が発生することは確実だが、どれに発生するかを不確定なものと認識し、認容している場合をいいます。そこが、大事なポイントです。この2つの共通点を、覚えておいてください。

弁別——結果発生自体の確定性で区別する

図：弁別——確定なのは結果か、それとも結果が起きること自体か

では、ここで質問です。今の2つの場面、「結果が起きること」自体は、確実でしょうか、不確実でしょうか。さっき確認しました。誰かに結果が起きること自体は、確実でした。概括的故意も択一的故意も、結果発生そのものは確定しています。不確定なのは、客体の個数や、どちらに起きるか、という部分だけです。それが、3つ目の未必的故意です。未必的故意だけは、犯罪的結果の発生それ自体が不確定です。だから、未必的故意は「純粋な不確定的故意」と呼ばれます。概括的故意・択一的故意は、結果発生そのものは確定していて、客体側だけが不確定でした。未必的故意は、結果発生それ自体が、不確定なんです。

ここを取り違えると、3つの違いが全部ぼやけてしまいます。

未必的故意の定義

図：未必的故意の定義——結果が起きるかどうか自体、不確定

では、その未必的故意を、定義の言葉で確認しましょう。

⭐ 論文で書く規範：未必的故意（未必の故意）の定義 犯罪的結果の発生自体を不確定なものとして認識し、認容している場合をいう。 （規範（通説で立てる））

「定義は分かるが、実際の場面でどう見分けるか」——まさにそこが、今日いちばんの山場です。

山場①：未必の故意と認識ある過失の分水嶺——設例Cで選ぶ

図：運転者Cの2つの心の中——どちらが故意か

見通しの悪いカーブに差し掛かった、運転者Cを考えます。後続車に追い立てられて苛立ったCは、対向車線にはみ出して、無理な追い越しをかけました。ここで、Cの心の中だけが違う、2つのパターンを考えます。パターンCaは、こう考えていました。「対向車が来るかもしれないが、来なければラッキーだし、万一来てぶつかっても、それは仕方ない」。パターンCbは、「対向車が来るかもしれないが、自分の運転技術なら間に合わせられる」と思っていました。さて、CaとCbは、どちらも「対向車が来るかもしれない」と気づいています。それでも、一方だけが故意になるとしたら——その違いは、どこにあるでしょうか。

うーん……認識している中身は、同じですよね。だとすると、認識だけでは、区別できない気がします。答えは、認容の有無だけにあります。Caは、故意——未必の故意です。Cbは、故意にならず、認識ある過失として扱われます。ここでは、実際にどんな罪名になるかには、立ち入りません。認容の有無という考え方そのものだけを、確認してください。

なぜ認容の有無だけで分かれるのか——故意の本質に立ち返る

図：なぜ、Caだけが故意なのか——反対動機のものさし

なぜ、認容の有無だけで結論が分かれるのか——理由を、最初に立てたものさしに戻って考えましょう。規範に直面し、反対動機の形成が可能だったのに、あえて行為に及んだ——それが、故意の本質でした。Caは、「対向車が来るかもしれない」と気づいていました。それだけで、規範に直面したと言えます。気づいていた以上、思いとどまる機会も、あったはずです。それなのにCaは、「仕方ない」と受け入れて、追い越しを続けました。だから、強い道義的非難が可能——未必の故意です。Cbも、同じように「対向車が来るかもしれない」と気づいてはいます。でも、「自分の技術なら間に合う」と考えて、結果そのものを拒んでいます。

規範に直面してはいますが、それを「受け入れて、あえてやった」とまでは言えません。だから、認識ある過失にとどまります。前に見た、解体工事の現場の、二つ目のパターンを覚えていますか。あちらは、結果が起きること自体を、「いないだろう」と否定する型でした。今日のCbは、起きるかもしれないと認めたうえで、「自分の技術なら避けられる」と信じる型です。Caには火種が残っていて、Cbでは消えていた。今日の山場①は、これで決着です。

山場②：ヘルマンの概括的故意——設例W、問題の所在

図：設例W——具体的な中身は知らなくても、故意はあるか

では、話題を変えます。もう1つの山場に入りましょう。今度は、対象が何であるかについての認識が、薄くなる場面です。Wは、知人からこう頼まれました。「詳しい種類は分からないが、輸入が禁止されている、希少な猛禽類の卵を運んでほしい」。Wは、海外からその卵を持ち帰りました。Wは、それが具体的にどの絶滅危惧種かまでは、知りませんでした。たとえば、イヌワシなのか、別の種類なのか、ということです。でも、「何らかの規制対象になっている猛禽類の卵らしい」ということは、分かっていました。ここで、問題が生まれます。具体的な中身の認識が無ければ、いつも故意を否定してよいのでしょうか。

もし、それで良いとすると、どうなるでしょう。密輸する側は、「詳しくは知らない」とさえ言えば、いつでも故意を否定できてしまいます。それでは、法律が守ろうとしているものが、守れなくなってしまいます。この問題を、故意の本質から、もう一度考えてみましょう。

「類」の認識で足りる理由と限界

図：「類」の認識で足りる理由——反対動機の火種は消えていない

この問題も、結局は故意の有無の問題です。だから、故意の本質から考えます。Wは、具体的な種——イヌワシなのか別の鳥なのか——までは、認識していません。でも、「規制対象になっている猛禽類らしい」という、上位カテゴリの認識はあります。猛禽類という大きなグループの中に、イヌワシという具体的な種が含まれています。この大きな箱、つまり類の認識さえあれば、小さな箱、つまり種の認識も、その中に含まれていると言えます。だから、それだけで、規範に直面し、反対動機を形成する契機は、十分にありました。だから、類の認識で足ります。これが、ヘルマンの概括的故意と呼ばれる考え方です。

図：限界——「これだけは違うはずだ」と考えていたら

ただし、ここには、大事な限界があります。もし、Wが、こう考えていたら、どうでしょう。「これは規制対象の猛禽類の卵ではあるかもしれないが、まさか一番規制の厳しいイヌワシの卵ではないはずだ」。この場合、イヌワシの卵についての認識だけが、空白になります。積極的に「これだけは違うはずだ」と排除している以上、その部分については、規範に直面する材料そのものが欠けています。だから、イヌワシの卵についての構成要件的故意は、否定されます。今日の冒頭で確認しましたね。認識・認容の対象は、客観的構成要件要素に該当する事実でした。それがそろっているか、を見る段階の故意です。3回前に二段に分けた、その一段目——第一関門のほうです。

この限界を外すと、「類の認識さえあれば何でも故意になる」という、誤った理解になってしまいます。類の認識で足りる、ただし、特定の種を積極的に排除する認識があれば否定される——この2つは、必ずセットです。類の認識があるうちは、火種はまだ残っています。その種だけを排除した瞬間に、火種が消える——山場②も、同じ一点で決まりました。

⭐ 論文で書く規範：ヘルマンの概括的故意 具体的な種の認識が無くても、上位カテゴリである類の認識があれば、構成要件的故意は認められる。 ただし、特定の種を積極的に排除する認識がある場合は、その部分の認識が空白になり、故意は認められない。 （規範（学説＝ヘルマンの概括的故意。「足りる」側は最決平成2・2・9も同旨））

実際の判例——最高裁の判断

図：実際にあった事件——同じ構造の判断

今の考え方は、学説の中だけの話ではありません。実際にあった事件でも、最高裁が、同じ構造の判断をしています。海外で、「何らかの違法薬物らしい白い粉」の運搬を依頼され、それを日本へ持ち込んだ事件がありました。持ち込んだ本人は、それが覚せい剤だとは、はっきりとは知りませんでした。そこで、覚せい剤の輸入罪や所持罪の、故意が争われました。

⭐ 論文で書く規範：最高裁の判断（判旨・要旨） 被告人には、覚せい剤を含む身体に有害で違法な薬物類であるとの認識があった。 だから、覚せい剤輸入罪、同所持罪の故意に欠けるところはない。 （最高裁判所第二小法廷・決定（判例時報1341号157頁））

具体的に覚せい剤だと分かっていなくても、それで故意に欠けるところはない、という判断です。設例Wは、この実際の事件と同じ形で作ってあります。学説の考え方が、実際の裁判所の判断とも一致していることを、確認できました。ひとつ、押さえておきましょう。この事件で争われたのは、「何の薬物かまでは知らなかった」という側です。「これだけは違うはずだ」と積極的に排除していた場合まで、この事件が答えているわけではありません。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

では、今日の内容を、1本の地図にして振り返りましょう。まず、故意は、確定的故意と不確定的故意に分かれました。概括的故意、択一的故意、未必的故意——3つの弁別軸は、結果発生自体の確定性でした。「純粋な不確定的故意」でしたね。そして、山場①。未必の故意と、認識ある過失の分水嶺は、認容の有無だけでした。そして、山場②。ヘルマンの概括的故意です。具体的な種の認識が無くても、上位カテゴリの類の認識があれば、構成要件的故意は認められました。特定の種を積極的に排除する認識があれば、その部分の故意は否定されます。この2つは、必ずセットで押さえてください。

今日は、その火種が消えるぎりぎりの場所を、2つ確かめました。この先、いくつか、送っておく話があります。今日は「認容の有無」という向きだけを扱いましたが、行為者が思っていたことと、実際に起きたことがズレる場面もあります。そのズレをどう処理するのか——ここから先は、その話が続きます。それから、過失として扱われる場合の、過失そのものの中身は、この先まとまった回で扱います。今日出てきた「概括的故意」という言葉、実はもう一つ別の文脈でも登場します。それは、事実の錯誤のところで、あらためて扱います。1つずつ、積み上げていきましょう。

第4章 故意と錯誤 ③／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回までの想起と、今日の問い

図：前回までの到達点——今日の問いは、その先にある

ここまで4回にわたって、故意の判定の仕組みを組み立ててきました。前回は、その認容が消える、ぎりぎりの線を確認しました。ここまでで、故意の判定の形は、ひととおり固まりました。では、前回までに固めた「認容があれば故意」——その認容の対象が、実際に起きたこととズレていたら、故意はどうなるのでしょうか？今日から数回にわたって、そのズレをどう処理するかという話に入ります。

⭐ 論文で書く規範：今日の問い これまでの4回で、認容があれば故意、という判定の形を組み立てた。 今日の問い：思っていたことと、実際に起きたこととがズレたとき、故意はどうなるのか。 （今日の出発点）

この先、数回にわたって扱う、大きなテーマの入口です。だからこそ、最初に地図を渡します。

事実の錯誤の意義

図：事実の錯誤とは——認識と現実の食い違い

今日のテーマは、事実の錯誤です。一言でいうと、頭の中で思っていたことと、実際に起きたことが、食い違う場面です。

⭐ 論文で書く規範：事実の錯誤の意義 頭の中で認識していた犯罪事実。そして、現実に発生した犯罪事実。 この2つが一致しない場合をいう。 （定義（学説上の概念））

狙った相手と違う人にケガをさせてしまった、というような場面です。構成要件的故意をめぐる論点の中で、いちばん重い山だと言われています。故意論の総仕上げ、と考えてください。故意を二段に分けた回の、第一関門のほうです。構成要件に当たる事実の、認識・認容を見る段階の故意ですね。もう片方は、第三関門——この人を非難できるか、を見る段階の責任故意です。そちらは、責任を学ぶ章で扱います。

2軸の地図——今日1本の目次を先に渡す

図：2軸の地図——事実の錯誤の置き場所は、掛け算で決まる

事実の錯誤は、2つの軸で整理できます。1つ目の軸は、認識と発生が、同じ犯罪の中でズレたのか、別の犯罪にまたがってズレたのか。2つ目の軸は、相手そのものを取り違えたのか、結果だけが別の相手に生じたのか。掛け合わせると、4つの箱ができます。今日は、この4つのうち、上の段の2つ——同じ犯罪の中でズレた場合を掘り下げます。下の段——別の犯罪にまたがってズレた場合は、また別の回で扱います。この地図さえ覚えておけば、この先の回でも迷いません。そのうえで、今日たどり着きたい場所を、先に言っておきます。この上の段では、故意を認めるかどうかをめぐって、2つの立場が対立します。ところが、その2つの結論が実際に割れる場面は、たった一つしかありません。

そこを自分の言葉で言えるようになる——それが、今日の到達点です。

山場①：具体的事実の錯誤と抽象的事実の錯誤

図：同一構成要件内か、構成要件をまたぐか

まず、1つ目の軸——同じ犯罪の中か、別の犯罪にまたがるか、を区別します。ここは、特に重要だと繰り返し念押しされる区別です。2つの場面を比べてみましょう。1つ目。夜道で、Xが、恨みを持つ元同僚Aに殺意を抱き、背後から殴りかかりました。ところが、殴った相手は、Aだと思い込んでいた、別人の通行人Bでした。Xの頭の中にあったのも「人を殺す」、実際に起きたのも「人が死ぬ」でした。これが、同一構成要件内で食い違った場合です。もう1つの場面です。帰り道の暗がりで、人影を見て、誰かがいると思い込みました。そこに向かって、石を投げつけたとします。

ところが、それは人ではなく、実は等身大の広告パネルでした。頭の中にあったのは「人にケガをさせる」、実際に起きたのは「物を壊す」でした。これが、構成要件をまたいで食い違った場合です。同じ”人だと思っていた”状況でも——構成要件が同じままなのか、それともまたいでしまうのか。何を見れば、区別できるでしょうか？うーん……最終的に何が起きたか、その中身を見るしかなさそうです。認識と発生が、同じ犯罪の枠に収まっているかどうか、それだけを見ます。

⭐ 論文で書く規範：具体的事実の錯誤／抽象的事実の錯誤 具体的事実の錯誤＝認識と発生が同一構成要件内で食い違った場合。 抽象的事実の錯誤＝認識と発生が構成要件をまたいで食い違った場合。 （定義（学説上の分類・山場①））

この区別を間違えると、この先の処理の入口自体を間違えます。しっかり押さえておいてください。

客体の錯誤と方法の錯誤——用語と具体例

図：設例P——客体の錯誤

では、2つ目の軸に進みます。相手を取り違えたのか、結果だけがズレたのか、という軸です。まず、さっきの人違いの場面を、もう一度見てみましょう。Xは、元同僚Aに殺意を抱いて、背後から殴りかかりました。しかし、殴った相手は、実はAではなく、別人の通行人Bでした。Xは「この人だ」と思って、その思ったとおりの相手を殴っています。ただ、その「この人」の中身が、AだったつもりがBだった、という点で取り違えています。これを、客体の錯誤と呼びます。

図：設例Q——方法の錯誤

次に、別の場面です。今度は、Xは、元同僚Aを、はっきりと正しく見分けていました。Xは、Aに向かって石を投げました。ところが、手元が狂ってしまい……隣にいた、Aの連れのCに当たってしまいました。この場合、Xは、誰を狙っているかについて、最初から最後まで間違えていません。ズレたのは、結果が生じた場所だけです。これを、方法の錯誤と呼びます。

図：客体の錯誤と方法の錯誤——見るのはどこか

ここで、正確な定義の言葉を確認しておきましょう。

⭐ 論文で書く規範：客体の錯誤／方法の錯誤 客体の錯誤＝攻撃する相手そのものを取り違えた場合。狙った相手と当てた相手は同一人物で、その人が誰かを間違えている。 方法の錯誤＝相手の見分けは間違っていないのに、結果だけが別の客体に生じてしまった場合。 （定義（学説上の分類））

実は「弾が外れたかどうか」で区別する、というのはよくある誤解です。設例Pでは、狙った「その人」に、ちゃんと当たっています。外れてはいません。それでも、客体の錯誤です。見るべきは、相手を取り違えたかどうか、その一点だけです。ここを取り違えると、この先の処理がまるごと崩れます。

中間まとめ——4象限が埋まった

図：4象限が埋まった——今日はどこを深掘りするか

さて、これで2つの軸が、両方そろいました。同一構成要件内か構成要件をまたぐか。客体を取り違えたか、結果だけがズレたか。この2つの掛け算で、事実の錯誤の置き場所が、必ず決まります。今日は、上の段——具体的事実の錯誤の処理を、深掘りします。客体の錯誤であれ、方法の錯誤であれ、故意が認められるのか、という話です。構成要件をまたぐ下の段は、38条という条文が絡む、また別の処理です。そこは、別の回で扱います。

具体的符合説の定義

図：符合とは——ぴったり一致するという意味

では、具体的事実の錯誤が起きたとき、故意は認められるのか、を判断する立場を見ていきます。2つの立場があります。分かれ目は、たった一点——認識と発生を、どのレベルで見比べるか、です。まず、符合という言葉の意味から確認しましょう。符合とは、ぴったり一致する、揃う、という意味の言葉です。1つ目の立場は、具体的符合説と呼ばれます。紛らわしいので、先に切り分けます。「具体的事実の錯誤」の”具体的”は、同じ構成要件の中かどうか、という置き場所の話でした。こちらの「具体的符合説」の”具体的”は、認識と発生を、どのレベルで見比べるかの話です。細かい事実のレベルまで一致を求める、という意味です。

⭐ 論文で書く規範：具体的符合説の定義 見比べるレベルを具体的な事実に置く立場。 そのレベルで一致していなければ、実際に起きた事実について構成要件的故意は認めない。 （規範（学説＝具体的符合説＝有力説））

頭の中で思い描いていたことと、実際に起きたことが揃っていないと。故意は認められない、という考え方です。この立場を、設例Pと設例Qに、実際に当てはめてみましょう。

具体的符合説を方法の錯誤に当てはめる

図：設例Qへのあてはめ——具体的には一致しない

まず、設例Qです。Xは、Aに向かって石を投げ、隣にいたCに当たりました。Xが具体的に認識していたのは、「Aを殺す」という事実だけです。この「Aを殺す」という認識と、実際に起きた「Cが死亡する」を比べます。AとCは、別人です。具体的には、一致していません。Cについての、構成要件的故意は、認められません。正確には、Cについての殺人罪の故意犯としては、成立しない、ということです。この結論を、覚えておいてください。方法の錯誤では、具体的符合説は故意を認めません。

具体的符合説を客体の錯誤に当てはめる

図：設例Pへのあてはめ——“その人”のレベルでは一致する

次に、設例Pです。ここで、質問です。「具体的符合説は、いつも故意を否定する」——このイメージ、正しいでしょうか？実は、そうではありません。設例Pに当てはめてみましょう。Xは、殺意を抱いて殴りかかりました。狙っていたのは「この人」——つまり、Aのつもりの人です。そして、実際に殴ったのも、まさにその「この人」——Bでした。「その人」を殺す意思で、「その人」を殺している。ここには、なお一致があります。だから、客体の錯誤では、具体的符合説でも、構成要件的故意が認められます。方法の錯誤では否定、客体の錯誤では肯定。この違いを、セットで覚えてください。

具体的符合説への批判①②

図：批判①②——受け皿の無さと、区別の難しさ

この具体的符合説には、2つの批判があります。1つ目を、具体的な場面で見てみましょう。自宅の庭先で、隣の家の犬を狙って、石を投げたとします。ここでは、器物損壊の話として聞いてください。狙いが外れて、別の家の窓ガラスに当たりました。具体的符合説に立つと、窓ガラスについての故意は認められません。では、犬についてはどうでしょう。犬には、結局、当たっていません。丸ごと、不可罰になってしまいます。

条文刑法261条（器物損壊等）

刑法261条 前三条に規定するもののほか、他人の物を損壊し、又は傷害した者は、三年以下の拘禁刑又は三十万円以下の罰金若しくは科料に処する。

261条を見てください。器物損壊罪には、未遂を処罰する規定がありません。過失を処罰する規定も、ありません。方法の錯誤で故意が否定されると、受け皿が無く、行為者は無罪になります。

⭐ 論文で書く規範：具体的符合説への批判 批判① 受け皿の無い罪では処罰の穴が開く——器物損壊のように未遂も過失も罰する規定が無い罪だと、方法の錯誤の場面で丸ごと不可罰になってしまう。 批判② 入口の線引きが揺れる——客体を取り違えたのか、狙いが外れただけなのか、決められない事案がある。 （批判（対立の材料））

ただし、注意してほしいことがあります。この批判①が効くのは、受け皿となる処罰規定が無い犯罪類型だけです。たとえば、今日の設例Pや設例Qのような、殺人であれば話は別です。Cについての殺人罪の故意が否定されても、過失致死罪や、殺人未遂罪という受け皿が残ります。「方法の錯誤はいつも不可罰」ではありません。受け皿が無い類型でだけ、穴が開くんです。もう1つ、批判②も見ておきましょう。暗闇の中に、人影が2つ並んでいます。Xは、左のほうが狙った相手だと思い込み、左に向けて撃ちました。ところが、左にいたのは別人でした。狙った”位置”には当たっていますが、狙った”相手”には当たっていません。

客体の錯誤か方法の錯誤か、線引きが難しい事案も、実際にはあります。

山場②：法定的符合説の導出

図：故意の本質から、3段で導く

では、もう1つの立場——法定的符合説を見ていきましょう。はい、紛らわしいので先に言うと、こちらは、判例・多数説が採る立場です。ただし、結論だけでなく、なぜそうなるのか、順番に導いていきましょう。出発点は、これまで確認してきた、故意の本質です。規範に直面し、反対動機の形成が可能だったのに、あえて行為に及んだ。だから強い道義的非難が可能——これが、故意の本質でした。もう一度、故意の本質に戻ります。規範は、何というかたちで、私たちに与えられているのでしょうか？私たちに示されている規範は、「Aさんを殺すな」というような、個人名の規範ではありません。「人を殺すな」という、構成要件のかたちで、一般国民に与えられています。

とすれば、認識していた犯罪事実のほうと、発生した犯罪事実のほうが——構成要件的な評価として一致していれば。その時点で、行為者は規範に直面していた、と言えます。だから、実際に発生したほうの事実についても。構成要件的故意を認める——これが、法定的符合説です。

⭐ 論文で書く規範：法定的符合説の結論 見比べるレベルを構成要件的評価まで引き上げる立場。 そのレベルで一致している限度では、起きた事実の側にも構成要件的故意が認められる。 （規範（判例・多数説））

法律で定められた——法定された、構成要件のレベルで一致すればよい。そう考える見解だから、法定的符合説と呼びます。この名前の由来が言えれば、理解できている証拠です。

法定的符合説のあてはめ

図：2段構えのあてはめ——具体的事実と、構成要件的評価

では、法定的符合説を、設例Pと設例Qの両方に当てはめてみましょう。まず、細かい事実のレベルで見てみます。設例Pでは、認識はA、発生はB。設例Qでは、認識はA、発生はCでした。名前という細かいレベルで見れば、どちらも不一致です。ここで具体的符合説なら、設例Pだけは「その人」というレベルでの一致を見つけて、故意を認めていましたね。でも、法定的符合説は、ここで終わりません。構成要件的評価のレベルまで、視点を上げます。

条文刑法199条

刑法199条（殺人） 人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑に処する。

199条を見てください。書かれているのは、「人を殺した者は」という言葉だけです。条文が求めているのは、「人」という構成要件のレベルでの一致だけです。設例Pでは、認識も「人」、発生も「人」。設例Qでも、認識は「人」、発生は「人」です。だから、法定的符合説に立てば、客体の錯誤であれ方法の錯誤であれ、故意が認められます。しかも、具体的符合説のような、ひとひねりも要りません。最初から、構成要件のレベルでしか見ていないので、話がシンプルになります。

到達点：両説の結論比較

図：割れるのは、方法の錯誤のときだけ

では、ここまでの内容を、1つの表にまとめてみましょう。質問です。2つの説が、実際に結論を違えるのは、この表の4つの組み合わせのうち、どこでしょうか？設例P——客体の錯誤では、具体的符合説も法定的符合説も、故意を肯定します。設例Q——方法の錯誤でだけ、2つの説の結論が割れます。試験で問われるのも、実質的には方法の錯誤です。どちらの説を採るか、という場面が中心です。ここまで来れば、今日の到達点に着きました。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

では、今日の内容を、1本の地図にして振り返りましょう。まず、事実の錯誤とは、認識していた犯罪事実のほうと、現実に発生したほうとが、一致しない場合でした。同一構成要件内か構成要件をまたぐか。客体を取り違えたか、結果だけがズレたか。今日は、同一構成要件内で食い違った場合——具体的事実の錯誤の処理を、深掘りしました。それから、2つの立場を見ました。具体的符合説は、方法の錯誤では故意を否定、客体の錯誤では故意を肯定。法定的符合説は、故意の本質から、構成要件的評価のレベルでの一致で足りると導きました。だから、客体の錯誤でも方法の錯誤でも、故意を肯定します。

今日は、その一点を、自分の言葉で言えるようになった、というのが到達点です。この先、いくつか、送っておく話があります。今日の設例で、もし弾が、Aにも、Cにも、両方当たっていたら——成立する故意の犯罪は、いくつになるのか。ここは、それだけで1本かかる話です。それから、構成要件をまたいでしまった場合の処理は、条文が別に用意されています。そちらも、別の回で扱います。法律のほうの勘違いは、まったく別の枠組みで処理します。1つずつ、積み上げていきましょう。

第4章 故意と錯誤 ④／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の想起と、今日の問い

図：前回の到達点——今日の問いは、その先にある

前回、事実の錯誤の全体像と、法定的符合説を確認しました。構成要件のレベルで一致していれば、それで足りる、という話でした。前回の設例を思い出してください。Xが、恨みを持つ元同僚Aに向けて、石を投げました。狙いが外れて、隣にいたCに当たった、という場面です。もし、あの石が、Aにも、Cにも、両方当たっていたら——前回の枠組みのまま考えると、成立する故意の犯罪は、いくつになるでしょうか？今日は、その問いから、じっくり片付けます。なお、思っていた経路と実際の経路がズレたときにどうなるか、という話は、次の回で扱います。

⭐ 論文で書く規範：今日の問い 1つの行為で複数の客体に結果が生じたとき、成立する故意犯はいくつになるのか。 （今日の出発点）

法定的符合説を運用したときに出てくる問題です。Cにも故意を認めるかどうか——前回の対立軸は、もう動かしません。前回固めた枠組みを、そのまま使います。

併発事例——1つの行為から、2つの結果

図：併発事例——石は2人に届いた

では、前回の設例Qを、少しだけ発展させます。Xは、元同僚Aに向けて、恨みを込めて石を投げました。石はAに当たり、そこで止まらず、跳ねました。そして、隣にいたCにも、当たってしまいました。結果は、Aが死亡、Cが負傷、という形を基本にします。行為は1つ、結果は2つ生じました。前回の結論なら、Aへの故意は、もちろん認められます。ここで、問題が生まれます。Xは「1人の人」しか殺そうとしていませんでした。それなのに、AとC、両方に故意犯を認めてよいのか、という問題です。

⭐ 論文で書く規範：併発事例 1個の行為から、複数の客体に結果が生じる場合をいう。 Aへの故意だけでなく、法定的符合説を貫けばCへの故意も認められそうだが、Xは「1人の人」しか殺そうとしていない。 （問題の所在）

2個の故意犯は重すぎる、という感覚は、よく分かります。次は、その感覚を大事にする立場から、見ていきましょう。

一故意犯説——1人しか狙っていない、という感覚

図：一故意犯説——基本形へのあてはめ

1つ目の立場は、一故意犯説と呼ばれます。発想はシンプルです。Xは、1人の人しか殺そうと思っていませんでした。だったら、故意犯も1個だけ認めれば十分ではないか——という考え方です。

⭐ 論文で書く規範：一故意犯説 複数の結果が生じても、もっとも重い結果にだけ1個の故意犯を認める。残りの結果は、原則として過失犯にとどまる。 （学説（大塚仁））

基本形で確かめましょう。Aが死亡、Cが負傷、というあの場面です。重い結果は、どちらでしょうか？死亡のほうが、重いです。一故意犯説なら、Aに殺人既遂の故意犯を認めます。そして、Cについては、原則として過失犯です。過失傷害にとどまります。この結論を支える理由も、確認しておきましょう。Xの意思は、あくまで「1人の人」を殺すことだけでした。それなのに故意犯をいくつも認めるのは、責任主義に反する——というのが理由です。責任主義とは、実際に非難できる範囲を超えて罰しない、という原則です。責任主義そのものは、責任を正面から扱う回で、もう一度組み立てます。

一故意犯説の逆転——狙った相手のほうが、故意を失う

図：並びを入れ替えると——A負傷・C死亡

では、今度は、結果の組み合わせを入れ替えてみます。Aは軽い怪我にとどまり、隣にいたCが、死亡してしまったとします。ここで、質問です。一故意犯説だと、故意犯はどちらに成立するでしょうか？Cに、殺人既遂の故意犯が認められます。Aは、過失傷害にとどまります。狙った相手のほうが、故意を失う——これが逆転です。

⭐ 論文で書く規範：一故意犯説への批判 逆転が起きるたびに、狙っていなかったCに故意犯が認められ、狙っていたAからは故意が外れる。これはAの故意をCへ転用するのと同じで、故意が心理的事実であることを見落としている。 （批判（対立の材料））

故意は、行為者の頭の中にある、心の状態です。Aへの故意を、別人のCへ勝手に移すのは、その実体を無視することになります。この逆転こそが、一故意犯説の弱点です。

数故意犯説——結果の数だけ、故意犯を認める

図：数故意犯説——基本形へのあてはめ

もう1つの立場を見ていきましょう。Aだけでなく、Cについても、それぞれ独立に故意犯を認める考え方です。これを、数故意犯説と呼びます。判例や、多くの学説が採る立場です。

⭐ 論文で書く規範：数故意犯説 発生した犯罪事実の数だけ、故意犯が成立する。 （判例・通説（団藤・大谷・前田））

基本形で確かめましょう。Aが死亡、Cが負傷、という場面です。Aについては、死亡していますから、殺人既遂です。ここが、注意すべき点です。殺人罪との関係では、傷害は、死亡しなかったのと同じ扱いです。だから、Cには、殺人未遂の故意犯が成立します。傷害罪ではないか——ここが、いちばん誤解しやすいところです。殺人の故意で石を投げて、傷害にとどまった以上、傷害罪ではありません。殺人未遂です。基本形では、Aに殺人既遂、Cに殺人未遂です。逆転例——A負傷・C死亡のときも、数故意犯説なら逆転しません。数故意犯説には、一故意犯説のような転用の問題が、そもそも生じません。では、なぜ複数の故意犯を認めても大丈夫なのか、理由を見ていきましょう。複数の故意犯が成立しても、観念的競合として、科刑上一罪になります。

条文刑法54条1項（観念的競合・牽連犯）

刑法54条1項 一個の行為が二個以上の罪名に触れ、又は犯罪の手段若しくは結果である行為が他の罪名に触れるときは、その最も重い刑により処断する。

54条1項を見てください。前段と後段、2つの内容が入っています。前段は「一個の行為が二個以上の罪名に触れ」る場合です。これが、観念的競合です。今日、使うのはこちらだけです。後段は牽連犯といって、また別の場面の話です。今日は立ち入りません。今日の場面は、石を1回投げたという1個の行為から——AとC、2個の罪名に触れています。だから、観念的競合として、もっとも重い刑で処断されます。複数の故意犯を認めても、処断のうえで不都合は生じません。罪は複数のまま、刑を科すときだけ1個にまとまる——だから、科刑上一罪と呼びます。この考え方を、実際に採用した判例もあります。

判例最高裁判所第三小法廷判決（びょう打銃事件）

最高裁判所第三小法廷 昭和五十三年七月二十八日判決 ……犯人が認識した罪となるべき事実と現実に発生した事実とが必ずしも具体的に一致することを要するものではなく、両者が法定の範囲内において一致することをもつて足りるものと解すべきである……から、人を殺す意思のもとに殺害行為に出た以上、犯人の認識しなかつた人に対してその結果が発生した場合にも、右の結果について殺人の故意があるものというべきである。

警ら中の巡査から、拳銃を奪おうとした事件です。犯人は、巡査の背後から、建設用の道具を改造した手製の銃を発射しました。撃ち出されたびょう——建材に打ち込む太い釘が、巡査の体を貫通しました。そして、そのまま遠くにいた通行人にも当たりました。判例は、狙った巡査にも、予期しなかった通行人にも、それぞれ殺人未遂罪が成立するとしました。今日の設例と、同じ構造の判断です。これで、数故意犯説が妥当だと言える、理由の②までそろいました。①は、まだ話していません。①の理由は、故意の個数は、そもそも数えられない、という話です。ここが、今日いちばんの山場です。

山場①：故意の個数と、故意犯の個数を分ける

図：なぜ、故意の個数は観念できないのか

ここで、1つ、たとえ話をします。ハンコ屋が、1本の判子を彫ったとします。彫られているのは「Aさん」でも「Cさん」でもありません。ただ「人」という文字だけです。この判子は、1本しかありません。でも、紙に押せば、押した回数だけ跡が残ります。これが、今日の山場①の答えそのものです。199条を、もう一度思い出してください。この条文が与える規範は、名前の付いていない、抽象的な形をしています。だから、構成要件的故意も、「人を殺す」という、抽象化された1個の塊です。数える単位そのものが、個数を持たない抽象物なんです。

ここが、今日の核心です。

⭐ 論文で書く規範：故意の個数と、故意犯の個数 故意は構成要件のレベルまで抽象化されるため、いくつあるかを数える対象にならない。 これに対し、故意犯は現実に生じた犯罪事実に対応するので、その数だけ成立する。 数えられないのは前者だけ——この2つを切り分けて押さえる。 （弁別（山場①の核心））

発生した結果——Aの死亡、Cの負傷は、現実に起きた出来事です。現実の出来事は、当然、数えられます。数えられない物差しで、数えられる出来事を測る——まさに、そのとおりの言い方です。さっきの判子でいえば、同じ1本の判子を、AとCの紙に押すのと同じことです。数えられない物差し——つまり故意を、AとC、それぞれの結果に当てはめます。すると、結果の数だけ、その物差しが独立に当てられる、という形になります。「故意は1個しかない」のに「故意犯は2個成立する」——矛盾しないのでしょうか？数えられないのは故意のほうで、故意犯は数えられる——だから矛盾しません。今日いちばんの到達点に、たどり着きました。

9パターンの帰結表——3つの説を、自分の手で組む

図：9パターンの帰結表——3つの説の導出ルール

ここからは、9つのパターンを、自分の手で組み立ててみましょう。Aの結果と、Cの結果、それぞれ死亡・傷害・無傷の3通りです。組み合わせると、3かける3で、9パターンです。9パターンを丸暗記する必要は、ありません。3つの説の導出ルールを、1文で押さえれば大丈夫です。それだけで、9パターン全部を、自分で組み立てられます。まず、数故意犯説のルールです。AとCを、それぞれ独立に評価します。死亡なら既遂、傷害と無傷は、どちらも殺人未遂です。実行行為はすでにありますから、既遂は認められなくても、未遂は成立します。もっとも、狙っていなかったCがまったくの無傷なら、Cの罪責は問わないのが通常の扱いです。

狙った相手Aが無傷のときは、話が違います。狙って外した——これは殺人未遂そのものなので、当然に問われます。なお、未遂がどの時点から成立するか——実行の着手の線引きそのものは、未遂だけを扱う回で組み立てます。次に、一故意犯説のルールです。重いほうにだけ故意犯を認め、もう一方は過失犯です。故意犯が既遂か未遂かは、さっきと同じで、その相手の結果で決まります。結果の重さが同点のときは、狙った相手Aに故意犯を認めます。差があれば重いほうへ、差が無ければ狙った相手へ、です。最後に、前回出てきた具体的符合説のルールです。

狙った相手Aだけに、実際の結果に応じた故意犯を認めます。Cについては、結果がどれほど重くても、常に過失犯です。この3つのルールで、たとえばAもCも死亡した場合を組み立てましょう。数故意犯説なら、両方とも独立に評価するので、両方とも殺人既遂です。一故意犯説なら、Aに殺人既遂、Cは過失致死です。では、AもCも無傷だったら、どうなるでしょうか。一故意犯説は、また同点なので、狙った相手Aに故意犯——殺人未遂です。Cは、過失犯の未遂になります。過失犯には、未遂を処罰する規定が、そもそもありません。9パターン表では、必ず不可罰として扱ってください。残りのパターンも、今のルールをそのまま当てはめれば、自分で導けます。板に、9パターンすべてをまとめておきました。ぜひ、自分の手でも、検算してみてください。

今日の地図（保存版）

図：今日の答え

では、冒頭の問いに、答えましょう。石がAにもCにも当たっていたら、故意の犯罪はいくつになるか、という問いでした。Aに殺人既遂、Cに殺人未遂——2個の故意犯が成立します。答案での並べ方も、確認しておきましょう。まず、法定的符合説で、AにもCにも構成要件的故意を認めます。次に、発生した結果の数だけ、故意犯が成立すると示します。そして、複数の故意犯は、54条1項前段の観念的競合として処理します。今日の問いは、これで決着です。

図：今日の地図

今日の内容を、1本の地図にして振り返りましょう。まず、併発事例です。1つの行為から、2つの結果が生じました。ただし、狙った相手の故意が、逆転して消えることがありました。だから、判例・通説は、数故意犯説を採ります。結果の数だけ、独立に故意犯が成立します。故意の個数は、そもそも観念できません。でも、故意犯は、結果の数だけ数えられます。9パターン表も、3つのルールで、自分の手で導出できましたね。複数の故意犯が成立しても、処断は重いほうの1個にまとまります。この先、いくつか、送っておく話があります。今日、54条1項前段で触れた観念的競合の処理は、罪数だけを扱う回で、正面から組み立てます。1個の行為で複数の罪が成立したとき、刑をどう決めるのか——そこで扱います。

今日は、故意が無ければ過失を検討するとだけ言いました。その過失の中身は、過失だけを扱う回で組み立てます。そして、思っていた経路と実際の経路がズレる話——これは次の回で扱います。1つずつ、積み上げていきましょう。

第4章 故意と錯誤 ④／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

因果関係の錯誤——経路がズレたら、どうなるか

図：前編のおさらい——故意犯の個数は片付いた

前回、法定的符合説から、成立する故意犯の個数まで、片付けました。前回、数故意犯説なら、発生した結果の数だけ故意犯が成立する、と確認しましたね？そして、複数の故意犯は、54条1項前段の観念的競合として、処断は重いほうの1個にまとまる、という結論でした。今日は、もう1つの問いに移ります。以前、因果関係も客観的構成要件要素だと確認しましたね。その「大筋」が、今日、実際に効いてくる場面です。

図：設例——溺れさせるつもりが、橋脚に

設例です。Xは、元同僚のAを、橋の上から川に落とそうとしました。溺れさせるつもりで、突き落としたんです。ところが、Aは水面に届く前に、橋脚に頭を打ってしまいました。それが原因で、死亡しました。Xが認識していた因果経過は「溺れて死ぬ」でした。でも、実際に生じた因果経過は「橋脚にぶつかって死ぬ」でした。この違いを、因果関係の錯誤と呼びます。構成要件的故意は、認められるのでしょうか？

⭐ 論文で書く規範：因果関係の錯誤 実際に生じた因果経過が、Xの認識していた因果経過と食い違う場合をいう。この食い違いを抱えたまま、構成要件的故意を認めてよいかが問題となる。 （問題の所在）

故意が無いように思える——その感覚が正しいかを、これから確かめていきましょう。

山場②：法定的符合説から、3段で導く

図：3段で導く——因果関係の錯誤も、法定的符合説で処理する

ここで、1つ、たとえ話をします。依頼主が、配達員にこう頼んだとします。「この荷物を、渋谷駅まで届けてほしい」と。国道を通るか、裏道を通るかは、指定していません。配達員は、最短ルートのつもりで裏道に入りました。でも工事中で通れず、遠回りの国道を通って届けました。求められていたのは「渋谷駅に届くこと」でした。経由地点まで含めた、具体的な経路ではありません。ここから、3段階で考え方を導いていきましょう。1段階目です。因果関係も、客観的構成要件要素です。だから、構成要件的故意の対象となります。とすれば、2段階目です。因果関係の錯誤も、具体的事実の錯誤の一種です。

だから、法定的符合説によって処理すべきことになります。3段階目です。殺人罪の構成要件は「溺れて死ぬ」と指定しているでしょうか？言われてみると……199条には「人を殺した者は」としか書いていませんでした。条文が求めているのは、経由地点ではありません。「刑法上の因果関係があること」という、抽象的な一致だけです。だから、認識と発生の因果経過が符合していれば、構成要件的故意が認められます。これが、はじめに触れた「大筋の認識で足りる」の、中身です。危険の現実化として認められるかどうかで判定します。行為の危険性が、結果として現実化したといえるか——という判定でしたね。相当性という言葉には、ここでは戻りません。

⭐ 論文で書く規範：法定的符合説からの処理（因果関係の錯誤） 見比べるレベルを、経路の具体的な中身ではなく刑法上の因果関係まで引き上げる立場。認識していた経路と、実際に生じた経路が刑法上の因果関係の範囲内で符合している限り、構成要件的故意が認められる。 （規範（判例・多数説の到達点））

宅配便の話と、まったく同じ構造です。

設例へのあてはめ——2段構えで確かめる

図：2段構えのあてはめ——具体的には不一致、構成要件では一致

では、実際にXの設例へ、あてはめてみましょう。まず、具体的な事実のレベルです。認識していたのは「溺れて死ぬ」でした。発生したのは「橋脚にぶつかって死ぬ」でした。ここで終われば、故意は認められません。でも、構成要件的評価のレベルまで、視点を上げます。どちらも、Xの突き落とし行為から、Aの死亡に至っています。どちらも、刑法上の因果関係が認められます。危険の現実化として、どちらも認められます。だから、構成要件的故意は認められます。

どこまでズレてよいか——境目は刑法上の因果関係

図：該当例と非該当例——範囲の内と外

実は、そこに1つ、限界があります。境目は、刑法上の因果関係のところにあります。もし、Aが川から自力で岸に上がって、その帰り道に、無関係な車にはねられて死亡していたら——認識していた経路は、まったく同じです。でも、この場合は、Xが突き落とした行為の危険が、車にはねられたことの中に現実化した、とは言えません。はい、範囲の外です。ここで、順序が大事になります。因果関係の錯誤は、構成要件的故意が認められるかどうかの話でした。でも、範囲の外に出たときは、その故意の話に、そもそも入りません。客観的な構成要件要素である因果関係が、先に欠けてしまうからです。

だから、Xは、殺人未遂にとどまります。範囲の内側でズレる限り、故意は揺らぎません。でも、範囲の外に出た瞬間、話は故意より手前の、因果関係の段階で終わってしまいます。気づきましたね。前回の問いと、今日の問いは、双子のような関係なんです。

認識必要説と認識不要説——結論は同じ

図：認識必要説と認識不要説の対比——道筋は違うが、結論は同じ

法定的符合説によるこの処理をめぐっては、もう1つ、細かい対立があります。安心してください。今回は、結論は割れません。しかも、初めて見る対立ではありません。以前「因果関係も対象か」で見た、必要説と不要説が、そのまま出てきます。1つ目は、因果関係の認識必要説と呼ばれます。法定的符合説の枠組みの中で、因果関係の認識も必要だと考えます。もう1つは、因果関係の認識不要説です。因果関係についての認識自体、そもそも不要だと考えます。でも、どちらの説でも、結論は同じです。溺れて死ぬはずが橋脚だった——このズレは、どちらの道筋をたどっても、Xの故意を消しません。認識必要説は、因果関係も故意の対象だ、と考える側です。でも、その認識は、刑法上の因果関係の範囲内で符合していれば足ります。認識不要説なら、認識を問わない以上、ズレても故意は消えません。

⭐ 論文で書く規範：認識必要説と認識不要説の結論 因果関係の認識必要説・因果関係の認識不要説——理由づけの道筋は異なるが、結論はどちらも構成要件的故意は阻却されない、で一致する。 （結論の一致（道筋だけが違う））

「割れる論点」として身構える必要はありません。この処理の仕方も、あとで答案の書き方として確認しましょう。

答案での書き分け——因果関係の錯誤は長く書かない

図：答案での書き分け——因果関係の錯誤の位置づけ

今日の答えを、答案の書き方に落とし込みましょう。因果関係の錯誤は、どちらの説でも結論が同じなので、答案では長く書きません。争いが無いところに、紙面を使いすぎないことも大事です。今日は、因果関係の錯誤の扱いだけ、押さえておけば十分です。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

では、今日の内容を、1本の地図にして振り返りましょう。まず、因果関係の錯誤です。認識していた因果経過と、実際の因果経過が食い違う場面でした。山場②では、因果関係も客観的構成要件要素だから、法定的符合説で処理する、という3段階で導きました。あてはめでは、具体的な事実のレベルでは不一致でも、構成要件的評価のレベルでは一致していれば、故意が認められると確かめました。そして、認識必要説と認識不要説——道筋は違っても、結論はどちらも故意を阻却しませんでした。だから、答案では、この点を長く書きません。構成要件というレベルでしか見ない——法定的符合説の性質そのものです。

この先、いくつか、送っておく話があります。今日は、同じ構成要件の中でのズレだけを扱いました。構成要件をまたいでしまった場合には、別の条文が用意されています。そちらは、また別の回で扱います。「経路がズレても、構成要件レベルでは一致する」という今日の考え方は、この先の2つの大きな論点で、そのまま部品として使います。錯誤の話は、これで一区切りです。1つずつ、積み上げていきましょう。

第4章 故意と錯誤 ⑤／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回までの想起と、今日の問い

図：2つの予告——今日、両方を回収する

前回まで、法定的符合説を使って、成立する故意犯の個数や、因果関係のズレまで片付けました。以前、2つの軸で地図を整理して、こう予告しました。構成要件をまたいで食い違う場合は、38条という条文で、別の回に処理する、と。その約束、今日、両方とも回収します。構成要件をまたいでしまったとき、故意はどうなるのか。それが、今日の問いです。

⭐ 論文で書く規範：今日の問い 前回までは、認識と発生が同一構成要件内でズレた場合を扱った。 今日の問い：認識と発生が構成要件をまたいで食い違ったとき、故意はどうなるのか。 （今日の出発点）

以前、名前だけ付けて、送っておいた場面があります。今日は、そこから出発しましょう。

抽象的事実の錯誤の処理——今日、その下段を開ける

図：2軸の地図——今日は、下の段を開ける

2つの軸で地図を整理した回で確かめました。客体の錯誤は、相手そのものの取り違え。方法の錯誤は、見分けは正しいのに、結果だけが別の対象に生じた場合です。では、地図の下の段——抽象的事実の錯誤を、開いていきましょう。以前出した設例を、思い出してください。帰り道の暗がりで、人影を見て、石を投げつけた場面です。頭の中にあったのは「人にケガをさせる」。実際に起きたのは「物が壊れる」でした。今日は、この場面を——設例Rと呼んで、正面から開いていきます。

⭐ 論文で書く規範：抽象的事実の錯誤とは 抽象的事実の錯誤＝認識と発生が構成要件をまたいで食い違った場合。 今日は、この場合の処理を定める条文——38条2項——から出発する。 （定義）

この場面を処理する条文が、刑法38条2項です。今日は、その2項に、しっかり向き合います。その前に、先に言っておきたいことがあります。

図：3つの”符合説”——違いを最初に仕分けておく

この先、似た名前の学説が3つ出てきます。「具体的符合説」「抽象的符合説」「法定的符合説」です。「具体的符合説」と「法定的符合説」は前に学んだ、同一構成要件内での話でした。今日、新しく出てくるのは「抽象的符合説」です。そこも紛らわしいところです。「抽象的事実の錯誤」の”抽象的”は、構成要件をまたぐかどうかという置き場所の話。「抽象的符合説」の”抽象的”は、犯罪というより抽象的なレベルでの一致で足りる、という見比べ方の話です。今日は、法定的符合説を、構成要件をまたぐ場面で使い直します。その対抗馬として、抽象的符合説が登場します。

山場①：38条2項に向き合う

図：38条2項——重い罪と軽い罪のあいだ

では、38条2項を、実際に読んでみましょう。ゆっくり、言葉ごとに分解していきます。

条文刑法38条2項（見出し＝故意）

刑法38条2項 重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。

「重い罪に当たるべき行為をしたのに」——行為そのものは、重いほうの罪に当てはまっている、という意味です。でも「行為の時に、その重い罪に当たることとなる事実を知らなかった」——つまり、思っていたことよりも、実際に起きたことのほうが重かった、という場面です。この場合、38条2項はこう言います。重い罪では、処断することはできない、と。「処断する」というのは、その罪として刑を科す、という意味です。重い罪の刑は科せない、ということですね。物を壊すつもりで投げた石が、たまたま人に当たって、ケガをさせてしまった——そんな場面です。

設例Rがどちらのパターンなのかは、次で確かめましょう。

山場①：条文の”空欄”——言っていること、言っていないこと

図：38条2項の”空欄”——書いてあること、書いていないこと

では、38条2項を、もう一度、じっくり見てみましょう。この条文が、実際に答えている問いは、たった1つだけです。主観のほうが軽くて、客観のほうが重い場合——重い罪では処断できない、という一点だけです。ここで、質問です。重い罪では処断できないとき、軽いほうの罪は、成立するのでしょうか？条文は、それについて何と言っているでしょうか？言われてみると……何も、書いていない気がします。38条2項は、重い罪の話しかしていません。軽い罪の成否には、いっさい触れていません。これが、空欄の1つ目です。今度は、逆のパターンを考えてみましょう。主観のほうが重くて、客観のほうが軽かった場合です。

この場合、38条2項は何と言っているでしょうか。38条2項は「重い罪に当たるべき行為をしたのに」と書いていますから、この場合は、条文の入り口にすら当てはまりません。主観のほうが重い場合について、38条2項は、いっさい何も述べていません。主観のほうが重い場合に条文が黙っていること——これが、2つ目の空欄です。そして、その場合の軽いほうの罪がどうなるかも、当然、書かれていません。これが、3つ目の空欄です。この3つの空欄——ここが、これから学ぶ学説対立の生まれる場所です。「38条2項があるから解決する」ではなく「38条2項だけでは解決しない」。ここが、今日いちばん大事な気づきです。

抽象的符合説——一度は魅力的、しかし退く

図：抽象的符合説——一度は魅力的、しかし退く理由

この3つの空欄を、埋めようとした学説の1つが、抽象的符合説です。まず、この立場の言い分を、素直に聞いてみましょう。設例Rを思い出してください。Xは、人にケガをさせるつもりで、石を投げました。抽象的符合説は、こう考えます。悪意をもって、何らかの犯罪の結果を出している以上、何かの罪には問えるべきだ、と。悪いことをして、何か結果が起きた以上——無罪放免はおかしい、という直感は、自然なものです。この立場を、正確な定義で確認しましょう。

⭐ 論文で書く規範：抽象的符合説の定義 およそ犯罪の意思で犯罪の結果が生じた以上は、38条2項の範囲内で、すなわち少なくとも軽いほうの罪については故意犯の成立（既遂）が認められる。 立脚点＝主観主義刑法理論（処罰の根拠を行為そのものではなく行為者の危険な人格に求め、故意もその危険さを測る目盛りとして扱う立場）。 （定義（学説＝抽象的符合説・少数説））

抽象的符合説に立てば、設例Rのパネルについても、故意犯が認められる余地が出てきます。だから、この立場は、法定的符合説とは違う結論を出す、対抗馬なんです。ただし、この立場には、大きな批判があります。1つ目は、土台の主観主義刑法理論——「危険な人だから罰する」という考え方への批判です。内面の危険性だけを処罰の根拠にすると、歯止めが効かなくなる。刑法の理論の回で確かめたところです。そして、もっと重要なのが2つ目です。この立場は、構成要件を無視するものである、という批判です。思い出してください。刑法は、あらかじめ「これが犯罪だ」という型——構成要件を、条文で定めています。これは、権力が思いつきで人を罰することを防ぐ、罪刑法定主義の土台です。

ところが抽象的符合説は——「犯罪の意思があって、犯罪の結果が出た」というだけで、罪を認めようとします。これは「どの構成要件に当たるか」という、型そのものを素通りしています。あらかじめ型を決めておく意味が、失われてしまいます。

⭐ 論文で書く規範：抽象的符合説への批判 批判① 立脚点である主観主義刑法理論にそもそも問題がある。 批判② 構成要件を無視するものである——罪刑法定主義が要求する”あらかじめ定めた型”を離れて、処罰の範囲を広げてしまう。 （批判（法定的符合説が優位とされる理由））

魅力的に見えた直感も、構成要件という型の前では、退かざるを得ません。では、判例・通説が実際に採る、法定的符合説のほうを見ていきましょう。

山場②：法定的符合説の原則を、同じ理屈で導く

図：法定的符合説の原則を、同じ理屈で4段に導く

ここで、たとえ話をします。病院を想像してください。「内科」と「整形外科」、2つの受付窓口が並んでいます。内科の受付には、こんな貼り紙があります。「38度以上の熱がある人は、優先的に呼びます」。この貼り紙——いわば規範は「内科を受診する人」というくくりに向けられています。Aさんの名前を呼んだつもりで、実は同じ内科の待合室にいたBさんが返事をして、内科を受診したとします。だから、発熱優先のルールは、ちゃんと機能しています。では、内科の受付のつもりで呼んだ声に、隣の整形外科の患者が反応して、そのまま受診してしまったら？

それは……内科の発熱ルールとは、もう関係ない話になっている気がします。発熱優先という規範は、そもそも整形外科という別のくくりには向けられていません。くくり——今日の言葉でいえば構成要件——が違えば——同じ”呼びかけ”でも、規範に向き合ったとは言えないんです。では、この直感を、正式な理屈に組み立て直しましょう。前に使った理屈を、そのまま持ってきます。1段階目。故意の本質は、何だったでしょうか。規範に直面して、反対動機の形成が可能だったのに——あえて行為に及んだことへの、強い道義的非難、でしたね。2段階目です。その規範は、どんなかたちで、私たちに与えられているのでしょうか。

「人を殺すな」というような、構成要件のかたちで、一般国民に与えられている、でしたね。3段階目です。とすれば、認識していた犯罪事実と、発生した犯罪事実とが——構成要件的評価として一致する場合にのみ、規範に直面していたといえます。そのとき初めて、構成要件的故意が認められます。問題は、4段階目です。前は、客体の錯誤でも方法の錯誤でも「人」という構成要件のレベルで、認識と発生が一致していました。では、今日のように——認識と発生が、異なる構成要件にまたがって食い違っている場合は、どうなるでしょうか？行為者は、規範に直面していたとはいえません。よって、原則として、発生した犯罪事実に対する構成要件的故意は、認められません。

前と今日で逆の結論が出た——ここが、今日いちばん伝えたいことです。使っている理屈は、前も今日も、1つも変わっていません。「構成要件的評価として一致する限度でのみ規範に直面した」——この1本の物差しを、そのまま当てているだけです。構成要件の中でズレれば「一致」を映し出して故意を認め、構成要件をまたげば同じ物差しが「不一致」を映し出して故意を否定する。同じ理屈が場面によって違う答えを出す——これが、法定的符合説という1つの立場の、正体です。

⭐ 論文で書く規範：法定的符合説の原則（構成要件をまたぐ場合） 認識していた犯罪事実と、発生した犯罪事実とが構成要件的評価として一致する場合にのみ、規範に直面していたといえる。 構成要件をまたいで食い違う場合、行為者は規範に直面していたとはいえず、原則として、発生した犯罪事実に対する構成要件的故意は認められない。 （規範（判例・多数説の原則））

この原則を、実際の設例にあてはめてみましょう。

客体の錯誤にあてはめる——設例R・設例S

図：あてはめ①②——設例R・設例S

では、山場②で確定した原則を、実際にあてはめてみましょう。まず、設例Rです。Xは、人にケガをさせるつもりで、暗がりの人影に石を投げました。まず、パネルの側から見ていきます。Xの認識は「人にケガをさせる」——傷害罪の構成要件でした。実際に起きたのは「物が壊れる」——器物損壊罪の構成要件でした。原則どおり、構成要件的故意は認められません。器物損壊罪は成立しません。

条文刑法261条

刑法261条（器物損壊等） 前三条に規定するもののほか、他人の物を損壊し、又は傷害した者は、三年以下の拘禁刑又は三十万円以下の罰金若しくは科料に処する。

261条には、過失を処罰する規定がありません。未遂を処罰する規定もありません。

条文刑法38条1項

刑法38条1項 罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。

38条1項です。罪を犯す意思がない行為は、罰しない。これが原則です。ただし書きに、特別の規定がある場合は別、とあります。261条には、その特別の規定が無いので、パネルの側は、丸ごと不可罰です。人の側については、ここは慎重に言葉を選ぶ必要があります。傷害罪にも、暴行罪にも、未遂を処罰する規定がありません。だから「未遂か既遂か」は、この場面では結論を左右しません。そもそも、そこには人がいませんでした。誰もいないところに向けた行為を、どう評価するか——これは、独立した論点です。不能犯と呼ばれる話で、未遂を正面から扱う回で、線を引きます。

今日、確定できるのは、パネルの側が構成要件的故意なしで不可罰、というところまでです。次に、設例Sです。38条2項を読んだところで、かたちだけ触れた場面——ここで、正式にあてはめます。Xは、シートをかぶせた荷物を壊すつもりで、石を投げました。シートの下には人——Bがいて、そのBが負傷しました。まず、荷物の側から見ましょう。Xが投げた石は、実際には、荷物ではなくBに当たっています。壊れた荷物が存在しない以上、器物損壊罪の客観的な要件自体がありません。仮に荷物があったとしても、未遂の処罰規定はありません。いずれにせよ、荷物の側は不可罰です。

Bの側は、ここで38条2項の出番になります。Xの認識は「物を壊す」——器物損壊罪でした。実際に起きたのは、Bの負傷——傷害罪でした。主観のほうが軽くて、実際に起きたほうが重い場合——まさに、38条2項が正面から扱っている場面です。だから、傷害罪では処断できません。では、38条2項が答えていない、あの空欄——軽い罪は成立するのか、という問いはどうでしょう。今回は、器物損壊罪という軽い罪自体が、そもそも成り立ちません。Bに向けて石を投げている以上、物を壊してはいないからです。故意犯がまったく成立しないとしたら、Bの側は、どうなるでしょうか。

Bの側は、過失傷害罪——209条の成否を、検討することになります。

方法の錯誤にあてはめる——設例T・設例U

図：あてはめ③④——設例T・設例U

次は、方法の錯誤です。設例Tを見てみましょう。Xは、Aを殺す意思で、重い石を投げました。ところが手元が狂って、石はAの後ろにあった店のガラス戸に当たり、ガラスが割れました。まず、Aの側から見ましょう。Aに向けて殺意をもって石を投げてはいますが、結果が発生していない以上、既遂にはなりません。

条文刑法199条

刑法199条（殺人） 人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑に処する。

条文刑法203条

刑法203条（未遂罪） 第百九十九条及び前条の罪の未遂は、罰する。

199条には、未遂を処罰する203条が、ちゃんと用意されています。だから、Aについては、殺人未遂罪が成立します。では、ガラス戸の側はどうでしょうか。さっきと同じパターンな気がします。Xの認識は「人を殺す」——殺人罪の構成要件でした。実際に起きたのは「ガラスが割れる」——器物損壊罪の構成要件でした。構成要件的故意は認められません。器物損壊罪は成立しません。だから、ガラス戸の側は、丸ごと不可罰です。ただし、狙った相手の側は違います。設例Rには、そもそも人がいませんでした。設例Tは、Aが現にそこにいて、殺意もAに向いている。だから、殺人未遂が成立します。次に、設例Uです。Xは、ガラス戸を壊すつもりで、石を投げました。ところが手元が狂って、石は前を歩いていたCに当たり、Cは死亡しました。

まず、ガラス戸の側から見ましょう。器物損壊罪の客観的な要件自体が、そもそもありません。仮に割れていたとしても、未遂の処罰規定はありません。いずれにせよ、ガラス戸の側は不可罰です。ここも、38条2項の出番です。Xの認識は「物を壊す」——軽い罪でした。実際に起きたのは、Cの死亡——殺人罪という、重い罪でした。だから、殺人罪では処断できません。そして、殺人罪という故意犯が成立しない以上、次に検討するのは——Cの側は、過失致死罪——210条の成否を、検討することになります。故意犯の個数を数えた回で確かめた「過失犯の未遂は処罰規定が無く不可罰」も、思い出してください。

過失致死は、既遂か不成立か、その二択で考えます。

4パターンのまとめ——共通するかたち

図：4パターンのまとめ——共通するかたち

では、4つの設例を、板にまとめてみましょう。縦の軸が客体の錯誤か方法の錯誤か、横の軸が、人のつもりで物だったか、物のつもりで人だったか、です。1つ目。パネル・荷物・ガラス戸——物の側は、4つとも不可罰でした。ただし、理由は2つに分かれます。設例RとTは、構成要件をまたいで故意が否定されるから、不成立。設例SとUは、そもそも物が壊れておらず、客観的な要件が最初からありません。どちらも261条に未遂も過失も規定が無いので、結局は丸ごと不可罰です。人のほうに向いた側は、それぞれ違う顔をします。対象が実在しなかった設例Rは不能犯の問題として送り、設例S・T・Uは、過失犯か未遂犯として、別の検討に進みます。

2つ目。設例Rと設例Tの「人のつもりで物」は、38条2項が触れていない空欄のパターン。逆に、設例Sと設例Uの「物のつもりで人」は、38条2項が正面から触れている場面でした。条文が触れていようといまいと、答えの出し方は、まったく同じでした。38条2項は、その理屈のごく一部だけを、明文にしたものにすぎません。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

では、今日の内容を振り返りましょう。到達点は3つです。1つ目。抽象的事実の錯誤を処理する38条2項は、実は「主観が軽く、客観が重い」場面にしか答えておらず、3つの空欄が残っていました。でも、その空欄を埋めようとした抽象的符合説は、構成要件を無視するという批判で退けられました。2つ目。代わりに使ったのは、法定的符合説と同じ理屈です。規範は構成要件のかたちで与えられている以上、構成要件をまたぐと、原則として構成要件的故意は認められません。3つ目。あてはめでは、4つの設例すべてで、構成要件をまたいだほうが、故意犯としては不成立になりました。261条に未遂・過失の処罰規定が無いことも、効いていましたね。ただし、これは「原則」です。構成要件が重なり合っているときだけ、故意が認められる例外があります。

次で「構成要件の実質的な重なり合い」として組み立てます。試験で問われるのは、むしろこの例外の側です。この先、送っておく話が3つ。設例Rの不能犯、過失の中身、第1・第2の行為がズレる型は、別の回で扱います。今日は、原則を組み立てるところまでです。1つずつ、積み上げていきましょう。

第4章 故意と錯誤 ⑤／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回想起——2つの予告、今日どちらも回収する

図：前編からの2つの宿題

前回は、構成要件をまたぐと、原則として故意は認められない、という結論でしたね。構成要件が重なり合っているときだけ、故意が認められる例外がある、とお伝えしました。今日、その問いに、正面から答えます。試験で問われるのは、むしろこの例外の側です。

⭐ 論文で書く規範：今日の問い 前編の原則：構成要件をまたぐと、原則として構成要件的故意は認められない。 今日の問い：例外的に故意が認められる「重なり合い」とは、いったい何を指すのか。 （今日の出発点）

条文を、もう一度確認しておきましょう。

条文刑法38条2項（前編からの再掲）

刑法38条2項 重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。

前編の板に、まだ埋まっていない場所がありましたよね。今日は、その空欄を、1つずつ埋めていきます。

山場①：前編の空欄が、今日埋まる——例外の3段導出

図：38条2項の空欄——今日の答え

空欄の1つ目です。主観が軽く客観が重い場合、軽いほうの罪は成立するのか——38条2項は何も書いていませんでした。今日の答えを、先に言ってしまいます。重なり合いの限度で、成立します。空欄の2つ目、3つ目も先に答えます。主観が重い場合、重い罪はそもそも成立せず、理由は38条2項ではありません。そこは、いちばん誤解しやすい点で、次でじっくり扱います。その場合の軽い罪は、構成要件的故意の有無が問題になります。この答えを支える理屈——今日の背骨を、3段階で組み立てます。まず、1段階目です。法定的符合説は、構成要件をまたぐと、常に構成要件的故意を否定するのでしょうか？

実は違います。法定的符合説が構成要件的故意を否定するのは、「常に」ではなく「原則として」です。2段階目。例外とは、認識していた犯罪事実と発生した犯罪事実——この2つの構成要件が重なり合う場合です。良い例です。占有離脱物横領罪は、持ち主の手を離れた物を自分のものにする罪。窃盗罪との違いは、持ち主の占有の有無だけです。どちらも他人の財物を自分のものにする罪で、重なり合う部分があります。だから、その限度で規範に直面していた、と言えます。前回は、まったく違う構成要件にまたがったので、規範に直面していない、と結論づけました。今日は重なり合う部分がある限り、その部分は規範に直面していた、と言えるんです。

故意とは何かの回の言葉です。決まりに気づき思いとどまれたのに、あえてやった——それが故意の本質でした。そして3段階目。よって、その重なり合いの限度で、構成要件的故意が認められます。

⭐ 論文で書く規範：例外の3段導出 法定的符合説は、構成要件をまたぐ場合、常に構成要件的故意を否定するわけではない。認識していた犯罪事実と発生した犯罪事実の構成要件が重なり合う場合には、その重なり合いの限度で規範に直面していたといえる。よって、その重なり合いの限度で構成要件的故意が認められる。 （規範（実質的符合説による例外の導出））

両方とも他人の財物を自分のものにする、という枠にあります。だから占有離脱物横領罪の限度では、規範に直面していた、と言えます。たとえば、錠前を思い浮かべてください。外から見える鍵穴の形——つまり名前が違っても、内側のピンの並びが同じなら、1本の鍵で、どちらの錠も回ります。逆に、内側の並びがまったく違えば、その鍵は、どちらの錠も回しません。ただし「重なり合う」とは、なんとなく似ている、という意味ではありません。どこまで似れば重なり合うのか——次はその判断基準です。

判断基準はなぜ保護法益と行為態様か

図：重なり合いの判断基準——導出

「重なり合う」を暗記ではなく導き出しましょう。構成要件とは、そもそも何を条文の形にしたものでしたか？法律が守りたい利益を、侵害する行為を、型にしたもの、でしたっけ。構成要件は法益を侵害する行為を類型化したものです。つまり構成要件は「法益」と「行為の型」という2つの要素でできています。これが判断基準です。保護法益と行為態様の共通性を基礎に、実質的な重なり合いを判断します。これが実質的符合説、判例・通説の立場です。名前は似ていますが、答えている問いが違います。法定的符合説は、認識と発生が構成要件として一致するかを問う立場。実質的符合説は、その例外——どこまで重なれば故意を認めるか——の線を引く基準です。

⭐ 論文で書く規範：重なり合いの判断基準 理由：構成要件は法益侵害行為を類型化したものである。 結論：保護法益や行為態様の共通性などを基礎として、実質的な重なり合いがあるか否かで判断する（実質的符合説＝判例・通説）。 （規範（重なり合いの判断基準））

例えば窃盗罪と占有離脱物横領罪です。どちらも他人の財物を自分のものにする、という点で保護法益も行為態様も共通しています。だから重なり合います。判例で認められているかは、この先で確認しましょう。この基準に、対立する見解もあります。形式的符合説——香川説と呼ばれる、重なり合いを形式的に判断する立場です。構成要件の上で、形式的に重なり合う場合にのみ認める立場です。条文の文言だけで機械的に判定でき、一度は魅力的に聞こえます。ただ、厳密に使うと似た罪同士でもほとんど重なり合わなくなり、処罰の穴が空きます。だから判例・通説は実質的符合説を採ります。

重なり合いを認めた判例を、見分け方にする

図：重なり合いの判断——2軸マトリクス

では、実際に重なり合いを認めた判例を見ていきましょう。代表的な例として、6件、確認します。ただし1件だけ、性質の違うものが混ざっています。この6件を暗記するのが目的ではありません。判断基準——保護法益と行為態様の共通性——で、どの組み合わせも説明がつくことを確かめるのが目的です。

図：重なり合いを認めた判例6件

表を見てください。殺人罪と同意殺人罪、強盗罪と窃盗罪、強盗罪と恐喝罪、窃盗罪と占有離脱物横領罪、公文書偽造罪と虚偽公文書作成罪、そして覚醒剤所持罪と麻薬所持罪。窃盗罪と占有離脱物横領罪の組み合わせは、覚えていますか。さっき話した、財物を自分のものにする組み合わせですね。判例が挙げる、定番の組み合わせです。もう1つ、注意したい組み合わせがあります。公文書偽造罪と虚偽公文書作成罪のペアです。実は、重い軽いの差そのものがありません。156条は「前二条の例による」と定めていて、155条の刑をそのまま使います——法定刑が同一なんです。

重なり合いを認めた組み合わせであることは変わりませんが、軽重のペアとしては語れません。法定刑が同じ場合の扱いは、次に、3類型のうち3つ目としてあらためて扱います。最後は、覚醒剤所持罪と麻薬所持罪のペアです……気になる点があります。この判例は、覚醒剤を麻薬だと誤認して、所持していた事案です。

判例最高裁判所第一小法廷決定（覚醒剤を麻薬コカインと誤認して所持した事案）

最高裁判所 昭和六十一年六月九日決定 両罪は、その目的物が麻薬か覚せい剤かの差異があり、後者につき前者に比し重い刑が定められているだけで、その余の犯罪構成要件要素は同一であるところ、麻薬と覚せい剤との類似性にかんがみると、この場合、両罪の構成要件は、軽い前者の罪の限度において、実質的に重なり合っているものと解するのが相当である。

軽い前者の罪は麻薬所持罪です。ここに注意点があります。この事案は、思っていたのが麻薬、実際に持っていたのが覚醒剤——覚醒剤所持罪のほうが法定刑は重いんです。この判例は、次に扱う3類型のうち実際のほうが重いパターンです。まずは「重なり合いを認めた判例」として確認しておいてください。では、その基準がうまく働かない側——重なり合いが否定される、頻出の場面を見てみましょう。

頻出：重なり合いが否定される場合——死体遺棄罪と保護責任者遺棄罪

図：死体遺棄罪と保護責任者遺棄罪——重ならない

ここで、設例をもう1つ用意しました。Xは、同居して介護していた家族が息をしていないので死んだと思い込み、遺体を始末するつもりで山中に置き去りにしました。

図：設例Z——その家族はまだ生きていた

Xの認識は、死体を遺棄する罪です。実際に起きたのは、生きている人を遺棄する罪でした。まず、条文を確認しましょう。

条文刑法190条（見出し＝死体損壊等）

刑法190条（死体損壊等） 死体、遺骨、遺髪又は棺に納めてある物を損壊し、遺棄し、又は領得した者は、三年以下の拘禁刑に処する。

190条の見出しは「死体損壊等」ですが、遺棄の部分だけを取り出して、講学上「死体遺棄罪」と呼びます。今日は、こちらの呼び方で進めます。

条文刑法218条（見出し＝保護責任者遺棄等）

刑法218条（保護責任者遺棄等） 老年者、幼年者、身体障害者又は病者を保護する責任のある者がこれらの者を遺棄し、又はその生存に必要な保護をしなかったときは、三月以上五年以下の拘禁刑に処する。

218条です。Xは同居して介護していた——保護する責任のある者にあたります。要件の中身は別の回に譲り、今日は客観面が埋まるところで止めます。190条は3年以下、218条は3か月以上5年以下です。比べるのは、上限です。5年と3年——218条のほうが重い罪になります。下限だけを見ると重そうに見えますが、比べるのは上限です。思っていたほうが軽く、実際のほうが重い場面ですね。前編の38条2項——重い罪では処断できない、あの規定を、もう一度使います。では190条の死体遺棄罪は成立するでしょうか。さっきの判断基準——保護法益と行為態様の共通性——をそのまま使います。

⭐ 論文で書く規範：重なり合いが否定される場合 190条（死体遺棄罪）と218条（保護責任者遺棄罪）は、保護法益（国民の宗教的感情／被遺棄者の生命・身体）も行為態様（死体の遺棄／生きている人間の遺棄）もまったく異にする。だから、実質的符合説から導かれる帰結として、重なり合いが否定される（試験で繰り返し問われる項目）。

（規範（重なり合いの否定例））

国民の宗教的な感情——死者を敬う気持ちです。一方、218条が守るのは被遺棄者本人の生命・身体です。行為態様も違います。死体を遺棄する行為と生きている人間を遺棄する行為は、まったく別のものです。だから190条と218条は重なり合いません。190条の客観——死体を遺棄した、という事実が、この事案にはありません。その家族は生きていたからです。重なり合いが認められれば、218条の側の事実をその限度で使えました。否定された以上、使えません。だから故意犯は、どちらも成立しません。故意犯だけでなく過失犯も成立しません。218条には過失犯を処罰する規定がそもそも無いんです。38条1項のただし書——過失犯の処罰は例外だと確認しましたね。過失犯の受け皿になりうるのは210条や211条の過失致死傷罪です。ですがこれらは死亡や傷害という結果が発生していることが構成要件要素です。この事案には、その結果がありません。だから故意犯も過失犯も成立せず、この設例は不可罰です。過失犯の仕組み自体は、また別の回で扱います。

実は、ここは判例名を挙げません。この結論を明確に示した最高裁の判例は見当たらないからです。だから「実質的符合説から導かれる帰結として否定される」——理屈で押さえてください。試験では、繰り返し問われる場面です。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

では、今日の内容を振り返りましょう。前編は、38条2項に3つの空欄を見つけたところで終わりました。埋めた道具は、1つの理屈でした。重なり合いの限度で、規範に直面していた。この一文が、今日の背骨です。判例6件もこの2つで説明がつきました。死体遺棄罪と保護責任者遺棄罪は、この2つが異なるので重なり合いません。次は、主観のほうが重い場合、軽い場合、同じ重さの場合——3つの型に分けて、この基準を実際に使う番です。答案の書き方まで仕上げます。今日は、例外がどこまでなぜ認められるかを積み上げました。次は、その道具を実際に使いましょう。

第4章 故意と錯誤 ⑤／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回想起——重なり合いの道具箱

図：前回の道具箱

前回は、38条2項の3つの空欄のうち、重なり合いという例外を、正面から組み立てました。「重なり合いの限度で規範に直面していた」という前回の背骨を、よく覚えていますね。では、前回の確認です。その重なり合いは、何を基準に判断するのでしたか？保護法益と行為態様の共通性で実質的に判断する——それが実質的符合説でしたね。前回は、この基準で説明がつく判例を6件、確認しました。そして、基準が働かない側——重なり合いが否定される場面も、1つ見ましたね。道具はもう1つ、3つの空欄が出てきた条文です。今日も何度も戻るので、もう一度出しておきます。

条文刑法38条2項（前編・中編からの再掲）

刑法38条2項 重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。

前回は、3つの空欄のうち2つ目と3つ目——主観のほうが重い場合の話——を、答えだけ先に出して、理屈は今日に持ち越しました。今日は、この道具箱をフルに使って、実際に答案を書く型を組み立てます。

3類型①：主観のほうが重い場合

図：答案の型①——設例V(主観のほうが重い場合)

ここからは判断基準を使い、実際に処理する型を組み立てます。まず設例を見ていきましょう。設例Vと呼びます。Xは、隣に座るDの持ち物だと思って、カバンを持ち去りました。実際には、30分前に別の客が置き忘れていて、誰の占有も及んでいませんでした。条文を、確認しておきましょう。

条文刑法235条

刑法235条（窃盗） 他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。

条文刑法254条（見出し＝遺失物等横領）

刑法254条（遺失物等横領） 遺失物、漂流物その他占有を離れた他人の物を横領した者は、一年以下の拘禁刑又は十万円以下の罰金若しくは科料に処する。

254条の見出しは「遺失物等横領」ですが、講学上は「占有離脱物横領罪」と呼びます。重い罪——窃盗罪が成立しない理由は、何だと思いますか？38条2項が使えるからではありません。「38条2項が使えるから」というのは、よくある誤解です。今回は、他人の占有という窃盗罪の客観的要件そのものが最初から存在せず、38条2項の出番ですらありません。こちらには、客観的な要件があります。持ち主のいない物を、Xが自分のものにしています。だから、問題になるのは、構成要件的故意の有無です。

⭐ 論文で書く規範：答案の型①（類型①・主観のほうが重い場合の処理） 重い罪（窃盗罪）は、客観的構成要件に該当する事実が存在しないから不成立（38条2項とは無関係）。軽い罪（占有離脱物横領罪）は、構成要件的故意の有無が問題となり、故意の本質から論じる。保護法益・行為態様の共通性により重なり合いの限度で故意があるので、軽い罪が成立する。 （答案の型（類型①））

故意の本質から論じます。窃盗罪と占有離脱物横領罪は、財物という保護法益、財物を得るという行為態様が、共通していましたね。占有離脱物横領罪の限度で、規範に直面していたと言えます。だから、構成要件的故意が認められます。主観のほうが重い場合、重い罪は客観が無くて不成立、軽い罪は故意の本質から成立する——これが1つ目の型です。

山場②：3類型②・主観のほうが軽い場合——①との対比

図：答案の型②——設例W(主観のほうが軽い場合)

設例Vでは占有離脱物横領罪が成立しました。ここで問題です。重い罪の意思ではなく、重い罪の事実のほうが起きていたら、結論は変わるでしょうか、変わらないでしょうか？では確かめてみましょう。設例Wです。条件を1つだけ変えます。Xは、誰かの置き忘れだと思ってカバンを持ち去りました。実際には、持ち主のDが数メートル先の売店にいて、すぐ戻るつもりでした。Xの認識は占有離脱物横領罪、実際に起きたのは窃盗罪——思っていたほうが軽く、実際のほうが重い場面です。もう一度聞きます。重い罪——窃盗罪が成立しない理由は、何でしょうか。

今度は逆です。窃盗罪が処断できないのは、まさに38条2項が適用される結果です。では、軽いほうの占有離脱物横領罪はどうでしょう。構成要件的故意は、ありますか。構成要件的故意は当然あります。問題は、対応する軽い客観——占有離脱物横領罪の客観的要件が実際に存在するかどうかです。しかも故意の本質からは論じられません。故意はすでにあるからです。客観的構成要件該当性の判断を実質的に行うべき、という視点から論じます。

⭐ 論文で書く規範：答案の型②（類型②・主観のほうが軽い場合の処理） 重い罪（窃盗罪）は、38条2項が適用される結果として不成立となる。軽い罪（占有離脱物横領罪）の構成要件的故意は当然ある——問題は客観的構成要件該当性の有無であり（故意の本質からは論じられない）、その判断は実質的に行うべきという視点から、保護法益・行為態様の共通性を見る。その結果、軽い罪が成立する。 （答案の型（類型②））

財物という保護法益、財物を得る行為態様が共通しています。重なり合いの限度で、占有離脱物横領罪の客観的構成要件該当性が認められます。ただし、成立するのは、重なり合いが認められたからです。たとえば、前回の設例Z——介護していた家族を山中に置き去りにした場面では、保護法益も行為態様も違っていました。だから、軽いほうの死体遺棄罪まで、成立しませんでした。ここで、設例Vと設例Wを、並べてみましょう。

図：設例V・設例W対比——結論は同じ、理由が違う

設例Vも、設例Wも、最終的な結論は、まったく同じです。占有離脱物横領罪が成立します。設例Vは「客観が無いから重い罪が落ち、故意の有無を問う」道。設例Wは「38条2項で重い罪が落ち、客観の有無を実質的に問う」道。この2つを答案で取り違えると、論理が破綻します。軽重を比べた結果、どちらが重いかで決まります。思っていたほうが重ければ設例Vの型、実際のほうが重ければ設例Wの型です。同じ舞台、同じ財産犯なのに、条件を1つ変えただけで、書き出しの理由づけが変わる——ここが、今日いちばんの到達点です。

3類型③：同じ重さの場合

図：答案の型③——設例Y(同じ重さの場合)

最後の類型です。設例Yを見てみましょう。Xは運び屋として、袋を1つ国外から持ち込みました。中身は覚醒剤だと聞かされていましたが、実際に入っていたのはヘロイン——麻薬でした。まず軽重を比べます。覚醒剤輸入罪も麻薬輸入罪も、法定刑は1年以上の有期拘禁刑です。3つ目の特徴です。1つめと2つめの類型は、どちらが重いかで理由づけが分かれますが、今回は軽重そのものに差がありません。重い罪を先に落とす、というその手順自体が要りません。38条2項は「重い罪に当たるべき行為をしたのに」と書いていました。軽重に差が無ければ、出番がないんです。覚醒剤輸入罪のほうは、実際に持ち込んでいないので客観がありません。残るのは、麻薬輸入罪が成立するかどうか、その一点です。

⭐ 論文で書く規範：答案の型③（同じ重さの場合の処理） 覚醒剤輸入罪と麻薬輸入罪の法定刑は同一（いずれも1年以上の有期拘禁刑）＝軽重の差が無い。重なり合いが認められれば、客観に対応した犯罪の成立を認める。 （答案の型（類型③））

実際に起きたほう、つまり麻薬輸入罪です。保護法益は、どちらも保健衛生——規制薬物の濫用防止です。行為態様も、規制薬物を輸入する行為で共通しています。同じ考え方を採ったのが、最高裁のある決定です。

判例最高裁判所第一小法廷決定（刑集三三巻二号一四〇頁）

最高裁判所 昭和五十四年三月二十七日決定 両罪は、その目的物が覚せい剤か麻薬かの差異があるだけで、その余の犯罪構成要件要素は同一であり、その法定刑も全く同一であるところ、前記のような麻薬と覚せい剤との類似性にかんがみると、この場合、両罪の構成要件は実質的に全く重なり合っているものとみるのが相当であるから、麻薬を覚せい剤と誤認した錯誤は、生じた結果である麻薬輸入の罪についての故意を阻却するものではないと解すべきである。

成立する罪名だけでなく、科される刑も麻薬輸入罪の刑によります。法定刑は同じでも、犯情の軽い覚醒剤輸入罪の刑で処断するのは誤りだと、最高裁は明言しています。薬物ならいつも同じ結論になるわけではありません。そこが注意点です。同じ重さになるのは覚醒剤とヘロインのような特定の組み合わせだけです。麻薬の種類によっては法定刑がもっと軽く、同じ重さにならない場合もあります。設例で薬物名を出すときは、そこまで確認する必要があります。今日は、ヘロインで固定しています。

3類型の処理フロー——まとめ図

図：3類型の処理フロー

今日組み立てた処理を、1本のフローにまとめます。まず軽重を比べ、どちらが重いか、同じ重さかに分かれます。軽重に差があれば、重い罪が落ちる理由を選びます。思っていたほうが重ければ客観が無いから、実際のほうが重ければ38条2項の適用の結果です。軽い罪について何を問うかも、それに応じて決まります。構成要件的故意の有無か、客観的構成要件該当性の有無か。最後に保護法益と行為態様で、重なり合いを実質的に判断します。同じフローを通っても、判断基準を満たさなければ、重なり合いは認められません。結論は、事案ごとに変わります。

軽重を比べる、理由を選ぶ、問いを立てる、実質的に判断する——このフローがあれば、初めて見る罪名の組み合わせでも、自分で処理できます。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

では、今日の内容を振り返りましょう。今日は、3類型の処理を仕上げました。①は客観が無くて重い罪が落ち、故意の本質で軽い罪を認める。②は38条2項で重い罪が落ち、客観の実質判断で軽い罪を認める。同じ重さの③は、重い罪を先に落とす手順そのものが要らず、客観に対応した罪を認めます。前編で見つけた38条2項の3つの空欄、中編で組み立てた重なり合いの3段導出と判断基準——この2つが無ければ、今日の型は組み立てられませんでした。錯誤4部作の3本目、前編・中編・後編、これで閉じます。次は、大きな山をもう1つ越えます。第1の行為で終わったと思って、第2の行為に移る——そのとき、2つの行為のあいだで何が起きているのか。次で、錯誤シリーズを閉じます。

今日は、道具を実際に使って、答案の型まで組み立てました。次も、1つずつ進みましょう。

第4章 故意と錯誤 ⑥／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の続き、そして——概括的故意、3回目の登場

図：前回までの続き

前回は、事実の錯誤の3類型の処理を仕上げ、これで錯誤シリーズを閉じると予告しました。ただ、実際に組み立ててみると、その山には2つの型があることが分かりました。今日はその1つ目です。今日の型を見たあとで、逆の型を見ると、錯誤シリーズがきれいに閉じます。本題に入る前に、もっと前の宿題を1つ、片付けておきます。以前、概括的故意という言葉には、まだ扱っていない意味がもう一つあると予告しました。覚えていますか？大丈夫です。ここで一度、3つ並べて整理しましょう。

図：概括的故意、3つの弁別

1つ目は、客体の個数が不確定な場合の概括的故意でした。誰かは分からないが、誰かには当たる、という認識のことでしたね。2つ目は、ヘルマンの概括的故意でした。具体的にどの種類かまで分かっていなくても、上位の類の認識があれば構成要件的故意を認めてよいか、という故意の中身の精度の問題でした。そして3つ目が、今日の話です。今日のウェーバーの概括的故意は、故意の種類の話ですらありません。第1の行為から第2の行為までを、1つの故意でつなげて評価できるかという、まったく別の問題の呼び名です。以前、そう言って気をつけると約束してもらいましたが、まさにその瞬間です。それから、ウェーバーという呼び方は人名ですが、誰かの意見に従うという話ではありません。この問題類型そのものの名前です。

問題の所在——どちらも足りないように見える

図：設例K——行き止まりの正体

設例を見てみましょう。設例Kと呼びます。たとえば、Xは、Aを殺すつもりで、深夜、解体作業中の空き家で、木製の角材でAの頭部を殴りつけました。殴ったほうの行為、第1の行為です。この時点では、Aはまだ死んでいません。Aが動かなくなったので、XはAが死んだと思い込み、犯行の発覚をおそれて、Aを解体済みの壁材のがれきの下に押し込んで隠しました。隠したほうの行為、第2の行為です。Aは殴られた時点ではまだ生きていました。がれきの重みで胸部を圧迫され、窒息して死亡します。これが、今日の論点の定義そのものです。行為者が第1の行為で結果を発生させたと思い、第2の行為を行ったところ、実は第2の行為によりはじめて結果が生じた場合——これが今日、扱う場面です。

迷って当然です。整理してみましょう。殴ったほうの行為には、殺す故意があります。しかし、その時点でAは死んでいません。結果が、足りません。故意があるほうには結果がなく、結果があるほうには故意がない。どちらの行為も、単独では殺人罪が完成しないように見えます。今日は、この一見の行き止まりを、順番に処理していきます。

処理①行為の個数——2個か、1個か

図：行為の個数——従来の有力説と本書

まず、行為をいくつと数えるかを決めます。従来の有力な考え方は、原則として2個としながら、時間的・場所的に接着していれば、例外的に全体を1個の行為とみることができる、というものでした。ただし、本書が採る通説は、そもそも接着しているかどうかを問いません。常に2個の行為とみます。理由は、故意の中身にあります。殴ったほうの行為の故意は、殺す故意です。隠したほうの行為の故意は、死体を処理する故意です。第1行為と第2行為とでは、故意の内容が大きく異なります。だからこそ、いくら時間的・場所的に接着していても、分断して2個の行為とみるのが妥当です。

⭐ 論文で書く規範：答案の型①（行為の個数） 通説（本書）の結論は、行為を2個とみる。理由は、第1行為と第2行為とでは、行為者の有する故意の内容が大きく異なる以上、いくら時間的・場所的に接着していようとも、分断して2個の行為とみるのが妥当であるから。 （答案の型（行為の個数））

この理由づけは、そのまま覚えてください。故意の内容が大きく異なる——この一言が、通説の理由です。実は、時間的・場所的に接着している、という言葉が要らなくなった理由こそ、次に見る内容です。

なぜ、かつては「1個の行為」が必要だったのか

図：旧処理の系譜——迂回路だった理由

かつての考え方を、順番にたどってみます。まず、行為を2個に分けたまま考える前提に立ちます。ただ、当時の因果関係の判断は、折衷的相当因果関係説という立場でした。一般人が予見できず、行為者も現に知らなかった事情は、判断の材料から外れる、という考え方です。はい、詳しい中身はそちらに譲ります。ここで必要なのは一言だけです。一般人が予見できず、行為者も現に知らなかった事情は、判断の材料から除かれます。当時の発想では、一般人にも予見できず、行為者も現に知らなかった出来事とされました。すると「殴った結果、隠されて窒息死した」という流れは、通常あり得る展開として説明できない、つまり相当とはいえないことになります。

結論として、殴ったほうの行為は殺人未遂にとどまり、隠したほうの行為は過失致死にとどまる、とされていました。そこで登場するのが、「時間的・場所的に接着していれば、全体を1個の行為とみる」という例外です。行為を1個とみてしまえば、殺す故意で始まり死亡結果まで出た、1つの行為として、まとめて殺人既遂を導けます。行為を分けたままでは因果関係が切れてしまうから、無理にでも1個にまとめる必要があった——それが、かつての処理でした。因果関係の判断そのものが広がったからです。今の判例の立場は、危険の現実化と呼ばれます。この立場は、犯行の発覚をおそれて死体を隠す、あるいは運ぶという展開を、誰の目にも十分ありうると評価します。決して異常な出来事ではありません。

だから、行為を分断したままでも、因果関係を肯定できます。迂回路そのものが、要らなくなったんです。次は、その因果関係の判断を、設例Kに当てはめてみましょう。

処理②因果関係——危険はどこにあったか

図：因果関係のあてはめ——否定に振ってから肯定に戻る

因果関係の判断枠組みそのものは、因果関係の回で組み立てたものを、そのまま使います。ここでは再説明せず、あてはめだけをやります。まず、否定に振る事情から見てみましょう。Aの死因を直接作ったのは、殴ったほうの行為ではなく、隠したほうの行為です。がれきの重みで胸部が圧迫されて窒息した、という経過です。そう見えます。行為の寄与度と、介在事情の寄与度、どちらが結果に大きく効いたか——その物差しでいうと、ここだけ見れば、因果関係は否定に傾きそうです。ここで、決め手になる一文があります。殺害行為に及んだ者が、犯行の発覚をおそれて被害者を遺棄することは、十分にありうる。

殴ったほうの行為をした時点で、隠された末に死ぬという結果を発生させる危険性が、すでに含まれていたと評価できます。この振れ幅こそが、この場面の面白いところです。介在事情だけを見れば寄与度が大きく見えても、その介在事情自体が、第1行為から自然に続く展開なら、危険は途切れていません。

⭐ 論文で書く規範：答案の型②（因果関係のあてはめ） 第2行為（隠す行為）の介在事情としての寄与度は大きく見えるが、殺害行為に及んだ者が犯行の発覚をおそれて被害者を遺棄することは十分にありうる以上、第1行為には結果を発生させる危険性が含まれていた。よって第1行為と死亡結果との間に因果関係が認められる。 （答案の型（因果関係））

処理③故意の有無——因果関係の錯誤

図：因果関係の錯誤——3段でそのまま当てる

因果関係が認められても、まだ足りません。次は故意です。Xは、殴ってすぐに死ぬところを思い描いていました。実際には、隠されたあとで窒息して死んでいます。この食い違いを、因果関係の錯誤と呼びます。あのときの結論を、そのまま持ってきます。因果関係も、構成要件的故意が対象とする事実の一つです。ただし、認識していた因果経過と実際に生じた因果経過が、ともに刑法上の因果関係の範囲内にあるかぎり、構成要件的故意を認めてよい、という結論でした。設例Kに当てはめます。Xが認識していた経過は、殴って即死させる、というものです。実際に生じた経過は、殴って隠して窒息死させる、というものです。

どちらの経過も、刑法上の因果関係が認められる経過です。だから、客観と主観が、ともに刑法上の因果関係の範囲内にあります。

⭐ 論文で書く規範：答案の型③（因果関係の錯誤） 因果関係も構成要件的故意の対象となるが、客観と主観がともに刑法上の因果関係の範囲内にあるかぎり、構成要件的故意を認めるべきである。設例Kでは、認識していた経過（殴打による死亡）も、実際の経過（殴打から隠匿を経た窒息死）も、ともに刑法上の因果関係の範囲内にある。 （答案の型（因果関係の錯誤））

殴ったほうの行為には、Aを殺す故意があり、Aの死亡との間に因果関係があり、その因果関係の錯誤も故意を妨げません。殴ったほうの行為だけで、すでに殺人罪の既遂が成立しています。結果が足りないように見えた殴ったほうの行為は、実は最初から、結果まで届く危険を抱えていたんです。ただ、これで話が終わるわけではありません。隠したほうの行為が、何も残さないのかどうか、まだ確認していません。

処理④第2行為の評価——死体遺棄のつもりが、殺人だった

図：隠したほうの行為——主観と客観がまるごとズレる

続いて、隠したほうの行為を見ていきます。ここで、Xの頭の中身を思い出してください。主観は、死体遺棄の故意です。ところが客観的には、Aはまだ生きていました。実際にXがしていたのは、生きている人間を死なせる行為です。1つの死亡結果を二重に数えているわけではありません。死因を直接作ったのは、隠したほうの行為でした。それでも、その展開は殴ったほうの行為から自然に続くものだったので、殴ったほうの行為の危険も途切れていない——という関係でした。そのうえで、隠したほうの行為そのものを、もう一度見ます。主観は死体遺棄、客観は人を死なせた行為です。

主観が死体遺棄、客観が殺人——これは、前回まで扱ってきた、抽象的事実の錯誤の場面です。まず、重いほうの罪、殺人罪から見ていきます。条文を確認しましょう。

条文刑法199条

刑法199条（殺人） 人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑に処する。

ですが、Xには殺す故意がありません。ここで、以前組み立てた道具を思い出してください。

条文刑法38条2項

刑法38条2項 重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。

殺人罪は、この条文によって、Xを処断する罪としては使えません。殺人罪は不成立です。殺意の認定そのものは、殺人罪を正面から扱う回に譲りますが、今日は成立要件がそろわないという結論だけ押さえてください。死体遺棄罪が成立するかどうかが、今日いちばん見落としやすいところです。条文を見てみましょう。

条文刑法190条（見出し＝死体損壊等）

刑法190条（死体損壊等） 死体、遺骨、遺髪又は棺に納めてある物を損壊し、遺棄し、又は領得した者は、三年以下の拘禁刑に処する。

条文の見出しは「死体損壊等」ですが、講学上は「死体遺棄罪」と呼びます。この呼び方の対応は、この先も同じです。ここで問題です。死体遺棄罪は、成立すると思いますか。実は、成立しません。理由は、死体遺棄罪と殺人罪とでは、両罪は保護法益がまったく異なるからです。殺人罪が守っているのは、生きている人の命です。死体遺棄罪が守っているのは、国民の宗教的感情——死者を敬う気持ちです。Aは隠された時点で、まだ生きていました。生きている人に対して、死体遺棄罪は成立しようがありません。前々回は、死体遺棄罪と保護責任者遺棄罪でした。今日は、殺人罪と死体遺棄罪です。どちらも死体遺棄罪が顔を出しますが、組み合わせる相手が違います。混同しないでください。死体遺棄罪そのものの詳しい中身は、また別の回に譲ります。

故意犯としては、何も残りません。ただし、過失は別です。Xは、Aが本当に死んでいるかどうかを確認せずに隠しています。ここに、過失致死罪が成立する余地があります。

条文刑法210条

刑法210条（過失致死） 過失により人を死亡させた者は、五十万円以下の罰金に処する。

事情によっては、重過失致死罪が成立することもあります。ほんのわずかな注意を払えば結果を避けられたのに、それすら怠った、という場合です。刑法211条の後段にあたる罪で、法定刑は業務上過失致死傷と同じ、五年以下の拘禁刑または百万円以下の罰金です。中身は別の回に譲りますが、今日は名前だけ覚えておいてください。

図：法定刑の並置——210条だけ拘禁刑がない

だから、隠したほうの行為だけを取り出して処罰しても、せいぜい罰金で終わってしまいます。隠したほうの行為についての結論は、こうなります。過失致死罪、あるいは重過失致死罪は、成立する余地はあります。ですが、これはすでに成立している殺人罪と保護法益が同じで、しかも時間的・場所的に近接しています。だから独立に処罰せず、重い殺人罪の包括一罪として扱われます。

⭐ 論文で書く規範：答案の型④（第2行為の評価） 隠したほうの行為は、主観（死体遺棄の故意）と客観（殺人）が食い違う抽象的事実の錯誤である。まず殺人罪は38条2項により不成立。次に死体遺棄罪も、両罪は保護法益がまったく異なるため不成立。過失致死罪・重過失致死罪は成立しうるが、第1行為の殺人罪と保護法益が同一かつ時間的・場所的に近接するため、重い殺人罪の包括一罪となる。 （答案の型（第2行為の評価））

違います。観念的競合は、1個の行為が2つ以上の罪名に触れる場面の処理でした。包括一罪は、それとは別の、複数の犯罪を1個として評価する場面の名前です。今日は、名前だけ覚えておいてください。中身は、罪数を正面から扱う回に譲ります。今、大事なのは、罪の名前が1つに畳まれる、ということだけです。

離れていても結論は変わらない——設例L

図：設例L——距離を離してみると

最後に、条件を1つ変えた設例を見ておきます。設例Lと呼びます。設例Kと同じ事案で、Aを隠した場所が、空き家から車で40分離れた山中だった場合を考えます。かつての考え方なら、接着していない以上、1個の行為とみることはできません。折衷説の枠組みでも、隠す行為は基礎事情から外れて、殴ったほうの行為は殺人未遂、隠したほうの行為は過失致死にとどまっていました。通説は、そもそも接着しているかどうかを見ていません。どちらにせよ、行為は2個です。因果関係の判断も変わりません。犯行の発覚をおそれて被害者を遺棄することは、車で40分の距離であっても、十分にありうる展開です。

かつての考え方だけが、距離に振り回されていたんです。通説は、距離を見ずに、故意の中身と因果関係の実質だけで判断します。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

では、今日の内容を振り返りましょう。でも実際には、行き止まりではありませんでした。まず、行為を2個と数えます。理由は、故意の内容が大きく異なるからでした。犯行の発覚をおそれて被害者を遺棄することは十分にありうる——だから、殴ったほうの行為には、すでに結果を発生させる危険が含まれていました。認識していた経過も、実際の経過も、ともに刑法上の因果関係の範囲内にありました。だから、構成要件的故意が認められ、殴ったほうの行為だけで、殺人罪の既遂が完成していました。抽象的事実の錯誤として処理すると、殺人罪も死体遺棄罪も成立せず、残るのは過失犯だけでした。その過失犯は独立に処罰されず、重い殺人罪に包括されます。過失そのものの中身は、次の章で正面から扱います。

分けたからこそ、それぞれを正確に評価でき、結果として1個の罪にたどり着けたんです。答えは、つなげる必要はなかった、です。行為を2個に分けたまま、因果関係と故意を別々に確かめれば、殴ったほうの行為だけで殺人罪は完成しました。ウェーバーの概括的故意という名前は、この問題そのものの呼び名として覚えておけば足ります。行為の個数の考え方だけが、新しい道具でした。因果関係の判断は因果関係の回で、因果関係の錯誤の処理は因果関係の錯誤の回で、第2行為の評価は事実の錯誤の3類型の回で、それぞれ組み立てたものです。

次は、今日の裏返しの型を見ます。第2の行為で殺すつもりだったのに、実は第1の行為の時点で、すでに死んでしまっていた場合です。次で、錯誤シリーズを閉じます。

第4章 故意と錯誤 ⑥／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の受け——今日は、裏返しの型

図：裏返し板——前編と今日の2×2

前回、次はこの回の裏返しの型を見ると予告しました。第2の行為で殺すつもりだったのに、実は第1の行為の時点で、すでに死んでしまっていた場合です——覚えていますか？前回の最後に、そうおっしゃっていましたね。同じ2つの行為なのに、何が問われるかが入れ替わるんですね、とも言いました。今日は、まさにそこを確かめていきます。まず、前回の板を並べてみましょう。左が前回、右が今日です。前回は、殴ったほうの行為に殺す故意があって、結果はまだ出ていませんでした。結果は、隠したほうの行為で、初めて出ました。今日は、第1の行為の時点で、もう結果が出てしまっています。殺す故意があるのは、まだ実行していない、第2の行為のほうです。

「先に結果、あとで殺意」——これが、今日の型の正体です。早すぎた構成要件の実現、と呼びます。

早すぎた構成要件の実現とは——先に結果、あとで殺意

図：問題の所在——設例Mと、2つの問い

定義を確認しましょう。行為者は第2行為で結果を発生させるつもりでした。ところが実際には第1行為の段階で、結果がすでに発生していた場合——これが、今日の場面です。設例で見てみましょう。設例Mと呼びます。Xは、Aを殺すつもりでした。まず、睡眠薬入りの飲み物を飲ませて、深く眠らせます。第1の行為です。Xの計画では、この段階は準備です。そのうえで、人けのない用水路までAを運び、転落させて溺れさせ、殺そうと考えていました。第2の行為です。計画どおり、Aは眠り込みました。ところが実は、この時点で、Aは薬物の作用によって、すでに死亡していたんです。

Xは、それに気づかないまま、Aを用水路に転落させました。ここで、問いが2つ立ちます。1つ目、第1の行為の時点で殺人罪の実行の着手があったといえるか。2つ目、第1の行為の時点で構成要件的故意があったといえるか。どちらも、第1の行為の時点、なんですね。ここで、43条を見ておきましょう。

条文刑法43条

刑法43条（未遂減免） 犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。

犯罪が、やり遂げたほうになるか、やり遂げなかったほうになるかは、どこから実行に着手したと見るかで決まります。だからこそ、着手の時点をいつと見るかが、今日いちばんの争いどころになります。前回はあえて出しませんでした。前回の争いどころは、着手の時点ではなく、因果関係だったからです。今回は、着手そのものが問われる場面です。

実行の着手——密接性の3要素

図：実質的客観説と、密接性の3要素

まず、実行の着手そのものの考え方を確認します。実質的客観説——通説の立場です。構成要件的結果発生の現実的危険性を含む行為を開始した時点で、実行の着手を認めます。似ていますが、別物です。あちらは実行行為の話で、法益侵害の現実的危険性がある行為かどうか——行為そのものを見ました。今日は実行の着手の話で、その危険がいつ動き出したのか——時点を見ます。言葉は似ていますが、混ぜないでください。この定式の一般論や、対立する考え方は、実行の着手を正面から扱う回に譲ります。今日は、早すぎた構成要件の実現という場面で必要な限りで使います。

問題は、いつその危険な行為が開始されたと見るか、です。ここで使う物差しが、これです。第1行為が第2行為と密接な行為であるといえる場合には、第1行為の時点で実行の着手があったといってよい。3つの要素で決めます。1つ目、第2行為を確実かつ容易に行うために、第1行為が必要不可欠だったか。2つ目、第1行為に成功したあと、第2行為を遂行するうえで障害となるような特殊の事情がなかったか。3つ目、第1行為と第2行為が、時間的場所的に近接しているか。3つとも満たせば、着手は第1行為までさかのぼる、ということですね。設例Mに当てはめてみましょう。

図：設例Mへのあてはめ——計画と、実際に起きたこと

1つ目、必要不可欠かを確かめます。Aに抵抗されずに用水路まで運ぶには、あらかじめ眠らせておく必要がありました。満たしています。深夜で、人けのない場所への移動です。眠らせたあとの搬送を妨げる事情は、特にありません。ここも満たしています。睡眠薬を飲ませた同じ晩のうちに、車で十数分の距離にある用水路まで運んでいます。これも満たしています。第1行為は、第2行為と密接な行為だといえます。だから、第1の行為を開始した時点で、もう殺人罪の実行の着手があった、と評価できます。

⭐ 論文で書く規範：答案の型①（実行の着手） 実行の着手は、構成要件的結果発生の現実的危険性を含む行為を開始した時点で認める（実質的客観説）。第1行為が第2行為と密接な行為であるといえる場合には、第1行為の時点で実行の着手があったといってよい。 密接性は、①確実かつ容易に行うために必要不可欠であったか、②第2行為を遂行するうえで障害となるような特殊の事情が存したか否か、③時間的場所的に近接しているか否か、で判断する。 （答案の型（実行の着手））

着手は、Xの頭の中の区切りではなく、計画全体を通した客観的な危険性で判断するからです。

構成要件的故意と、もう一度の因果関係の錯誤

図：故意も、同じ基準で繰り上がる

実行の着手が、第1行為まで繰り上がりました。でも、それだけでは足りません。次は、故意です。第1の行為の時点で殺す故意があったといえるか——そこが、初学者のいちばん引っかかるところです。Xの頭の中では、第1行為は準備のつもりでした。それなのに、なぜそこに殺す故意があると言えるのか。答えはこうです。実行の着手と同様の基準により、判断しうる。つまり、第1行為が第2行為と密接な行為であるといえる場合には、第1行為の時点で殺人の故意があったといってよい。着手を判定した3要素が、そのまま故意の物差しになります。密接な行為だと評価できた以上、第1行為の時点で、もう殺す故意があったと見てよいことになります。

行為の時点で故意がなければ、その行為を理由に処罰できないからです。着手だけ繰り上げて、故意はそのままだと、辻褄が合いません。だから、同じ基準で両方とも繰り上げます。

図：もう一度の因果関係の錯誤——前回と同じ道具

もう一つ、確認することがあります。Xが思い描いていた死に方と、実際の死に方は、違いますよね。この食い違いは、前回やった、因果関係の錯誤です。あのときの結論を、そのまま持ってきます。認識していた経過と実際に生じた経過が、ともに刑法上の因果関係の範囲内で符合している場合には、構成要件的故意が認められる。当てはめだけします。Xが認識していた経過は、眠らせたあと用水路で溺れさせる、というものです。実際に生じた経過は、眠らせるための薬物そのもので死亡した、というものです。物差しは、前に因果関係のところで使ったものと同じです。その行為がもっていた危険が、そのまま結果になったといえるか——危険の現実化と呼ばれる見方でした。どちらの経過もそう言えるので、刑法上の因果関係の範囲内にあります。だから、この食い違いは、故意を否定する理由になりません。

条文刑法199条

刑法199条（殺人） 人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑に処する。

第1の行為の時点で実行の着手があり、殺人の故意があり、その故意と実際の経過の食い違いも、構成要件的故意を妨げません。第1の行為だけで、もう殺人罪の、やり遂げたほう——既遂です。殺意の認定そのものの中身は、殺人罪を正面から扱う回に譲ります。

⭐ 論文で書く規範：答案の型②（構成要件的故意・因果関係の錯誤） 構成要件的故意も、実行の着手と同様の基準により判断しうる。密接な行為といえる場合には、第1行為の時点で殺人の故意があったといってよい。 さらに、認識していた因果経過と実際の因果経過とがズレていても、刑法上の因果関係の範囲内で符合している場合には、構成要件的故意が認められる。 （答案の型（構成要件的故意））

ここまでが、この論点の骨格です。ここからは、この骨格を、実際の最高裁の事件で確かめてみましょう。

クロロホルム事件——事案と判旨

図：クロロホルム事件——事案の要約

実際にあった事件を見てみましょう。クロロホルム事件と呼ばれる事件です。実行犯3名は、Aにクロロホルムを吸引させて、失神させました。第1の行為です。そのうえで、約2キロ離れた港まで運び、Aが運転していた自動車に乗せて、自動車ごと海中に転落させて沈めました。第2の行為です。ところが、クロロホルムを吸引した時点で、Aはすでに死亡していた可能性があることが、あとで分かりました。この事件で、最高裁は殺人罪の成立を認めました。判旨を、実際の言葉で見てみましょう。

判例最高裁判所第一小法廷決定・平成16年3月22日（刑集58巻3号187頁）

クロロホルム事件——実行の着手について 第1行為は第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なものであったといえること、第1行為に成功した場合、それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められることや、第1行為と第2行為との間の時間的場所的近接性などに照らすと、 第1行為は第2行為に密接な行為であり、実行犯3名が第1行為を開始した時点で既に殺人に至る客観的な危険性が明らかに認められるから、その時点において殺人罪の実行の着手があったものと解するのが相当である。

1つだけ、気をつけてほしい言葉があります。判旨は、「障害となるような特段の事情」と言っています。規範を説明するときの言い方は「特殊の事情」、判例の実際の言葉は「特段の事情」です。中身は同じですが、混ぜずに使い分けてください。判例は特段の事情と言っています、と覚えておけば十分です。その前に一つだけ確認します。ここから引用する判旨の中に出てくる「V」は、この事件の被害者のことです。設例のAと同じ立場だと思って読んでください。

判例最高裁判所第一小法廷決定・平成16年3月22日（刑集58巻3号187頁）

クロロホルム事件——故意について 実行犯3名は、クロロホルムを吸引させてVを失神させた上自動車ごと海中に転落させるという一連の殺人行為に着手して、その目的を遂げたのであるから、 たとえ、実行犯3名の認識と異なり、第2行為の前の時点でVが第1行為により死亡していたとしても、殺人の故意に欠けるところはなく、実行犯3名については殺人既遂の共同正犯が成立するものと認められる。

一連の殺人行為に着手して、その目的を遂げた——だから、途中で死亡の時点がズレていても、殺人の故意に欠けるところはない、としています。

図：判旨の3段構造——答案の書き順がここにある

実行の着手のほうは、3要素から密接な行為だと認め、そこから客観的な危険性が明らかだと認め、最後に実行の着手があったと結論づけています。3段です。一連の殺人行為に着手して目的を遂げた、だから故意に欠けるところはない、だから殺人既遂の共同正犯——こちらも3段です。「共同正犯」という言葉が出てきましたね。3人で計画し、実行したので、全員が正犯として扱われます。共同正犯そのものの中身は、共犯を正面から扱う回に譲ります。今日は、条文だけ確認しましょう。

条文刑法60条

刑法60条（共同正犯） 二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする。

未遂にとどまる、ではありません。殺人既遂の共同正犯が成立する、という結論です。3つの要素をそろって満たすときに、着手を第1行為まで繰り上げてよい——決めたのは、そこまでです。どれかを欠くときに第1行為をどう評価するかまでは、この判例は答えていません。

図：密接性3要素の判定——設例Mとクロロホルム事件を並べる

ここで、1つ確認しておきたいことがあります。クロロホルム事件は、第1行為の場所から第2行為の場所まで、約2キロ離れていました。それでも、判例は時間的場所的近接性を満たすと判断しました。近接性は、直線距離の近さで測るものではありません。一つの計画の流れの中で、途切れずにつながっているかどうかで見ます。それでも、失神させてから港まで運び、海に沈めるまでが、一連の計画として途切れずに続いています。距離の絶対値ではなく、計画としての連続性が決め手です。実は、前編にも、距離を離した設例がありました。空き家から車で40分の山中に、Aを隠す場合でしたね。

でも、あれは因果関係を確かめるための設例でした。結果までの流れが、途中の行動を挟んでもつながっているか、という話です。今日は、実行に着手したと言える範囲が、どこまで及ぶかを測っています。同じ「距離」という言葉が出てきても、確かめている中身は別物です。

2つの型の弁別——決め手は、結果がどちらの行為か

図：2つの型の弁別表

ここまでの2回で、2つの型を処理しました。1枚の表にまとめてみましょう。1行目、故意はどちらの行為にあるか。前編は第1行為、今日は第2行為です。2行目、結果はどちらの行為に出るか。前編は第2行為、今日は第1行為です。故意と結果が、ちょうど入れ替わっています。前編は因果関係——危険の現実化が認められるか。今日は実行の着手——密接な行為といえるか。壊れている場所が違うからです。前編は、殴ったほうの行為と死の間に、隠すという別の行動が挟まっていました。だから、その流れが途切れていないかを確かめる必要がありました。これが因果関係です。

設例Mでは、睡眠薬を飲ませたその行為から、そのまま死が生じています。流れは初めからつながっているので、因果関係は争いになりません。代わりに、まだ準備のつもりだったその行為から、もう実行に着手したといえるのか——そこが問われます。前編は、行為2個から始めて因果関係を肯定し、因果関係の錯誤で故意を肯定し、第1行為に殺人既遂。今日は、密接性3要素で着手を肯定し、同じ基準で故意を肯定し、因果関係の錯誤で符合を確かめて、第1行為に殺人既遂です。ここに、決め手を1つだけ置いておきます。結果が出たのは、第1行為か、第2行為か。この1問で、型が決まります。

争点は違っても、見分け方はたった1問です。

ミニ事例で見分ける

図：ミニ事例——どちらの型か

では、2つのミニ事例で練習してみましょう。1問目です。Xは、Aを殺すつもりで毒を飲ませました。第1の行為です。Aは動かなくなりました。Xは死んだと思い込み、発覚をおそれて、車で運び出し、真冬の郊外にある、使われていない屋外駐車場まで運んで放置しました。第2の行為です。実は、Aは毒では死んでおらず、深夜の寒さにさらされて凍死しました。どちらの型でしょうか。ウェーバーの概括的故意です。第1の行為には殺す故意があるのに結果がなく、第2の行為には結果が出ているけれど、放置した時点では殺す故意はありません。では、2問目です。Xは、Aを殺すつもりで、まずスタンガンで気絶させました。第1の行為です。

そのうえで、橋から突き落とす計画でした。第2の行為です。ところが、Aはスタンガンの電流で死亡していました。結果は第1の行為から出ているので、こちらは早すぎた構成要件の実現です。決め手はいつも同じです。結果が出たのは、第1行為か、第2行為か。結論が同じでも、答案で使う道具がまったく違います。ウェーバー型なら因果関係の判断枠組みを使います。早すぎた型なら密接性の3要素を使います。型を間違えると、正しい結論にたどり着けても、その道筋——論証が的外れになってしまいます。だからこそ、この1問で型を見分ける癖をつけてください。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

では、今日の内容を振り返りましょう。冒頭は、前編の2×2を裏返すところから始まりました。今日は、第1行為で結果が出て、殺す故意は第2行為にあるはずだった、という型でした。まず、実行の着手を見ました。次に、故意です。着手と同じ基準で、故意も第1行為まで繰り上がりました。認識していた経過と実際の経過が、刑法上の因果関係の範囲内で符合していれば、故意は否定されません。最後に、クロロホルム事件で同じ論理を確かめました。そして、この2回を通して、2つの型の弁別が、いちばんの到達点でした。決め手は、結果が第1行為か第2行為か——この1問です。

図：錯誤4部作の総括

法定的符合説から始まって、故意の個数、抽象的事実の錯誤、そして今日の2つの型まで——すべて、故意の本質は何か、規範は構成要件のかたちで決まる、という1本の理屈で動いていました。事実の錯誤は、これで閉じます。次の章では、故意が認められなかったとき、次に何を検討するのかを見ていきます。過失だけを扱う章です。

第5章 過失 ①／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回までの受け——過失は「故意の否定」では足りない

図：今日の問い——認容が無ければ、それで終わりか

前回、事実の錯誤の回の最後に予告しました。次は、過失を扱う章に入ります。今日から、その過失に入っていきます。前回の到達点を踏まえると、「過失がある」と言うには何が必要でしょうか？実は、その先こそが、今日組み立てる中身です。認容が無ければ過失も決まった——そう思ってしまうのが、いちばん多いつまずきです。「故意ではない」ことと「過失がある」ことは、イコールではありません。今日の終わりに、その違いを確かめましょう。まず、過失犯を処罰する条文から確認します。

過失犯処罰は例外——38条1項と8か条の現実

図：今日、開く条文——38条1項から211条まで

今日、開く条文は大きく3つです。38条1項、過失犯処罰規定の一覧、そして211条です。あとで詳しく開きます。まずは38条からです。38条1項は、第4章の入り口で一度開きましたね。今日は、ただし書の中身を正面から見ます。

条文刑法38条1項

刑法38条1項 罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。

ただし書が、過失犯の入り口です。「特別の規定」——過失を処罰する条文が用意されている場合だけ、過失は処罰されます。うっかり結果を起こしても、処罰されません。ここで、過失の定義を確認しましょう。過失とは、注意義務違反のことをいいます。中身は、これから組み立てます。まずは「特別の規定」が、実際にいくつあるか数えましょう。

図：過失犯処罰規定①——公共の危険にかかわる5か条

刑法の全条文を、機械的に洗い出しました。「過失」または「失火」が出てくる条文は、8か条しかありません。まず、公共の危険にかかわる5か条です。116条の失火、117条2項の激発物破裂、117条の2の業務上失火等です。激発物破裂は、ボイラーなどを破裂させて建物や乗り物などを壊してしまう場合です。それに、122条の過失建造物等浸害、129条の過失往来危険です。浸害は、水を出して建物などを水浸しにしてしまう場合です。往来危険は、汽車や電車、船の通行を危なくしてしまう場合ですね。多くの人を巻き込みかねないから、条文が用意されています。

図：過失犯処罰規定②——人の生命身体にかかわる3か条

残る3か条は、人の生命身体にかかわるものです。209条の過失傷害、210条の過失致死、そして211条です。この8か条が、刑法典で過失を処罰する条文の全部です。自動車運転など、特別法には別の規定があります。あくまで、刑法典の中では8か条だけ、という意味です。

図：過失版が用意されていない罪——261条の対比

逆の場合も、見ておきましょう。Xが、隣の家の塀に自転車を立てかけました。それが倒れて、隣家の花瓶が割れてしまいました。民事の賠償責任は、また別に生じます。刑法の話としては、器物損壊罪、261条の対象になりそうですよね。ところが、261条には、過失犯の規定がありません。刑法では不可罰です。「特別の規定」が無い罪では、うっかり壊しても、それで終わりです。過失犯処罰は、あくまで例外なんです。

「過失がある」と言うには何が要るか

図：消極的な事実と、積極的な中身

ここまで、過失犯の入り口が、条文でどう用意されているかを見ました。ここからが、今日いちばんの起点です。過失とは注意義務違反、と言いました。では「注意義務違反がある」とは、何を指すんでしょうか。認容が無かったこと、と答えたくなるのが自然です。でも、違います。認容が無い、というのは、故意ではなかったという事実です。故意ではなかったからといって、注意義務に違反していたとは、まだ言えません。積極的に立てなければならない中身、それが注意義務違反です。今日組み立てるのは、その積極的な中身です。まずは、同じ道を走る2つの場面——設例Pと設例Q——で、この違いを体感してもらいます。

設例P・設例Q——同じ「予見できた」なのに

図：事案の骨格——Xの運転するバスと、Aの飛び出し

2つに共通する場面を用意しました。Xは、夕方の住宅街を走る、路線バスの運転手です。この道は子どもの飛び出しが多いと、社内でも共有されていました。ある日、小学生のAが路地から飛び出しました。Xのバスにはねられ、Aは死亡しました。前に見た追い越しの場面は、対向車が来るかどうかの話でした。認容の有無——受け入れる態度があったか——を測っていましたね。今日は、認容そのものは問題になりません。Xに、Aを死なせる認容は無いからです。では何を測るのか。2つの場面で確かめましょう。

図：設例P・設例Q——予見できたことは同じ

設例Pです。Xは、制限速度を守っていました。前方をよく見て、雨の日はいつもより手前から減速していました。それでも、Aの飛び出しには間に合いませんでした。次に、設例Qです。Xは、同じ道を、スマートフォンの画面を見ながら走っていました。制限速度も、超えていました。1つ確認してください。PもQも、Xは同じことを知っていました。「この道では子どもが飛び出すことがある」——これです。違うのは、結果を避けるために何をしたか、それだけです。では、問いを立てます。予見できたかどうかだけで過失を判断するなら、設例Pの結果は過失になってしまうでしょうか？

もし、そうなるとしたら、どうでしょう。Xは、危険を承知のうえで、それでも毎日バスを走らせています。「知っていたのに走らせた」だけで過失になるなら、どうなるでしょうか。バスも電車も、危険物を扱う仕事も、ほとんどが過失犯だらけになってしまいます。この不都合の解決が、ここからの本題です。まず、素直に「予見できたか」だけを見る考え方から確かめましょう。

旧過失論——過失は心理状態

図：旧過失論——過失の実体は、心の中にある

1つ目の考え方です。過失を「心理状態」と見ます。旧過失論と呼ばれます。精神を緊張させれば予見できたのに、その緊張を欠いて予見しなかった。この心の在り方こそが、過失の実体だと考えます。一言で言えば「うっかりしていた」ことです。「うっかり」に縮めるな、というのは、過失の定義を渡した回の話です。あの注意は、この旧過失論の理解を指していました。なぜあの定義の形になるのか——その理由を、今日組み立てています。この考え方には、2つの帰結があります。1つ目、過失は責任の要素です。心理状態は、行為者への非難のところで問題になるからです。

2つ目、注意義務の中心は予見義務に置かれます。予見できたかどうかが、いちばん重要な物差しになります。Pは、子どもの飛び出しを予見できました。それでも運転を続けました。予見義務を尽くさなかったと見れば、過失になりかねません。この不都合を解決するのが、次の考え方です。

新過失論——過失は行為そのもののあり方

図：新過失論へ——物差しを変える

もう1つの考え方があります。新過失論です。過失を、行為そのもののあり方として見ます。

⭐ 論文で書く規範：新過失論——過失の中心をどこに置くか 過失は、行為そのもののあり方である。したがって、過失は構成要件要素かつ責任要素であり、注意義務は結果回避義務を中心にとらえるべきである。 理由は、法益侵害の危険を伴うが社会的に有用な行為についての過失犯の成立を否定すべきであるという点にある。中心となる物差しは、結果の発生を回避するため必要かつ適切な行動をとったか否かである。 （規範（通説で立てる））

1つ目、過失は構成要件要素であり、かつ責任要素です。実行行為——前の章で渡した、法益侵害の現実的危険性を有する行為——として、構成要件のところで検討します。そのうえで、責任のところでも問題になります。注意義務の中心は「予見できたか」ではなく「必要かつ適切な行動をとったか」に移ります。なぜこの物差しに変えるのか。理由は、こうです。危険を伴うけれど、社会的に有用な行為についてまで、安易に過失犯を認めるべきではない。具体的に言えば、路線バスも、電車も、工事も、危険をゼロにはできません。それでも社会に必要だから、走らせています。

図：なぜ新過失論か——理由の3段

整理すると、3段の流れです。1段目、危険は伴うけれど、社会的に有用な行為がある。バスの運行は、その典型です。予見できたか否かだけで測ると、この種の行為が全部過失犯になります。実際、予見できたかどうかでは、設例Pと設例Qを分けられませんでした。だから3段目、必要かつ適切な行動をとったか否かを中心に見ます。この3段が、新過失論の理由そのものです。

図：旧過失論と新過失論——設例Pの結論が分かれる

新過失論で、設例Pを見てみましょう。Pは、制限速度を守り、前方をよく見ていました。雨の日はいつもより手前から減速していました。必要かつ適切な行動をとっていたと言えます。だから、過失はありません。では、設例Qはどうでしょう。設例Qは、旧過失論でも新過失論でも過失ありです。分かれるのは、設例Pのほうだけです。これが、今日いちばんの推進力です。この動画でも、これから先、新過失論を土台に考えていきます。

体系的地位が答案の書く場所を変える

図：3つの関門を、思い出す

少し前に学んだ、犯罪の成立要件を思い出してください。今日の対立は、実は、この3段階のどこで過失を検討するか、という対立でもあります。

図：答案の書く場所——旧過失論と新過失論

旧過失論は、過失を責任要素だと見ました。だから、答案でも、責任のところでだけ過失を検討します。心理状態は、行為者への評価の問題だからです。新過失論は、違います。過失は構成要件要素であり、かつ責任要素でもあると見ました。まず、構成要件該当性のところで、実行行為として検討します。そして、責任のところでも、あらためて問題になります。ここが、今日いちばん伝えたかったことです。体系的地位のこの違いは、もう一段上の対立の結果なんです。かつての刑法学の主流の考え方は、こうでした。主観的な事情は、責任の段階で問題にすればよい、という考え方です。

この前提に立てば、旧過失論は、当然に責任要素になります。過失を心理状態と見ているからです。ところが、今日の多数の考え方は違います。構成要件の段階でも、すでに主観面を問題にします。現に、故意は前の章で構成要件的故意として扱いました。新過失論は、過失を行為そのもののあり方だと見ます。だから、なおさら構成要件の話になります。実行行為の話に直結する——だからこそ、過失は構成要件の問題になります。物差しの置き場所が変わると、答案の目次まで、同時に変わってしまうんです。

211条——「注意」という言葉が条文に現れる

図：空白のまま残された言葉——業務上必要な注意

もう1つ、条文を開きましょう。211条です。

条文刑法211条

刑法211条（業務上過失致死傷等） 業務上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、五年以下の拘禁刑又は百万円以下の罰金に処する。重大な過失により人を死傷させた者も、同様とする。

「業務上必要な注意を怠り」——注意という言葉がそのまま出てくる、数少ない条文です。でも、その中身は、条文のどこにも書かれていません。その空白の埋め方が、今日ずっと見てきた対立の正体です。予見義務を中心に埋めるのか、結果回避義務を中心に埋めるのか。「業務」の意味や、業務上過失致死傷罪そのものは、各論の回で扱います。

到達点——過失の定義を組み立てで持ち帰る

図：到達点——注意義務は、前提と中心でできている

今日の内容を、1つの定式にまとめます。過失とは、注意義務違反の行為をいいます。注意義務とは、予見可能性を前提とした、結果回避義務のことです。ここが、今日いちばん間違えやすいところです。予見可能性は、あくまで前提です。中心ではありません。土台として要りますが、物差しそのものではありません。過失の有無を決める中心は、結果回避義務です。結果を避けるため、必要かつ適切な行動をとったかどうか、です。設例Pの X も予見はできていた——土台は満たしていました。それでも、必要かつ適切な行動をとっていたから、過失にならなかったんです。

ここを取り違えると、新過失論のつもりで、実は旧過失論を話していることになります。前提と中心、必ず分けて覚えてください。

三説の地図——旧・新・そして新新過失論

図：三説の地図

最後に、地図を少し広げます。今日見てきたのは、旧過失論と新過失論の2つでした。新新過失論、または危惧感説と呼ばれる説があります。漠然とした不安感があれば足りる、とする説です。名前と位置づけだけ、今日は渡しておきます。危惧感説は、通説でも判例でもありません。処罰の範囲が広くなりすぎる、という批判があります。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

では、今日を振り返りましょう。出発点は、認容が無いだけでは過失は証明されていない、ということでした。過失犯を処罰する条文は8か条だけ。261条のように、条文が無い罪では不可罰でした。旧過失論は、過失を心理状態と見て、予見義務を中心に置きました。新過失論は、行為そのもののあり方と見て、結果回避義務を中心に置きました。そして、体系的地位が変わると、答案の書く場所まで変わる。これが、今日いちばんの到達点でした。211条の「業務」の意味は、業務上過失致死傷罪そのものとあわせて、各論の回で扱います。失火罪や過失の共同正犯についても、それぞれの回で扱います。過失による教唆や幇助、危険運転致死傷も、同じように出てきます。責任の中身については、責任を学ぶ章で、あらためて扱います。

1つずつ、積み上げていきましょう。

予見可能性に隠れている3つの問い

なぜ予見可能性が要るのか

予見可能性は、注意義務の中心ではなく前提です。
では、中心でないのに、なぜ必要なのでしょうか。

誰を基準に測るか（基準者）

予見可能性は、結果回避義務が立つための前提です。
では、その予見可能性は、誰の目で測るのでしょうか。

2つの基準者

なぜ基準者が2つに分かれるのか

何について予見するか（対象）

基準者は、構成要件と責任で分かれます。
では、予見の対象になるのは、何なのでしょうか。

設例S：問うのは「Aだったか」ではなく「人だったか」

対象のうち、まず結果のほうを設例で確かめます。
被害者がそこにいることを知らなければ、過失は無いのでしょうか。

事案

予見の対象を1段上げる

条文も「人」と書いている

5条（過失運転致死傷）｜自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律自動車の運転上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、七年以下の拘禁刑又は百万円以下の罰金に処する。ただし、その傷害が軽いときは、情状により、その刑を免除することができる。

設例T：予見可能性そのものがゼロのとき

設例Sでは、構成要件レベルの結果が予見できました。
では、その対象すら予見できない現場では、どうなるのでしょうか。

結果の予見可能性の程度（危惧感説と通説）

予見できるか、できないかの一線は引けました。
では、どのくらい具体的に予見できていれば足りるのでしょうか。

危惧感説

通説の規範

1つの理由が下限と上限の両方を決めている

判例：後部荷台の同乗者事件

設例Sの論理は、実際の裁判でも使われています。
同乗者がいることを知らなかった運転者に、過失は認められるのでしょうか。

後部荷台の同乗者事件最高裁判所第二小法廷決定被告人において、右のような無謀ともいうべき自動車運転をすれば人の死傷を伴ういかなる事故を惹起するかもしれないことは、当然認識しえたものというべきであるから、たとえ被告人が自車の後部荷台に前記両名が乗車している事実を認識していなかつたとしても、右両名に関する業務上過失致死罪の成立を妨げないと解すべきであり、これと同旨の原判断は正当である。

211条（業務上過失致死傷等）｜刑法 第二編 罪 第二十八章 過失傷害の罪（209〜211条）業務上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、五年以下の拘禁刑又は百万円以下の罰金に処する。重大な過失により人を死傷させた者も、同様とする。

設例U：基準者が2つあることの実益

基準者は一般人と行為者個人の2つでした。
同じ事案で、この2つを当てると何が起きるのでしょうか。

因果経過の予見可能性の程度

結果については、下限と上限が決まりました。
もう1つの対象である因果関係でも、同じ発想が使えるのでしょうか。

判例：生駒トンネル火災事件

因果経過は、基本的部分が予見できれば足ります。
裁判所は、どこまでの予見を求めたのでしょうか。

生駒トンネル火災事件最高裁判所第二小法廷決定被告人は、右のような炭化導電路が形成されるという経過を具体的に予見することはできなかったとしても、右誘起電流が大地に流されずに本来流れるべきでない部分に長期間にわたり流れ続けることによって火災の発生に至る可能性があることを予見することはできたものというべきである。したがって、本件火災発生の予見可能性を認めた原判決は、相当である。

3つの問いの順序

予見可能性は、3つの問いに畳めます。
では、なぜこの順番で問うのでしょうか。

第5章 過失 ③／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の到達点を受ける——今日の問い

図：今日の問い——予見できても、義務が無いことがある

前回、予見可能性を3つの問いに畳みました。ここが、今日の出発点です。前回のとおり3問とも埋まったとして、それなら、必ず過失になるんでしょうか？多くの人が、そう感じます。でも、答えは否です。予見できたことと、義務を負うことは、実は別の話なんです。今日は、そこを正面から扱います。もう1つ、この章の1本目で渡した宿題があります。交通事故と、工場の事故。今日は、その典型の2つで見ていきます。第5章の締めくくりです。今日で、この章の宿題を全部返します。

許された危険——予見できても、義務が無いことがある

図：設例V——食品工場の加熱殺菌装置

設例で考えてみましょう。舞台は、食品工場です。Xは、この工場の工場長です。加熱殺菌のために、高温高圧の装置を使っています。この装置は、法令の基準も、業界の安全基準も、すべて満たしています。それでも、年に一度あるかないかの確率で、蒸気が噴き出す事故が起こりうることは知られていました。原因は、内部の部品が破損することです。ある日、実際に破損が起き、近くにいた作業員Aが火傷を負いました。知っていました。「誰かが火傷するかもしれない」という結果の予見可能性は、ありました。誰を基準にしても、何について問うても、どこまでの水準で見ても、この予見可能性は肯定されます。3問とも、埋まります。それでも、Xに過失はあるでしょうか？

では、少し考えてみてください。装置は、基準をすべて満たしています。それでも、いつか事故は起こりうると分かっていました。それでも、Xに過失はあるでしょうか？結果を避けるための行動を求める義務——前回まで見てきた、あれです。「この装置を使わない」という結果回避義務が、Xに課されるかどうか。それが、今日最初の山場です。

図：許された危険——予見できても、結果回避義務が否定される

答えを、先に言います。Xには、「装置を使わない」という義務は、課されません。これを、許された危険と呼びます。

⭐ 論文で書く規範：許された危険の定式 予見可能性が肯定されたとしても、それだけで結果回避義務が生じるとは限らない。行為そのものに社会的な有用性などが認められるときは、なお結果回避義務が否定される場合がある。 （規範（通説で立てる））

予見可能性は、あります。でも、その行為そのものに社会的な有用性があれば、結果回避義務が否定されることがあります。装置を使わなければ、殺菌が不十分になり、別の危険が生まれます。これが、許された危険という考え方の中身です。決め手は、その行為をやめさせることが、社会全体で見て割に合うかどうかです。予見可能性は、義務の入り口にすぎません。義務がどこまで及ぶかは、もう一段の判断が要ります。どんな行為でも基準さえ満たせば許されるのか、そこが、次の山場です。実は、許されるかどうかを決める考慮要素が、あらかじめ4つに決まっています。

考慮要素は4つ——設例Vで名指しに拾う

図：考慮要素4つ——設例Vへのあてはめ

許された危険の法理を使ってよいかどうかは、総合的に考慮して決めます。どう書けばいいか、そこです。「総合考慮」とだけ書いて答案を終わらせると、何も書いていないのと同じです。

⭐ 論文で書く規範：許された危険の考慮要素 ①社会的有用性、役に立つか。②社会的必要性、無いと立ちゆかないか。③予想される危険の蓋然性、どれくらいの確率で起きるか。④侵害されるべき法益の価値、失われる利益の重さ。この4つを総合的に考慮する。 （規範（通説で立てる））

考慮する中身は、4つに決まっています。答案では、この4つを、名指しで拾ってください。1つ目は、社会的有用性。加熱殺菌は、食品を安全にするために役立つ作業です。2つ目は、社会的必要性です。有用性と似ていますが、別の項目です。加熱殺菌という工程自体が、食品を出荷するために欠かせません。近いです。有用性は「あると良い」という側面、必要性は「これが無いと立ちゆかない」という側面です。3つ目は、予想される危険の蓋然性です。今回は、年に一度あるかないかという、低い確率でした。4つ目は、侵害されるべき法益の価値です。失われるのが命なのか、火傷程度の傷害なのか。その重さを見ます。

だから、Xの装置は、許された危険として、結果回避義務が否定されます。もしこの装置が月に一度は事故を起こしているとしたら、そのときは③予想される危険の蓋然性が跳ね上がります。蓋然性が高くなれば、結果回避義務は、むしろ肯定される方向に傾きます。基準を満たしているかどうかだけでなく、この4つのバランスで、結論が変わります。

信頼の原則——許された危険の一類型

図：設例W——点検業者Cへの信頼

もう1つ、変奏を見てもらいます。設例Wです。同じ工場です。装置の点検は、資格を持つ専門業者Cが、毎月行う契約になっています。Xは今月も点検を依頼し、Cから「異常なし」という報告を受けました。ところが実際には、Cは所定の点検項目のうち、一部を省略していました。その省略した箇所が原因で破損が起き、作業員Aが火傷を負いました。Xは、Cが契約と資格に従って点検するだろうと、信じて任せていました。そこが、今日2つ目の山場です。

図：信頼の原則——許された危険の一類型

⭐ 論文で書く規範：信頼の原則の定式 相手が、通常なら取るはずの適切な行動に出るだろうと信じてよい——そう言える場合には、たとえ相手が実際には不適切な行動を取り、それが自分の行動と重なって法益侵害の結果が生じたとしても、結果回避義務が否定され、過失責任は問われない。 要件は2つです。①信頼の存在、②信頼の相当性。 （規範（通説で立てる））

これを、信頼の原則と呼びます。ただし、許された危険とは別の、新しい法理ではありません。信頼の原則は、許された危険の中の、1つの類型です。設例Vでは、4つの考慮要素を、直接あてはめました。設例Wでは、その考慮の中身が「他人を信頼してよいか」という形を取っています。要件は2つです。1つ目は、信頼の存在。Xは、実際にCを信頼していました。2つ目は、信頼の相当性です。その信頼が、法律的に見て、筋の通ったものかどうかです。Cは、資格を持ち、契約でその点検を引き受けていました。だから、相当な信頼です。Xが、専門業者の点検結果を疑って、いちいち自分で点検し直す義務は、否定されます。だから、Xに過失はありません。

Xの過失とCの過失は、別に判断します。もしCが無資格の、素人同然の業者だったとしたら、そのときは要件②の信頼の相当性が崩れます。無資格の業者に任せきりにしたこと自体、Xの落ち度になりえます。信頼するのが相当かどうかが、いつも境界線になります。

判例で確かめる——追越し事故の最高裁判断

図：事案の骨格——右折した運転者と、追い越した運転者

設例Wの論理が、絵空事でないことを、実際の最高裁判断で確かめてみましょう。舞台は、直線道路です。運転していた人が、右折を始めました。この運転者も、右折を待たれる側の相手も、どちらも原動機付自転車でした。原動機付自転車どうしの事故です。後方から、もう1台の原動機付自転車が、時速60キロから70キロほどで近づいていました。その運転者は、センターラインの右側にまではみ出して、右折しようとする車両を追い越そうとしていました。追い越された側は、後方の安全を確認しないまま右折を始め、衝突しました。追い越そうとしていた側の運転者は、頭部を負傷し、翌日亡くなりました。

右折した運転者が、後方の安全を確認しなかったことに、過失はあるでしょうか。後方から違反して追い越してくる車両まで想定して確認する義務が、あったかどうか。これが、この裁判の争点でした。判決の言葉を、そのまま見てみましょう。

条文道路交通法28条4項

道路交通法28条4項(追越しの方法) 前三項の場合においては、追越しをしようとする車両（次条において「後車」という。）は、反対の方向又は後方からの交通及び前車又は路面電車の前方の交通にも十分に注意し、かつ、前車又は路面電車の速度及び進路並びに道路の状況に応じて、できる限り安全な速度と方法で進行しなければならない。

この条文は、追い越す側の車両に、安全確認の義務を課しています。判決が実際に引用したのは、当時の条文番号で28条3項でした。番号は違いますが、中身はほぼ同じです。道路交通法が、その後に改正されて、条文の位置がずれたからです。中身の規律そのものは、当時から変わっていません。この判決を支えている中心の条文は、28条4項です。この条文があるから、追い越す側が義務を守るはずだと言えます。だから、右折した側はそれを信頼してよいことになります。

判例最高裁判所第二小法廷判決・昭和四十二年十月十三日

原動機付自転車どうしの追越し事故 車両の運転者は、互に他の運転者が交通法規に従つて適切な行動に出るであろうことを信頼して運転すべきものであり、そのような信頼がなければ、一時といえども安心して運転をすることはできないものである。 後方からくる他の車両の運転者が、交通法規を守り、速度をおとして自車の右折を待つて進行する等、安全な速度と方法で進行するであろうことを信頼して運転すれば足り、本件Ａのように、あえて交通法規に違反して、高速度で、センターラインの右側にはみ出してまで自車を追越そうとする車両のありうることまでも予想して、右後方に対する安全を確認し、もつて事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務はないものと解するのが相当である

運転者どうしは、互いに交通法規を守って行動するだろうと、信頼してよいと言っています。そのうえで、違反して高速で追い越してくる車両まで予想して確認する義務は、無いとしました。原判決を破棄して、被告人は無罪となりました。ただし、この判決は、同時に別のことも述べています。右折した被告人自身も、当時の道路交通法に違反していた、とも述べています。ここが、大事な切り分けです。違反があったことと、過失があることは、別の話です。被告人には、道路交通法違反の罪が、別に成立します。でも、後方の安全を確認しなかったことについて、業務上過失致死罪の過失は、無いとされました。

信頼の相当性は、交通法規に違反していたかどうかではなく、注意義務の中身で判断されます。

名前は学説が付けた——判決文に出てこない3つの言葉

図：法理名は、判決文に何回出てくるか

実は、「信頼の原則」という言葉自体は、1回も言っていません。「信頼して運転すべきものであり」という、当てはめの言葉は出てきます。でも、「信頼の原則」という名前そのものは、1度も出てきません。「信頼の原則」という名前を付けたのは、学説です。「許された危険」「監督過失」「管理過失」も、同じです。今日出てくる法理名は、いずれも判決文に0回です。ここは、前回の生駒トンネルの決定と、まったく同じ形です。判決文に無い名前は、前回は1語、今日は3語。同じ型が、繰り返し出てきています。教科書の見出し語と、判決が実際に使った言葉は、別物です。ここは、答案でも意識してください。

判例が信頼の原則という考え方を採っていないかといえば、そこは、違います。名前が無いだけで、中身の判断は、判例が現に示しています。「判例が『信頼の原則』と言った」とは書けません。でも「判例は、信頼してよいという理由づけで、注意義務を否定した」とは書けます。ここを、混同しないでください。

向きが反転する——監督過失は広げる法理

図：ここまでは絞る、ここからは広げる

ここまでは、義務を絞る法理でした。ここから、向きが変わります。監督過失です。これは、直接手を下していない、上の立場の者にまで、過失を広げる法理です。工場で言えば、実際に装置を操作した人ではありません。その人を配置した工場長のほうに、過失が及ぶことがあります。危険な仕事を、誰にどう任せるか。その決定そのものに、落ち度があるからです。監督過失は、狭義の監督過失と、管理過失の2つに分かれます。この2つの違いを、設例で確かめましょう。

狭義の監督過失と管理過失——間に人が入るか

図：設例Y——単独操作させた新人B

設例Yです。同じ工場で、Xは、入社2週間で装置の操作を教わっていない新人Bがいました。人手不足のため、Xはこの新人を単独で操作につかせました。Bは操作を誤り、蒸気が噴き出して、作業員Aが火傷を負いました。でも、Xにも過失があります。Xは、「教わっていないBを単独で操作させれば、Bが誤操作をして事故が起きる」ことを、予見できました。この予見を、怠っていたことが、Xの過失になります。

図：設例Z——放置された安全弁

もう1つ、設例Zです。同じ工場で、Xは、装置の安全弁が壊れていることを知りながら、交換せずに放置していました。そのまま通常どおり運転させたところ、蒸気が噴き出して、作業員Aが火傷を負いました。でも、設例Yとは、性質が違います。設例Zには、Bのような、間に立つ人がいません。Xの不作為が、直接、事故につながっています。

図：狭義の監督過失と管理過失——間に人が入るか

違いは、たった1つです。間に、人の行為が入るかどうかです。設例Yは、Xの過失、Bの過失、結果という順番です。Xの過失は、Bを介して結果に及びます。だから間接的です。これを、狭義の監督過失と呼びます。一方、設例Zでは、Xの過失が、直接、結果につながっています。間に誰も入りません。これを、管理過失と呼びます。中身は、通常の過失と変わりません。ここは、判例が言葉にした規範ではなく、学説が整理した区別として、押さえてください。

図：二重の予見可能性——予見すべきは事故ではない

もう1つ、狭義の監督過失だけに、追加で要る要素があります。直接行為者の過失による結果発生についての、予見可能性です。かみ砕くと、Xが予見すべきなのは「事故」そのものではありません。「Bが過失をおかすことによる事故」です。「教わっていないBが、誤操作をして事故を起こすかもしれない」。そこまで予見できたかが、問われます。整理して言えば、二重の予見可能性です。ちなみに、この呼び方自体も、判決の言葉ではありません。学習用に整理された、呼び名の1つです。設例Zには、この要素は要りません。設例Zには、間に立つ人がいないからです。Xの不作為そのものが過失なので、二重に見る必要が無いんです。

狭義の監督過失は、間に人が入る分だけ、見るべき予見可能性が1段増えます。

絞る法理が戻ってくる——監督者にも及ぶ信頼の原則

図：事案の骨格——液体塩素の漏出事故

もう1つ、実際の最高裁判断を見てみましょう。舞台は、アエロジルという薬品を作る工場です。液体塩素を、貯蔵タンクへ受け入れる作業中に、事故が起きました。採用から約3か月半、技術班に配属されて4日目の、未熟練の技術員でした。受入れバルブと、隣のバルブを取り違えて開けてしまいました。塩素ガスが、大量に漏出しました。タンクローリーの運転手2名と、付近住民44名が、負傷しています。幸い、死者はいません。罪名は、業務上過失傷害です。この工場でも、製造課長など、監督する立場の人が起訴されました。判決の言葉を見てみましょう。

判例最高裁判所第一小法廷判決・昭和六十三年十月二十七日

液体塩素の漏出事故 右の安全教育又は指示を徹底しておきさえすれば、通常、熟練技術員らの側においてこれを順守するものと信頼することが許されるのであり、それでもなお信頼することができない特別の事情があるときは、そもそも未熟練技術員を技術班に配置すること自体が許されないということになるからである

安全教育や指示を徹底しておきさえすれば、現場は守るはずだと言っています。熟練した技術員たちを、信頼してよいということです。教えても守らない相手だと分かっているなら、そもそもその作業に付けてはいけない、ということです。付けてよいと言えるからには、教育を徹底した先は、任せてよい。判決は、そう理由づけています。信頼の原則は、運転者どうしだけでなく、監督者と現場との間にも、及びます。

図：設例Yの変奏——安全教育を徹底していたら

ここで、設例Yを、少し変えてみます。同じ場面です。ただし今回のXは、新人には必ず熟練者の立会いのもとで操作させると、全員に繰り返し教育していました。配属のときにも、本人と熟練者の双方に、念を押していました。それでも、Bは独断で単独操作をしてしまいました。ここで問いたいのは、Xに「作業現場を巡回して、常時監視する義務」まであったか、です。教育と指示を徹底していたなら、現場がそれを守ると、信頼してよいはずです。だから、常時の巡回監視義務までは、課されません。そこが、大事な注意点です。信頼の原則が消したのは、巡回監視義務という義務の一部だけです。この変えたほうのXは、教育と指示を果たしているので、過失は否定されます。ただしそれは、信頼の原則が過失を消したからではなく、Xが義務を果たしていたからです。現に、実際の判決は、監督者を無罪にはしていません。

安全教育や指示を怠った過失は、認めたままです。判決が削ったのは、巡回して常時監視する義務と、事故のあとすぐに点検する義務、この2つだけです。この2つは、監督者に求めるには、行き過ぎた義務だと判断されました。業務上過失傷害罪そのものは、成立しています。信頼の原則は、過失そのものを消す道具ではありません。義務の輪郭、どこまでを義務とするかを決める道具です。もし、この変えたほうの場合でも、Xが教育や指示すら怠っていたら、そこはそのまま、Xの過失として残ります。

到達点——広げる、絞るの2方向

図：到達点——広げる、絞るの2方向

今日見てきたことを、1つの図に畳んでみましょう。まず、①予見可能性で、入口を作ります。前回組み立てた、3つの問いです。②入口を通ったあと、結果回避義務の有無を、許された危険が絞ります。信頼の原則も、その中の1つです。③一方で、監督過失と管理過失は、義務を上へ広げます。直接手を下していない者にも、過失が及びます。そして④、広げた先で、もう一度絞る場面が出てきます。監督者にも、信頼の原則が及ぶ場面です。過失は、1本の線でできているのではありません。広げる方向と、絞る方向、この2つの力で、義務の範囲が決まります。

これが、第5章の締めくくりです。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

では、今日を振り返りましょう。許された危険から始めました。予見可能性があっても、社会的有用性などを考えて、結果回避義務が否定されることがあります。社会的有用性と、社会的必要性。予想される危険の蓋然性と、侵害されるべき法益の価値。この4つを、名指しで拾ってください。信頼の原則は、その一類型でした。要件は、信頼の存在と、信頼の相当性でした。信頼の原則、許された危険、監督過失、管理過失。いずれも、判決文には0回です。名前は、学説が付けました。監督過失は、直接手を下していない者にも、過失を広げる法理でした。間に人が入るかどうかで、狭義の監督過失と管理過失に分かれます。

安全教育を徹底していれば、監督者にも、信頼の原則が及びます。ただし、過失が全部消えるわけではない、ということも確認しましたね。第一の関門、構成要件の話は、これで終わりです。犯罪の成立は3つの関門で見ると、以前にやりました。次はその2つ目——違法性です。社会的相当性説や法益衡量説は、許された危険と混同しやすいところです。許された危険は、構成要件段階の話。社会的相当性説や法益衡量説は、次の関門の話です。過失犯の共同正犯として、あとの回で扱います。業務上過失致死傷罪の「業務」の意味や、危険運転致死傷は、各論の回で扱います。業務上失火、過失による教唆や幇助も、それぞれの回で扱います。責任能力や期待可能性は、責任を学ぶ章で。結果的加重犯も、別の回で扱います。

1つずつ、積み上げていきましょう。

第6章 違法性 ①／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の到達点を受ける——今日の問い

図：今日の問い——第一の関門から、第二の関門へ

前回、犯罪の成立要件は3つの関門で見ると言いました。1つ目は何だったか、覚えていますか？構成要件該当性、でしたね。構成要件該当性、違法性、責任。この3つでした。第一の関門、構成要件の話は、前回で終わりました。違法性です。多くの人が、そう感じます。でも、そう単純ではありません。実は、条文を読むと、ある奇妙な空欄に気づきます。先に言っておくと、その埋め方は、答案で使う道具の出所です。今日は、埋め方が2つに分かれること、そこから帰結が2つ出てくること。この順で見ます。

35条の空欄——形式的違法性と実質的違法性

図：35条の空欄——結論しか書いていない条文

条文刑法35条

刑法35条(正当行為) 法令又は正当な業務による行為は、罰しない。

刑法35条を見てみましょう。「正当な」行為は、罰しない。それだけです。「正当な」の中身こそが、空欄です。条文は「正当なら罰しない」という結論だけを置いて、何が正当かは書いていません。そこを埋めるのが、これから第6章でやることです。前に見た199条は、人を殺せば、それだけで犯罪の形式に当てはまります。でも35条は、「正当なら、この限りでない」という留保を、条文自身が持っています。ここから先、夜道を歩く2人の人物を、ずっと使います。行為者をX、その相手方をAと呼びます。夜道で、AがXに殴りかかってきました。XはAを突き飛ばし、Aは転んで手首を折りました。

図でも、確認しておきましょう。

図：事案の骨格——夜道のXとA

図：形式と実質——なぜかは条文に書いていない

この行為だけを、条文の言葉に当てはめると、どうなるでしょう。形式的には、刑法の行為規範に反しています。前に、規範とは「やってはいけない」という命令だと見ましたね。刑法が示す、その命令のことです。ここに、落差があります。条文の言葉には形式的に当たるのに、罰されない。条文は、書いていません。形式的に行為規範に違反することを、形式的違法性と呼びます。そして、その奥にある「なぜ罰しないのか」を問うことを、実質的違法性と呼びます。この落差を埋める作業を、実質的違法性を問う、と言います。その中身のことを、これから「違法性の実質」と呼びます。これが、第6章という関門が存在する理由そのものです。

対立の正体——結果無価値論と行為無価値論

図：対立の正体——空欄を埋める2つの考え方

この空欄を埋める考え方が、大きく2つあります。結果無価値論と、行為無価値論です。先に、その言葉の壁を、崩しておきましょう。

図：「無価値」の壁——価値がない、望ましくない

「無価値」は、価値がない、という意味です。かみ砕くと、望ましくない、ということです。犯罪という出来事には、行為と、結果という、2つの場面があります。Xが突き飛ばす、という行為。Aが骨折する、という結果。行為が望ましくないと見るか、結果が望ましくないと見るかで、2つの説が分かれているだけです。主観主義と客観主義の対立とは、別ものです。あちらは、3つの関門の全体にかかわる立場の話。こちらは、2つ目の関門、違法性の中だけの話です。まず、結果無価値論です。この考え方は、刑法の役割を、法益の保護に尽きる、と見ます。

社会の道徳や秩序を守ることまでは、刑法の役割に含めません。道徳の先生ではない、という言い方は、近いです。だから、違法性の実質は、結果の側に置かれます。法益侵害、またはその危険。これが、結果無価値論の答えです。刑法が道徳の面倒まで見はじめると、罰せられる範囲が、どこまでも広がりかねないからです。Xの反撃で守られたXの身体と、犠牲になったAの身体を比べます。釣り合っているから、違法性が阻却される、という説明になります。次に、行為無価値論です。この考え方は、刑法の役割を、法益の保護に加えて、社会の秩序だった行動のあり方を守ることにも見ます。この「秩序だった行動のあり方」を、法律の言葉では、社会倫理秩序と言います。

だから、違法性の実質は、結果だけでなく、行為の側にも置かれます。法益侵害やその危険のうち、社会的相当性を逸脱したもの。これが、行為無価値論の答えです。Xの反撃という行為そのものが、社会的に相当だったかどうかを見ます。殴りかかられて、とっさに突き飛ばした行為だから、社会的に相当だ、という説明になります。結論は同じ。理由の通り道が違うんです。まだ半分です。もう1つ、事案を並べてみましょう。同じ夜道です。ただし、今度はAは何もしていません。Xが面白半分に、Aを突き飛ばしただけです。Aは転んで、手首を折りました。

Aの手首の骨折という結果は、1ミリも変わりません。今度のXは、罰されます。結果は同じなのに答えが逆になる、そこが、今日いちばん大事な問いです。結果だけを見ていたのでは、この差を説明できません。結果無価値論も、ちゃんと説明できます。最初の事案には、Aの攻撃という、Aの側の落ち度がありました。だから、XとAの法益を、天秤にかけられます。今度は、Aに落ち度がありません。天秤の反対側に、乗せるものが無いんです。だから、Aの法益が一方的に失われるだけになり、違法性は阻却されません。行為無価値論は、もっと直接に説明します。殴りかかられての反撃と、面白半分の一撃とでは、行為そのものの社会的な相当性が違う。

これが、行為の側も見ようとする理由です。同じ結果の事案を並べて、行為の側の違いを指摘する。それが、行為無価値論の書き方です。

図：両説の対比——同じ事案を、どう説明するか

ここまでを、1枚の表に整理します。刑法は何のための法律か。結果無価値論は法益保護に尽きる、行為無価値論は社会倫理秩序の維持も含む、と考えます。何が望ましくないのか。結果無価値論は結果、行為無価値論は行為も、と考えます。違法性の実質。結果無価値論は、法益侵害とその危険と考えます。行為無価値論は、法益侵害やその危険のうち、社会的相当性を逸脱したものと考えます。そして事案の説明。結果無価値論は法益の均衡、行為無価値論は行為の社会的相当性で説明します。この講義は、行為無価値論の立場を採ります。刑法は、起きた結果を数えるだけの法律ではなく、どう行動すべきかも示している。この講義は、そう見るからです。

通説かどうかは、慎重に言う必要があります。この講義はこの立場を採りますが、学説全体では、今も対立が続いています。実務は、行為無価値論的な傾向にあると言われます。どちらが正しいかを覚える話ではありません。自分がどちらの道具を握っているかを自覚して書く。それが、この対立の使い方です。

行為無価値論は、結果を捨てる説ではない

図：行為無価値論だから、結果は関係ない？

行為無価値論だから結果は関係ない、というのは誤解です。この講義が採る行為無価値論は、結果無価値も違法性の実質に含めます。これを、行為無価値二元論と呼びます。行為無価値と結果無価値、2つを両方とも実質に含める、という意味です。それは、一元的行為無価値論という、また別の立場です。行為無価値だけに実質を求める説です。Aの手首が折れた、という結果です。この講義の二元論は、これも違法性の実質に数えます。一元論は、数えません。ここが、この論点でいちばん間違えやすいところです。

図：二元論と一元論——違法性の実質に何を含めるか

表で、整理しましょう。行為無価値二元論は、結果無価値と行為無価値の両方を、実質に含めます。この講義が立つのは、こちらです。一元的行為無価値論は、行為無価値だけを実質に含めます。「行為無価値論だから結果は関係ない」と書くと、答案では誤りになります。二元論と一元論を混同しないこと、それ自体が得点ポイントです。

払い戻しその1——①違法性阻却の一般的な根拠

図：払い戻し1——阻却の一般的な根拠

この対立からは、2つの理論的帰結が、自動的に出てきます。1つ目は、違法性を阻却する一般的な根拠です。結果無価値論は、違法性の実質を結果に置きました。だから、阻却の根拠も、結果の側から立てます。大きい法益を守るためなら、同じか、それより小さい法益を犠牲にしてもよい。これが、法益権衡説です。法益衡量説とも呼ばれます。一方、行為無価値論は、違法性の実質を行為にも置きました。だから、阻却の根拠は、行為が社会的に相当だったかどうかで立てます。これが、社会的相当性説です。今日は、行為無価値論からはこの説が出てくる、という対応関係だけを押さえてください。

守られたXの身体と、失われたAの手首。この2つを比べるのが、法益権衡説です。殴りかかられて、とっさに突き飛ばした。この行為の中身を見るのが、社会的相当性説です。さっき見た説明が、そのまま2つの説の名前になっています。前回、許された危険という考え方を見ました。あのとき、社会的相当性説や法益衡量説と、混同しやすいと予告しました。

図：許された危険との切り分け——どの関門の話か

許された危険は、第一の関門、構成要件段階の話です。結果を避けるための義務が、そもそもあるかどうかを決めます。一方、社会的相当性説や法益権衡説は、第二の関門、違法性の話です。義務があることを前提に、それでも違法性が阻却されるかどうかを決めます。言葉は似ていても、答えるべき問いが違います。

払い戻しその2——②主観的違法要素と36条1項

図：払い戻しその2——もう1つの帰結

条文刑法36条1項

刑法36条1項(正当防衛) 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。

もう1つの理論的帰結を見るために、36条1項を見てみましょう。中身には、まだ入りません。今日見たいのは、1つの言葉だけです。「防衛するため」です。行為者の頭の中にある、目的や意図です。つまり、条文には、行為者の主観を表す言葉が、書き込まれています。この「ため」を、違法性を判断する要素として読むか、読まないか。これが、もう1つの理論的帰結、②主観的違法要素という論点です。

図：払い戻し2——主観的違法要素への態度

結果無価値論は、否定的です。違法性の実質は、結果の有無だけで決まる、という立場だからです。行為者の主観は、関係しません。一方、行為無価値論は、肯定的です。行為無価値論が守ろうとしているのは、秩序だった行動のあり方でした。同じように突き飛ばしても、身を守るためか、腹いせかで、行動としての意味は変わります。だから、違法性を判断する中で、相当性に主観も入ってきます。同じ1つの価値判断から、2つの帰結が両方とも出てきます。ここで、事案を少しだけ変えてみましょう。外から見た光景は、さっきとまったく同じです。Xが突き飛ばし、Aが手首を折りました。

Xの内心です。今度のXは、Aが殴りかかってきたことに、気づいていませんでした。別のことに腹を立てていて、たまたま目の前にいたAを、突き飛ばしただけでした。

図：事案を変えると——外形は同じ、内心だけが違う

表で、並べてみます。外から見える光景は、どちらも同じです。違うのは、Xの内心だけです。結果無価値論の向きは、結果はさっきと同じだから、違法性に影響しない、という方向に傾きます。行為無価値論の向きは、「防衛のため」という主観が無いことが、効いてくる方向に傾きます。そこが、この論点の核心です。この事案の結論は、今日は決めません。この事案をどちらの説がどう扱うかは、正当防衛の回で、正面から扱います。基本書も、ここでは踏み込まず、結果無価値論の側では防衛の意思不要説に立つ論者が多い、という傾向を挙げているだけです。

到達点——3段の連鎖

図：到達点——学説の趣味ではなく、道具の出所

今日、見てきたことを、1つの連鎖にまとめます。まず、①刑法を何のための法律と見るか。法益保護だけか、社会倫理秩序の維持も含むか。出発点の価値判断ですね。②その答えが、違法性の実質を何に求めるかを決めます。結果無価値論か、行為無価値論か。そして、そこから、2つの帰結が自動的に決まります。③違法性を阻却する一般的な根拠。これは、違法性阻却事由を扱う回の中心になります。④主観的違法要素。これは、正当防衛の回の中心です。③と④は、同じ段から枝分かれした、2つの帰結という意味です。この連鎖が言えるようになることが、今日のゴールです。

答案で使う道具の出所です。未遂犯の処罰根拠や、不能犯の学説でも、また出てきます。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

今日を、振り返りましょう。「正当な行為は罰しない」としか書いていない。「正当な」の中身は、条文の外にありました。結果無価値論は、刑法の役割を法益保護に尽きると見て、違法性の実質を結果に置きます。行為無価値論は、社会倫理秩序の維持も刑法の役割と見て、違法性の実質を行為にも置きます。結果無価値も見る二元論です。行為無価値だけの一元論とは、別の立場でした。阻却の一般根拠と、主観的違法要素です。阻却の一般根拠の詳論は、違法性阻却事由を扱う回で行います。主観的違法要素、防衛の意思の要否は、正当防衛の回で正面から扱います。

35条の「正当な業務」の中身は、正当行為を扱う回で。緊急避難、37条も、その先の回で扱います。1つずつ、積み上げていきましょう。

第6章 違法性 ②／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の到達点を受ける——今日の問い

図：今日の問い——推定を覆す事情を、どう探すか

前回、行為無価値論から出てきた説を、覚えていますか？社会的相当性説、でしたね。今日は、違法性阻却事由の全体像を組み立てます。構成要件に当たった行為について、実際の答案で何をするか。その手順です。今日を見終えると、答案の書き出し方が変わります。

違法性阻却事由の意義——推定を覆すもの

図：推定を覆す——構成要件の違法性推定機能

前に、夜道でAがXに殴りかかり、Xが突き飛ばした事案を見ましたね。この事案を、違法性という第二の関門の入口から、もう一度見てみましょう。Xの行為は、傷害罪の構成要件に当たります。ここで、構成要件には大事な性質があります。構成要件は、違法で責任のある行為の典型的な型として作られています。なぜ、そう言えるのか、少し立ち止まってみましょう。構成要件は、これまでの事件から、違法で責任のある行為の型を、抜き出して作られています。だから、この型に当たれば、多くの場合、本当に違法で責任がある行為です。

だから、構成要件に当たった時点で、違法性はすでに推定されています。まだ確定はしていないけれど、いったんそう扱ってよい、という状態です。あの回でも、構成要件の働きの1つとして出てきました。今日は、そこから答案の手順を作ります。ゼロから「これは違法だ」と証明することではありません。やることは1つだけです。この推定を覆す特別な事情が無いかを探すことです。違法性阻却事由です。今日、これを詳しく見ていきます。そこは、言い方に注意が要ります。阻却事由が無くても、違法性を新しく認定するわけではありません。最初からあった推定が、覆らずに残るだけです。

「新しく認定する」と「推定が残る」は、同じではありません。積極的に理由を挙げて違法性を基礎づける作業は、最初から要りません。答案でも、やることは、阻却事由の有無を検討することだけです。悪い例から、見てみましょう。「構成要件に該当し、違法性も認められる」と、先に言い切ってしまう書き方です。この書き方は、違法性を基礎づける理由が、どこにも示されていません。正しい順番は、こうです。「構成要件に該当し、違法性阻却事由も見当たらないから、違法性が認められる」。この手続きの有無が、採点でも見られています。

「阻却」の意味——そもそも違法ではなかった

図：「阻却」の意味——取り消しではない

多くの人が、そこでつまずきます。「後から取り消す」という理解は、よくある勘違いです。「違法性を阻却する」というのは、後から違法性を消すことではありません。そもそも、その行為は違法の側に立っていなかった、という意味です。たとえば、健康診断を想像してみてください。検査の結果、「要精密検査」の通知が来ました。ここまでは、何かに引っかかった状態です。そして、詳しく調べてもらったら。実は、最初から病気ではなかったと分かりました。治ったのではありません。最初から、病気ではなかったんです。Xの行為も、いったん違法になってから治るのではありません。阻却事由があると分かった瞬間に、そもそも違法でなかったと評価し直されることになります。

ここを取り違えると、違法性の説明が、時間の順番でおかしくなります。

違法性阻却の一般的根拠——なぜそう言えるか

図：一般的根拠の詳論——なぜその説が出てくるのか

前回、法益権衡説と、社会的相当性説という、2つの説の名前を見ました。今日は、なぜその説が出てくるのかを、詳しく見ます。前回の言葉を1つ、確かめます。「違法性の実質」。結果無価値論は、違法性の実質を、法益侵害という結果に置きました。だから、阻却するかどうかも、結果の中身だけで決めます。大きい法益を守るためなら、それと同じか、より小さい法益を犠牲にしてもよい。これが、法益権衡説の中身です。守られたXの身体と、犠牲になったAの身体を、天秤に乗せて比べます。釣り合っている、つまり犠牲になったほうが大きくない。だから阻却される、という説明です。

一方、行為無価値論は、違法性の実質を、行為にも置きました。行為の中身が要ります。行為が、社会的に見て相当な範囲内であれば、阻却される。これが、社会的相当性説です。Xの反撃という行為そのものが、社会的に見て相当だったかを見ます。殴りかかられて、とっさに突き飛ばした。その行為の中身が、相当性の判断材料になります。その具体的な中身は、これから見る条文の4つと、それぞれを扱う回で、正面から出てきます。今日は、その理由づけがどこから出てくるかまでを押さえてください。そこが今日の核心です。違法性の実質をどこに置いたかが、阻却の理由づけの形を、そのまま決めています。

同じ説の、別の呼び方です。結果だけを実質と見れば、結果の量だけで判断が決まります。行為も実質に含めれば、行為の中身までが、判断に加わります。それを確かめたのが、前回のもう1つの事案でした。Aの手首が折れる結果は同じで、Xは罰される事案でしたね。これが、一般的根拠を「なぜそう言えるか」まで持つ意味です。

図：法益権衡説と社会的相当性説の違い——比べるのは結果か、行為も含めるか

ここまでの違いを、比べる材料という切り口で、もう一度整理しましょう。法益権衡説が比べるのは、守られた法益と、犠牲になった法益。結果だけです。行為そのものの中身まで、比べる材料に含めます。この違いが、今後の各論点でも、効いてきます。

違法性阻却事由の種類——法定4つと、その外

図：法定の違法性阻却事由——刑法が定める4つ

ここからは、この一般的根拠が、実際にどこで使われるかを見ます。刑法は、違法性阻却事由として、条文の中に4つを規定しています。3か条なのに4つある、というのが今日いちばん間違えやすいところです。前回、35条を見ましたね。この条文は、実は2つに分かれます。法令行為が前段、正当業務行為が後段です。法令行為は、法令が「やってよい」と認めている行為です。正当業務行為は、仕事としてされる行為のうち、正当と認められるものです。それから、36条1項の正当防衛。そして、今日はじめて条文を見る、緊急避難があります。

条文刑法37条1項

刑法37条1項(緊急避難) 自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

今日、見てほしいのは、「罰しない」までの本文の部分だけです。行き過ぎた避難行為をどう扱うか、という別の論点です。緊急避難そのものを扱う回で、正面から見ます。危難を避けるため、やむを得ずにした行為が。生じた害の程度を超えなければ、罰しない。ここまでで十分です。これで、法定の違法性阻却事由が、揃いました。35条が前段と後段で2つ、36条1項で1つ、37条1項本文で1つ。合わせて4つです。板でも、条項まではっきり書いておきます。

図：超法規的違法性阻却事由——条文の外にも道はある

実際、収まりません。ここで、さっきの一般的根拠が効いてきます。条文の4つのどれにも当てはまらなくても。違法性阻却の一般的根拠、法益権衡説や社会的相当性説の考え方をみたすなら。違法性は阻却されえます。これを、超法規的違法性阻却事由と呼びます。一般的根拠の議論は、趣味で学説を並べていたわけではありません。条文の外へ出るための足場だったんです。ここが、今日いちばん大事な背骨です。根拠を満たすかどうかの吟味こそが、重要な歯止めです。一般的根拠を満たさなければ、超法規的にも阻却されません。

たとえば、Xが、通行人と肩がぶつかっただけの相手に、殴りかかって反撃したとします。法益権衡で見ても、肩がぶつかった程度の不利益と。殴られてケガをする不利益は、釣り合いません。社会的相当性で見ても、この反撃は、社会が許容する範囲を超えています。だから、この行為は、超法規的にも阻却されません。根拠を満たすかどうかの吟味があってはじめて、条文の外へ出られます。

図：条文の外の一例——追いかけて取り返す

たとえば、こんな場面を考えてみましょう。Aが、何者かに財布をひったくられました。犯人は、そのまま走って逃げていきます。たまたま近くにいたXが、追いかけて、財布を取り返しました。Xの行為は、法定の4つ、どれにも当てはまりません。でも、一般的根拠に照らせば、阻却される余地があります。今日は、枠があるということだけを示します。自救行為のように、条文の外にある枠の中身は、正当行為を扱う回の続きで、正面から扱います。楽しみにしていてください。

違法の客観性——視点と対象の区別

図：違法の客観性——視点と対象の区別

もう1つだけ、短く見ておきたい話があります。違法性の判断は、客観的に行われる、と言われます。行為者の人格から、いちおう離れて、行為それ自体を対象に判断する、という意味です。「この人は、普段どういう人柄か」までは見ません。あくまで、その行為そのものを見ます。責任の判断は、行為を行為者の人格と結びつけて、責められるかを問います。ここが、違いです。責任の中身は、責任を扱う回で正面から見ます。ここまでは、素直に分かると思います。どこがですか。前回、行為者の主観も見ました。そこが、まさに今日の弁別ポイントです。「客観的に判断する」というのは、判断対象が客観一色だという意味ではありません。

判断する視点が、客観的だ、という意味です。行為者の主観面や身分も、違法性の実質に影響するかぎり、判断の対象にはなります。Xが、身を守るつもりで突き飛ばしたのか、面白半分だったのか。そのつもりの違いが、行為が相当だったかの判断に入ってきます。この二段構えを押さえれば、前回の最後に見た主観的違法要素の話とも、矛盾しません。理論的には、やや抽象的な議論です。試験との関係では、重要度は高くありません。「視点と対象は別」、この一点だけ、押さえておいてください。

可罰的違法性の理論——超法規的阻却の実例

図：可罰的違法性——罰するに値する重さがあるか

最後に、もう1つだけ、超法規的違法性阻却事由の実例を見ておきましょう。別の実例です。可罰的違法性という考え方を見ます。処罰に値する程度、という意味です。可罰的違法性とは、罰するに値する、違法性の重さのことです。具体的に、見てみましょう。ある人が、スーパーの試食コーナーに置かれた爪楊枝を、1本だけ持ち帰りました。爪楊枝は、店の所有物です。無断で持ち帰れば、窃盗罪の構成要件には、形式的に当たります。窃盗罪の中身は、窃盗罪を扱う回で見ます。今日は条文番号だけ触れます。この行為が、構成要件には当たっている。ここまでは、動きません。

処罰されません。爪楊枝1本を持ち帰った程度では、処罰に値する程度の違法性が無いからです。法定の4つには、もちろん当てはまりません。処罰に値する程度の違法性を欠く行為は、構成要件に該当しても、違法性が阻却される。こう考えておけば、試験対応としては十分だ、というこの講義の割り切りです。超法規的阻却事由という同じ枠の、別の中身です。そうとは限りません。ここに、境界線があります。たとえば、持ち帰ったのが爪楊枝ではなく、店の高級な万年筆だったら、話は変わります。実害の大きさが変われば、処罰に値する程度の違法性は、あると判断されます。

程度の問題である以上、線引きは、対象の実害次第です。

到達点——第二の関門の作業手順

図：到達点——第二の関門を、5つの手順で

今日、見てきたことを、1つの手順にまとめます。①構成要件該当性が、違法性を推定する。②違法性の段階では、推定を覆す事情だけを探す。③まず、条文に定められた4つに当たるかを見ます。35条前段、35条後段、36条1項、37条1項本文です。④当たらなくても、違法性阻却の一般的根拠をみたせば。この講義では社会的相当性説をみたせば、超法規的違法性阻却事由として阻却されえます。⑤その一例が、処罰に値する程度の違法性を欠く場合。つまり、可罰的違法性の理論です。この5つが言えれば、第二の関門の入口は通れます。第6章の残りは、今日作った地図の④の中身を、1つずつ埋めていく作業になります。

今日の地図さえ持っていれば、迷子になりません。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

今日を、振り返りましょう。構成要件に当たれば、違法性はいったん推定されます。やることは、推定を覆す事情を探すことだけでした。そもそも、違法の側に立っていなかった、という意味でした。この根拠論が、条文の外へ出るための足場になっていました。当たらなくても、一般的根拠をみたせば、超法規的違法性阻却事由として阻却されえます。そして最後に、違法の客観性。判断の視点は客観的でも、判断の対象には主観も入りうる、という二段構えでした。第6章の残りは、この地図の中身を、1つずつ埋める作業になります。まずは、法令行為と正当業務行為、35条の中身から始めます。

第6章 違法性 ③／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の到達点を受ける——今日の問い

図：今日の問い——35条には、書いていない道がある

前回、違法性阻却事由には、法定のものがいくつあると学びましたか？4つです。法令行為、正当業務行為、正当防衛、緊急避難、でしたね。35条には、そのうち何個が入っていましたか。2個です。前段と後段で、法令行為と正当業務行為でした。今日は、その35条の中身に入ります。ところが、35条には、条文に書いていない道が、もう1本あります。

35条には「直接適用」と「準用」の2つのルートがある

図：35条の2つのルート——条文にあるのは2つだけ

35条を、もう一度見てみましょう。

条文刑法35条

刑法35条(正当行為) 法令又は正当な業務による行為は、罰しない。

今日は、この条文そのものを、正面から扱います。条文が挙げているのは、この2つだけです。実は、そこに、この論点の面白さがあります。被害者の承諾をはじめ、推定的承諾、治療行為、義務の衝突。推定的承諾は、本人に聞けないけれど、聞けば承諾したはずだ、という場合です。治療行為は、手術のように、治すために体を傷つける場合。義務の衝突は、2つの義務が同時にあって、両方は果たせない場合です。この4つは、条文には、一文字も書かれていません。通説は、この4つにも、35条を準用します。直接は書いていなくても、35条の理由づけを借りて、当てはめることです。

35条が置いているのは、正当な行為だから罰しない、という理由です。社会の中で正当なものとして許される行為を、まとめて正当行為と呼びます。条文が名前を挙げていない4つも、この正当行為の仲間だ、というのが通説の見方です。35条が担当する場面は、実は2つではありません。直接の2つと、借りてくる4つで、合わせて6つあります。答案で、根拠条文を間違えてしまいます。準用と超法規的を混同すると、痛い目を見ます。準用には、35条という条文に、足場があります。前回見た超法規的違法性阻却事由には、条文の足場がありません。

足場があるかどうかが、決定的な違いです。

図：前回の地図に、中間層を1つ足す

前回の地図を、思い出してください。今日は、その2段の間に、もう1段を足します。直接適用と、超法規的の間に、35条の準用があります。間違っていたのではありません。地図を、精緻にするだけです。前回は、そこまで踏み込まなくても、全体像はつかめました。まずは、直接適用の2つから始めます。

法令行為——「その人だから」ではなく「法令が許すから」

図：法令行為——逮捕状による逮捕を例に

法令行為とは、法律や命令などの成文法規が、してよいと認めている行為です。警察官Xが、裁判官の出した逮捕状で、Aを逮捕する場面です。この行為、実は、逮捕罪の構成要件には該当しています。人を不法に逮捕すれば、220条の構成要件に当たります。Xの行為も、形式的には、当てはまっています。消えるのは、構成要件該当性ではありません。消えるのは、違法性です。構成要件は、条文が定めている犯罪の「型」です。その型に当たった時点で、違法性はあるものとして扱われます。だから第二の関門で見るのは、阻却事由があるかどうかだけです。

刑事訴訟法199条が、逮捕状による逮捕を、法令として許容しているからです。そこは、言い方に注意が要ります。効いているのは、警察官という身分ではありません。効いているのは、逮捕を許容する法令があること、そのものです。

図：身分ではなく法令——一般人の現行犯逮捕

一般の人が、現行犯人を、その場で捕まえる場合を見てみましょう。刑事訴訟法213条は、現行犯人なら、誰でも逮捕状なしに捕まえてよいと定めています。ひったくり犯を、その場で取り押さえた一般人も、逮捕罪の構成要件には当たります。でも、213条という法令が許容しているから、違法性が阻却されます。効いているのは、身分ではなく、根拠になる法令です。

正当業務行為——「業務」は日常語と意味が違う

図：「業務」とは何か——日常語との違い

続いて、35条後段の正当業務行為です。「業務」を仕事のことだと思う人は、多いです。でも、法律上の意味は、日常語と違います。「業務」とは、社会の中で、同じ種類の行為として、くり返し行われ続ける性格を持つ事務のことです。見るのは、その行為自体が、繰り返される種類のものかどうか、という点です。ボクシングジムに通うXが、公式ルールの試合で、Aを殴って怪我をさせました。204条の構成要件には、当たっています。でも、公式ルールに則った試合なら、正当業務行為として、違法性が阻却されます。趣味のイメージでも構いません。①職業である必要はありません。

もう1つ、大事な弁別ポイントがあります。もし、今日がXのデビュー戦だったら、結論は変わるでしょうか。「初めてだから業務にあたらない」というのは、よくある誤解です。②”性格”を見るので、その1回目でもよいんです。プロかどうか、初めてかどうかは、関係ありません。ケンカは、業務になりません。くり返される種類の行為ではないからです。答案では、「くり返し行われる性格の事務であるから」と、性格に着目して書きます。

被害者の承諾の意義——ここから4つの効果に分かれる

図：被害者の承諾——定義と、その先

ここまでが、条文に直接書いてある2つでした。ここからは、準用される側に入ります。今日扱うのは、そのうちの被害者の承諾です。「承諾があれば無罪」というイメージは、半分は正しくて、半分は正確ではありません。まず、定義から確認しましょう。被害者の承諾とは、法益を持つ本人が、自分の法益を手放すことです。そのうえで、その侵害に同意を与えることを言います。法が守る利益のことです。刑法が何を守るのかを見た回で確認しましたね。「承諾ある者に不法はない」と、古くから言われてきた考え方です。ただし、今日大事なのは、その先です。

承諾の効果は、一様に違法性阻却ではありません。「承諾があれば無罪」が半分しか正しくないのは、まさにそこです。犯罪の特性に応じて、承諾の効果は分かれます。これから、4つに分けて見ていきます。

被害者の承諾の4類型——承諾が条文のどこに置かれているか

図：4つの効果——承諾は条文のどこに置かれているか

承諾の効果を決める鍵は、たった1つです。その承諾が、条文のどこに置かれているか、です。犯罪の構成要件が、承諾の有無をどう扱っているか。ここを見ます。その前に、1つ聞かせてください。被害者の承諾があれば、いつも、違法性が阻却されるでしょうか。一度、そこで、立ち止まってみましょう。板を見てください。少し身近な例で、会社員の「了解しました」という一言を考えてみましょう。配置転換は、その一言が無ければ、そもそも話が始まりません。懲戒の場面で自分から認めると、罰の重さが変わります。安全研修は、何と言おうと、受講の必要には関係ありません。飲み会の一気飲みでは、その一言だけでは決まらず、そこから判断が始まります。同じ発想で、4つのパターンを見ていきましょう。1つ目は、承諾が無いことが、構成要件要素になっている犯罪です。

たとえば、住居侵入罪です。人の家に、無断で入れば犯罪になります。家の人が許していれば、その時点で、そもそも侵入にあたりません。窃盗罪も、同じ構造です。持ち主が持って行っていいよと言えば、それは窃取ではなく譲り受けになります。承諾が無いことが要件だから、承諾があれば構成要件該当性が阻却されます。2つ目は、逆です。承諾があることが、構成要件要素になっている犯罪です。人を殺せば、通常は殺人罪、199条です。でも、被害者本人が、殺してくれと頼んだ場合は、話が変わります。

条文刑法202条

刑法202条(自殺関与及び同意殺人) 人を教唆し若しくは幇助して自殺させ、又は人をその嘱託を受け若しくはその承諾を得て殺した者は、六月以上七年以下の拘禁刑に処する。

承諾があることが、条文の要件に組み込まれています。無罪にはなりません。別の犯罪、同意殺人罪として処罰されます。ただし、通常の殺人罪より、法定刑は軽くなります。つまり、承諾が違法性を軽減して、法定刑を軽くする効果を持っています。嘱託と承諾の違いや、自殺関与との区別は、各論の回で正面から見ます。今日は、承諾が条文に書き込まれている、という事実だけで十分です。ここで、204条を確認してみましょう。204条には、「その承諾を得て」というような文言は、どこにもありません。この違いが、これから見るパターンの手がかりになります。3つ目は、構成要件の性質上、そもそも承諾の有無が問われない場合です。

16歳未満の者に対する性犯罪が、その例です。不同意わいせつ罪の176条3項、不同意性交等罪の177条3項です。相手が13歳未満なら、本人の同意があっても、犯罪の成否に影響しません。13歳以上16歳未満のときも同じ扱いですが、行為者との年齢差という条件が別に付きます。詳しい要件は、各論の性犯罪を扱う回で、正面から見ます。今日は、承諾が効かない構成要件がある、という事実だけを押さえてください。4つ目は、①から③のどれにも当たらない場合です。傷害罪です。承諾が無いことも、あることも、条文の要件ではありません。

無関係ではありません。ここでは、違法性阻却の問題として検討されます。Aが、Xに本気で殴ってみてくれと頼み、Xが殴って、Aが軽い怪我をしました。Xの行為は、204条の構成要件に当たります。でも、承諾は条文に書かれていないので、①でも②でもありません。違法性阻却の問題になります。ただし、注意してください。「違法性阻却の問題になる」は、「必ず阻却される」という意味ではありません。ここから先は、なぜ阻却されるのか。そして、本当にいつも阻却されるのか、という話に進みます。

承諾が違法性を阻却する根拠——前回の払い戻し

図：阻却根拠——一般論が承諾の場面でどう具体化するか

では、④のケースは、なぜ違法性が阻却されるんでしょうか。前回、違法性阻却の一般的な根拠を、習いましたね。それを使います。この一般論が、承諾の場面では、別の名前で具体化されます。結果無価値論からは、法益性欠如説が出てきます。被害者が自分の法益を処分した結果、保護すべき法益そのものが無くなる、という考え方です。Aが身体への侵害を承諾した時点で、保護すべき法益は、もう無いという説明です。一般論の名前と、承諾の場面の名前は、別物です。混ぜないでください。行為無価値論からは、社会的相当性説が出てきます。ここは、同じ名前が2回出てきます。承諾によって、行為が社会的に相当だと認められる場合がある、という説明です。殴ってくれと頼まれた例なら、Aが自分から頼んだという事情も含めて、Xの殴り方が社会的に見て相当な範囲かを見ます。

前回の議論が、ここでも、そのまま効いてきます。

「必ず阻却されるわけではない」——両方の立場から独立に出る限界

図：「必ず」ではない——両方の立場から出る歯止め

さっき予告した、「必ず阻却されるわけではない」に入ります。「承諾があれば違法性が阻却される」という言い方は、正確ではありません。正しくは、「阻却される場合がある」です。言い切るのと、場合があると言うのとでは、大きく違います。理由は、両方の立場から、独立に出てきます。まず、行為無価値論から見ます。承諾は、違法性阻却を判断するときの、一資料にすぎません。動機や目的、手段や態様、程度まで総合的に考慮して、初めて結論が出ます。もう1つ、結果無価値論からも、別の理由が出てきます。法益には、個人のものだけでなく、国のはたらきや、社会全体の安全にかかわるものもあります。国家的法益や、社会的法益は、個人が勝手に放棄できません。

承諾さえあれば結論が出ると考えて、あてはめを省略するのが、いちばんの誤りです。

到達点——承諾を見たときの手順

図：到達点——承諾を見たときの5つの手順

今日の内容を、1つの手順にまとめます。①まず、条文を開いて、承諾がどこに置かれているかを見ます。②違法性阻却の類型、さっきの④に落ちたときだけ、根拠論に乗せます。③根拠は、法益性欠如説か、社会的相当性説です。この講義は、行為無価値論、つまり社会的相当性説の立場です。④承諾があっても、必ず阻却されるわけではありません。⑤その具体的な要件は、この続きの回で扱います。この5つが言えれば、承諾の入口は通れます。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

今日を、振り返りましょう。法令行為と正当業務行為、直接適用の2つです。被害者の承諾、推定的承諾のほかにも、治療行為、義務の衝突です。逮捕状による逮捕も、一般人の現行犯逮捕も、根拠は法令でした。職業性も要りません。承諾が無いことが要件なら、構成要件該当性が阻却されます。承諾があることが要件なら、違法性が軽減されます。有無を問わない類型なら、成否に影響しません。どれにも当たらなければ、違法性阻却の問題になります。でも、承諾があっても、必ず阻却されるわけではありません。法令行為、正当業務行為、被害者の承諾です。

推定的承諾、治療行為、義務の衝突です。その3つの要件、そして被害者の承諾そのものの有効要件も、この続きの回で扱います。

第6章 違法性 ④／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回の到達点を受ける——今日の問い

図：今日の問い——④に落ちたとき、何を検討するのか

前回、被害者の承諾には、4つの効き方があると学びました。では、前回の4つのうち、どれを検討するのが今日の続きでしょうか？違法性阻却の類型に落ちたときだけ、根拠論に乗せる、という話でしたね。今日は、その根拠論の中身に入ります。根拠論が正しいとして、具体的に何を検討すれば違法性が阻却されるのか、です。今日はそこを、要件として取り出します。

要件は6つ、ただし立場で数が変わる

図：要件は3つか6つか——立場で数が変わる

被害者の承諾で違法性が阻却されるには、いくつかの要件を満たす必要があります。その要件の数は、立場によって変わります。法益性欠如説は、承諾があれば守るべき法益が無くなる、という結果無価値論からの説でしたね。社会的相当性説は、行為無価値論から出てきた説です。板を見てください。左の3つは、両方の立場に共通する要件です。本人が自分で手放せる利益か、その承諾がちゃんとしたものか、行為より前にあったか、です。この3つは、どちらの立場でも欠かせません。行為者が承諾を認識していること、承諾が外部的に表示されていること。そして、行為態様が社会的に相当であることです。相手がその承諾を知っていたか、承諾が外から見える形だったか、やり方が行き過ぎでないか、です。この3つは、行為無価値論からだけ加わります。

結果無価値論の答案なら3つ、行為無価値論の答案なら6つになります。立場を言わずに数だけ書くと、根拠を分かっていないと思われます。冒頭で立場を宣言してから、その立場が要求する数の要件を順番に検討します。4つ目から6つ目を見るときに、まとめてお話しします。

①個人的法益であること

図：①個人的法益であること——効いているのは処分権の有無

まず1つ目、個人的法益であることです。承諾が意味を持つのは、被害者本人が処分できる法益に限られます。自分の物として手放すかどうかを、自分で決められる利益のことです。国家的法益や社会的法益は、本人が承諾しても意味を持ちません。保健所の監視員Xが、飲食店を営むAの店に立入検査に入ろうとしました。面倒に思ったAは、Xに「多少手荒くしてもいいから、帰ってほしい」と言いました。根負けしたXは、「まあ、いいですよ」と答えてしまいました。そこで、Aは、Xの体を押して外に出しました。では、Aの行為は公務執行妨害罪に問われないでしょうか。

条文刑法95条1項

刑法95条1項(公務執行妨害及び職務強要) 公務員が職務を執行するに当たり、これに対して暴行又は脅迫を加えた者は、三年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。

条文を確認しましょう。守っているのは、公務員個人の気持ちではありません。公務が円滑に行われるという、国の利益です。Xには、この利益を手放す権限がありません。やめると言った点も、結論は変わりません。条文が守るのは、始めようとする場面から終わるまでの職務です。しかも検査を中断させたのは、A自身の行為です。だから押されたその瞬間も、Xはまだ職務を執行している最中だと評価されます。Aの行為は、Xの同意の有無にかかわらず、公務執行妨害罪の構成要件に当たります。まず法益の性質を確認する視点が、答案でも欠かせません。

「本罪の保護法益は個人的法益ではないから、承諾は意味を持たない」と位置づけます。逆に、個人的法益であれば、承諾は意味を持ちえます。次の要件に進みましょう。

②承諾自体が有効であること——承諾能力・真意・動機の錯誤

図：②承諾が有効であること——3つの視点

2つ目は、承諾自体が有効であることです。まず、承諾能力が要ります。その承諾が何を意味するかを、理解して判断できる力のことです。小学生のAが、深く考えずに高価なゲーム機をXに「あげるよ」と言った場合です。次に、真意も要ります。本心からの承諾かどうか、です。Aが寝ぼけたまま、「いいよ、持ってって」と口走った場合です。承諾能力と真意、この2つは比較的分かりやすいと思います。3つ目の、動機に錯誤がないことが、今日いちばん重い山場です。動機の錯誤とは、承諾した理由、つまり動機の部分に、勘違いがある場合のことです。

夜、空き巣を働くつもりのXが、A宅の玄関で「こんばんは」と声をかけました。Aは近所の顔見知りだと思い込み、「どうぞ、お上がりください」と答えました。Xは、そのまま家に上がり込みました。Aの返事は、有効な承諾でしょうか。「上がっていい」という言葉自体はありますが、Aは、Xが泥棒だとは思っていません。ここで、前に間接正犯のところで見た判例に戻ります。

判例最判昭和33年11月21日・刑集12巻15号3519頁（第二小法廷・昭和31年(あ)第2220号）

同意殺人罪の承諾の有効性が問われた事件 要するに被害者の自由な真意に基かない場合は刑法二〇二条にいう被殺者の嘱託承諾としては認め得られない。 → 本件は通常の殺人罪に該当する。

判決の言葉そのものは、そうなっています。「動機の錯誤」という言葉は、判決には出てきません。整理するのは学説の側です。この判例は、同意殺人罪の成立要件としての承諾について判断したものです。この考え方を違法性阻却の場面にも及ぼすべきだ、という見方は有力です。ただ、判例そのものがそう述べたわけではありません。ちなみに今の空き巣の例は、前回の4つのパターンの、1つ目に当たる場面です。承諾が有効かどうかは、どのパターンでも先に問われます。そして、動機の錯誤で承諾が常に無効になるかも、実は争いがあります。

図：動機の錯誤——承諾は無効になるか

さっきの、Xが「こんばんは」と声をかけた例に戻りましょう。有効説は、文字どおり有効と考えます。Aは、家に人を入れるという行為そのものには、同意しています。だから、動機に錯誤があっても承諾の有効性には影響しない、という理由です。無効説は、逆に無効と考えます。Xの欺く行為によって引き出された承諾は、本心からのものとはいえない、とします。どちらの説を採るかで結論が変わります。答案では立場を明示して結論を出します。「侵入」の意味は各論の回で扱います。今日は、この論点があることだけ押さえてください。有力な教科書も、動機に錯誤がないことは必要というべきだろう、と留保つきで述べています。

争いがある論点だと知っておくことが大事です。

③承諾が行為の前に存在すること

図：③承諾は行為の前に——時間は戻らない

3つ目は、承諾が行為より前に存在していることです。当たり前のようですが、ここでつまずく人が意外と多いんです。Xがふざけて、Aの背中を後ろから強くたたきました。Aは振り返りましたが、少し笑って「別に怒ってないよ、痛かったけど」と言いました。では、Xの行為は最初から適法だったことになるでしょうか。そこが、よくある誤解です。違法性があるかどうかは、行為の時点で決まります。Xが叩いた、その瞬間です。その時点で、Aの承諾はありませんでした。事後の許しは、量刑を考えるときの有利な事情にとどまります。答案では、承諾がいつ存在したかをはっきり認定してください。

④認識・⑤外部的表示——行為無価値論から加わる2つ

図：承諾があることを、行為者が知らなかったら

さっき、要件は6つか3つか、という話をしましたね。ここから、その理由に入ります。まず、具体例を見てください。Aは、実は「今日は本気で殴ってきてほしい」と思っていました。一言も、口に出しませんでした。XはそんなAの胸の内を知らないまま、いつもの喧嘩の延長で本気でAを殴りました。ここに、行為無価値論と結果無価値論の分かれ目があります。

図：社会的相当性は、行為者の主観も見る

行為無価値論は、行為が違法かを、結果だけでなく行為そのものの相当性で判断します。違法性の実質を見た回で、行為無価値論は主観も判断に入れる、と押さえました。だから、行為の相当性を判断するときは、行為者が何を認識していたかも見ます。Xの立場で考えてみましょう。Xは、Aの胸の内を知りません。その主観から見れば、Xの行為は社会的に相当だとは言いにくいです。だから、行為者が承諾を認識していることが、行為無価値論からの要件になります。さらに、行為者が認識できるには、承諾が外に見える形になっていないといけません。

だから、承諾が外部的に表示されていることも要件になります。ここで、前回の例を思い出してください。

図：2つの立場の対比——④⑤は要るのか、要らないのか

Aが、Xに本気で殴ってみてくれと、口に出して頼んでいた例です。あの場合は、Xも承諾をはっきり認識していて、承諾も外部に表示されています。だから、行為無価値論からも、この2つはクリアできます。外から見えるか、見えないか。それが分かれ目です。結果無価値論は、行為の相当性ではなく、現に法益が失われたかだけを見ます。だから、Xがそれを知っていたかどうかは関係ありません。結果無価値論からは、この2つとも不要になります。行為無価値論からは、Xは条件を満たさないので違法性は阻却されません。結果無価値論からは、Aが現に承諾している以上、違法性は阻却されます。

これが、前回見た対立が、今日、答案の結論として現れる場面です。だからこそ、答案の冒頭で自分の立場をはっきり宣言する必要があります。

⑥行為態様の相当性——同意傷害の限界

図：承諾があるだけで、足りるのか

最後の要件、行為態様の相当性に入ります。⑥も、行為無価値論から加わる3つ目です。前回、行為無価値論からは承諾は一資料にすぎない、と押さえました。承諾だけでは結論が出ず、他の材料も見る、という意味でしたね。一資料である以上、行為のやり方そのものを、独立の要件として見ることになります。結果無価値論からは、法益が現に放棄されていれば足りるので、この要件は出てきません。そして、この要件は同意傷害の限界を画す、いちばん実務的な要件です。承諾を得たうえで、体を傷つける行為のことです。前回の、Aが本気で殴ってみてくれと頼んだ例を、少し変えてみましょう。Aが本気で殴ってくれと頼んだところ、Xは加減せず何発も殴り続けました。Aは、大けがを負いました。

承諾があるからといって、常に違法性が阻却されるわけではありません。

条文刑法204条

刑法204条(傷害) 人の身体を傷害した者は、十五年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。

傷害罪の条文には、承諾についての記述がどこにもありません。だから承諾があっても、条文が直接、結論を出してくれるわけではないんです。承諾を得た動機や目的、手段や方法、そして部位や程度、この3系統を総合考慮します。加減せず何発も殴り続けたのは、手段・方法の点で行き過ぎと評価されるでしょう。実際にあった事件を見てみましょう。

判例最決昭和55年11月13日・刑集34巻6号396頁（第二小法廷・昭和55年(し)第91号）

保険金詐欺目的の承諾と、傷害罪の成否 被害者が身体傷害を承諾したばあいに傷害罪が成立するか否かは、単に承諾が存在するという事実だけでなく、右承諾を得た動機、目的、身体傷害の手段、方法、損傷の部位、程度など諸般の事情を照らし合せて決すべきものであるが、本件のように、過失による自動車衝突事故であるかのように装い保険金を騙取する目的をもつて、被害者の承諾を得てその者に故意に自己の運転する自動車を衝突させて傷害を負わせたばあいには、右承諾は、保険金を騙取するという違法な目的に利用するために得られた違法なものであつて、これによつて当該傷害行為の違法性を阻却するものではないと解するのが相当である。 → 再審請求に対する特別抗告を棄却する決定。承諾があっても違法性は阻却されないから、原判決の業務上過失傷害罪ではなく、より重い傷害罪が成立することになり、再審事由（無罪または軽い罪を認めるべき場合）にはあたらないとした。

共謀した仲間どうしで承諾のうえ、自動車を衝突させました。承諾があっても、違法性は阻却されませんでした。最高裁は、より重い傷害罪が成立することになる、と判断しました。承諾を得た目的そのものが違法だったことです。この判断は、後から裁判をやり直せるかが争われた場面で示されたものです。今日は、承諾の効力の部分だけ押さえてください。この事件では、下級審が共謀者の傷害はかなり軽かったと認定していたようです。でも、最高裁の判断は、傷害の軽さを理由にはしていません。理由は、あくまで承諾を得た目的の違法性です。目的が違法なら、傷害の程度が軽くても阻却は認められません。

承諾の存在を認定したあとに、動機・目的、手段・方法、部位・程度を順番に考慮します。①から⑥まで、揃いました。

到達点——①〜⑥のチェックリストとまとめ・送り

図：到達点——①〜⑥の検討手順

今日の内容を、1つの手順にまとめます。まず、①個人的法益であることを確認します。次に、②承諾自体が有効であることです。承諾能力、真意、そして動機に錯誤がないかを見ます。続いて、③承諾が行為の前に存在していたかを確認します。行為無価値論では、さらに3つ検討します。④行為者が承諾を認識していたかです。⑤その承諾が外部的に表示されていたかです。そして、⑥行為態様が社会的に相当だったかです。動機・目的、手段・方法、部位・程度から判断します。前回の5つの手順の、最後の1つが今日埋まりました。承諾を検討するときは、この手順で答案を組み立ててください。

図：今日の地図

今日を、振り返りましょう。結果無価値論なら3つ、行為無価値論ならさらに3つ加わって6つです。社会的相当性は、行為者の主観も込みで判断します。だから認識と表示が要ります。前回の対立が、要件の数という形で今日、目に見えましたね。承諾は一資料にすぎないので、行為のやり方そのものも要件になります。個人的法益であることと、行為の前に存在することも、忘れないでください。承諾の有効性では、動機の錯誤という論点があることも押さえてください。承諾があれば終わり、ではありません。まだ続きがあります。35条に準用される、残り3つが控えています。

それは、この続きの回で扱います。それが、今日いちばん大事な到達点です。

第6章 違法性 ⑤／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前回・前々回の地図を受ける——今日の問い

図：今日の問い——残り3つに入る

前回、被害者の承諾の有効要件①から⑥までを見ました。確認です。前回の①から⑥のうち、行為無価値論から加わるのはどれでしたか？⑥行為態様の相当性も、忘れないでくださいね。35条に準用される4つのうち、これで1つ目が終わりました。今日は、その残り3つに入ります。3つとも、舞台が少し変わります。今日扱う場面は、現実の承諾が無い、または承諾では説明できない場面です。山あいの集落で、隣の家から火が出ました。住人は、旅行中で留守でした。近所に住むXは、燃え移りを心配しました。そして、隣家の窓を割って中に入りました。

仏壇の位牌と、実印の入った金庫を運び出しました。家主の承諾は、一つもありません。Xの行為が住居侵入罪にあたるかどうか——それが、今日の入口です。

今日の地図（保存版）

図：直接適用の2つと、準用される4つ

前々回に見た、35条の地図を思い出してください。法令行為と、正当業務行為です。通説は、被害者の承諾のほか、推定的承諾・治療行為・義務の衝突も準用します。今日は、残りの3つに入ります。

条文刑法35条

刑法35条(正当行為) 法令又は正当な業務による行為は、罰しない。

条文の言葉は、法令と正当な業務の2つしか挙げていません。この準用の構造を、今日は具体的に埋めていきます。微妙に違います。推定的承諾は、承諾に似ています。でも治療行為と義務の衝突は、少し違う理由で正当化されます。まず1つ目、推定的承諾からいきましょう。

推定的承諾①——「聞けなかった」を埋める論理

図：現実にあるかどうかで仕分ける

冒頭のXの例、覚えていますか。隣の家が火事で、Xが窓を割って入った話ですね。家主に、事前に確認する時間はありませんでした。では、家主がその場にいたら、何と言うと思いますか。「早く運び出してほしい」と、言いそうです。この「言ったに決まっている」という発想が、推定的承諾です。明示にも黙示にも、現実の承諾はありません。しかし、事情を知っていれば当然に承諾したであろうと考えられる場合をいいます。ここで、注意してほしい区別があります。黙示の承諾と、推定的承諾です。黙示の承諾は、現実に承諾があります。言葉にしていないだけで、態度や状況から読み取れます。

推定的承諾は、現実の承諾そのものがありません。本人に確認しようがない場面です。この違いが、次の山場に直結します。

推定的承諾②——ここが一番間違えられる

図：効果はどこまで届くのか

では、Xの行為は住居侵入罪にあたるでしょうか。

条文刑法130条

刑法130条(住居侵入等) 正当な理由がないのに、人の住居若しくは人の看守する邸宅、建造物若しくは艦船に侵入し、又は要求を受けたにもかかわらずこれらの場所から退去しなかった者は、三年以下の拘禁刑又は十万円以下の罰金に処する。

条文を見てください。「正当な理由がないのに」とあります。前々回の4つの型を思い出してください。現実の承諾があれば、構成要件該当性そのものが失われる場合があります。推定的承諾に基づく行為は、もっぱら違法性を阻却するにすぎない、というのが通説です。承諾が無いことが構成要件要素になっている罪でも、構成要件該当性を阻却する効果は持ちません。現実に法益が放棄された、という事実が無いからです。推定的承諾は、あくまで「したであろう」という評価にすぎません。事実が無い以上、構成要件該当性という事実レベルの判断は動かせません。

評価でカバーできる、違法性のレベルだけです。

図：推定的承諾が届くのは違法性まで

整理しましょう。板を見てください。現実の承諾があれば、構成要件該当性が消える場合があります。推定的承諾は、構成要件該当性を消しません。違法性のところで初めて効いてきます。Xの行為は、住居侵入罪の構成要件には該当します。ただ、推定的承諾によって違法性が阻却されるので、犯罪は成立しません。まず構成要件該当性を認めて、そのあとで違法性阻却を検討します。

推定的承諾③——3つの要件と、事後の不承諾

図：3つの要件

推定的承諾で違法性が阻却されるには、3つの要件が要ります。1つ目は、承諾が客観的かつ合理的に推定されることです。「いい人そうだから」だけでは足りません。そのときは、①の客観的な合理性を欠きます。推定的承諾は認められません。2つ目は、推定の向かう先が、本人の判断だけで手放せる法益、つまり個人的法益であることです。国家的・社会的法益は、本人が処分できないので、推定にも意味がありません。3つ目は、やり方そのものが、世の中の常識に照らして受け入れられる、相当なものであることです。前回見たとおり、承諾は一資料——それだけでは結論が出ず、他の材料も見る、という意味でした。推定であっても同じです。手段が行き過ぎれば、阻却されません。

家財を運び出すという行為は、社会的に相当な範囲だと考えられます。だから、Xは違法性が阻却されます。

図：判断の基準時は行為の時

もう一つ、覚えておいてほしいことがあります。もし後日、家主が「あんなことしてほしくなかった」と言ったらどうなると思いますか？取り消しにはなりません。3要件をみたした以上、事後に不承諾の意思を示しても効果に影響はありません。判断の基準時は、行為の時だからです。行為の時点で3要件がそろっていれば、あとから覆りません。

治療行為①——手術はなぜ話題になるのか

図：メスで切るという事実

2つ目のテーマ、治療行為に入ります。治療行為とは、手術のように、病気やけがを治すために体へ加える医療上の処置のことです。

条文刑法204条

刑法204条(傷害) 人の身体を傷害した者は、十五年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。

条文を見てください。「人の身体を傷害した者」とあります。治療行為は、その多くが、傷害罪をはじめとする罪の構成要件に当てはまります。治療のためかどうかは、ここでは関係ありません。そこが、初学者の迷うところです。治療目的なら犯罪でない、と考えてしまうと、違法性阻却の段階が要る理由を説明できなくなります。構成要件該当性は認めたうえで、違法性阻却で救います。204条の構成要件には該当するが、要件をみたすかぎり違法性が阻却される、と書きます。事実は事実として認めて、評価で救う、という構造は共通しています。

治療行為②——要件の対立、A説とB説

図：A説とB説、専断的治療行為の帰結

ここで、少し考えてみてください。治療目的で、医学的にも正しい方法で手術をしたら、それだけでいつも違法性は阻却されるでしょうか？うーん……足りる気もしますけど、何か引っかかります。ここに、争いがあります。第6章の最初に見たとおり、行為無価値論は、行為が社会的に相当かどうかで阻却を決めましたね。治療行為で、どこまでそろえば社会的に相当といえるのか。A説とB説は、そこで分かれます。A説は、①治療目的、②医学上一般に承認された手段・方法です。この2つがあれば、それで足りるとします。B説は多数説で、①と②に加えて、③患者等の承諾または推定的承諾が必要です。

患者の自己決定権を、尊重する必要があるからです。自分の体に何をされるかを、自分で決める権利のことです。憲法13条を根拠にする考え方です。専断的治療行為の扱いが、正反対になります。患者の同意を得ず、同意が推定もされない状況で行われる治療行為のことです。美容外科医Yが、患者Bから二重まぶたの手術だけという同意を得ました。ところが、麻酔で意識のないBに無断で、当初説明していない鼻の施術まで追加で行いました。追加の部分について、Bの承諾も推定的承諾もありません。A説は、①と②さえみたせば足ります。専断的治療行為でも、阻却されます。

B説は、③を欠く以上、専断的治療行為は原則として違法になります。答案では、立場を明示したうえで、専断的治療行為の結論がどちらに転ぶかまで書きます。多数説の存在を見落とした答案、と評価されてしまいます。

治療行為③——医師免許は要件ではない

図：医師免許は要件ではない

もう一つ、考えてみてください。本物の医者が手術をすれば、それだけで正当業務行為として当然に違法性は阻却されるでしょうか？資格があれば足りると考えるのが、答案でよく指摘される典型的な誤りです。以上の議論は、治療行為をした人が本物の医者か偽者かを問いません。阻却の根拠は、行為が社会的に相当だといえることです。それを決めるのは、採る説の要件の中身です。免許は、治療目的でも、正しい方法でも、患者の同意でもない。要件のどこにも入っていません。要件をみたすかぎり、医師の資格のないニセ医者による治療行為でも、違法性は阻却されます。

医師法違反の点は、別の問題として残ります。ただ、傷害罪の違法性は阻却されます。本物の医者であっても、要件をみたさなければ、原則として違法性は阻却されません。具体例を、2つ見てみましょう。無資格者Zが、災害現場で応急手当の心得に従って、正しい手順で処置をしました。同意を得たうえで、止血処置をしました。でも、要件はみたしています。だから、違法性は阻却されます。医師法違反は別問題です。さっきの美容外科医Yです。Bの同意なく、麻酔中に、無断で鼻の施術まで行いました。でも、B説の③を欠いています。要件をみたしていません。

板を見てください。本物の医者×要件充足は、阻却されます。本物の医者×要件不充足は、原則として阻却されません。ニセ医者×要件充足は、阻却されます。医師法違反は別問題です。ニセ医者×要件不充足は、阻却されません。要件の充足だけです。

⭐ 論文で書く規範：医師免許は要件ではない 要件（採る説の①〜③）をみたすかぎり、行為者が医師であるかどうかを問わず、違法性は阻却される。 医師であっても、要件を欠けば、原則として違法性は阻却されない。 （規範（通説で立てる））

資格だけで足りると考える書き方が、その典型的な誤りです。資格ではなく、要件で決まります。今日の地図のとおり、治療行為は正当業務行為そのものではなく、35条が準用される側でした。前々回に見たとおり、「業務」は行為の種類を見る言葉でしたね。資格を見る言葉ではありません。採る説の要件充足を、淡々と認定してください。

義務の衝突①——両立しない義務

図：2人同時に危険な場面

最後のテーマ、義務の衝突に入ります。ここまでの2つは、1つの行為を、どこまで正当化できるかという話でした。最後は、果たすべき義務が2つあって、片方しか選べない場面です。承諾は、もう出てきません。義務の衝突というのは、法律上の義務が複数あって両立せず、片方を果たせば他方を怠るしかない場合です。海水浴場で、ライフセーバーのIが、同時に溺れた2人を見つけました。見知らぬ、10歳の少年と70代の男性です。不作為犯で見た、法的な作為義務です。Iには監視業務上、遊泳客を保護する義務があります。Iは、まず少年を救助しました。男性は、間に合わず亡くなりました。

義務の衝突②——緊急避難37条との違い

図：義務の衝突と37条の対比

Iの行為は、違法になるでしょうか。義務の衝突がある場合、義務の軽重を比較します。果たしたほうの義務が、見捨てたほうの義務と比べて、少なくとも同じ重さであるとき、違法性が阻却される、というのが通説です。同等でも足ります。義務の衝突は、行為者がどちらの義務も履行する物理的な手段を持たない、という限界状況が前提です。優越まで要求すると、同格の義務が競合した場面で、誰も救われない結論になりかねません。同じ重さの義務を選んで果たしたのなら、その行為は社会的に相当だといえる。だから阻却されます。どちらも、遊泳客の生命を守る義務です。年齢だけで、優劣はつきません。

逆に、履行した義務の方が明らかに軽ければ、阻却は認められません。ここで、似ている制度と比べてみましょう。

条文刑法37条1項

刑法37条1項(緊急避難) 自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

義務の衝突と緊急避難は、どちらも「両方は守れない」場面です。ただ、比べている対象が違います。緊急避難は、生じた害と避けようとした害という、害と害のつり合いを見ます。義務の衝突は、履行した義務と放置した義務という、義務と義務の軽重を見ます。緊急避難は、現在の危難を避けるための積極的な回避行為が問題になります。義務の衝突は、複数の義務のうちどれを履行するかという選択が問題になります。緊急避難には、ほかにも要件があります。ほかに方法が無かったといえるか——補充性です。守った利益と壊した利益がつり合っているか——法益権衡です。この2つの詳しい話は、第6章の締めにある、緊急避難だけを正面から扱う回でまとめて見ます。

到達点——3つを見分ける手順とまとめ

図：承諾が無い場面に出会ったら

今日の内容を、1つの手順にまとめます。承諾が無い場面に出会ったら、まず本人に聞く機会が無かっただけか、を考えます。3要件で検討します。次に、治すために体を切る必要があったのか、を考えます。採る説の要件で検討します。医師免許は無関係です。最後に、複数の義務のうちどちらかしか果たせなかったのか、を考えます。同等以上かどうかで検討します。いずれにも当たらない場合は、35条準用の外に出ます。その他の正当行為や自救行為ですが、それはこの続きの回で扱います。

図：今日の到達点

今日を振り返りましょう。推定的承諾は、聞けなかった場面を拾う制度でした。ただし、構成要件該当性までは消せません。現実に法益が放棄された事実が無いからです。そのうえで、治療行為は、採る説の要件をみたせば違法性が阻却されます。そして、医師免許は要件ではありません。答案でよく指摘される、その典型的な誤りを覚えておいてください。今日で、35条に準用される4つが、全部埋まりました。この続きの回では、35条の外に出て、その他の正当行為や自救行為に進みます。この3つを自力で見分けられることこそ、今日いちばん大事な到達点です。

第6章 違法性 ⑥／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——構成要件には当たるのに、罰されない

図：今日の問い——工場のストライキ

前回、35条に準用される4つが、全部埋まりました。確認です。前回、推定的承諾は、どこまで届きましたか？うーん……違法性阻却まで、でしたっけ。構成要件該当性までは、消えませんでしたね。今日は、35条準用の、さらに外に出ます。今日扱う4つは、35条が直接定める2つにも、準用される4つにも、乗りません。まず、具体的な場面から見てみましょう。ある工場で、ストライキが起きました。組合員たちが、工場の出入口に並びました。荷物の搬出を、実力で止めるためです。威力を用いて人の業務を妨害した——これは、234条の構成要件です。

でも、正当な争議行為である限り、罰されません。そこを、条文からの距離という視点で、今日は解きほぐします。

今日の地図（保存版）

図：条文からの距離、3段階

35条の地図を作った回を、思い出してください。準用されるのは、被害者の承諾、推定的承諾、それに治療行為と義務の衝突でした。今日は、その準用のさらに外に出ます。今日見る4つを、条文からの距離で並べてみましょう。1つ目は、労働争議行為です。労働組合法という別の法律に、刑法35条を呼び込む条文があります。条文が別の条文を呼び込むこの形を、明文の橋と呼ぶことにします。安楽死と、尊厳死です。こちらには、明文の橋がありません。個別の裁判所が、具体的な要件を組み立てました。3つ目は、自救行為です。これは、超法規的違法性阻却事由と呼ばれます。

地図を、もう一段細かくします。この講義でこの言葉を当てるのは、根拠になる条文が無い、3つ目です。右へ行くほど、条文から遠くなります。まずは、労働争議行為から見ていきましょう。

労働争議行為①——意義と、35条につながる明文の橋

図：労組法1条2項という橋

労働争議行為というのは、労働組合が行う団体交渉と、その他の行動のことです。労働者の地位を高めたり、労働組合を作ったりする目的でされる行為です。労働契約を結ぶ目的も、含まれます。まず、構成要件のほうから確認しましょう。

条文刑法234条

刑法234条(威力業務妨害) 威力を用いて人の業務を妨害した者も、前条の例による。

233条と、同じ刑になる、という意味です。3年以下の拘禁刑、又は50万円以下の罰金です。234条の詳しい中身は、各論で業務妨害罪を扱う回に譲ります。ストライキの場面は、この構成要件に、形の上で当てはまります。その理由が、この条文です。

条文労働組合法1条2項

労働組合法1条2項 刑法（明治四十年法律第四十五号）第三十五条の規定は、労働組合の団体交渉その他の行為であつて前項に掲げる目的を達成するためにした正当なものについて適用があるものとする。但し、いかなる場合においても、暴力の行使は、労働組合の正当な行為と解釈されてはならない。

労働組合法という、別の法律の条文です。刑法35条の規定が、正当な争議行為にも適用される、と直接定めているんです。労働争議行為は、その2つに乗っかるわけではありません。労働組合法1条2項という、別の条文が橋を架けて、35条の効果を呼び込みます。準用とは違います。準用は、35条の理由づけを借りてくるものでした。借りてよい、と書いた条文は、どこにもありません。労働争議行為のほうは、労働組合法という条文自身が、35条の適用を宣言しています。だから、「争議行為は法令行為そのものだ」と言い切るのは、言い過ぎです。

労働組合法1条2項が、刑法35条の適用を定めている、というところまでです。憲法28条ですね。名前だけ、触れておきます。中身は憲法の講義に譲ります。

労働争議行為②——どこまでが「正当」か／可罰的違法性との弁別

図：正当性の限界

労組法1条2項には、続きがあります。

⭐ 論文で書く規範：労働組合法1条2項ただし書 いかなる場合においても、暴力の行使は、労働組合の正当な行為と解釈されてはならない。 （労働組合法1条2項ただし書）

暴力の行使は、いかなる場合も正当な行為とは解釈されません。目的が正しくても、事情がどうであっても、例外はありません。賃上げを求める組合員Aが、仲間と集団で職場を離れたとします。使用者の説得にも応じず、数時間、業務を止めました。でも、正当な争議行為の範囲内なら、阻却されえます。同じAが、説得に来た上司の胸ぐらをつかんで、殴ったとします。ただし書により、暴力の行使は、いかなる場合も正当な行為とは解釈されません。正当な争議行為が違法性を阻却するのは、234条だけではありません。脅迫罪や、強要罪等も含まれます。

脅迫罪や強要罪の詳しい中身は、各論の該当回で見ていきます。ここで、もう1つ大事な区別があります。前に見た、可罰的違法性です。あれは、実害が小さすぎて処罰に値しない、という話でした。

図：可罰的違法性との対比——何を問うているか

争議行為が罰されないのは、軽微だからではありません。争議行為が罰されないのは、正当だからです。可罰的違法性とは、別のルートです。可罰的違法性は、行為の重さを問います。労働争議行為は、目的と手段の正当性を問います。実害の大小だけで、労働争議行為を説明してはいけません。態様の分類は、労働法の各論に譲ります。今日は、条文からの距離に集中します。

安楽死①——意義と、積極的安楽死

図：安楽死の意義

2つ目のテーマ、安楽死に入ります。安楽死というのは、病気やけがで激しい体の痛みに苦しむ人が、自然に死を迎える時期を目前にしているときの措置です。本人から頼まれて、その痛みを取り除き、穏やかに最期を迎えさせる。これが安楽死です。毒薬を飲ませたり、首を絞めたりして、作為によって直接に生命を短縮する場合を、積極的安楽死と呼びます。

条文刑法202条

刑法202条(自殺関与及び同意殺人) 人を教唆し若しくは幇助して自殺させ、又は人をその嘱託を受け若しくはその承諾を得て殺した者は、六月以上七年以下の拘禁刑に処する。

積極的安楽死は、形の上で、この条文に当てはまる場面です。嘱託というのは、本人から頼まれることです。もし嘱託が無ければ、話は変わります。199条、つまり通常の殺人罪の問題になります。死刑又は無期若しくは5年以上の拘禁刑です。202条の詳しい中身も、各論で同意殺人罪を扱う回に譲ります。積極的安楽死の要件は、判例ではなく裁判例が組み立てました。最高裁の判例ではなく、高等裁判所や地方裁判所の裁判例です。よくある取り違えです。35条は、正当な行為は罰しない、としか書いていません。何が正当かは、空欄のままです。その空欄を、事件を裁く裁判所が、この場面ではこういう条件だ、と具体的な言葉で埋めました。だから、これから見る2つの裁判例が、注目されてきました。

安楽死②——名古屋高等裁判所の6要件

図：名古屋高裁の6要件

まずは、名古屋高裁の裁判例を見てみましょう。

判例名古屋高等裁判所 昭和三十七年十二月二十二日判決

名古屋高等裁判所判決——積極的安楽死の6要件 ……(1) 病者が現代医学の知識と技術からみて不治の病に冒され、しかもその死が目前に迫っていること、(2) 病者の苦痛が甚しく、何人も真にこれを見るに忍びない程度のものなること、(3) もっぱら病者の死苦の緩和の目的でなされたこと、(4) 病者の意識がなお明瞭であつて意思を表明できる場合には、本人の真摯な嘱託又は承諾のあること、(5) 医師の手によることを本則とし、これによりえない場合には医師によりえない首肯するに足る特別な事情があること、(6) その方法が倫理的にも妥当なものとして認容しうるものなること。

「甚しく」「首肯するに足る」など、いまの文章では見かけない言い回しです。1つ目は、治る見込みが無く、死が目前に迫っていることです。2つ目は、苦痛が甚だしく、誰が見ても耐えられない程度であることです。3つ目は、もっぱら苦痛を和らげる目的でされたことです。4つ目は、意識があるなら、本人の真剣な嘱託か承諾があることです。5つ目は、医師の手によることを原則とし、それが無理なら特別な事情があることです。6つ目は、方法そのものが、倫理的にも妥当だと認められることです。1つでも欠ければ、違法性は阻却されません。

安楽死③——横浜地方裁判所の4要件

図：横浜地裁の4要件

次に、横浜地裁の裁判例です。

判例横浜地方裁判所 平成7年3月28日判決

横浜地方裁判所判決——積極的安楽死の4要件 ……〔1〕患者が耐えがたい肉体的苦痛に苦しんでいること、〔2〕患者は死が避けられず、その死期が迫っていること、〔3〕患者の肉体的苦痛を除去・緩和するために方法を尽くし他に代替手段がないこと、〔4〕生命の短縮を承諾する患者の明示の意思表示があること、ということになる。

4つに絞られています。1つ目は、耐えがたい肉体的苦痛があることです。2つ目は、死期が迫っていることです。3つ目は、苦痛を取り除くために方法を尽くし、ほかに代わる手段が無いことです。4つ目は、生命を縮めることを承諾する、明示の意思表示があることです。ここから先が、今日いちばんの見どころです。

安楽死④——何が落ち、何が残ったか

図：6要件と4要件の比較——何が落ち、何が残ったか

6要件と、4要件を、1つずつ対応させてみましょう。まず、残った要件があります。苦痛が甚だしいことと、耐えがたい肉体的苦痛。これは、同じことです。死が目前に迫っていることと、死期が迫っていること。これも同じです。次に、落ちた要件があります。医師の手によることを本則とする要件と、方法が倫理的に妥当という要件です。ここだけ見ると、要件は緩くなったように見えます。要件が6つから4つに減りました。安楽死は、認められやすくなったのでしょうか？答えは、そう単純ではありません。厳しくなった要件も、あります。名古屋高裁は「本人の真摯な嘱託又は承諾」でした。横浜地裁は「生命の短縮を承諾する、明示の意思表示」です。

「真摯」は、心の中の評価です。「明示」は、形に出ているかどうかの話です。曖昧な本気度の判断より、明示された意思表示のほうが、要求水準は上がります。ただ、厳しさの中身は、形に出ているかどうかだけではありません。患者が「もう楽にしてほしい」と繰り返し訴えていた場面を考えてください。名古屋高裁の「真摯な嘱託又は承諾」なら、本気の訴えだったと評価する余地があります。ですが横浜地裁が求めるのは、生命の短縮を承諾する明示の意思表示です。苦痛を取ってほしいという訴えとは、指している中身が違います。さらに、新しく入った要件もあります。

「他に代替手段がないこと」——補充性の要件です。名古屋高裁には、明記がありませんでした。落ちた要件も、厳しくなった要件も、新しく入った要件も、同時に起きています。条文が無い分野では、複数の裁判例を比較する場面が、必ず出てきます。要件の数が減った、それだけでハードルが下がったと考えるのは、短絡です。この読み方を、今日は身につけてください。

尊厳死——延命措置の中止

図：安楽死と尊厳死の違い

もう1つ、近い言葉があります。尊厳死です。尊厳死とは、回復の見込みの無い末期状態の患者に対して、生命維持治療、つまり延命措置を中止し、尊厳を保たせながら死を迎えさせることです。積極的安楽死は、作為によって直接、生命を縮めます。尊厳死は、すでに始めている治療を、やめるんです。具体的な場面で見ておきましょう。意識が戻らないまま、人工呼吸器で呼吸を保っている患者がいるとします。回復の見込みは無いと医師が判断しました。ここで呼吸器を外す。これが尊厳死の場面です。そこが難問です。元気なうちに本人が書き残していれば、手がかりがあります。何も残していなければ、家族の言葉だけで決めてよいのか。ここで説が割れます。

⭐ 論文で書く規範：尊厳死の難問 尊厳死で違法性が阻却されるかどうかは、否定説と肯定説が対立したままである。肯定説に立っても、患者が自分で延命措置を拒む意思を示せないとき、家族や第三者がその意思を代わりに表示できるのかという難問が残る。 （尊厳死をめぐる学説状況）

否定説と、肯定説があります。どちらが通説とも、断定できません。本人が意思を示せないとき、家族や第三者が代わりに意思表示できるか——ここが難問です。対立があることまでを、押さえておいてください。

自救行為①——決めるのは「時間」

図：半年前の自転車

3つ目のテーマ、自救行為に入ります。具体例から、いきましょう。会社員Pは、半年前に、自転車を盗まれました。ある日、駅前の駐輪場で、その自転車に乗っているQを見かけました。Pは、その場でQを呼び止めて、自転車を取り戻しました。そこを、条文で確かめてみましょう。

条文刑法36条1項

刑法36条1項(正当防衛) 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。

Qが自転車を盗んだ行為そのものは、半年前に終わっています。「急迫」は、侵害が現にあるか、間近に押し迫っていることを求める言葉です。前回見た、37条1項の「現在の危難」も、過ぎ去った話には使えません。正当防衛と、緊急避難、両方の入口が閉じています。

図：時間軸で見る

いえ、条文の外に、まだ道があります。ひったくりの財布を、その場で追いかけて取り返す場面でしたね。35条の2つと、正当防衛と、緊急避難。この4つでしたね。あの場面は、実は微妙な位置にあります。犯人が、まだその場で逃げている最中なら、侵害はなお続いているとみる余地があります。正当防衛の検討対象になりえます。境界線の判定は、正当防衛を正面から扱う回に譲ります。Pの場合は、盗まれてから半年です。侵害が終わっているのは、一義的にはっきりしています。今日は、はっきり終わっている場合に絞って、この先を見ていきます。

自救行為②——要件と、なぜ極めて厳格か

図：自救行為の4要件

刑法は、自救行為について、規定を設けていません。違法性の実質は、法益侵害やその危険のうち、社会的相当性を逸脱したもの。そう見てきましたね。自救行為が、社会的に相当だといえるなら、違法性を阻却できます。ただ、なぜ極めて厳格なのか、考えてみてください。広く認めると、私人による実力行使が横行してしまうからです。だから、一定のきわめて限定された場合にのみ、認められます。4つの要件があります。1つ目は、権利に対する侵害があったことです。2つ目は、被害回復の緊急性です。正規の手続を待っていては、時期を失して、回復が事実上不可能か、著しく困難になることです。

3つ目は、自救の意思です。権利を保全する目的があることです。4つ目は、行為自体の相当性です。補充の原則と、法益権衡の原則が、ここに入ってきます。法益権衡は、守った利益と壊した利益がつり合っているか、という物差しでしたね。前回、緊急避難の要件として見たものです。

⭐ 論文で書く規範：「等」の一字が意味すること 権利に対する侵害、被害回復の緊急性、自救の意思、行為自体の相当性。この4つをすべて満たすことが要る。しかも学説は、ここに「等」の一字を添えている。この4つで打ち止めだ、とは言っていない。 （自救行為の要件）

この4つで全部、と言い切ってはいけません。ただし、限定列挙でないからといって、緩いわけでもありません。1つ目、自転車という財産権への侵害はあります。2つ目、時間が経つほど、自転車の所在は分からなくなります。緊急性は、事案次第です。3つ目、盗まれた自転車を取り戻す意思そのものは、自救の意思にあたります。ここが、相当性の分かれ目です。声をかけて、任意に取り戻す程度なら、相当性を満たしえます。実力で奪えば、相当性を欠く方向に傾きます。条文から遠いほど、根拠づけに要る作業は増えて、認められる場面は狭くなります。なお、Qの行為が窃盗罪にあたるかどうかは、各論の領分です。今日は深追いしません。窃盗罪を扱う回で、受け止めます。

Pの暴行罪の成否も、各論に譲ります。今日は、違法性阻却の枠組みに集中します。

到達点——4つを条文からの距離で並べ直す・まとめ・送り

図：条文からの距離・完成版

今日見た4つを、条文からの距離で並べ直しましょう。1つ目は、労働争議行為です。労働組合法1条2項という、明文の橋がありました。2つ目は、安楽死と尊厳死です。明文の橋はありませんが、裁判例が要件を組みました。数が減っても、緩くなったとは限りませんでしたね。3つ目は、自救行為です。条文の外に、完全に出ます。侵害がすでに過去のものになっているかどうかで、道が分かれます。今日は、その枠に具体的な中身が入りました。

図：今日の到達点

今日を、振り返りましょう。労働争議行為は、労働組合法1条2項という、明文の橋を持っていました。数の増減だけで、厳しいか緩いかを判断してはいけない。それが今日の払い戻しでした。そして、自救行為は、時間で決まりました。4要件を満たして、初めて例外的に阻却されます。権利行使と恐喝罪の関係は、各論で恐喝罪を扱う回に譲ります。窃盗罪との関係は、各論で窃盗罪を扱う回で受け止めます。正当防衛を正面から扱う回で、急迫性の終期まで、正面から見ていきます。緊急避難だけを正面から扱う回、つまり第6章の締めで扱います。

この距離感を持っていれば、条文の外に出ても、迷子になりません。

第6章 違法性 ⑦／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——時間の条件

図：今日の問い

先週殴られたことを根に持って、今日殴りかかった。それは、正当防衛にはなりません。その理由を、今日は説明できるようにします。正当防衛には、時間の条件があります。その条件を1つ立てて、最後まで詰めます。労働争議行為、安楽死、自救行為。明文の橋から、条文の外側までを見ました。今日から、条文にはっきり書いてある話に入ります。刑法36条1項、正当防衛です。

緊急行為という枠組み

図：緊急行為の3分岐

国家の取り締まりが、間に合わない場面があります。そこで、私人が実力を使ってよい場面を、緊急行為と呼びます。緊急行為が認められる場面は、もちろん限定されています。刑法に明文があるのは、2つです。正当防衛と、緊急避難です。もう1つ、明文の無い自救行為もあります。これは前回、時間で区切りました。明文のある2つのうち、正当防衛の入口から見ていきます。緊急避難を正面から扱う回で、あらためて渡します。今日は、正当防衛に絞ります。

36条1項と6つの要件

図：36条1項の6つの要件

前回、少しだけこの条文を見ましたね。

条文刑法36条1項

刑法36条1項(正当防衛) 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。

今日は、この一文を要件ごとに切り分けます。条文の並びどおりに割ると、6つです。1つ目は急迫、2つ目は不正、3つ目は侵害、4つ目は自己または他人の権利、5つ目は防衛するため、6つ目はやむを得ずにした行為です。ただし、1つ目から3つ目は、条文では「急迫不正の侵害」と一続きに書かれている言葉です。今日は、1つ目の「急迫」だけを、最後まで詰めます。「急迫」は、正当防衛でいちばんつまづきやすい要件だからです。不正と侵害、自己または他人の権利は、次の回で扱います。防衛するためと、やむを得ずにした行為、つまり相当性は、正当防衛の相当性を扱う回に譲ります。

もう1つ、この条文の考え方も押さえておきましょう。正当防衛は、正しい側が不正な側に譲歩する必要はない、という考え方の上に立っています。答案に書く根拠は、もう一段先にあります。正当防衛は、法秩序の保全に積極的に協力する行為だから、社会的に相当だと評価され、違法性が阻却されます。阻却事由があると分かった瞬間に、そもそも違法でなかったと評価し直される、ということでした。駅のホームで、絡んできた相手を突き飛ばして助かったとします。そんな人に、「逃げるべきだった」とは、誰も言いません。緊急避難とは、ここが違います。

緊急避難は、無関係な第三者を巻き込むことがある、正対正の関係です。正当防衛は、正対不正の関係です。だから、正当防衛のほうが広く認められます。

「急迫」の定義——過去と将来

図：急迫の時間軸

「急迫」には、条文に定義がありません。「急迫」の意味は、判例が言葉にしました。

判例最判昭46・11・16 刑集25巻8号996頁

最高裁判所——「急迫」の定義 「刑法三六条にいう『急迫』とは、法益の侵害が現に存在しているか、または間近に押し迫つていることを意味し、その侵害があらかじめ予期されていたものであるとしても、そのことからただちに急迫性を失うものと解すべきではない。」

かみ砕きます。侵害が今まさに起きているか、もう目の前まで来ていること。この2つだけが、「急迫」です。実は、緊急避難の条文が使う「現在」も、同じ意味です。中身は、緊急避難を正面から扱う回で、あらためて渡します。前回は一言でしたが、今日は判例の言葉として、正面から立てます。イメージで言うと、急迫はシャッターチャンスのようなものです。侵害が起きている、その一瞬だけシャッターを切れます。早すぎても、遅すぎても、写真は撮れません。では、質問です。冒頭のAさん、先週殴られたことは、急迫と言えますか。今まさに起きても、目の前に迫ってもいません。過去の侵害は、急迫ではありません。

もう1つ、逆から考えましょう。侵害が起きる前、つまり将来はどうでしょう。Aが、来週の会合でBと揉めて殴られそうだと予想したとします。それなら先にと、今日Bを呼び出して殴りました。これは急迫と言えますか。将来の侵害も、急迫ではありません。定義の外側は、機械的にすべて「急迫でない」になります。

いつ終わるのか——終期

図：終期の目安と例外

ここで、前回の話を、少し思い出してください。前回の自転車の話、なぜ正当防衛にならなかったでしょうか？盗まれたのが半年前で、もう過去だからでした。半年前に盗まれた自転車を、駅前で見つけて取り戻した会社員の話でしたね。あの行為は、自救行為の話でした。半年前は、誰が見ても、もう過去です。ここで、質問です。殴りかかってきた相手から、刃物を奪い取った直後は、まだ「今」でしょうか。それとも、もう「過去」でしょうか。そこが、今日の本題です。過去がだめだとして、いつから過去になるのか。正直、総合的に考えるしかありません。ただ、目安はあります。目安は、凶器を奪った時点です。多くの場合、そこで急迫性は終わります。

ただ、この目安が破れる場合があります。例えば、刃物を振り回すBを、Aが取り押さえて刃物を奪ったとします。Bが、そのまま踵を返して走り去りました。この時点では、もう急迫ではありません。攻撃の意思も体勢も、消えているからです。では、走り去らずに、なお組みついてきたらどうでしょう。実際に、そういう事件があります。

図：昭和26年の事案

判例最判昭26・3・9 刑集5巻4号500頁／判旨の要旨

最高裁判所——なお組みつく気勢を見せたとき 生木で殴りかかってきた相手からその生木を奪い取った後も、相手がなお素手で組みつこうとする気勢を示したときは、特段の事情のないかぎり急迫不正の侵害はなお続いているといえる。反撃として奪い取った生木で相手を殴打する行為も、防衛行為としてやむを得ない場合があり得るとして、最高裁はこれと異なる原判決を破棄し、名古屋高等裁判所に差し戻した。

奪われた後も、なお襲いかかる意思と体勢が続いていました。だから、急迫性はまだ続いている、と判断されました。道具を持っているかどうかではなく、なお向かってくる意思と体勢が続いているかどうかです。物差しは1つです。「侵害を続ける能力」が消えたかではなく、「侵害を続ける意思と体勢」が続いているかを見ます。実際の行為が激しく見えたとしても、それだけで急迫性の判断が変わるわけではありません。決め手は、あくまで意思と体勢です。

将来の侵害と防衛設備

図：防衛設備は、いつ効くか

もう1つ、将来の話で迷いやすい場面があります。あらかじめ、侵入者に備えて設備を作っておく場合です。もう少し踏み込んだ例で考えましょう。ある店主が、閉店後に窓を割って侵入しようとした者にだけ反応する、防犯スプレーを入口に取り付けました。深夜、実際に窓を割ろうとした侵入者に、スプレーが噴射されました。まだ何も起きていないうちに、用意していますし。そう思っちゃいますよね。ここで、さっきの定義に戻りましょう。この設備が、実際に効果を持つのは、いつでしょうか。設置した日には、何も起きていません。だから、設置した日は、「現に存在」にも「間近に押し迫っている」にも当たりません。スプレーが噴射されるのは、侵入者が窓を割ろうとした瞬間です。その瞬間こそ、「現に存在している」に当たります。

さっきのシャッターチャンスで言うと、シャッターが切れるのは、設置した日ではありません。侵害が現に起きている瞬間です。急迫性は、否定されません。これは丸暗記する結論ではなく、定義をそのまま当てはめた結果です。

待ち構えていた場合

図：待ち構えていた2つの場合

ここからが、今日いちばんの山場です。侵害を、事前に予測していた場合です。「予測していたなら不意打ちではないから急迫ではない」という直感は、よく出てきます。でも、判例はそう考えません。まず判例は、予期しているだけでは、急迫性は失われない、とします。もし予期しただけで急迫性が消えるなら、察知した人は逃げるしかなくなります。条文が急迫性を求めているのは、危険を避ける義務を課すためではありません。シャッターチャンスで考えてみましょう。チャンスが来るタイミング自体は、知っていても変わりません。問題は、そのタイミングをどう使ったかです。

Aは、以前トラブルになった相手Cから、「今夜押しかける」と脅されました。恐怖のあまり、Aは身を守る棒を用意して、息をひそめて待っていました。実際にCが押し入ってきたので、Aはその棒で殴って撃退しました。この場合、急迫性はあります。予期していただけで、防御のために備えていたにすぎません。ここからです。

判例最決昭52・7・21 刑集31巻4号747頁

最高裁判所——積極的加害意思の判断 「刑法三六条が正当防衛について侵害の急迫性を要件としているのは、予期された侵害を避けるべき義務を課する趣旨ではないから、当然又はほとんど確実に侵害が予期されたとしても、そのことからただちに侵害の急迫性が失われるわけではないと解するのが相当であり、……しかし、同条が侵害の急迫性を要件としている趣旨から考えて、単に予期された侵害を避けなかつたというにとどまらず、その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは、もはや侵害の急迫性の要件を充たさないものと解するのが相当である。」

後半が核心です。予期を避けなかっただけでなく、その機会を利用して、積極的に加害する意思で臨んだとき。ここまでいくと、急迫性は失われます。この意思を、積極的加害意思と呼びます。心のうちが違います。もう1つの例で、比べてみましょう。Aは、金を貸しているBが、返済の督促のたびに怒鳴ってくるのに、腹を立てていました。「今夜Bが取り立てに怒鳴り込んでくる」との情報を得たAは、「ちょうどいい」と考えました。鉄パイプを用意して待ち構え、実際に怒鳴り込んできたBに、殴りかかりました。でも、結論は逆になります。最初のAは、身を守るために待っていました。今のAは、積極的に痛めつけるために待っていました。

今のAには、急迫性が認められません。

図：判例と学説、置き場所の違い

ここで、もう1つ大事な視点があります。学説は、この場面を、判例とは違う場所で処理します。学説は、急迫性そのものは、語義からそのまま認めます。急迫かどうかは、侵害する側の事情が、時間的に迫っているかどうかの問題です。防衛する側の内心で、侵害の切迫そのものを消してしまうのは、要件の置き場所が違う。これが学説の言い分です。その代わり、「防衛するためにやったのか」という、別の要件で処理します。中身は、正当防衛の相当性を扱う回で、あらためて渡します。答案を書くときは、自分がどの立場で、どの要件で落としているのか、はっきりさせる必要があります。

図：論文で書くときの流れ

この場面は、論文でよく問われます。事案から、問題提起、規範、あてはめまでの流れは、専用の論文動画で渡します。今日は、判例と学説の対立の中身までにします。

事情を並べて判断する

図：行為全般の状況

もう1つ、新しい判例があります。

判例最決平29・4・26 刑集71巻4号275頁

最高裁判所——行為全般の状況からの判断 「刑法36条は、急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに、侵害を排除するための私人による対抗行為を例外的に許容したものである。……対抗行為に先行する事情を含めた行為全般の状況に照らして検討すべきである。」

核心は後半です。対抗行為より前の事情も含めて、行為全般の状況から見る、という言い方です。積極的加害意思の有無だけを、単独では聞きません。例えば、それまでの二人の関係です。どれくらい確実に、侵害を見込んでいたかも見ます。その場を離れられたかどうか、凶器を準備していたかどうかも入ります。積極的加害意思は、この中の、有力な一例という位置づけに変わっています。具体で見てみましょう。Aは、近所のDと以前から揉めていて、Dが酔うと絡んでくるのを知っていました。その晩も、Dが向かってくるのが窓から見えました。Aは家の中にいて、鍵をかけて待つこともできました。

ですがAは、庭にあった鉄の棒を持って、外に出て待ちました。そこまでの気持ちは無かったとしましょう。違うのは2つです。あのときのAは、家に踏み込まれる側で、逃げ場がありませんでした。この場面のAは、鍵をかけて中にいれば済んだのに、わざわざ外へ出ています。逃げる義務が無いのは、侵害が始まってからの話です。そこは逃げずに戦ってかまいません。ここで見ているのは、侵害が始まる前の身の置き方です。時点が違います。用意したものも、身を守る棒ではなく鉄の棒で、そこも違います。前から揉めていたことと、来ると分かっていたことは、たしかに同じです。この2つは、それだけでは不利に働きません。ただ、確実に来ると分かっていたからこそ、鍵をかければ済んだのに外へ出たことと、鉄の棒を選んだことの意味が重くなります。従前の関係、見込みの確かさ、避けられたのに留まったこと、持ち出したものの性質。この4つを並べると、許されない側に傾きます。

そこが大事です。一つ一つでは決まりません。並べて、全体で見ます。答案でも、積極的加害意思という一語だけに当てはめません。事情を並べたうえで、36条の趣旨に照らします。私人の対抗行為を、例外的に許した趣旨です。それに照らして、許されるかを論じます。侵害が、今なのかどうかです。予期していた場合も、結局は今日の時間の条件に戻ってきます。

今日の地図（保存版）

図：今日の到達点

今日を、振り返りましょう。「急迫」は、侵害が今まさに起きているか、目の前まで来ていることでした。この定義1つから、4つの場面が動きました。将来の侵害は、まだ始まっていません。ここで、最後に1問だけ確認します。相手から刃物を奪った直後、相手がなお組みついてこようとしていたら、これはまだ「急迫」でしょうか？意思と体勢が続いているので、まだ急迫です。道具の有無ではなく、意思と体勢でしたね。防衛設備は、設置した時点ではなく、発動した時点で見ます。防御目的なら、急迫性はあります。積極的に利用する意思なら、判例はそこで急迫性を否定します。

今日の答えを、冒頭のAさんにも返せますね。理由まで、説明できるようになりました。「不正」と「侵害」、そして「自己または他人の権利」を見ていきます。

第6章 違法性 ⑧／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——前回の到達点

図：今日の問い

散歩中に見知らぬ家の飼い犬にいきなり飛びかかられて、とっさに傘で叩いて追い払った——よくある場面ですね。実は、この問い、答えが割れます。正当防衛だと考える説と、緊急避難だと考える説の、両方があります。今日、その理由を説明します。前回は「急迫」、つまり時間の条件を詰めました。今日は、時間の条件の続きです。相手の側の条件、「不正」と「侵害」を見ていきます。そして、守られる側の条件、「自己または他人の権利」も見ます。この4つが揃えば、正当防衛の「侵害の側」の条件は、全部です。

残りの3つを取りに行く

図：6つの要件、残りはここ

前回、36条1項を6つに割りましたね。前回は、そのうち急迫だけを詰めました。今日は、不正と侵害、自己または他人の権利を、まとめて片づけます。侵害と自己または他人の権利は、実は軽いんです。この2つは、争いがほとんどありません。定義を確認すれば、それで終わります。「不正」です。これが今日、いちばん深いところまで潜ります。

「不正」＝違法

図：「不正」の中身

「不正」の意味は、実は一語で言えます。「不正」の意味は、違法、それだけです。構成要件に該当していて、違法性阻却事由も無い行為。ある行為が、その犯罪の型に当てはまることです。今は、それだけ分かれば十分です。これが違法な行為、つまり「不正」です。具体で考えましょう。帰り道、Aがいきなり見知らぬBに殴りかかられたとします。理由なく殴る行為は、暴行罪の構成要件に該当します。殴られたAには落ち度が無く、Bの側にも違法性を消す事情がありません。違法な行為だから、「不正の侵害」に当たります。必要な範囲でなら、はい。

図：正対不正、正対正

ここで、前回少し触れた対比を、もう一度使います。Bのように不正な側から侵害を受けたとき、正の側が反撃するのが正当防衛です。一方、無関係な第三者を巻き込んで危難を避けるのが、緊急避難です。だから、正当防衛のほうが広く認められます。

「不正」は責任まで要らない

図：違法性と責任、別の関門

ここで、以前学んだことを、思い出してください。違法性の判断と、責任の判断は、別の関門でしたね。何が違ったか、思い出せますか？違法性は、行為そのものを見る話で、責任は、その人を責められるか、という話でした。違法性は、法益、つまり法律が守ろうとしている利益を、侵害しているかを客観的に見ます。行為者を非難できるかは、まだ関係ありません。「不正」は、違法性の話でしたね。「不正」かどうかを見るときも、責任は問いません。歩道で、まだ是非の分別がつかない幼い子どもがいました。遊びのつもりで振り回した棒が、通りがかりのAの顔に当たりそうになりました。

Aは、とっさにその棒を払いのけました。幼い子どもは責任無能力者ですから、非難はできません。「だから不正の侵害とは言えない」、そう思いますよね。でも、そこが今日の軸です。「不正」は、責任の話ではなく、違法性の話でした。子どもの行為も、客観的に見れば、Aの身体という法益を侵害する危険を生じさせています。責任を問えるかどうかとは、別の関門で判断します。責任無能力者による侵害でも、「不正の侵害」たりえます。正当防衛の相手になります。ただし、どんな場面でも払いのけていいわけではありません。同じ子どもでも、Aから離れた場所で棒を振り回していただけなら、Aの身体に危険は生じていません。責任は要りません。でも、客観的に法益を侵害していることは、やはり要ります。

この軸は、この先も繰り返し出てきます。

対物防衛①——2つの前提

図：対物防衛、2つの前提

冒頭の問いに、戻りましょう。動物は、刑法上は「物」です。刑法の扱いとしては、物です。だから、動物の攻撃が「不正」と言えるかが、正面から問題になります。ただ、この対立に入る前に、必ず潰しておく前提が2つあります。1つ目は、その動物が、飼われている動物かどうかです。

条文刑法261条

刑法261条(器物損壊等) 前三条に規定するもののほか、他人の物を損壊し、又は傷害した者は、三年以下の拘禁刑又は三十万円以下の罰金若しくは科料に処する。

もし野良犬のような、誰の所有物でもない動物だったら、どうなるでしょう。この条文の「他人の物」に当たりません。傷つけても、そもそも器物損壊の構成要件に該当しないんです。違法性を阻却するかどうかという議論に、入る余地自体がありません。2つ目は、飼い主に故意・過失があるかどうかです。例えば、飼い主が目を離した隙に、犬が飛びかかってきたとします。犬を放し飼いにしないよう見張る注意義務を、飼い主が怠っていた、ということです。その不注意自体が、Aへの侵害を作り出したと評価できます。だから、犬への反撃は、実質的には飼い主自身の不正の侵害への反撃なんです。

対物防衛を持ち出す必要すらありません。飼い主がきちんと管理していた飼い犬が、突然暴れて襲いかかった場合です。この2つの前提を両方クリアして、はじめて対物防衛の対立が問題になります。この2つの前提を押さえて整理できるかどうかが、答案の実力差になります。

対物防衛②——2つの説

図：「不正」をどう読むか

では、本題です。動物の攻撃は、「不正」と言えるでしょうか。「犯罪をするのは人間だけで、動物には無理」——その直感を、そのまま説にしたのが否定説です。「不正」は、犯罪が成立するときの違法性を意味します。そして、法規範というルールは、人間にだけ向けられています。イメージで言うと、そうです。ルールブックは、人間の選手にだけ配られています。動物の行動には、ルール違反という発想が成り立ちません。動物の攻撃は「不正」ではないので、緊急避難として処理します。ただ、この否定説には、弱点があります。

緊急避難は、正当防衛より要件が厳しくなります。義務の衝突を扱った回で、少し触れましたね。あの回で、名前だけ渡した2つです。ほかに方法が無かったといえるか——補充性。守った利益と壊した利益がつり合っているか——法益権衡。だから、否定説を採ると、襲われた側の保護が薄くなります。そこで出てくるのが肯定説です。肯定説は、「不正」を犯罪成立要件としての違法性とは考えません。正当防衛の入口を開くための、もっと一般的な違法性で足りると考えます。イメージで言うと、審判は選手じゃなくても、反則かどうかを判定できますよね。動物の攻撃も、その性質自体を客観的に見れば、危険な行為です。

動物の攻撃も「不正」たりうるので、正当防衛として処理します。ただ、2つの説が争っているのは、違法という言葉をどこまで広く読むか、それだけです。責任無能力者の話は、違法から責任を外して読みました。こちらは、犯罪の成立要件の外まで広げて読みます。学説が2つあるから覚える、ではありません。1本の物差しの、当てる範囲が割れているだけです。ここで、1つ考えてみてください。Aが、その場を離れる余地があったのに、傘で犬を叩いて撃退したとします。否定説と肯定説、どちらのほうが、正当防衛の成立に有利だと思いますか？

緊急避難のほうが要件が厳しいので、逃げられたなら、そちらのほうが不利だと思います。答え合わせをしましょう。

図：同じ事実、割れる展開

否定説を採ると、この場面は緊急避難として処理されます。緊急避難には、補充性が要ります。ほかに方法が無かったか、が問われます。成立しにくくなります。肯定説を採ると、この場面は正当防衛として処理されます。正当防衛に要るのは、相当性です。必要最小限度だったか、が問われます。逃げられたという一事だけで、崩れることはあまりありません。だから答案では、どちらの説に立つかを、まず宣言します。否定説のほうが、説明はやや短く済みます。「不正」をそのまま使えるからです。肯定説なら、この説特有の言葉を、まず説明する必要があります。

どちらの説でも書けます。ただ、その先の展開が変わることを、覚えておいてください。

図：論文で書くときの流れ

この対立、論文でもよく問われます。事案から問題提起・規範・あてはめまでの流れは、専用の論文動画にまとめてあります。今日は、対立の中身が分かれば十分です。

「侵害」と「自己または他人の権利」

図：「権利」の意味と広がり

次は「侵害」です。ここは、争いがほとんどありません。

⭐ 論文で書く規範：「侵害」の意味 現実に法益を害する行為はもちろん、まだ実害が生じていなくても、その危険を生み出す行為も含まれる。 （規範（通説で立てる））

実際に傷つける行為も、傷つける危険を生じさせる行為も、「侵害」です。当たれば実害、当たる前でも身体への危険が生じています。どちらも「侵害」です。ここは、これで十分です。最後は、「自己または他人の権利」です。条文には、「自己又は他人の権利」とあります。正当防衛は、自分の身を守るためだけの制度ではありません。誰かが襲われているのを見て助けに入る場合も、正当防衛として成立します。ここでいう「権利」は、狭い意味の権利には限りません。法律上保護に値する利益、つまり法益を意味する、と広く読みます。

個人の法益はもちろんです。

判例最判昭24・8・18 刑集3巻9号1465頁／判旨の要旨

最高裁判所——「権利」の意味と、法益の広がり 「権利」とは、狭い意味の権利に限らず、法律上保護に値する利益、つまり法益を意味する。判例は、個人の法益だけでなく、国家や社会全体の利益のためにも正当防衛が問題となりうるとしつつ、それは国家・公共団体の機関による有効な対応を期待できないほど、極めて差し迫った場合に限られる例外であり、原則は公的機関の役割だと釘を刺している。

国家や社会のためなら、いつでも正当防衛できるわけではありません。判例は、ここに厳しい歯止めをかけています。国家や社会の利益を守るのは本来、警察など公的機関の仕事です。だから、公的機関に頼れないほど差し迫った場面でなければ、この理屈は使えません。実際にこの事件でも、その例外には当たらないとして、正当防衛も緊急避難も認められませんでした。たとえば、冒頭の犬が、Aだけでなく、通りかかった大勢の人にも襲いかかろうとしていたとします。警察を呼ぶ余裕もないほど差し迫っていれば、犬を追い払う行為はその場の人たちの安全、つまり社会の利益を守る行為だと言えます。

前回、正当防衛は法秩序の保全に積極的に協力する行為だから違法性が阻却される、という話をしましたね。その考え方どおり、正当防衛は不正な侵害から法秩序そのものを守らせる制度でもあるんです。ただし、公的機関に代わって動けるのはあくまで例外的な場面に限られます。

今日の地図（保存版）

図：今日の到達点

今日を、振り返りましょう。「不正」は一語で言えば、違法でした。違法性は責任とは別の関門なので、責任無能力者による侵害でも、「不正」たりえます。対物防衛は、前提を2つ確認したあとで、説が分かれるんでしたね。同じ事実でも、採った説で展開が変わりました。「侵害」は、法益への実害か、その危険を生じさせる行為でした。「権利」は法益を意味し、他人のためでも成立します。ここで、1つ確認しましょう。責任無能力者が刃物を振り回し、通りかかったAに切りつけようとしていたとします。これは「不正の侵害」と言えますか？

客観的に見て、Aの身体への危険が生じていれば、責任能力の有無に関わらず「不正の侵害」と言えます。冒頭の問いにも、答えが出せますね。どちらの説でも書けますが、その先の展開が変わることを、覚えておいてください。「防衛するため」、つまり防衛の意思と、「やむを得ずにした」、相当性を見ていきます。

第6章 違法性 ⑨／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——助けるつもりはなかった

図：今日の問い

助ける気が無いのに、結果として命が助かったんです。実は、この問いへの答えは割れます。「守る気が無いのだから、正当防衛にはならない」。そう考える立場があります。一方で「結果として法益が守られたのだから、正当防衛になる」。そう考える立場もあります。今日は、その理由を説明できるようにします。「急迫」「不正」「侵害」、そして「自己または他人の権利」。前回までで、この4つを終えました。残りは2つです。今日は、そのうち1つだけを詰めます。

5つ目の要件へ

図：5つ目の要件、ここだけ

36条1項を、6つに割ったのを覚えていますか。急迫、不正、侵害、自己または他人の権利。防衛するため、やむを得ずにした行為でしたね。前回までで、最初の4つを終えました。今日は、5つ目の「防衛するため」だけを詰めます。6つ目の「やむを得ずにした行為」は、別の回に譲ります。もう一度、条文を見てみましょう。

条文刑法36条1項

刑法36条1項(正当防衛) 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。

「防衛するため」、この一言が今日の主役です。目的を表す言葉です。だから条文は、防衛するためにした行為を求めているように読めます。実は、この一言をめぐって大きな対立が起きます。次で、その入り口を見せます。

偶然防衛——なぜ試薬になるのか

図：偶然防衛の構造

具体で考えましょう。深夜の路上で、Aは以前からのいざこざの相手Bを見つけました。恨みを晴らしたい一心で、Aはいきなり背後からBを殴りつけました。Aには、誰かを助ける気などまったく無いんです。ただ、暴力を振るいたかっただけです。ところが実際には、その瞬間Bはナイフを取り出していました。少し先を歩いていた通行人Cに、切りつけようとしていたんです。Aの一撃でBは体勢を崩し、Cは無傷で済みました。客観的には、法益が守られています。そこです。客観と主観が、真っ二つに食い違っています。この作り話を、偶然防衛と呼びます。

この食い違いを、どちらで重く見るかで答えが割れるからです。客観と主観、どちらを重く見る立場なのか。それをあぶり出す、試薬のような役目です。

図：結果無価値論と行為無価値論の対立

ここで、前に見た対立を思い出してください。違法性を、どこで見るかという対立です。法益が侵害されたかどうかで見る考え方。行為が社会的にふさわしいかどうかで見る考え方。この2つが、ありましたね。この対立が、そのまま今日の入り口になります。Aの頭の中身を重く見るかどうかは、まさにこの続きです。主観的違法要素、という名前でした。行為者の主観が、違法性の判断に影響するか。この回に預けた論点です。

要否——2つの説と、条文の文言

図：不要説と必要説――結論の対立

冒頭のAに、正当防衛は成立するでしょうか。答えは、2つの説で真っ二つに割れます。まず不要説です。結果無価値論を徹底する立場です。違法性が阻却されるかは、法益の権衡、つまり守られた法益と失われた法益の釣り合いだけで決まります。行為者の主観は、この権衡に影響を与えない、と考えます。だからAの行為は、客観的には法益を守っています。だから、正当防衛として不可罰になります。この説を採ると、そうなります。もう一方は必要説です。行為無価値論から導かれる立場です。違法性が阻却されるかは、行為の社会的相当性で決まります。行為者の主観は、この相当性に影響を与える、と考えます。

加えて、決め手がもう1つあります。さっき見た、条文の文言です。「防衛するため」という言葉は、防衛の意思が必要であることを素直に表しています。だから、必要説を採ります。恨みを晴らすためだけの一撃は、社会的に相当な行為とは言えません。Aには、防衛の意思が欠けます。だから、正当防衛は成立しません。結果が生じている以上、犯罪が成立します。そして判例も、防衛の意思の存否を正面から問題にします。この一貫した立場は、必要説と整合的です。結果無価値論に立てば必ず不要説になる、というわけではありません。結果無価値論に立つ論者に不要説が多い、という傾向です。違法性の実質をどこに置いたかで、説の向きがそちらへ傾く。そういうつながりです。

防衛の意思の中身が、次の話です。

内容——ゆるやかに解する

図：「消える」と「消えない」の区別

防衛の意思が必要だとして、その中身はどこまで厳しいでしょうか。「明確で積極的な防衛目的」を要求すると、困ったことが起きます。正当防衛は、とっさに反射的に行われることが少なくありません。そこまで求めると、身を守ったはずの人が、正当防衛から外れてしまいます。傘を差していた人が、急に強い風にあおられたとします。深く考えずに、とっさに傘を体の前に傾けますよね。そこには「絶対に風から守り抜く」という強い決意はありません。ただ「まずい」と思って、とっさに避けただけです。防衛の意思も、これと同じ程度の意識で足ります。

そこで、防衛の意思の中身はゆるやかに解します。

⭐ 論文で書く規範：防衛の意思の内容 急迫不正の侵害を意識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態で足りる。 （規範（通説で立てる／判例が一般論として言明した定式ではない））

難しい目的意識は要りません。侵害に気づいて、それを避けようとする。その程度で足ります。ここから、3つの場面で確認しましょう。1つ目、殴られてカッとなって、殴り返した場合です。カッとなったというだけでは、実は消えません。

判例最判昭46・11・16 刑集25巻8号996頁

最高裁判所——憤激・逆上と防衛の意思 「刑法三六条の防衛行為は、防衛の意思をもつてなされることが必要であるが、相手の加害行為に対し憤激または逆上して反撃を加えたからといつて、ただちに防衛の意思を欠くものと解すべきではない。」

急迫の定義を立てたあの判決には、もう1つの顔があります。今の一文が、その2つ目です。2つ目、攻撃の意思を併有していた場合です。

判例最判昭50・11・28 刑集29巻10号983頁／判旨の要旨

最高裁判所——攻撃的な意思を併有していても 急迫不正の侵害に対し自己又は他人の権利を防衛するためにした行為と認められる限り、その行為が同時に侵害者に対して攻撃的な意思に出たものであっても、刑法36条の防衛行為に当たる。

暴行を受けている友人を、助けに駆けつけた事案です。加害者に、攻撃的な意思を伴う行為に出ています。それでも、防衛のためにした行為と認められる限り。防衛行為に当たります。3つ目、もっぱら攻撃の意思で反撃した場合です。少しでも、ではありません。ほかの要素を実質的に押しのけるくらい、攻撃だけになっている状態です。「避けようとする」とは言えません。防衛の意思は否定されます。この3行を、覚えておいてください。

弁別——急迫性が消える場合との違い

図：弁別――急迫性か、防衛の意思か

ここで、1つ確認させてください。急迫を詰めた回を思い出してください。待ち構えていて「ちょうどいい」と思った場合、これは何という要件が否定されるんでしたか？急迫性です。積極的加害意思があると、否定されるんでした。ここからが、今日いちばんの山場です。「もっぱら攻撃の意思」は、実は「積極的加害意思」と同じ心のうちです。同じ心理状態でも、いつ生まれたかで扱いが変わります。1つ目、侵害を事前に予期していた場合です。その機会を利用して、積極的に加害する意思で臨んだ場合です。これは急迫の回で学んだ、急迫性の問題でしたね。

急迫性は、行為全般の状況から判断して、積極的加害意思はその中の有力な一例、という位置づけでしたね。2つ目です。侵害を予期していなかった場合です。不意打ちで襲われた場面の途中で、気持ちが変わった場合です。

図：途中で、心が変わる

具体で考えましょう。Aは、何の前触れもなく、通りすがりのBに殴りかかられました。とっさに腕を上げて防ごうとしました。その瞬間、Bの姿勢が崩れているのが見えました。Aは「これはやり返せる」と考えました。防御をやめて、AはもっぱらBを痛めつける目的で殴り続けました。急迫性は、そのまま認められます。Aは、事前に予期していなかったからです。反撃行為そのものが、「避けようとする」意思を欠きます。だから、防衛の意思が否定されます。急迫性は、侵害の側が時間的に迫っているかを見る要件でした。防衛の意思は、反撃する側の心のうちを見る要件です。

図：弁別――急迫性か、防衛の意思か（再掲）

その心のうちが生まれるのが、反撃より前か、反撃の最中かで違うからです。予期していれば、その心は反撃より前からあります。さっき見た「行為全般の状況」、つまり反撃に先行する事情の中に入るので、侵害の側の要件、急迫性が動きます。予期していなければ、その心が生まれるのは、反撃を始めたあとです。先行する事情は、何も変わりません。だから予期があれば急迫性の側で、予期が無ければ防衛の意思の側で、同じ心理状態が効きます。答案でも、どちらで落としているのか、はっきりさせます。ここで、短答式で気をつけてほしい点があります。

急迫性を客観的な要件と考える立場もあります。防衛する側の内心では、急迫性は動かないと考える立場です。予期していて、積極的に加害する意思があったとします。その場合は、結局は防衛の意思の段階で否定されます。正当防衛が成立しないという結論は、変わりません。

過失行為と防衛の意思・まとめ

図：誤信から、なお防衛の意思

防衛の意思の中身を、心理状態として緩やかに捉えました。この帰結として、過失行為にも防衛の意思を認めうるんです。具体で考えましょう。夜間警備員のAは、巡回中に倉庫の暗がりで影に気づきました。以前から出没していた、獰猛な野良犬だと思い込みました。持っていた警棒で、強く殴りつけました。ところが実際には、それは侵入者Bでした。倉庫に忍び込み、Aを刃物で刺そうと近づいていたんです。

条文刑法211条

刑法211条(業務上過失致死傷等) 業務上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、五年以下の拘禁刑又は百万円以下の罰金に処する。重大な過失により人を死傷させた者も、同様とする。

Aの行為は、この条文の構成要件に該当します。ここで主語にするのは、Aが主観的に置かれていたと信じた状況です。動物の攻撃を「不正」と言えるかには争いがありましたが、ここで見るのは、侵害を意識して避けようとしていたか、その心理状態です。Aは、急迫不正の侵害を意識しつつ。これを避けようとする、単純な心理状態にあったと言えます。だから、防衛の意思は認められます。相手が実際に自分を害する意思で近づいていたのであれば、正当防衛が成立しえます。心理状態として緩やかに捉えた、自然な帰結です。

図：今日の到達点

今日を、振り返りましょう。防衛の意思は必要でした。決め手は、行為者の主観が社会的相当性に影響すること。そして、「ため」という条文の文言でしたね。憤激・逆上していても、攻撃の意思を併有していても、消えません。もっぱら攻撃の意思なら、消えます。同じ「もっぱら攻撃したい」という心理状態でも、生まれるタイミングで結論が変わります。では、ここで1つ確認させてください。待ち構えていたのではなく、殴られている最中に気持ちが変わった場合です。これは急迫性の問題でしょうか、それとも防衛の意思の問題でしょうか？

予期していなかったので、急迫性はそのまま認められます。反撃行為そのものが避けようとする意思を欠くので、防衛の意思の問題です。急迫性は残ったまま、防衛の意思のほうで落ちる。ここが今日の要点です。最後に、過失行為にも防衛の意思を認めうることも確認しました。要否と内容は、ワンセットの論点です。これで、36条1項の前半、5つの言葉が揃いました。残るは、「やむを得ずにした行為」、つまり相当性です。次は、そこを見ていきます。

第6章 違法性 ⑩／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——6つ目にして最後の言葉

図：今日の問い

今日は、その続きからです。まず、具体で考えましょう。言い合いになった相手に、いきなり指をつかまれました。そのまま、ぐいっとねじり上げられました。痛みのあまり、振りほどこうとしました。相手の胸を、1回強く突き飛ばしました。ところが相手は、たまたま近くの車に頭を打ちつけました。45日の治療を要する、重いけがでした。この場合、正当防衛は成立するでしょうか。実は、結果の大きさだけでは決まりません。何で決まるのかを、今日は最後まで詰めます。

6要件の地図、最後の1つ

図：6要件、最後の1つ

36条1項を、6つに割ったのを覚えていますか。急迫、不正、侵害、自己または他人の権利。防衛するため、やむを得ずにした行為でしたね。前回までで、最初の5つを終えました。今日で、6つ全部が揃います。ここで、1つ注意してください。この6つ目だけ、「行為」という言葉まで含んでいます。だから、中身が2つ入っています。

条文刑法36条1項

刑法36条1項(正当防衛) 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。

1つ目は「やむを得ずに」、つまり相当性です。どこまでやれるかを、測ります。2つ目は「した行為」、つまり防衛行為そのものです。誰に向けた行為か、を問います。

図：今日の2本立て

前半は相当性、後半は行為の向け先です。冒頭の話は、前半の相当性です。まず、そこから見ていきましょう。

相当性とは何か

図：事案——押し問答から、突き飛ばしまで

冒頭の話は、実際にあった裁判がもとです。勤務先の事務所の入口付近で、いさかいになりました。相手が突然、指をつかんでねじり上げてきました。痛みのあまり、振りほどこうとしました。相手の胸を、1回強く突き飛ばしました。相手は仰向けに倒れました。たまたま近くにあった車に、後頭部を打ちつけました。この裁判所は、こう言いました。

判例最判昭44・12・4 刑集23巻12号1573頁

最高裁判所——反撃行為の相当性 「刑法三六条一項にいう『已ムコトヲ得サルニ出テタル行為』とは、反撃行為が急迫不正の侵害に対する防衛手段として相当性を有することを意味し、右行為によつて生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であつても、正当防衛行為でなくなるものではない。」

この当時の条文の言葉づかいで、いまの「やむを得ずにした行為」のことです。「やむを得ずにした行為」とは、防衛の手段として相当かどうかです。そして、結果がたまたま大きくても、それだけでは消えない、と言っています。決め手にはなりません。決め手は、あくまで行為のほうです。前々回の対物防衛では、相当性という言葉を「必要最小限度」の一言だけで済ませました。反撃行為が、防衛の手段として相当性を有すること。これが、相当性の定義です。認めた、とまでは言っていません。結果の大きさだけを見て、有罪とした原判決があります。その判断のしかたが誤っている、と最高裁は指摘しました。そして、行為そのものの相当性を、あらためて審理させました。

正当防衛が確定したわけではありません。確定したのは、この判断基準です。「結果が大きくても、それだけでは消えない」という中身です。結果の大きさは、決め手ではありません。では、何が決め手なのか。次で、正面から詰めます。

山場①——測るのは「行為」であって「結果」ではない

図：「行為」と「結果」——測る基準の違い

なぜ、結果の大きさが決め手にならないのか。理由は、条文そのものにあります。緊急避難の条文を、並べてみましょう。

条文刑法37条1項本文

刑法37条1項本文(緊急避難) 自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。

そこがポイントです。ですが、そのあとの続きが違います。緊急避難は、生じた害と避けようとした害を比べます。生じた害のほうが大きければ、罰しない扱いを受けられません。これを、法益権衡と呼びます。

条文刑法36条1項

刑法36条1項(正当防衛) 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。

では、ここで1つ確認させてください。37条1項本文にあって、この36条1項に無いもの。何でしょうか？「これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り」、という条件です。この条件節が、36条1項には存在しません。2つの条文を並べれば、それだけで分かります。正当防衛には、法益権衡の原則は適用されません。測っているのは、行為です。結果ではありません。正当防衛は、消えません。身近な例で、考えましょう。例えば、満員電車で、足を踏まれたとします。反射的に、相手の肩を軽く押し返しました。

すると相手がよろけました。たまたま近くのガラスケースにぶつかり、割れてしまいました。ここで測るべきは、肩を押し返すという行為だけです。足を踏まれたことへの反応として、大げさでなかったか。関係ありません。行為が相当なら、壊れた結果の大きさは、評価をひっくり返しません。逆に、押し返すのではなく殴り倒していたら、行為自体が相当性を欠きます。行為の強さで、範囲の外に出ます。突き飛ばすという行為そのものが相当なら、頭を打ちつけたという結果の大きさは、行為の評価を変えません。

では行為の相当性は何で決まるか

図：行為の相当性、4つの物差し

「行為が相当かどうか」、これはどう決めるのでしょうか。1つの物差しだけでは、決まりません。いくつかの事情を、総合的に考慮して判断します。1つずつ、なぜ効くのか見ましょう。1つ目、侵害されている法益の種類です。守る利益が、生命や身体のように重ければ、強めの反撃も、相当性の範囲に入りやすくなります。2つ目、侵害行為の態様と激しさです。侵害がどれだけ強く、速く迫っているか。それで、必要な防御の強さが変わります。3つ目、侵害者の凶悪性・危険性です。一時的な小競り合いか、執拗に襲い続ける相手か。

相手が、どれだけ危険な人か、ですね。4つ目、被害の事後回復可能性です。財産のように取り返しがつくか。身体や生命のように、取り返しがつかないか。この4つを、並べて見ます。1つだけで決めず、全体を見て判断します。

⭐ 論文で書く規範：行為の相当性の判断 侵害された法益の種類、侵害行為の態様と激しさ、侵害者の凶悪性・危険性、被害の事後回復可能性などを、総合的に考慮して判断する。 （規範（通説で立てる））

この4つの物差しは、学説の整理から立てます。例えば、いきなり指をねじり上げられて、とっさに1回突き飛ばしただけでした。行為自体は、相当だと言えます。行為の相当性と、結果の大きさは、別の話です。

武器対等は「目安」にすぎない

図：事案——体格差から、包丁を構えるまで

もう1つ、よく出てくる場面があります。素手で殴りかかられたのに、武器で反撃する場面です。武器の非対等があると、相当性が否定される方向に働きやすくなります。この直感は、間違っていません。ただ、あくまで目安にすぎません。絶対の線引きではない、ということです。実際に、こんな事案があります。年齢も若く、体力にも優れた相手がいました。「殴られたいのか」と言って、手拳を突き出しました。足を蹴り上げる動作をしながら、迫ってきました。後ずさりして、逃げようとしました。ですが、逃げ切れませんでした。

たまたま車内にあった、菜切包丁を取り出しました。腰の高さに構えて、牽制しました。この行為に、最高裁は相当性を認めています。

判例最判平元・11・13 刑集43巻10号823頁

最高裁判所——武器の対等性と相当性の範囲 「年齢も若く体力にも優れた相手方が、『お前、殴られたいのか。』と言って手拳を前に突き出し、足を蹴り上げる動作をしながら目前に迫ってきたなど判示のような状況の下において、危害を免れるため、菜切包丁を手に取ったうえ腰のあたりに構えて脅迫した本件行為は、いまだ防衛手段として相当性の範囲を超えたものとはいえない。」

体格の差がありました。逃げようとしても、逃げ切れませんでした。そして、構えただけで、実際には切りつけていません。相当性の範囲を、まだ超えていない。そう判断されました。ただ、この判例が認めたのは、構えて牽制した行為までです。実際に切りつけた場合まで、相当性の範囲だと言ったわけではありません。

図：武器の対等性は、この中の一事情

通称として、そう呼ばれることがあります。名前を覚えるだけでは、足りません。武器の対等性は、独立した基準ではありません。さっきの4つの物差しに顔を出す、一事情です。体格差や、逃げ場の無さといった事情が重なれば、素手と刃物という非対等があっても、なお範囲に収まります。4つの物差し全体の中で、位置づけを見てください。

相当性を欠いたら何が起きるか

図：相当性を欠いた場合の行き先

では逆に、行為の相当性が認められなかったら。相当性を欠くと、違法性は阻却されません。責任があれば、そうなります。ただし、他の5つの要件を満たしていれば、過剰防衛という別の箱に移ります。36条2項に、規定があります。刑を任意的に、減軽したり免除したりできます。過剰防衛の中身は、別の回で扱います。後半は、防衛「行為」そのものを見ていきます。

山場②——防衛「行為」は誰に向けたか

図：誰に向けたかの振り分け

後半に入る前に、1つ思い出してください。前々回、対物防衛の話をしましたね。否定説なら緊急避難、肯定説なら正当防衛でした。あのとき、否定説が緊急避難の側に落ちたのは、どんな理由からだったか、思い出せますか？動物には、法規範というルールが向けられていないから。だから「不正」とは言えない、という理由でした。実は、あのとき使った振り分けが、今日また出てきます。防衛「行為」は、条文上、誰に向けられなければならないでしょうか。防衛行為は、不正の侵害をしている本人に向けられていなければなりません。

⭐ 論文で書く規範：防衛「行為」の向け先 防衛「行為」は、不正の侵害をしている本人に向けられていなければならない。 （規範（通説で立てる））

例えば、こんな場面を考えましょう。刃物を持ったBに、Aが襲われました。Aは、逃げようとしました。ところが逃げようとした先に、通行人Cが立っていました。Cを突き飛ばして、怪我をさせてしまいました。ここで、AとBの関係、AとCの関係を分けます。不正の侵害をする側と、対抗する側です。正対不正の関係です。どちらも、不正なことをしていません。正対正の関係です。無関係な第三者に向けられている以上、正当防衛の枠には入りません。緊急避難の問題になります。あのときの振り分けと、同じ理屈です。

この1本の軸で、これから見る3つの場面が、全部説明できます。

反撃したつもりが第三者に当たった

図：狙いはB、当たったのはC

次は、少し込み入った場面です。刃物を持って襲ってきたBに対し、Aが椅子を投げつけました。狙いはBでした。ところが椅子はBに当たらず、通行人Cに当たってしまいました。さっきは、Aが自分からCに向けて行為をしました。今回、Aが向けたのは、あくまでBです。この場面には、3つの立場があります。

図：3つの立場、どこで切れるか

1つ目、正当防衛説です。その直感、よく分かります。ですが、この説は成り立ちません。さっきの軸を、思い出してください。防衛行為が正当防衛になるのは、不正の侵害者に向けられているときだけです。Cとの関係では、不正の侵害がどこにもありません。軸に照らして、機械的に排除されます。暗記ではなく、軸からそのまま出てくる結論です。2つ目、緊急避難説です。Cとの関係は、正対正です。だとすれば、緊急避難の枠組みで見るのが、いちばん軸と合います。ただし、この先は緊急避難そのものの要件を、あらためて確認する必要があります。

現在の危難、補充性、法益権衡、避難の意思です。現在の危難は、危険が今まさに迫っていること。補充性は、ほかに避ける方法が無かったこと。法益権衡は、さっき見た、生じた害が避けようとした害を超えないこと。避難の意思は、その危難を避けるためにやったこと。中身の詰めは、緊急避難を正面から扱う回に譲ります。3つ目、誤想防衛説です。Aの頭の中では、正当防衛のつもりでした。客観的な要件、不正の侵害者に向けるという条件を欠いています。主観と客観がずれる、という構造です。ずれの向きが、逆なんです。偶然防衛は、主観に防衛の意思が無い場合でした。こちらは、防衛のつもりはあって、向け先がずれています。

狙った対象と、結果が生じた対象がずれる形は同じです。ただ、錯誤論そのものは、繰り返しません。本論は、別の回に譲ります。今日は、この構造だけ押さえてください。実は、この対立を正面から裁いた最高裁の判例は、見当たりません。だから、学説の対立として押さえてください。Cとの関係が正対正である以上、緊急避難の枠がいちばん軸に合います。

第三者の物を使ったのは誰か

図：借りた自転車を、盾にする

もう1つ、似たような場面があります。今度は、人ではなく、物が関わってきます。刃物を持ったBに襲われたAが、自転車をつかみました。近くにあった、見知らぬCの自転車です。とっさに盾にしたところ、壊れてしまいました。Cは、何ら不正の侵害をしていません。Aの行為は、Cに向けられています。Cとの関係は、正対正です。緊急避難として処理します。ここは、断定していい場面です。逆の場面も、見てみましょう。

図：傘を振り回してきたのは、相手

今度は、襲ってきたBのほうが、傘を振り回してきました。たまたま近くにあった、Cの傘です。凶器代わりに使ってきました。身を守るため、その傘を蹴り上げました。折ってしまいました。この場合、その傘はBの不正な侵害行為の一部と見られます。Bが凶器として使っている以上、そう見る考え方があります。その考え方に立てば、傘を壊す行為も正当防衛として処理できます。

図：使ったのが防衛者か侵害者かの違い

断定の強さは、2つで違います。防衛者が利用する場合は、断定できます。ですが、侵害者が利用する場合は、条件付きです。傘はCの物ですから、壊れた結果だけを見れば、Cの法益が失われています。ですが、行為の向け先を見れば、Bの侵害の一部です。結果と行為の、どちらを見るかで、結論が割れうる場面なんです。結果無価値論は実質を結果に置き、行為無価値論は行為にも置く、でしたね。どちらに立つかで割れる以上、確立した結論としては断定できません。今日は、条件付きの言い方で押さえておいてください。防衛者が利用した場合は、何もしていないCに向けた行為だから、緊急避難。侵害者が利用した場合は、その傘がBの侵害の一部になっている。だから、不正に向けた反撃として、正当防衛。

今日の地図（保存版）

図：今日の到達点

今日を、振り返りましょう。まず、相当性の定義を確認しました。反撃行為が、防衛の手段として相当かどうか、です。36条1項には、37条1項本文にある法益権衡の要求がありません。この条文の対比が、根拠でした。相当性は、法益の種類、態様と激しさ、凶悪性・危険性、事後回復可能性。この4つを、総合して判断します。絶対の線引きではありませんでしたね。違法性は阻却されず、他の要件を満たせば過剰防衛に移ります。防衛「行為」は、不正の侵害者に向けられていなければなりません。この1本の軸で、3つの場面が全部説明できました。

急迫、不正、侵害、自己または他人の権利。防衛するため、そしてやむを得ずにした行為。正当防衛の骨組みが、これで完成しました。では、ここで1問、振り返ってみましょう。今日の2本の軸のうち、正当防衛と緊急避難を分けたのは、何を見る軸でしたか？誰に向けたか、です。侵害者に向ければ正当防衛、第三者に向ければ緊急避難でしたね。自分から招いた侵害と、行き過ぎてしまった防衛を見ていきます。

第6章 違法性 ⑪／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——枠からはみ出したとき

図：今日の問い

殴りかかられたので、殴り返しました。相手は倒れました。もう、動きません。それでも、あと一度だけ、踏みつけました。この一続きの出来事を、1個の行為と見るか、2つに切るか。1個と見れば、全体が過剰防衛で、刑が減るかもしれません。2つに切れば、前半は罪に問われず、後半は言い訳のきかない犯罪になります。では、何が切り方を決めているのか。今日は、そこを最後まで詰めます。

骨組みは完成した。今日ははみ出したとき

図：6要件の地図、今日はこの外側

36条1項を、6つに割ったのを覚えていますか。急迫、不正、侵害、自己または他人の権利。防衛するため、やむを得ずにした行為でしたね。前回までで、この6つが全部揃いました。今日は、その骨組みの外側を見ていきます。はみ出し方には、2つあります。

図：はみ出し方の2つ

1つ目は入口です。そもそも、土俵に乗らない場合です。自分から侵害を招いた場合や、けんかの場合です。その前半が、この入口です。2つ目は出口です。土俵には乗ったけれど、程度を超えた場合です。過剰防衛です。相当性を欠くと、違法性は阻却されません。ただし、他の要件を満たせば、過剰防衛という別の箱に移ります。まず、入口から見ていきましょう。

入口①——自分で招いた侵害

図：自招侵害とは

1つ目、自分で招いた侵害です。自招侵害と呼びます。例えば、AがBの新しい自転車を見て、「ずいぶんみっともないな」とけなしたとします。Bが激怒して、Aに殴りかかってきました。ここでAが殴り返した場合、正当防衛になるでしょうか。Bの攻撃だけを見れば、急迫不正の侵害に見えます。ですが、原則として正当防衛は否定されます。覚えていますか。正当防衛が違法性を阻却する理由は、何でしたか。行為無価値論からは、社会的相当性でした。出てきた一撃だけでなく、そこに至る経緯まで含めて、社会生活のうえで許された行為と言えるかを見ます。正当防衛が特別に許されるのは、落ち度なく突然に侵害を受けて、警察などの公の助けを待っていられない場面に置かれたからです。ところがAは、その場面を自分で作っています。自分で侵害を招いておいて、その反撃をするのは、原則として社会的相当性を欠くんです。

だから、Aの反撃は、原則として正当防衛になりません。

⭐ 論文で書く規範：自招侵害の扱い みずから不正の侵害を招いた者が、その侵害に対して行った反撃には、原則として社会的相当性が認められず、正当防衛は成立しない。 （規範（通説で立てる））

この原則は、学説の整理から立てます。社会的相当性は、前回の相当性とは別のものです。前回の相当性は、枠に乗ったうえで、反撃の程度が釣り合っているかを見ました。今の社会的相当性は、そもそもこの枠に乗せてよい場面かを見ています。入口の話です。

図：誰が誰に何をしたか

図で整理しましょう。Aが先に、Bをけなしています。この順番があるから、Bの攻撃だけを取り出して評価できないんです。例外もあります。

図：例外——予想を超えた反撃

今度は、Aが軽い調子でBをからかっただけだったとします。ところがBが激高して、近くにあった包丁を持ち出し、Aに切りつけようとしてきました。この場合は、Aの反撃についても、社会的相当性がなお認められる可能性が残ります。招いた責任は、自分がまいた種の大きさまでです。けなしただけの人に、命に関わる反撃まで甘受しろとは言えません。ここから先は、もう「自分で招いた」とは呼べないんです。その部分では、落ち度なく突然襲われた人と、同じ場面に戻ります。軽い挑発に対して、相手が予想を超えて重大な法益を侵害してきた場合です。

「自招侵害は常に正当防衛が成立しない」と言い切ってはいけません。

山場①——判例は「枠を前へ伸ばした」

図：事案——先に殴って、逃げて、追いつかれて

ここで、実際にあった裁判を見ましょう。ごみ集積所で、ごみを捨てていたAに、被告人が声を掛けました。口論になり、被告人がAの左ほおを手拳で1回殴打して、そのまま逃げ出しました。Aは「待て」と言いながら、自転車で追い掛けました。追いついた地点で、自転車に乗ったまま腕を伸ばし、被告人の背中から首のあたりを強く殴打しました。被告人はこれで倒れましたが、起き上がりました。護身用に持っていた特殊警棒で、Aの顔面や、防御しようとした左手を数回殴打しました。Aは顔面のけがと、左手の指の骨折を負いました。Aの攻撃だけを取り出せば、たしかに被告人にとっての急迫不正の侵害に見えます。被告人も、この反撃について正当防衛を主張しました。

最高裁は、正当防衛の成立を否定しました。

判例最決平20・5・20 刑集62巻6号1786頁

最高裁判所——自招侵害と「一連、一体の事態」 「被告人は、Aから攻撃されるに先立ち、Aに対して暴行を加えているのであって、Aの攻撃は、被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、Aの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえないというべきである。」

読みどころは、結論そのものではありません。枠の取り方です。Aの反撃だけを取り出して、「急迫不正の侵害への防衛」と評価する。それが自然に見えますよね。最高裁は、そうしませんでした。被告人が先に殴った出来事と、Aが追いついて殴り返した出来事を、切り離しませんでした。「被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所」だと言っています。この関係を、一連、一体の事態と呼んでいます。だから、1つの出来事として、1つの枠に入れました。反撃だけを切り出して、正当と評価することができなくなります。

反撃の場面だけを切り出してよいことにすると、先に手を出して相手を怒らせ、返ってきたところを叩く。それが「正当防衛」になってしまいます。正当防衛が、攻撃の道具に使えてしまうんです。そもそも、反撃してよい状況ではなかった、という言い方をしています。どこですか。「Aの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの」というところです。ここも、必ず押さえてください。

図：限定句——どこまでも否定するわけではない

この一言は、限定句です。Aの攻撃が、被告人の暴行の程度を大きく超えるものでないという前提が、付いています。招いた側が、自分の行為よりも桁違いに重い反撃を受けた場合まで、一律に、反撃を正当と評価できないと言っているわけではありません。自招侵害の例外と、この限定句は、同じ発想でつながっています。だからこそ、枠の取り方と一緒に、この限定句もセットで覚えてください。

入口②——けんか

図：誰が誰に何をしたか——けんかの成り行き

もう1つ、同じ考え方が当てはまる場面があります。その場面が、いわゆるけんかです。AとBが、素手で殴り合っていたとします。ところが途中で、Bが突然、近くにあった金属パイプを振り回して襲いかかってきました。ここでAが身を守るために反撃したら、どうなるでしょうか。けんかにも、自招侵害と同じ道具を使います。一撃だけを取り出さず、成り行き全体を見るという道具です。けんかそれ自体が、社会的相当性を欠く行為だからです。さっきの見方を当てはめてください。殴り合いは、お互いが攻撃と防御を繰り返している状態です。どちらも、自分の側から侵害を作り出しています。落ち度なく突然襲われて、公の助けを待っていられない。正当防衛が特別に許される、あの場面ではないんです。

だから原則として、正当防衛は成立しません。

図：例外——対等な条件が、突然崩れる

例外は、さきほどの金属パイプの場面です。当初は対等な条件で始まったのに、相手が突然、著しく危険性の高い凶器を持ち出して襲いかかってきた場合です。この場合は、反撃を社会的に相当と評価できる余地が、なお残ります。Aが引き受けたのは、素手の殴り合いまでです。金属パイプで襲われるところまでは、引き受けていません。その瞬間からは、突然襲われた側と同じ場面に立っています。ここでも、一撃だけを見ません。けんかの成り行き全体を見て、対等な条件が崩れた瞬間があったかどうかを見ます。一撃だけを切り出さず、全体を見る。この道具は、共通しています。

出口——36条2項という別の箱

図：36条2項という別の箱

では、入口から出口へ移りましょう。まず、条文を見てください。

条文刑法36条2項

刑法36条2項(過剰防衛) 防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

「することができる」に注目してください。減軽・免除は、しなければならないのではなく、裁判所ができる。これを任意的減免と呼びます。必ず刑が軽くなるとは限りません。過剰防衛とは、急迫不正の侵害に対して、防衛の意思で反撃した場合です。ただし、防衛の程度を超えた場合をいいます。正当防衛の行き過ぎ版、というイメージです。ですが、ここに大きな落とし穴があります。「行き過ぎたら、とりあえず過剰防衛」と思っていませんか。それは、誤りです。

図：過剰防衛にすらならない場合

過剰防衛と言えるためには、正当防衛の要件のうち、相当性以外はすべて満たしている必要があります。急迫、不正、侵害、自己または他人の権利、防衛の意思。この5つです。だから、急迫不正の侵害が無い場合や、防衛の意思が無い場合は、過剰防衛にすら、なりません。「とりあえず過剰防衛」という逃げ道は、ありません。もう1つ、位置づけも押さえておきましょう。過剰防衛は、犯罪の成立を否定する要件ではありません。構成要件、違法性、責任がいずれも認められたうえで、量刑の場面で刑を減免する制度です。この位置づけを、まず押さえてください。

2つの過剰——質と量

図：質的過剰と量的過剰

過剰防衛には、2つの種類があります。質的過剰と量的過剰です。まず、質的過剰は、必要以上に、強い反撃を加えた場合です。例えば、Bが素手で殴りかかってきたのに、Aがいきなり金属バットで殴り返した場合です。ここは、過剰防衛が成立しうることに、特に争いがありません。もう1つが、量的過剰です。当初は、防衛の程度の範囲内にある反撃だったのに、反撃を続けるうちに、相手の侵害がすでに収まった、あるいは目に見えて弱まっているのに、それでも同じ強さの反撃をやめずに続けた場合です。強さではなく、いつまで続けたかがキーになります。

そして、ここが今日の軸につながります。質的過剰は、1つの行為が強すぎただけ。切る場所がありません。量的過剰は、時間が延びている。だから、どこで切るかを決めないといけないんです。そして、量的過剰のほうには、処理のしかたに大きな論点があります。ここからが、今日いちばんの山場です。

山場②——枠を後ろで切るかどうかで結論が3通りに割れる

図：1個と見るか、分断するか

量的過剰を、どう処理するか。冒頭の、踏みつけの話ですね。侵害がやんだ時点を境に、行為を分断するかどうかで、結論が変わります。分断しなければ、全体を1個の行為ととらえます。この場合、全体として過剰防衛が成立します。犯罪は成立しますが、任意的減免の余地があります。分断すると、第1行為と、第2行為に分かれます。侵害がやむ前の第1行為は、正当防衛として不可罰です。侵害がやんだあとの第2行為は、もはや防衛行為ではありません。正当防衛としても過剰防衛としても、扱われません。さっきの落とし穴を思い出してください。過剰防衛は、相当性以外の要件が全部そろっていないと使えません。侵害がやんだ後は、急迫不正の侵害がもう無い。しかも、それを分かったうえで続けているなら、防衛の意思もない。だから、過剰防衛の箱にすら入らないんです。

結果として、第2行為は、完全な犯罪として処罰されます。切り方ひとつで、この3つに割れます。自招侵害は、枠を前へ伸ばして、自分が招いた出来事まで取り込みました。量的過剰は、逆に、枠を後ろで切るかどうかを問題にしています。行為をどこで切り取るかという、同じ1本の道具の裏表です。この一連の行為を、1個と見れば、全体が過剰防衛です。刑が減るかもしれません。ですが、倒れて動かなくなった時点で分断すれば、踏みつけた行為だけは、正当防衛としても過剰防衛としても扱われない、独立した犯罪になります。

同じ事実なのに、結論がここまで動きます。判例が、どこで切っているかを見ましょう。

判例はどこで切っているか

図：事案①——机を押し返し、殴打まで

まず、1つ目の事案です。勾留中の、同じ部屋の人どうしのトラブルでした。被害者が、折り畳み机を被告人に向けて押し倒してきました。その机を、押し返しました。これが第1行為です。単独で見れば、防衛の手段として相当な範囲でした。ところが、机が当たって転倒し、反撃も抵抗も難しくなった被害者の顔面を、被告人が、手拳で数回殴打しました。これが第2行為です。相当性の範囲を、明らかに逸脱しています。実は、傷害は第1行為から直接生じたものでした。もし分断すれば、けがを生じさせた第1行為は正当防衛で不可罰、けがを生じさせていない第2行為だけが残ります。1個と見るか分断するかで、この傷害を誰の責任にするかまで変わるんです。

判例最決平21・2・24 刑集63巻2号1頁

最高裁判所——一連一体の1個の過剰防衛 「被告人が被害者に対して加えた暴行は、急迫不正の侵害に対する一連一体のものであり、同一の防衛の意思に基づく１個の行為と認めることができるから、全体的に考察して１個の過剰防衛としての傷害罪の成立を認めるのが相当であり」

第1行為と第2行為を、切り離しませんでした。同一の防衛の意思に基づく、1個の行為だと認めました。全体的に考察して、1個の過剰防衛が成立する、としました。任意的減免の対象になります。

図：事案②——灰皿を投げられ、動かなくなるまで

もう1つ、別の事案を見ましょう。呼び止められた被告人が、相手方からいきなり殴りかかられ、もみ合いになりました。そのうちに相手方が、アルミ製の灰皿を被告人に投げつけました。相手方は当時76歳、被告人は当時64歳でした。その反動で体勢を崩した相手の顔面を、被告人が殴打しました。これが第1行為です。すると相手は転倒して、後頭部を打ちました。意識を失ったように、動かなくなりました。被告人は、その状態を十分に認識しながら、憤激のあまり、動かない相手の腹部を足蹴りし、踏みつけ、ひざを落としました。これが第2行為です。

最高裁は、この事案をどう見たと思いますか。この灰皿の事案では、最高裁は一体とは見ずに、行為を分断しました。

判例最決平20・6・25 刑集62巻6号1859頁

最高裁判所——分断された第2行為 「第１暴行により転倒した甲が、被告人に対し更なる侵害行為に出る可能性はなかったのであり、被告人は、そのことを認識した上で、専ら攻撃の意思に基づいて第２暴行に及んでいるのであるから、第２暴行が正当防衛の要件を満たさないことは明らかである。……両暴行を全体的に考察して、１個の過剰防衛の成立を認めるのは相当でなく、正当防衛に当たる第１暴行については、罪に問うことはできないが、第２暴行については、正当防衛はもとより過剰防衛を論ずる余地もない」

ここが、今日いちばんの分かれ目です。

図：対照——一体か、分断か

判断の要素を、3つ並べましょう。1つ目、第2行為の時点で、防衛の意思が続いていたか、それとも専ら攻撃の意思だったか。2つ目、行為者が、相手がもう侵害してこないと認識していたかどうか。3つ目、第2行為の態様・程度です。3つとも、同じことを測っています。第2行為の時点で、それがまだ「身を守るための行為」だったか。3つは、その目印です。机の事案では、第2行為も、同一の防衛の意思に基づく行為だと認められました。これに対して灰皿の事案では、相手が更なる侵害行為に出る可能性が無いことを、被告人は認識していました。そのうえで、専ら攻撃の意思に基づいて、第2行為に及んでいます。

だから、分断されました。答案では、この3つを、事実に当てはめて書きます。

⭐ 論文で書く規範：量的過剰の判断要素 第2行為の時点で防衛の意思が継続していたか、行為者が更なる侵害行為に出る可能性がないことを認識していたか、第2行為の態様・程度を総合的に考慮して、行為を1個ととらえるか分断するかを判断する。 （規範（判例の集積から・最決平21・2・24、最決平20・6・25ほか参照））

机の事案は、第2行為でも防衛の意思が続いていて、態様も机を押し返した延長にとどまっていました。だから、一体と判断されました。灰皿の事案は、相手がもう侵害してこないと認識したうえで、専ら攻撃の意思に転じ、態様も踏みつけやひざ落としへと重くなっていました。だから、分断されました。ここで、1つ思い出してください。「もっぱら攻撃の意思」という心のうちは、前回までに、別の名前も含めて何度か出てきました。今日で何回目の登場か、思い出せますか？1つは、前々回、防衛の意思を否定する場面で出てきました。もう1つは、急迫性を否定する、積極的加害意思のところです。

今日で、3回目です。ただし、時点が違います。

もっぱら攻撃の意思——時点が違えば、効く場所が変わる

図：「もっぱら攻撃の意思」、3つの場面

心の中身は同じでも、それが生まれた時点が違うので、壊れる要件が変わります。1つ目は、侵害を予期して、待ち構えていた局面です。来ると分かったうえで、鉄パイプを用意して待ち、その機会に痛めつけてやろうと考えて臨んだ、あの人ですね。急迫性は、失われません。備えていただけだからです。失われるのは、その機会を利用して、積極的に加害する意思まで進んだときでした。急迫という要件があるのは、突然に侵害を受けて、公の助けを待っていられない人を守るためです。機会として待ち構えた人は、その場面に追い込まれた人ではありません。だから、急迫性が否定されました。2つ目は、不意打ちの反撃の最中に、気持ちが変わった局面です。いきなり殴りかかられて、殴り返した。相手はまだ向かってきている。ところが途中で守る気持ちが消えて、この際だから痛めつけてやろう、という気持ちだけになった。

予期していないので、急迫性のほうは残ります。だから、こちらで落ちるのは防衛の意思でした。そして3つ目が、今日の場面です。侵害が終わったあとも、反撃を続けた局面です。予期していた時点、反撃の最中、そして終わったあと。同じ心理状態でも、生まれた時点によって、効く場所が変わります。時点さえ区別できれば、同じ道具として、迷わず使えます。

山場③——なぜ減免されるのかが、切り方の理由になる

図：任意的減免の根拠、3つの説

過剰防衛は、なぜ刑が軽くなったり、免除されたりするのでしょうか。もう少し、正確に見ましょう。根拠として、3つの考え方があります。1つ目、違法性減少説です。防衛の効果が生じている以上、違法性が軽くなる、という説明です。2つ目、責任減少説です。急迫不正の侵害という緊急事態では、恐怖、驚愕、興奮、狼狽のせいで、多少の行き過ぎを犯します。それでも、行為者を強く非難できない、という説明です。3つ目、併合説です。違法性と責任、両方の減少を組み合わせます。責任減少説が通説です。

違法性減少説は、行為者の心のうちを見ません。防衛の効果が生じている以上、違法性が軽くなる、という説明だからです。それだと、このあと見る「恐怖の延長で行き過ぎたのか、もっぱら攻撃したいだけだったのか」という分かれ目を拾えません。併合説は、その2つを積み上げる立場です。今日の判例の分かれ方に効いてくるのは、責任減少説の側です。そして、ここからが、今日いちばんの核心です。責任減少説に立つと、さっきの判例の分かれ方が、導き出せるんです。机の事案を思い出してください。第2行為は、同一の防衛の意思に基づいていました。まだ、恐怖や動揺の延長で、行き過ぎてしまった、と説明できます。

非難を弱める理由が、まだあります。だから、全体が1個の過剰防衛として、任意的減免の対象になります。これに対して灰皿の事案では、相手が、もう侵害してこないと分かっていながら、恐怖や興奮からではなく、もっぱら攻撃したいという気持ちだけで、殴り続けました。恐怖や興奮のせいで行き過ぎた、とは言えません。非難を弱める理由が、そもそも無いんです。だから、分断されて、第2行為は過剰防衛にすらなりません。判例の結論は、暗記事項ではありません。責任減少説という根拠から、そのまま出てくる結論なんです。理由がつながれば、覚えることは、むしろ減ります。最後に、1つだけ触れておきます。今日見た場面には、行為者が客観的な要件を誤って思い込んで反撃する場合も、理屈のうえでは考えられます。これを、誤想防衛・誤想過剰防衛と呼びます。

前回は、防衛のつもりで第三者に当ててしまった場合の学説の1つとして出ました。あちらは向け先がずれる形、こちらは侵害があると思い込む形。どちらも、主観と客観がずれるという同じ構造です。誤想防衛・誤想過剰防衛は、責任のレベルの問題なので、違法性を扱う今日は踏み込みません。

今日の地図（保存版）

図：今日の到達点

今日を、振り返りましょう。まず、正当防衛の枠にそもそも乗らない、入口の話をしました。自招侵害は、原則、正当防衛が成立しません。ただし、相手の反撃が予想を超えて重すぎる場合は例外です。一撃だけを取り出さず、成り行き全体を見る、という道具でした。さっき見た判例は、自分が招いた出来事まで含めて、反撃を1つの枠に入れました。枠を、前へ伸ばしたんです。相当性以外の要件は、すべて満たしている必要がありました。「とりあえず過剰防衛」はありません。質的過剰は強さ、量的過剰はいつまで続けたかで見分けます。

量的過剰を、1個の行為と見るか、分断するかでした。分断すれば、第2行為は正当防衛としても過剰防衛としても扱われず、完全な犯罪になります。そして、その分かれ方は、責任減少説という根拠から、導き出せるものでした。もっぱら攻撃したいだけなら、その理由が無い。だから、分断される。行為をどこで切り取るか。この1本の軸で、今日は全部説明できました。なお、量的過剰と共犯の関係や、罪数の問題は、別の回で扱います。正当防衛は、これで全体像が完成しました。36条1項の6要件と、36条2項の過剰防衛。すべて出そろいました。

第6章 違法性 ⑫／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——同じ「逃げ込む」なのに

図：今日の問い

これまでは、殴りかかってきた相手を、殴り返す場面を見てきました。今日は、少し違う場面です。凶暴化した野良犬に追いかけられて、逃げ込むために、通りがかりの店のシャッターを壊したとします。犬も、店の人も、Aに対して何一つ悪いことをしていません。この場合に当たるのが、正当防衛ではなく緊急避難です。削られる相手が悪いかどうかで、実は要件が大きく変わります。厳しくなる部分と、逆に広くなる部分の、両方が出てきます。今日は、そこを最後まで詰めます。

今日の位置と条文

図：違法性阻却事由の地図、今日はここ

違法性阻却事由の地図を、思い出してください。今日から、緊急避難に入ります。条文を見ましょう。

条文刑法37条1項

刑法37条1項 自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

本文の中に、要件が4つ詰まっています。「現在の危難を避けるため」「やむを得ずにした行為」「これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り」。ただし書きは、程度を超えたときの扱いです。今日は、本文の4要件だけを詰めます。2項もあります。業務上特別の義務がある者には、この規定を適用しないという条文です。今日は、条番号があるとだけ覚えておいてください。

図：条文の分解

もう一段、条文を分解しておきましょう。「自己又は他人の」とあります。正当防衛と同じで、他人を助けるために行うことも認められます。守られる法益も「生命、身体、自由又は財産」と並んでいますが、これは限定列挙ではありません。もし限定列挙だと読むと、名誉のように条文に挙がっていない法益を守るための避難だけが罰せられることになり、危難から法益を守らせるという37条の狙いと合わなくなるからです。この後、4つの要件をひとつずつ、条文の言葉を指しながら確認していきます。

軸——正対正

図：正対不正、正対正

ここで、正当防衛との違いを、根っこから見ておきましょう。正当防衛は、正対不正の関係でした。危険を作り出したのは、まさに削られる相手自身です。だから、自業自得と言えました。ところが緊急避難は、正対正の関係です。危険を作り出したのは犬や自然現象、あるいは第三者ですが、法が守ってよいと言うのは、それとは無関係の、何も悪くない人の法益です。この一点から、正反対の2つの結論が同時に出てきます。

図：入口は広く、出口は狭く

1つ目は、入口が広がることです。相手が悪い必要が無いので、危険の原因は人の違法行為に限られません。2つ目は、出口が狭まることです。何も悪くない人を犠牲にする以上、それしか方法が無かったのか、犠牲にした分より守った分が大きいか、両方が要ります。この後見る4つの要件は、すべてこの1点の展開です。暗記事項ではなく、必然的に出てくる帰結として見てください。

要件①「現在の危難」——入口が広がる

図：「現在」と「危難」

要件①、現在の危難です。「現在」は、正当防衛の「急迫」と同じ意味です。危難が現に存在するか、間近に迫っていることを言います。中身は同じですが、対象が広がるので、呼び方を変えています。「危難」は、法益に対する侵害、またはその侵害の危険がある状態を言います。現在性にも、もちろん終わりはあります。急迫にも始まりと終わりがあったのと同じで、現在の危難にも始期と終期があります。危難が去ってしまえば、その時点で現在性は無くなります。犬が立ち去った後に追いかけ返すことは、できません。危難が過ぎ去った後の行為は、もう緊急避難の話ではなくなります。

「危難」と正当防衛の「侵害」の違いが、今日の山場です。正当防衛の「侵害」は、不正の侵害でした。人の違法な行為に限られます。ところが、緊急避難の「危難」には、不正であることが要件になっていません。人の行為であれば、適法でも違法でも構いません。それだけでなく、動物の動作や、自然現象も含まれます。冒頭の野犬は、まさにこれです。前に見たのは、見知らぬ家の犬にいきなり飛びかかられて、傘で打ち払った回です。あの場面では、動物の攻撃を「不正の侵害」と言えるかどうかで説が分かれ、否定説に立つと、緊急避難として処理するという整理でした。

あの回では、ほかに方法が無かったか、という一言までで止めました。今日は、その規範の中身を埋めます。前に見た回の犬は飼い主のいる犬で、飼い主自身に落ち度が無いかが論点でした。今日の冒頭の野犬は、誰の物でもない野良犬が相手なので、そこは考えなくてよい場面です。犬という共通点はありますが、別の設例だと思ってください。

図：現在の危難と急迫不正の侵害

急迫不正の侵害は、現在の危難という広い枠の一部分にすぎません。急迫不正の侵害があれば、現在の危難は必ずありますが、逆は成り立ちません。犬に「不正」という評価を当てはめること自体が、そもそもできません。だから、正当防衛ではなく緊急避難の話になります。理屈から言うと、正当防衛は「不正な側が譲るべきだ」という発想でできています。侵害してくる側に落ち度があるから、反撃されても仕方ないという理屈でした。緊急避難は、そもそも誰も悪くない場面を想定した制度です。危険を作り出したのが人でも動物でも自然現象でも構わないのは、最初から「悪い側」を探す発想を採っていないからです。

遠くで吠えているだけなら、危険の程度に達していないので、そもそも現在の危難とは言えません。実際に飛びかかろうとしている距離まで来て、はじめて現在の危難になります。もう1つ、この包摂関係から出てくる大事な帰結があります。急迫不正の侵害があれば、現在の危難は必ずありますよね。そうすると理屈のうえでは、正当防衛が使える場面で、緊急避難を使ってもよいことになります。理由は単純で、要件が緩いほうが、行為者に有利だからです。正当防衛には、補充性も法益権衡もいりません。緊急避難を選ぶ理由が無いんです。

この一言が、答案でどちらを使うかを判断するときに、そのまま直結します。

要件②「避けるため」——避難の意思

図：避難の意思

要件②は、「避けるため」です。これは、避難の意思と呼ばれます。現在の危難を意識しつつ、これを避けようとする単純な心理状態です。防衛の意思の定義と、同じ発想です。あちらは急迫不正の侵害を意識してこれを避けようとする心理状態でした。今日は、その「急迫不正の侵害」の部分が「現在の危難」に変わっただけです。中身を作り直す必要はありません。避難の意思が全く無いのに、結果として危難を避けていた場合は、偶然避難と呼ばれます。防衛の意思のところで決着させた考え方を、そのまま当てはめます。あちらでは、防衛の意思は必要だと決めました。意思が無ければ、正当防衛にはなりません。

条文の言葉です。36条は「防衛するため」と書いていました。37条も「避けるため」です。「ため」と書いてある以上、その気持ちで行為したことが要る、と読むわけです。避難の意思が無い以上、要件②を満たしません。

山場——要件③「やむを得ずにした」補充の原則

図：振り返り——回避の容易性は何だったか

ここで、1つ思い出してほしいことがあります。正当防衛の急迫性を判断するとき、その場を離れられたかどうかは、成立要件そのものでしたか。それとも、総合判断の中の材料の1つでしたか？答えは、材料の1つでした。成立要件そのものか、判断材料の1つか。この違いが、今日の要件③に直結します。

図：「やむを得ずにした」——同じ文言、違う意味

要件③は、「やむを得ずにした」です。正当防衛にも、同じ文言がありました。あちらは、行為の相当性でした。反撃の程度が釣り合っているかを見る言葉でした。ところが緊急避難の「やむを得ずにした」は、意味が違います。補充の原則です。当該避難行為をする以外に方法が無く、そのような行動に出たことが、条理上肯定できることを言います。これは、最高裁が、この文言について示した理解です。

⭐ 論文で書く規範：補充の原則 当該避難行為をすること以外に方法が無く、そのような行動に出たことを条理上肯定しうること。 （規範（最大判昭24・5・18））

判例最大判昭24・5・18 刑集3巻6号772頁

緊急避難の「やむを得ずにした」の意味 「已ムコトヲ得ザルニ出デタル」というのは当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するのである。

例えば、冒頭の野犬の場面で、Aの隣に誰もいない空き地があって、そちらへ走り込めば安全だったのに、あえてシャッターを壊した場合はどうでしょう。その場合、緊急避難は成立しません。「他に方法が無い」というだけだと、理屈のうえで唯一の手段でありさえすれば、何でも通ってしまいます。そこで、社会通念に照らして是認できるかという評価を、もう一段重ねています。方法が他に無くても、行為の中身が常識から外れていれば、条理上肯定できないことになります。例えば、逃げ込む先が他に無かったとしても、扉を開けてもらえるよう声をかける余地が十分あったのに、いきなり壊しにかかった場合です。

他に方法が無いという形だけを見るのではなく、その行動の取り方まで含めて是認できるかを見る、ということです。

図：補充性 vs 回避の容易性——弁別

ここで、さっき思い出してもらった話——その場を離れられたか、という要素です。急迫性の判断材料として、回避の容易性と呼ばれていました。ここと対比します。緊急避難の補充性は、成立要件そのものです。他に方法があれば、その時点で緊急避難は成立しません。回避の容易性は、急迫性を総合判断する中の一要素にすぎません。しかも、見ている時点も違います。回避の容易性が見ているのは、侵害が始まる前の身の置き方です。侵害が始まってからは、逃げなくてよいんです。正当防衛に、逃げる義務はありません。要件の重さも、見ている時点も、両方違います。混ぜないでください。

正当防衛では、「逃げられたか」は決め手になりません。侵害が始まった以上、立ち向かってよいからです。ところが緊急避難では、逃げられるなら逃げなければなりません。この差が、さっきの弁別板の中身そのものです。この差の出どころも、結局は同じ1点です。悪くない相手を犠牲にするからこそ、緊急避難だけが、先に逃げ道を探させるんです。

要件④法益権衡——出口が狭まる

図：条文の条件節

要件④は、この条件節です。「これによって生じた害が、避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り」。この条件節が36条1項には無いという対比は、相当性の回で、すでに並べて見ました。あの条件節が、これです。今日の新しい話は、3つあります。

図：何と何を比べるか

1つ目は、何と何を比べるか、です。比べるのは、Aが避けようとした害と、実際に生じてしまった害です。基準になるのは、守ろうとした法益の大きさそのものではありません。守ろうとした法益が大きくても、実際の危難が軽ければ、比べる基準はその軽いほうです。危難が現実化していたら生じたはずの害を基準にします。あくまで、その場で避けようとした害の中身次第です。

図：「超えなかった」で足りる

2つ目は、「超えなかった」で足りるということです。守った法益の方が大きい場合はもちろんですが、同じ価値の場合も、権衡は認められます。例えば、崖から落ちかけた自分の自転車を支えるために、隣の家の物干し竿を折って使ったとします。命と財産のように、価値の差がはっきりしている組み合わせでなくても、価値が釣り合っていれば、法益権衡は満たされます。生命・身体・自由・財産という並びが、一応の目安になります。ただ、同じ種類の法益どうしを比べるときは、金額や程度といった重さで比べます。自転車と物干し竿は、どちらも財産なので、実害の大きさで釣り合いを見ることになります。

図：行為だけでなく、結果まで

3つ目は、正当防衛と違って、行為だけでなく結果まで測られるということです。緊急避難は、避けようとした害と、実際に生じた害の両方を見て、程度を超えていないかを判断します。冒頭の例で言えば、シャッターを壊した程度で収まっていれば問題ありません。逃げ込む過程で店の人に重傷を負わせた場合は、生じた害が、避けようとした害である命の危険と釣り合わない大きさに達したことになり、法益権衡を欠く可能性が出てきます。

今日の地図（保存版）

図：4要件を1枚に

今日を、振り返りましょう。すべての出発点は、「相手が悪いか、悪くないか」の1点でした。何も悪くない相手を犠牲にするからこそ、入口が広がり、出口が狭まりました。入口の現在の危難は、不正であることが要件ではありません。動物の動作や自然現象も含まれ、急迫不正の侵害は、その中の一部分にすぎませんでした。「避けるため」は、避難の意思です。防衛の意思と同じ発想で、そのまま使えました。「やむを得ずにした」は、補充の原則です。他に方法が無いことが、成立要件そのものでした。正当防衛の回避の容易性とは、重さも見る時点も違いましたね。

「程度を超えない」は、「超えなかった」で足りるので、同じ価値でも権衡は認められます。そして、行為だけでなく結果まで測られます。その2つを合わせて、避難行為の相当性と呼びます。ただ、指しているものが違います。正当防衛の相当性は、反撃の程度が釣り合っているかという、行為そのものの評価でした。緊急避難の避難行為の相当性は、補充の原則と法益権衡を合わせた、要件2つ分の呼び名です。同じ言葉でも、指す範囲が違うと押さえてください。4つの要件は、暗記項目ではなく、正対正という1点から出てくる帰結だったんです。

図：通しであてはめる

最後に、新しい場面で、4つの要件を最初から順番に、通しで確認しましょう。大雨で川が増水し、Bは逃げ場を失いました。橋はすでに水没し、後ろは崖です。目の前に誰もいない小屋があり、Bはその戸を壊して中へ入りました。増水した川に取り残された状態は、生命に対する危険が現に迫っています。危険を作り出したのは自然現象なので、「不正」は問題になりません。要件①は満たされます。Bは、増水から逃れるために戸を壊しています。危難を意識して、これを避けようとしているので、避難の意思も認められます。橋は水没し、後ろは崖という状況では、小屋に入る以外に方法がありません。しかも小屋には誰もおらず、開けてくれと声をかける相手もいません。戸を壊すという行動の取り方も、条理上肯定できます。補充性も満たされます。

守ろうとしたのはBの生命、生じたのは小屋の戸という財産の損壊です。生命は財産より重い法益なので、生じた害は避けようとした害の程度を超えていません。法益権衡も満たされます。ここで、1つだけ条件を変えてみます。すぐ隣に、誰もいない東屋があって、そちらでも十分に水を避けられたとしたら、どうなりますか？他に方法があった以上、要件③の補充性で、もう先へ進めません。結論は反転して、緊急避難は成立しません。

第6章 違法性 ⑬／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——反転する結論

図：今日の問い

前回、大雨で増水した川から逃げるために、Bが他人の小屋の戸を壊して中へ入った場面を扱いました。今日は、その先です。Bが戸を壊して入った、まさにその瞬間、小屋の持ち主が飛び出してきて、Bを突き飛ばしたとします。持ち主の行為は、正当防衛になるでしょうか。実はこの答え、学説の名前を並べただけに見える論点で、きれいに反転します。今日はそこまで含めて、緊急避難を完成させます。

今日の地図——通り切った先、外れた先

図：一本道と、4つの分かれ道

前編で作ったのは、現在の危難、避けるため、やむを得ずにした、程度を超えない、この4要件を全部満たして罰しないまで通り切る一本道でした。定義は繰り返しません。今日は、その道を通り切ったとき何が起きているかと、通り切れなかったときどこへ落ちるかを見ます。4つに分かれます。自招危難は入口の手前、業務上特別の義務がある者は入口そのものが閉じている、過剰避難は出口からはみ出す、誤想避難はそもそも道が無い場合です。今日はこの地図を、順番に埋めていきます。

山場——緊急避難の法的性質

図：「罰しない」としか書いていない

まず、条文をもう一度見てください。37条1項は「罰しない」としか書いていません。ここから、緊急避難の法的性質という論点が立ちます。3つの見解を見ていきましょう。1つ目は、責任阻却事由説です。危難に直面していて、適法な行為を期待できない、という考え方に立ちます。この「期待できない」は、責任、つまり非難できるかどうかを判断する場面で使う言葉です。中身の詳しい要件は、後の章の本拠地で扱います。今日はここまでの橋渡しで十分です。この説には、批判があります。緊急避難は「自己又は他人の」法益を守るためにできる、という条文の文言を思い出してください。

他人の法益を守るために避難した場合まで、行為者本人に期待可能性が無いとは言えません。自分の命ではなく、赤の他人の命を守るために動いた人に、動揺していて仕方なかったという理屈は当てはまりにくいからです。2つ目は、違法性阻却事由説です。今の学界で広く支持されている考え方で、要件を満たす避難行為は社会的相当性を有するとして、違法性そのものが阻却されるとします。37条1項が、生じた害と避けようとした害の権衡を要件にしていること自体が、根拠になります。法益全体で見れば、失われるものの方が小さい、あるいは同じ大きさに収まる行為だから、法はあらかじめこれを許容している、という読み方です。

許容していることと違法性が消えることのつながりが、この説の芯です。法が許容している行為は、法秩序に反していない。違法性の実質は法秩序に反することにあるので、その実質を欠く以上、違法性そのものが無くなる、という筋道です。3つ目は、二分説です。守った法益が、犠牲にした法益と同じか、それより大きい場合は違法性阻却。逆に、守った法益の方が小さいのに、より大きい法益を犠牲にした場合は責任阻却、という場合分けをします。こういう折衷の発想もあるという程度で押さえてください。試験で問われるのは、①と②の対立構造と、この後見る実益です。

図：3説の対照

この3つ、答案で問われうる論点でもあります。ただ今日は、暗記の対象としてではなく、次の実益で「何が変わるのか」を体で確認しましょう。

実益——避難された側は反撃できるか

図：危難の連鎖

Aが崖崩れなどの危難を作り出し、Bがそれを避けるためにCの法益を害する避難行為をしたとします。ここでCが、Bに反撃したらどうなるでしょう。ここが実益です。

図：説によって、反撃の行き先が変わる

責任阻却事由説に立てば、Bの行為は違法性を失いません。だからCの反撃は、急迫不正の侵害への反撃として、正当防衛になりえます。冒頭の小屋の例で言えば、この説に立つ限り、持ち主がBを突き飛ばした行為も、正当防衛として説明できることになります。違法性阻却事由説なら、逆になります。Bの行為は社会的相当性を有し、違法性が阻却されます。すると「不正の侵害」ではなくなるので、Cの反撃は正当防衛として正当化されません。Cの側も、自分で緊急避難の要件を満たすかどうかを、別途検討することになります。通説である違法性阻却事由説に立てば、Bの避難行為は適法なので、小屋の持ち主がBを突き飛ばした行為は、正当防衛として正当化されません。持ち主の側も、自分の反撃行為が緊急避難として許されるかを、別に考える必要が出てきます。なお二分説だと、守った法益が犠牲にした法益より小さかった場合だけ責任阻却なので、その場面ではCの反撃が正当防衛になりえます。表の左右のどちらに振れるかが場面で決まる、ということです。

学説の名前を覚える論点ではなく、隣の人が36条を使えるかどうかを決める、実際の分岐なんです。なお、Bの避難行為が別の人と一緒に行われていた場合の共犯の成立にも影響しますが、これは別の回で扱います。

自招危難

図：自分で招いた危難

通り切れなかった1つ目、自招危難です。避難行為者が自分で招いた危難には、正当防衛の自招侵害で見た考え方が、そのまま妥当します。要件論はもう詰めているので繰り返しません。結論だけ言うと、自分で招いた危難については、原則として社会的相当性が否定され、緊急避難は成立しません。例外はあります。予想以上に重大な危難が生じた場合です。自招侵害の回で、みずから侵害を招いた者の反撃には原則として正当防衛が成立しないと立てたうえで、判例が「招いた行為の程度を大きく超えない攻撃であること」という限定を置いていましたね。招いた大きさを超える危難まで自分の責任に押し込む理由は無い——だから例外の入口が開きます。例えば、面白半分でハチの巣を軽くつついただけなのに、想定をはるかに超える規模の大群に追われて、隣家の窓を割って逃げ込んだとします。

ただ、招いた危難の大きさと、実際に生じた危難の大きさが、あまりにかけ離れている場合には、例外の入口が開きます。逆に、つついた程度と、追いかけられた程度が釣り合っている場合、例えばハチが数匹だけ怒って飛んできた、という程度なら、例外は開きません。自分で招いた範囲の中に収まっているからです。

業務上特別の義務がある者

図：入口が、範囲内で閉じている

条文刑法37条2項

刑法37条2項 前項の規定は、業務上特別の義務がある者には、適用しない。

通り切れなかった2つ目、37条2項です。業務上特別の義務がある者には、前項、つまり1項が適用されません。業務の性質上、一定の危険にみずから身をさらさなければならない義務を言います。例えば、警察官や消防士、自衛官がこれに当たります。危険と隣り合わせであること自体が、職務の中身に組み込まれているからです。その危険に身をさらすこと自体を、業務として引き受けているからです。危険を避けることを理由に他人の法益を犠牲にしてよいとすると、引き受けた義務がその場で消えてしまいます。だから、条文は入口そのものを閉じています。

図：「適用しない」の射程

そこは、誤読しやすいところです。適用されないのは、業務として引き受けた危険の範囲内で、自分の身を守るために避難する場合に限られる、と解されています。消防士や警察官が、勤務を終えて帰宅する途中、業務と無関係な通り魔的な危難に遭った場合には、普通に37条1項を主張できると解されています。一切保護されない、という制度ではありません。

過剰避難——意義と効果

図：過剰避難——意義・効果・根拠

前回、緊急避難の4要件を確定させましたね。それを踏まえて、少し前の回で見た過剰防衛の効果を思い出してください。犯罪が成立しなくなることでしたか、それとも犯罪が成立したうえで刑が軽くなることでしたか？今日見る過剰避難も、同じ根拠で作られています。通り切れなかった3つ目、過剰避難です。意義は、他の要件は満たしたうえで、避難行為がその程度を超えた場合を言います。前編で確定した補充の原則——その避難行為をする以外に方法が無いこと——に反した場合と、法益権衡の原則——生じた害が避けようとした害を超えないこと——に反した場合の、どちらかです。新しい要件を立てるわけではなく、あの2つの原則のどちらかが崩れた場合を指します。

どちらが崩れたのかで扱いが変わるので、ここは注意が必要です。他に方法がまったく無かったとは言えない、という形で補充性そのものが欠けてしまうと、緊急避難の枠に入れず、過剰避難にも進めません。次の判例が、まさにそこで切っています。ここは、誤読を招きやすいところなので、はっきり言います。過剰避難は、犯罪の成立を否定しません。あくまで犯罪が成立したうえで、情状により刑を減軽または免除できる、任意的減免にとどまります。前編で、増水から逃げ込む過程で店の人に重傷を負わせた場合を見ましたね。逃げ込む以外に方法が無かったのなら、入口を通っています。それでも、生じた害が、避けようとした自分の命の危険と釣り合わない大きさに達していれば——これが、前の節で見た任意的減免が効く場面です。

根拠は、恐怖や興奮などで多少の行き過ぎを犯しても、強く非難できないという責任減少説です。過剰防衛と、同じ根拠がそのまま効きます。条文の位置だけが違って、こちらは37条1項のただし書です。

過剰避難——吊り橋事件

図：過剰避難の手前で切られる

ある判例を見ましょう。腐って朽ちかけた吊り橋が、崩れそうな危険な状態にあったため、地元の住民らが、橋の危険を除くためだとして、ダイナマイトを使って橋を爆破した事案です。1審・2審は、これを過剰避難と認めて、有罪ではあるものの執行猶予をつけました。ところが、最高裁の判断は違いました。

判例最判昭35・2・4 刑集14巻1号61頁

緊急避難と過剰避難の関係 仮に本件吊橋が原審認定のように切迫した危険な状態にあつたとしても、その危険を防止するためには、通行制限の強化その他適当な手段、方法を講ずる余地のないことはなく、本件におけるようにダイナマイトを使用してこれを爆破しなければ右危険を防止しえないものであつたとは到底認められない。しからば被告人等の本件所為については、緊急避難を認める余地なく、従つてまた過剰避難も成立しえないものといわなければならない。

そこが今日の核心です。通行制限の強化など、他に取りうる手段があった以上、そもそも補充性が欠けています。過剰避難は、他の要件が満たされていることが前提の議論です。「程度を超えたかどうか」という出口の議論にすら、進めません。過剰避難とは、結果が大きすぎた場合だけを指す言葉ではなく、他の要件を満たしたうえで初めて問題になる、という前提を、この判例が裏づけています。他に方法が無かった場合は、入口を通っているので、今度こそ「程度を超えたか」の議論に進みます。この判例が言っているのは、補充性を欠く事案では過剰避難に進めない、ということまでです。補充性を満たしたうえで害の権衡だけを超えた場合まで否定したものではありません。

誤想避難・誤想過剰避難

図：客観的な危難が、そもそも無い

通り切れなかった最後、誤想避難と誤想過剰避難です。誤想避難は、客観的には危難が無いのに、あると誤信して避難行為をした場合。誤想過剰避難は、誤信した危難に対する避難行為として、過剰だった場合を言います。ここまでの話は、現実に危難が存在することを前提にしていました。でも誤想避難は、そもそも危難が実在しません。行為者が思い違いをしていただけです。だから、違法性の話ではなく、事実の誤認、つまり故意があったと言えるかどうかの話になります。例えば、夜道で友人が持っていた傘を刃物だと思い込んで、危難を避けるつもりで友人を突き飛ばしたとします。実際には危難など無かったのに、あると誤信して行為に出た、これが誤想避難です。

今日は要件までは詰めません。ここでは、箱の名前と、行き先だけ押さえてください。客観的な要件が無い以上、違法性阻却の話はもう終わっています。処理は、責任のレベルの問題として、別の章で扱います。前に見た誤想防衛・誤想過剰防衛と並びは同じで、あの枠がそのままここにも当てはまります。

第6章の締め——弁別

図：第6章、2つの制度を並べる

ここまでで、正当防衛5本と緊急避難2本、第6章の違法性阻却事由を一通り見ました。最後に、混ぜた事例で、36条か37条か、あるいは別の箱かを振り分けます。

図：正当防衛・緊急避難・義務の衝突——比べているものの違い

振り分ける前に、この3つの違いを1枚にしておきます。正当防衛は、不正な侵害と、それへの反撃を比べます。緊急避難は、生じた害と避けようとした害、つまり害と害の権衡を比べます。義務の衝突は、履行した義務と放置した義務、義務と義務の軽重を比べます。この違いを頭に置いたうえで、事例を見ていきましょう。

図：4つの事例を振り分ける

1つ目、殴りかかってきた相手を殴り返した。その決め手はどこにありましたか。あの判例が、行為の相当性さえ保たれていれば、生じた結果の大小だけでは正当防衛は否定されないと示しました。加えて、36条1項には、37条1項のような法益権衡の条件節がありません。守った利益と失われた利益が釣り合っているかどうかは、条文の構造上、そもそも問われていないんです。2つ目、増水した川から逃げるために、他人の小屋の戸を壊した。危険の原因は自然現象で、犠牲になったのは何も悪くない小屋の持ち主でした。3つ目です。川で人が溺れているのを見て、助けに向かう途中、通行の妨げになっていた他人の自転車を川岸へ突き落として道を空けました。

義務の衝突に見えますが、違います。ここで比べているのは何と何ですか。守ろうとした法益と、犠牲にした法益です。守ったのは溺れている人の生命、壊したのは自転車という財産。これは害と害の権衡を見る話なので、緊急避難です。最後、4つ目です。同時に2人が溺れているのに、浮き輪が1つしかありません。ここで比べているのは、履行した義務と放置した義務、義務と義務の軽重です。害と害の権衡ではありません。義務どうしが本当に両立しない、これが義務の衝突の中核の場面です。義務の衝突の要件そのものは、別の回ですでに詰めています。今日はその対比の仕上げとして、緊急避難の側の具体例を完成させました。

今日の地図（保存版）

図：通り切った先、外れた先

今日を振り返りましょう。37条1項は「罰しない」としか言っていませんでした。だから、何が消えているかを決める法的性質の議論が必要で、それが避難された側の反撃の可否に直結していました。確認です。もし緊急避難を責任阻却事由と解いていたら、小屋の持ち主の反撃は、正当防衛になったでしょうか、ならなかったでしょうか？今日の通説の結論とは逆になる、という点を持ち帰ってください。そして、通り切れなかった場合は、4つの地点で外れることも見ました。自招危難は入口の手前、37条2項は入口が範囲内で閉じている、過剰避難は出口からのはみ出し、誤想避難はそもそも道が無い場合でした。

比べているものが、義務と義務なのか、害と害なのか。この一点で、緊急避難と義務の衝突は、きれいに分かれます。誤想避難の処理と、責任・期待可能性の中身は、責任の章で改めて扱います。共犯への影響も、別の回で扱います。

第7章 責任 ①／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——向き直る瞬間

図：同じ行為、違う結末

2人の運転手が、同じ交差点で信号を無視しました。どちらも同じように赤信号を無視して、通行人にけがをさせています。構成要件に当たるのも同じ、正当防衛や緊急避難のような事情が無いのも同じです。それでも、一方は罪に問われて、もう一方は罪に問われませんでした。行為の外側には、答えがありません。刑法は最後にもう一度、行為をした本人のほうに向き直ります。行為者に向き直って見るもの、それが今日から始まる第7章のテーマです。

今日の位置

図：三段の関門、第三の入口

犯罪とは、構成要件に該当する、違法で、有責な行為でした。そして今日から、第三の関門、責任に入ります。行為そのものの評価は、違法性の関門で終わっています。行為が悪いと決まっても、それをした人を罰してよいかは、別の問いだからです。第一と第二は行為そのものを測り、第三だけが行為者に向き直って測ります。まとめてしまうと、行為の悪さと、その人への非難が、同じ物差しで測られてしまいます。行為がどれだけ悪くても、その人に選べる余地が無かった場合まで、同じように罰することになってしまいます。だから刑法は、行為の評価と行為者への評価を、あえて2つの関門に分けています。

有責性推定機能という言葉も、以前触れましたね。違法だと推定された行為は、責任もあると推定される。二段構えです。阻却事由というのは、その推定を打ち消す例外的な事情のことで、責任の側では責任阻却事由と呼びます。責任能力があり、故意や過失もあり、期待可能性もある、という状態が普通なので、通常はそのまま推定が働きます。今日は、その土台になる考え方を組み立てます。責任能力の中身は、次の回で詰めます。

軸——責任とは何か

図：非難可能性という一点

責任とは、行為が構成要件に当たり、違法だと分かったうえで、それでも行為者本人に道義的な非難を向けられること、つまり非難可能性を言います。一つ、橋の話で考えてみましょう。構成要件該当性は、「この道が橋か」を見ています。形の話です。違法性は、「その橋は、渡ってよい橋か」を見ています。許されるかどうかの話です。違法性の関門を渡り切っても、そこで終わりません。責任は、渡り切った後で、もう一度渡った人に向き直ります。「あなたは、この橋を渡らない道を選べたか」です。選べたのに渡ったなら、非難できます。選べなかったなら、非難できません。

選べなかった、というのは次の場合です。ほかに道が無かった場合、渡っていることに気づいていなかった場合、渡らないという選択肢が現実に閉ざされていた場合です。渡っていることに気づいていなかった、というのは、自分が今、何をしているか、内側で認識できていない場合を言います。ここは、次の要素で詳しく扱います。その、内側で認識できていない状態に対応する要素の名前は、責任故意、または責任過失です。まずは、この一点だけ押さえてください。その場面で、この人には違うようにする力とチャンスがあった、と言えるときだけ非難できます。

力かチャンスのどちらかが欠けていれば、非難できません。責任が無いことになります。責任がある場合にだけ犯罪が成立するとする原則を、責任主義と言います。「責任なければ刑罰なし」です。今日はこの一点から、責任にまつわる話を全部、組み立て直していきます。この後の章でも、非難可能性という言葉が何度も出てきます。今日確定させた意味を、そのまま使い回します。だから、「選べたか」という問い方まで下ろして、輪郭をはっきりさせました。

責任主義の内容①——主観的責任

図：主観的責任と客観的責任の対比

非難するには、行為者の内側、つまり責任能力と、故意または過失を見る必要があります。対になるのが客観的責任です。結果として法益侵害を引き起こした以上、内側を見なくても常に非難できる、という考え方です。具体的に動かしてみましょう。橋の上で大きな地震が起きて、通行人の体がぶつかり合い、Aが将棋倒しで倒れてBにけがをさせたとします。客観的責任に立つと、Bがけがをしたという結果が起きた以上、それだけでAを非難できることになります。客観的責任では、関係ありません。結果さえ起きれば、非難は成立します。

客観的責任のこの帰結は、おかしな結論です。Aには、避ける力もチャンスも、最初から無かったからです。主観的責任に立てば、Aの内側、つまり地震の中で他にどうしようもなかったという事情を見て、非難できないと判断します。だから刑法は、客観的責任を採らず、主観的責任を採ります。Aが、腹を立てて意図的にBを突き飛ばした場合を考えてください。主観的責任に立っても、この場合は内側の要件を満たすので、非難できます。内側を見ることで、罰すべき人と、罰すべきでない人を、正確に分けられます。名前の似た主観主義・客観主義とは、別ものです。前に見た主観主義・客観主義は、3つの関門の全体にかかわる立場の話。こちらは、責任の関門の中で、行為者の内側を見るかどうかという話です。

責任主義の内容②——個人的責任

図：個人的責任と団体責任の対比

もう1つの内容が、個人的責任です。個人は、自分が犯した犯罪についてのみ責任を負う、という原則です。対になるのが団体責任です。動かしてみましょう。ある村で、1人の住民が罪を犯したとします。団体責任を採ると、その人が属する村全体が、同じ罪で罰せられることになります。隣に住んでいただけの人も、生まれたばかりの子どもも、同じ集団に属するという理由だけで罰せられます。ですが、団体責任という考え方自体は、歴史的にはめずらしくありません。刑法は、そこから意識的に離れた立場を採っています。団体責任のもとでは、罰せられる人たちが違うようにできたかは、一度も問われていません。非難は、あなたが違うようにできたか、を問うものです。

だから団体責任は採りません。個人主義・自由主義を前提にした社会だから、というのも理由の1つです。罰は、行為をした本人にしか及びません。自分がした行為については、当然、非難を免れません。個人的責任が守っているのは、「自分がしていないことでは、非難されない」という一点です。個人的責任は、罰の届く範囲を正確に区切るための原則です。

図：責任主義、2つの内容

主観的責任と個人的責任、この2つで責任主義の中身が揃いました。この2つを外すと、責任という言葉の意味そのものが崩れます。

責任主義の緊張

図：責任主義が試される場所

ここまでは、きれいに筋が通った話でした。ところが、責任主義を本気で貫こうとすると、説明に困る制度が実定法の中にあります。1つ目は結果的加重犯です。具体的に見てみましょう。Aが、Bを軽くこづくつもりで押したとします。ところがBは、予想外に転倒して、打ちどころが悪く死亡しました。それでも法律上、死亡という重い結果について、Aへの非難が重くなる構造がありえます。重い結果について行為者の内側を問わない、という点が緊張です。主観的責任の観点からは、内側に無いものについて非難を重くすることに、説明が要ります。

重い結果に何を要求すべきかについては、議論があります。重い結果についても、最低限の内心の状態を求めるべきだという指摘もあります。重い結果に何を求めるかの結論は、まだ出ていません。この先どちらの立場を採るにせよ、責任主義という物差しに照らして議論されている、という点だけ押さえてください。

条文刑法38条1項

刑法38条1項 罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。

この条文が示すとおり、罪を犯す意思が無い行為は原則として罰しません。内心の状態を要求するのが、刑法の原則です。2つ目は客観的処罰条件です。こちらも具体的に見てみましょう。ある行為をした、その時点では、処罰されるかどうかがまだ決まりません。行為者の外側で、後日、ある事実が確定して、初めて処罰の可否が決まります。ある競技で、選手のきわどい動きが、その場では何の処分にもならず、後日、本人のいないところで開かれた委員会が、ある事実があったと認定したときにだけ処分の対象になる、という形です。選手には、その委員会に出て結論を動かす手立てがありません。

行為者は、その事実をコントロールできません。知ってさえいないことも多いです。行為者の意思とは無関係に確定した事実の有無だけで、結論がひっくり返ります。行為者からすれば、あとになって突然、処罰の扉が開く形になります。この2つが、それぞれどこまで責任主義と両立するのかは、別の回で個別に検討します。今日は、責任主義がこういう場所で試される、という地図だけ持ち帰ってください。結果的加重犯も客観的処罰条件も、非難可能性という一点から見ると、居心地が悪い制度です。

責任の本質

図：何を非難しているのか、3つの立場

いま見た緊張も、突き詰めれば非難可能性という一点に戻ってきます。非難可能性の実体、つまり責任の本質を何に見るかについては、3つの立場があります。1つ目、道義的責任論です。悪い意思決定をしたこと自体を非難します。2つ目、社会的責任論です。非難の対象は、個々の意思決定ではありません。行為者が持つ性格が、社会にとってどれほど危ういか、その点を非難します。3つ目は、人格責任論です。行為者が自ら主体的に形成した人格が、その行為として現実化したことを非難します。人が自由な意思を持つと考えるか、持たないと考えるかによって、立場が分かれます。

試験との関係では、それぞれが何を非難しているかを比較表で押さえておけば十分です。

責任の要素

図：非難可能性を潰す、3つの穴

非難できるかどうかを決める、責任の要素を見ていきます。主観的責任の観点から、まず必要なのが、1つ目の責任能力です。ここが欠けると、そもそも判断する土台が無いので、非難は最初から成り立ちません。中身は次の回で詰めますが、今日は「非難の土台になる」という位置づけだけ押さえてください。次に、2つ目の責任故意または責任過失です。行為者の内側に、非難の材料となる故意または過失があったか、を見ます。この段階で問題になる故意・過失の中身は、別の回で詰めます。材料が無ければ、非難できません。自分が何をしているか、まったく気づいていなかった場合が典型です。

力と材料がそろっただけでは、まだ足りません。ここが山場です。現在の通説は、これに加えて、3つ目の期待可能性まで要求します。その中身がここです。期待可能性とは、その場面で適法行為に出ることを期待できたか、ということです。1つ目も2つ目もクリアしているのに、これが無いせいで非難できない場合があります。拳銃を突きつけられて、家族を人質に取られた店員が、犯人の指示どおり金庫を開けたとします。判断する力はあります。責任能力は問題ありません。1つ目はクリアです。何をしているかも分かっています。故意もあります。2つ目もクリアです。

それでも、非難できません。その場で「開けない」という道を選ぶことは、現実には閉ざされていました。適法行為に出ることを期待できなかった以上、「違うようにできたはずだ」とは言えません。命令が軽く、断る余地が十分あったのに従った場合は、適法行為に出るチャンスが現実にあったので、期待可能性が認められます。怖かったかどうかという感覚の強さでは、判断しません。基準は、その場に現実の選択肢があったかどうかです。怖くても、選べる道が残っていれば、期待可能性はあります。1つ目から3つ目まで、順番に確かめていく手順だと考えてください。3つを並べて覚えるのではなく、非難可能性という一つの問いを、順番に潰していくものです。

責任能力の中身は、次の回で扱います。責任故意・責任過失の中身と、期待可能性の判断基準は、それぞれ別の回で扱います。

責任判断の性質

図：違法性判断と責任判断の違い

違法性は、行為を、客観的な見地から測っていましたね。行為そのものを、外から見て評価しました。責任の測り方は違います。同じ事案を、両方の目線で測ってみましょう。拳銃を突きつけられた店員の例を、もう一度使いましょう。店員が金庫を開けた行為を、違法性の目線で見るとどうなりますか。金庫を開ける行為そのものは、財産を害する行為で、正当化事由もありません。行為そのものは、客観的に見て違法のままです。次に、責任の目線で見てみましょう。店員を基準に、その人にどんな事情があったかを、主観的に見ます。同じ1つの行為が、違法性の目線では違法、責任の目線では非難できない、という別々の答えを返しています。

立ち位置も違います。違法性は行為を客観的見地から判断しますが、責任は、その人がどういう人格を持っているかとひもづけて、行為者本人を基準に主観的に見ます。共通点はあります。どちらも、具体的・実質的になされます。類型化された判断基準が無いので、非類型的にもなります。この点は共通です。そして、要件が揃えば責任は推定され、責任阻却事由があれば覆ります。構成要件該当性が違法性を推定する構造と、同じ形です。冒頭の運転手の話も、同じように整理できます。行為だけを見れば、2人とも同じく違法です。責任の目線で見て初めて、それぞれの内側とチャンスの違いが見えてきます。

2人の運転手の答えが分かれた理由は、責任の目線でしか見えませんでした。

今日の地図（保存版）

図：非難可能性という一点から

今日を振り返ります。責任とは、行為者を道義的に非難しうること、つまり非難可能性でした。そこから、責任主義の2つの内容が出てきました。内側を見る主観的責任と、自分の行為だけを見る個人的責任です。同じ一点から、責任の3つの要素も出てきます。責任能力、責任故意・責任過失、そして期待可能性です。責任能力があって故意もあるのに罰せない、という場合に欠けているのは、3つ目の期待可能性です。力と材料があっても、その場にチャンスが無ければ、非難は成り立ちません。冒頭の、2人の運転手の話に戻りましょう。行為の外側ではなく、行為者の内側とチャンスに、答えがありました。

責任主義が試される場所というのは、結果的加重犯と客観的処罰条件でしたね。あちらは、別の回でまた深く扱います。期待可能性の判断基準や、責任故意の中身も、それぞれ別の回で扱います。責任という関門を組み立て終えたので、次はその中身を1つずつ、詰めていきます。

第7章 責任 ②／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——止められなかった、その先

図：分かっていた、でも止められなかった

夜、コンビニのレジ前に立っている人を思い浮かべてください。もうすぐ閉店という時間で、店員も他のお客さんもいません。その人は、目の前の商品を代金も払わずに持ち去ってはいけないと分かっていました。でも、精神の障害によって、その衝動を止める力が、まったく無かったとします。この人は、心神耗弱でしょうか、心神喪失でしょうか。あなたなら、どう答えますか。多くの人が、心神耗弱と答えます。でも、それは外れます。多くの人の直感は外れます。どちらが答えで、なぜそうなるのかは、このあと表で確かめます。

今日の位置

図：3つの穴の1つ目

前回、非難可能性を潰す3つの穴の名前を並べました。1つ目は何でしたか？責任能力です。非難可能性とは、その人を責められるかどうか、という物差しでした。今日はその責任能力の中身だけを、底まで掘ります。責任故意・責任過失と、期待可能性は、それぞれ別の回で詰めます。今日は触れません。判断する土台そのものでしたね。ここが欠けると、その先の話に進めません。今日、決着させることが4つあります。1つ目は、責任能力を作る2つの力、弁識する力と制御する力の関係です。この2つが、どう組み合わさると責任能力が崩れるのか、今日はっきりさせます。

2つ目は、39条と41条の効果の違いです。不可罰になる場合と、刑が減るだけの場合を、条文で区別します。3つ目は、その区別を、誰がどうやって決めるのかです。そこも、今日はっきりさせます。4つ目は、14歳未満を一律に不可罰とするのは、なぜかです。この4つが今日の地図です。1つずつ、順番に開いていきます。別物ではありません。4つとも、1つ目の穴、責任能力の中の話です。

弁識能力と制御能力

図：責任能力を作る2つの力

責任能力とは、行為の違法性を弁識する能力のことです。かつ、弁識に従って行動を制御する能力、この両方を言います。1つ目が弁識能力です。目の前の行為が、違法かどうかを判断できる力です。2つ目が制御能力です。弁識した内容に従って、自分の行動を抑えられる力です。片方だけでは、非難の理由になりません。具体例で確かめましょう。Aは、目の前の商品を無断で持ち去ってはいけないと、はっきり分かっていました。ところが、精神の障害によって、その衝動を抑える力を完全に失っていました。分かっていても、止める力がゼロなら、非難のしようがありません。

「分かっていたのだから、防げたはずだ」とは言えません。前編の言葉を借りれば、違うようにする力、つまり、そうしないでいられたという力そのものが無いからです。その場合も、非難できません。中身は、後の表でまとめて確認しましょう。弁識能力は見えること、制御能力はブレーキが利くことです。見えているだけでは、安全には運転できません。ブレーキが利いて初めて、止まれます。責任能力も同じで、2つの力がそろって初めて、非難の土台になります。Aがどちらに当たるかは、今日いちばん間違えやすいところです。答えは、後の表で、理由ごと出します。

責任無能力と限定責任能力

図：力の欠け方で分かれる2つの区分

この2つの力を、まったく欠く場合を責任無能力と言います。当然に犯罪不成立です。刑法は、責任無能力者として、心神喪失者と刑事未成年者を規定しています。心神喪失者は39条1項、刑事未成年者は41条です。中身は、この後で1つずつ見ていきます。力を欠くまでいかないけれど、著しく低い場合を限定責任能力と言います。Bは危険性を、完全に分からないわけではなく、うっすらと分かっている状態でした。抑える力は、普通に保たれていた、ということですね。その場合、Bは弁識能力が著しく減退、制御能力はあり、という組み合わせになります。

限定責任能力者として、刑法は心神耗弱者を、39条2項に規定しています。限定責任能力の場合も、犯罪は成立します。ただし、扱いが変わります。中身は次の論点で詰めます。Aは、責任無能力なので、そもそも犯罪が成立せず、無罪です。Bは、限定責任能力なので、有罪にはなりますが、刑は必ず軽くなります。有罪か無罪かという判決の結論そのものが変わります。この差が、無能力と限定責任能力を分ける実益です。入り口の分類が、そのまま結論を決めます。非難の土台がゼロなら、責めようがありません。だから犯罪自体が成り立ちません。土台が残っていて弱いだけなら、責められます。だから成立させて、刑の側で調整します。

この理由は、次の論点で条文の文言そのものから確かめます。中身、つまり弁識と制御のどちらが欠けるかは、この後の論点でまとめて開きます。

行為・責任能力同時存在の原則

図：責任能力は、いつ有ればいいのか

責任能力を見る時点について、先に片付けます。責任能力は、いつの時点に有ればよいと思いますか。結果が出た瞬間ではありません。責任能力は、実行行為の時点に有ることを要します。前編を思い出してください。非難の対象は、何でしたか。行為者が、その行為をしたことでした。非難できるかは、行為をした瞬間の行為者を見て決まります。逆に言えば、結果発生の時点で責任能力を欠いていても構いません。実行行為の時点で有していれば、それで足ります。Cが、正常な判断力のもとで、人を刃物で刺したとします。ところがその後、搬送先で被害者が亡くなるまでの間に、Cは精神に異常をきたしたとします。

それでも問題ありません。刺した瞬間、つまり実行行為の時点で責任能力があったからです。これを、行為・責任能力同時存在の原則と呼びます。Dが、先に大量に飲酒して責任能力を失ったとします。実行行為の時点で、Dにはすでに責任能力がありません。原則をそのまま当てはめると、Dは心神喪失として、不可罰になってしまいます。自分で招いた状態を理由に、処罰を免れるのは、不都合に見えます。ここに、原則をそのまま使えない場面が出てきます。自分でその状態を招いた場合の話です。名前だけ、持ち帰ってください。今日は、原則のほうだけ、まず固めます。

心神喪失・心神耗弱の定義と効果

図：心神喪失と心神耗弱の違い

心神喪失とは、精神の障害による状態です。精神の障害とは、精神の働きに異常がある状態を言います。病気に限らず、一時的な状態も含みます。弁識能力か制御能力の、どちらかがまったく無い状態を言います。効果は不可罰です。犯罪自体が成立しません。たとえば、大量に飲酒した状態を考えてください。判断する力も抑える力も、著しく損なわれています。酩酊や催眠状態のような一時的な精神状態の異常も、精神の障害に入ります。心神耗弱は、精神の障害により、弁識能力か制御能力の、どちらかが著しく減退している状態です。

心神耗弱者は、責任能力自体はあります。だから犯罪は成立します。ただ、非難できる程度が弱いので、刑が減ります。減らすかどうかを裁判所が選べるかは、要注意です。条文を見てみましょう。

条文刑法39条

刑法39条 心神喪失者の行為は、罰しない。 ２　心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。

2項は「減軽する」と書いてあり、「減軽することができる」ではありません。「できる」と「する」は違います。「できる」なら裁判所の裁量です。「する」は必要的、つまり必ず減軽されます。心神耗弱者は、非難できる程度が、量的に減っている人です。力が半分だけ働いている、というイメージです。ゼロにはなっていません。減っている以上は必ず減軽する、と決めてしまいます。そうすることで、量刑のばらつきを防いでいます。条文の文言が、そのまま結論を決めています。はっきりと線引きできるわけではなく、実は量の問題です。境界線上の事案では、争いになります。

ゼロなのか、ゼロに近いだけなのか、その評価が分かれます。その評価を誰がどう決めるのかが、次の論点です。

弁識×制御の2軸表——冒頭の答え合わせ

図：力の組み合わせで見る5パターン

冒頭の問いに戻ります。弁識能力と制御能力を、表に組み合わせてみましょう。まだ何か引っかかっているようですね。どこがですか。「半分持っているなら半分だけの扱い」という発想ですね。その考え方は、責任能力が成立する条件を思い出すと、崩れます。では、責任能力が崩れる条件は、その裏返しです。「かつ」の否定は、どちらか一方だけで成り立ちますか。弁識能力が無い、または制御能力が無い。そのどちらかで、責任能力は崩れます。「著しく減退」の場合も同じ考え方です。弁識能力が著しく減退、または制御能力が著しく減退。そのどちらかで、心神耗弱になります。

冒頭の人は、制御能力が「なし」に当たります。もう一方の弁識能力があるかどうかは、関係ありません。答えは心神喪失です。責任無能力として、不可罰になります。「分かっていたのに止められない」は、制御能力の「なし」でした。どう違いましたか、自分の言葉で言ってみてください。弁識と制御の関係は、足し算ではなく最悪値で決まります。この表で見えるとおり、著しく減退は片方だけで足ります。「なし」も同じで、片方だけで心神喪失に決まります。どちらの力も、単独で責任能力の生命線になっています。

判断の性質——法律判断と鑑定

図：誰が、どう決めるのか

誰が決めるかについて、まず1点目です。この判断は、法律判断とされています。専門家の意見の土台になる事情も含めて、裁判所が判断します。決めているのは、病気の診断そのものではありません。その状態で非難できるかという、法的な評価です。だから、判断権者は裁判所になります。

⭐ 論文で書く規範：心神喪失・心神耗弱の該当性は法律判断 被告人の精神状態が心神喪失・心神耗弱のいずれにあたるかは、専門家の意見の基礎となる事情も含め、最終的には裁判所が判断する法律判断である。 （規範（最決昭和58年9月13日））

医師の意見が基礎になりますが、最終的に決めるのは裁判所です。だからこそ、2点目が出てきます。

⭐ 論文で書く規範：鑑定は必須ではない 法律判断である以上、必ずしも医師などの鑑定を経る必要はなく、鑑定の結論と異なる認定をしても違法ではない。 （規範（最決昭和59年7月3日））

鑑定が無くても、裁判所だけで判断できます。鑑定と違う結論を出しても、それだけでは違法になりません。鑑定を全部無視して進めることは、多くありません。むしろ、多くの事件で鑑定は行われ、判断の重要な手がかりになります。そう単純ではありません。3点目が、その歯止めです。

⭐ 論文で書く規範：鑑定意見の尊重 鑑定人の公正さや能力への疑い、鑑定の前提条件の問題など、これを採用しえない合理的な事情がない限り、裁判所は鑑定意見を十分に尊重しなければならない。 （規範（最判平成20年4月25日））

「必須ではない」と「尊重すべき」は矛盾しません。判断権者は裁判所、という1点がまずあります。そのうえで、専門家の意見をどう扱うかに、段階的に答えているだけです。採用しえない合理的な事情は、大きく3つあります。1つ目は、鑑定人の公正さへの疑いです。2つ目は、鑑定人の能力への疑いです。専門性が不足している場合です。3つ目は、鑑定の前提条件の問題です。事実を誤って前提にした鑑定などです。裁判所が決めるといっても、その前提になる精神の状態を見立てる力は、専門家の側にあります。だから、疑う理由が無いのに、見立てを捨てることは許されません。

合理的な事情も無いのに、鑑定と違う結論を出せば、その判断は崩れます。その判断は、上級審で見直される可能性が高くなります。鑑定意見の重みは、この3つの歯止めによって支えられています。3つの規範は、1本の線でつながっています。

刑事未成年——14歳未満という一線

図：14歳未満は、なぜ一律に不可罰か

最後に、今日の地図の4つ目です。ここだけは、これまでと理由の立て方が変わります。刑法上の刑事未成年者は、14歳に満たない者を言います。刑法の刑事未成年は、民法の未成年とは違います。民法の未成年は18歳未満、刑法の刑事未成年は14歳未満です。基準がそもそも別物です。

条文刑法41条

刑法41条 十四歳に満たない者の行為は、罰しない。

なぜ、そう思いますか。「幼いほど分別がつかない」という考え方には、大きな見落としがあります。能力の有無は、1人ひとり違います。14歳に近い子と、遠い子とでは、実際の能力に差があります。もし「一般に能力を欠くから」が理由なら、能力がある子には例外を認めるべきになります。41条に例外規定はありません。全員一律に、14歳未満というだけで不可罰です。「精神発達が未熟で、一般に弁識・制御の能力を欠くから」は誤りです。41条は、年少者の可塑性にかんがみた政策的な観点からの規定です。可塑性とは、この先、大きく成長し、変わっていく余地のことです。

一律に扱うのは、能力の個人差を無視してでも、利益があるからです。工事中の建物の話で考えてもいいですか。建物1棟ごとに「もう自立できるか」を検査するのではなく、工事期間中は一律に足場を外さない、というルールに似ています。見誤るリスクのほうが、大きいからです。1棟ずつ強度を見誤れば取り返しがつきません。審査を誤って、可塑性のある子を処罰してしまえば、取り返しがつきません。だから、一律の年齢という、誤りにくい基準を選んでいます。可塑性のある年少者を、能力の見誤りで刑罰の対象にしないためです。14という数字自体は、立法が引いた線です。可塑性という理由は、一律ルールを支えますが、数字までは導きません。

ここまでの論点は「この人に力があったか」を見る話でした。刑事未成年だけは、政策による一律ルールという違いを押さえてください。

今日の地図（保存版）

図：責任能力の全体像

今日を振り返ります。責任能力とは、弁識能力かつ制御能力のことでした。どちらか一方が完全に無ければ、心神喪失でした。どちらか一方が著しく減退すれば、心神耗弱でした。答えは心神喪失です。弁識能力があっても、制御能力が「なし」に当たれば、それで決まります。Aは制御能力がゼロで心神喪失、Bは弁識能力が著しく減退で心神耗弱でしたね。心神喪失は不可罰、心神耗弱は必要的減軽です。「できる」ではなく「する」だと、条文で確認しましたね。非難が量的に減るからでした。専ら裁判所の法律判断です。鑑定は必須ではありません。ただ、公正さや能力への疑い、前提条件の問題が無い限り、尊重しなければなりません。

刑事未成年は、能力を個別に見るのではありません。年少者の可塑性への配慮という政策から、一律に線を引いた規定でした。責任能力の中身、39条の効果、判断権者、14歳の線、全部が1本の線でした。「違うようにする力とチャンスがあったか」という問いを、今日は責任能力の面から掘り下げました。責任能力は、実行行為の時点に有ればよい、という原則も確認しました。

第7章 責任 ③／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——Dは、なぜ得をしてしまうのか

図：自分で招いたのに、不可罰

前回の終わりに、Dの話をしました。覚えていますか。Dが、先に大量に飲酒して責任能力を失って、その状態のまま人を刺した人ですね。責任能力は、実行行為の時点に有ればよい、という原則を確認しました。原則をそのまま当てはめると、Dは責任無能力、つまり心神喪失として、不可罰になってしまいます。どこが引っかかりますか。自分で招いた状態のほうが、得をしてしまいます。多くの人が、同じように感じます。原則そのものは、正しいままです。問題は、原則を使う場面のほうにあります。今日は、この不都合をどう防ぐかを見ていきます。

今日の位置

図：原則の唯一の修正場面

前回、行為・責任能力同時存在の原則を固めました。そして、この原則には唯一の修正場面がある、と予告しました。これを、原因において自由な行為と呼びます。今日は、その名前の中身に入ります。今日決着させるのは、根拠論だけです。なぜ完全な責任を問えるのか、という理屈の対立を固めます。まず2つの大きな立場から始まり、そのうちの片方の弱点をきっかけに、もう1つの考え方が出てきます。前回、責任能力は弁識能力と制御能力の2つで組み立てられる、と整理しました。そして、その責任能力は実行行為の時点に有ればよい、というのが原則でした。

この原則をそのまま貫くと、Dのように自分で責任無能力状態を招いた者が不可罰になってしまいます。誰もが酔えば得をしてしまう、ということです。ここから、今日の中身に入ります。

問題の所在——不都合の正体

図：2つの理由で許されない

原則を機械的に貫くと、なぜ許されないのか。理由は2つあります。1つ目は、国民の法感情に反することです。自分で招いた状態を理由に処罰を免れることは、素朴な正義感覚に反します。2つ目は、法益保護の要請に反することです。刑法が、生命や身体、財産を守るという役割のことです。もし原則どおり不可罰になるなら、どうなると思いますか。酔えば何をしても許されるとなれば、刑法が守るべきものが守られなくなります。しかも、この抜け道は誰でも使えます。飲酒なら、事前に準備しておくことすらできます。国民の感覚にも反し、守るべき法益も守れない。だから、完全な責任を問うための法律構成が必要になります。

まず、この法理の骨組みを、名前から確認しましょう。

原因行為と結果行為——名前を分ける意味

図：時間軸で見る原因行為と結果行為

原因において自由な行為とは、違法な行為が責任無能力、または限定責任能力の状態でなされた場合でも、その状態を、行為者自身が責任能力ある状態のもとでみずから招いたときは、完全な責任を問えるとする法理です。判断する力や抑える力が、完全に失われてはいないけれど、著しく低い状態です。責任無能力の状態を招いた最初の行為には、原因行為という名前があります。たとえば、Dの例では飲酒がこれに当たります。原因行為の時点では、責任能力があります。まだ正常な判断力を持っています。これに対して、責任無能力の状態でなされた違法な行為のほうは、結果行為と呼びます。Dの例では、人を刺した行為がこれに当たります。

時間軸で並べると、原因行為が先、境目があって、結果行為があと、という順番になります。1つの行為として見てしまうと、責任能力を「いつ」の時点で測るかが、あいまいになってしまいます。名前を分けておけば、どちらの時点の責任能力を問題にしているかが、はっきりします。これから見る学説は、この原因行為と結果行為のどちらを実行行為と見るかで、立場が分かれます。ここからは、その1本の軸を追いかけていきます。

間接正犯類似説——自分自身を道具にする

図：原因行為を実行行為に置く考え方

1つ目の考え方は、間接正犯類似説です。かつての通説で、実行行為をどこに置くか——つまり構成要件のレベルで説明する立場です。人を道具のように利用して犯罪を実現する場合を、間接正犯と呼びます。中身は、以前の章で扱いました。この説は、Dが責任無能力状態になった自分自身を、道具のように利用したと捉えます。他人を道具にするのと同じ理屈で、自分自身を道具にする場合を考えます。たとえば、遠隔操作のロボットを思い浮かべてください。操縦者が、ロボットの腕を動かして人を刺させたとします。操縦者の操作こそが、実行行為です。この説は、Dの飲酒を、その操作に見立てます。

操縦者であるDが、酔った自分という道具を用意して、犯行を実現させたと見ます。だから、この説では、原因行為が実行行為であると解します。飲酒の時点が実行行為だとすると、その時点でDに責任能力はありますか。ありますね。まだ正常な判断力がありました。だから、実行行為と責任能力の同時存在の原則が、修正せずにそのまま満たされます。この説の強みは、そこにあります。ただ、この説には弱点が2つあります。

図：弱点①——早すぎる未遂

1つ目は、実行の着手が早すぎることです。実行行為が飲酒だとすると、飲み始めた時点で、もう実行の着手になってしまいます。たとえば、犯行を決意してグラスに口を付けた瞬間、そこですでに未遂犯が成立してしまいます。着手の時期そのものの細部は、また別の回で扱いますが、この違和感だけ、今は押さえてください。

図：弱点②——限定責任能力に使えない

2つ目は、限定責任能力、つまり心神耗弱の場合に、うまく説明できないことです。心神耗弱者は、判断する力も抑える力も、完全に失っているわけではありません。さっきのロボットの例えで考えてみてください。完全に他人の意のままに動くのが、ロボットです。ところが心神耗弱者は、半分は自分の意思で動いています。半分は自分の判断で動いている以上、それはもう、純粋な「道具」とは呼べません。道具と言えない以上、この説では、限定責任能力の場合に、原因において自由な行為を認めがたくなります。責任無能力の場合には認められるのに、それより軽い限定責任能力の場合に認めがたいのは、明らかに均衡を失います。

弱点①には、克服する方法があります。その弱点①を外すために、もう1つの考え方が登場します。

二元説——実行行為と着手の時期を切り離す

図：実行行為の場所は動かさない、着手だけをずらす

この考え方は、二元説、または因果責任連関説と呼ばれます。二元説は、間接正犯類似説と同じく、原因行為が実行行為であるという立場自体は変えません。動かさない代わりに、1つだけ工夫します。未遂犯を基礎づける実行の着手の時期を、実行行為とは切り離すんです。実行行為は原因行為の時点にあるとしても、未遂になるかどうかを決める着手の判定だけは、結果行為の時点で行います。その段階では、まだ実行の着手が認められません。だから、未遂犯は成立しません。これで、弱点①の「飲んだだけで未遂」という違和感が消えます。

図：なぜ両立できるのか——因果連関と責任連関

二元説は、完全な責任を問える理由を、道具理論とは別のところに置きます。道具理論は使いません。理由は2つです。1つ目は、原因行為・結果行為・結果の間に因果関係があること。これを因果連関と呼びます。2つ目は、原因行為の時点で抱いていた故意や過失が、結果行為にそのまま実現されていること。これを責任連関と呼びます。この2つの連関さえあれば、道具と言えるかどうかに関係なく、完全な責任を問えると考えます。同時存在の原則が本当に求めているのは、結果を招いた選択が、責任能力のある状態でされていたことです。因果連関は、結果が原因行為から出たことを示します。責任連関は、その結果が、原因行為の時点の故意がそのまま実現したものであることを示します。

だから二元説は、この2つの連関がそろう限り、責任能力を測る時点は原因行為でよいと考えます。これが、間接正犯類似説の弱点①を外すための、二元説の工夫です。同時存在の原則は、実行行為と責任能力の同時存在のままです。ただし、その実行行為は、未遂の成立を認めるだけの実行行為である必要はない、と考えます。ここまでで、間接正犯類似説とその弱点、そしてそれを補う二元説が出そろいました。もう1つの考え方に移りましょう。

同時存在の原則修正説——非難は意思決定に向けられる

図：結果行為を実行行為に置いたまま説明する考え方

もう1つの考え方は、同時存在の原則修正説です。今日、有力とされている立場で、実行行為の場所は動かさず、非難が成り立つか——つまり責任のレベルで説明します。この説は、実行行為は結果行為のまま動かしません。Dの例なら、刺した行為が実行行為です。刺した瞬間の責任能力が無くても問えるようにするのが、この説の工夫です。まず、非難とは何に向けられるものか、考え直します。この説は、責任非難は、違法な行為をなす最終的な意思決定に対して向けられる、と考えます。刺すという最終的な決定そのものに、非難の焦点を置きます。

結果行為が、責任能力ある状態での意思決定の実現過程にほかならないと言えるなら、実行行為の時点に責任能力がなくても、完全な責任を問える、と考えます。たとえば、予約タイマーを思い浮かべてください。夜、正常な状態のときに、翌朝の時刻をセットしておくとします。それでも、作動した中身は、セットしたときの意思そのものです。作動した瞬間に自分が寝ぼけていたかどうかは、関係ありません。セットした意思が、そのまま実現されただけだからです。Dが、飲む前の正常な判断力があるうちに、刺すという方向へ心を固めていたとします。

だとすれば、刺すという最終行為は、酔う前の自由な意思が、そのまま実現されたものだと言えます。だから、実行行為の瞬間に責任能力が無くても、非難は成り立つと考えます。同時存在の原則は、捨てません。「実行行為、またはそれと一定の関係にある原因行為と、責任能力の同時存在」というふうに、原則の理解のほうを緩めます。ただ、この説にも弱点があります。

図：修正説の弱点——責任主義に跳ね返る批判

責任能力と実行行為との同時存在を不要とする点は、責任主義に反するのではないか、という批判があります。責任主義は、違うようにする力とチャンスがあったときだけ非難できる、という考え方です。この批判は、その力とチャンスを、実行行為をするその瞬間について問うべきだと見ます。過去の意思決定だけで足りるとすると、行為の瞬間の主体性を、軽く見すぎているのではないか。それがこの批判の中身です。責任主義という、この章の出発点そのものに跳ね返ってくる批判だと言えます。

なお、修正説に立っても、この法理が及ばない場面はあります。飲む前には何も決めておらず、酔ってから初めてその気になった場合、結果行為は、責任能力ある状態での意思決定の実現過程とは言えません。だから、この法理は、そもそも及びません。

ここまでで、3つの学説の中身と弱点が出そろいました。1度、並べて整理しましょう。

3つの説を並べる——実行行為をどこに置くか

図：実行行為の置き場所で3説を対比する

表にすると、対立の軸がはっきり見えます。間接正犯類似説は、実行行為を原因行為に置きます。だから、原則はそのまま満たされます。二元説は、原則の言葉自体は変えずに、実行行為に求める中身の水準だけを緩めます。修正説では、原則の理解そのものを、修正する必要が出てきます。この1本の軸から、着手の早さの違いも、限定責任能力への適用の違いも、全部説明が付きます。この対立が最もはっきり現れる場面を、次に見ます。

限定責任能力という分水嶺

図：心神耗弱で犯行に及んだら、どちらの説が使えるか

そこで、Dとは少し違う人物を考えます。Eという人がいたとします。Eは、Dほど大量には飲みませんでした。飲む前の正常な状態のとき、あらかじめ刺す決意を固めていました。ただし、飲んだあとのEは、判断する力も抑える力も、著しく鈍っていただけで、完全には無くなっていませんでした。このEに、間接正犯類似説からは、完全な責任を問えますか。さっきの弱点②のところですね。心神耗弱者は道具と言えない、という話でした。この説からは、適用を否定するのが素直という結論になります。素直に考えれば、そうです。ただ、この説の内部にも、まったく逃げ道が無いわけではありません。

間接正犯には、対象者に意思や認識が残っていても、なお道具として扱う場面が別にあります。名前だけ触れると、故意ある道具——以前、故意ある幇助的道具という名前で触れた、主体性なく指示に従っただけの人を道具と見る議論です。その考え方をEにも当てはめれば、心神耗弱者であっても、道具に準じて扱えるという説明の余地は残ります。ただし、詳しくは間接正犯の回に譲ります。

では、修正説からはどうでしょうか。修正説にとっては、Eであっても、飲む前に固めた意思が、結果行為でそのまま実現されたと言えれば十分です。相手が道具と言えるかどうかは、関係ありません。だから修正説からは、Eのような限定責任能力の場合であっても、問題なく適用できるという結論になります。

二元説では、ここは実は争いがあります。道具と言えるかどうかを問わず責任連関だけで足りると見る考え方もあれば、原因行為のときの責任と、限定責任能力のもとでの責任とを、あわせて一本として説明する考え方もあります。ここは、覚える対象ではありません。Dのような責任無能力の場合には差が出なかった学説が、Eのような限定責任能力の場合に初めて、はっきり枝分かれします。実行行為をどこに置くか——この1本の軸の違いが、Eのような場面で初めて結論の差となってはっきり現れます。だから、完全な責任を問える理屈を先に固めておくことに意味があります。ここは、論文で論点になりうる場面です。

今日はここまでにします。

今日の地図（保存版）

図：今日の1本の軸

今日を振り返ります。原則を貫くと、Dは不可罰になってしまうのでした。そこで、原因行為と結果行為という2つの言葉を分けました。そして、実行行為をどこに置くかで、学説が対立していました。間接正犯類似説の弱点は、着手が早すぎることと、限定責任能力にうまく使えないことでした。二元説は、理由に、因果連関と責任連関という2つの連関を置きました。修正説の弱点は、責任主義に反するのではないか、という批判でした。今日は、根拠論という土台を固めました。

第7章 責任 ④／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——酔ったあとで決めた場合はどうなるのか

図：同じ結果、正反対の結論

前回の最後に、Dの話を保留にしました。覚えていますか。前回は、根拠論、つまりなぜ完全な責任を問えるのかという理屈までを固めました。今日、それも含めて全部回収します。ただ、その前に、もう1人の人物を考えてみましょう。酒を飲む前には何も決めておらず、酔ってから初めて「殺してやる」という気持ちが芽生えた人がいたとします。結果だけを見れば、同じです。ですが、この2人には、決定的な違いがあります。それが分かれば、今日の中身の半分は終わったようなものです。順番に見ていきましょう。

今日の位置

図：根拠論の上に積む5本の柱

前回、原因において自由な行為には、3つの説の対立がある、と整理しました。ただ、今日はその対立を、もう一度説明することはしません。今日は、修正説を足場にします。適用の要件を説明するときは、「修正説に立った場合」という前提から入ります。修正説がいちばん広く適用を認める立場だからです。適用の範囲を測る要件を学ぶには、いちばん見晴らしのいい場所に立つのが早いんです。要件のほかに、要件が及ぶ限界、二重の故意の要否、過失犯の場合、そして実行行為の途中から責任能力を失った場合、これを全部見ます。ですが、背骨は1本だけです。今日は、その1本を最初に渡しておきます。

原因行為の時点の故意と、結果行為の時点の故意が、どこまで重なっているか。今日は、この1本だけで全部を測ります。

適用の要件——ものさしは「故意の連続」

図：要件は2つ、中心は故意の連続

前回、修正説では何を根拠に完全な責任を問えると説明しましたっけ？結果行為が、責任能力ある状態での意思決定の実現過程だと言えれば、完全な責任を問える、という話でした。今日は、その「実現過程だと言えるか」を、具体的にどう判定するかに入ります。修正説に立った場合、要件は2つです。1つ目は、原因行為・結果行為・結果の間の因果関係。2つ目は、原因行為の時点の故意と、結果行為の時点の故意が一致していること。これを故意の連続と呼びます。二元説の責任連関と、近い発想です。前回の二元説は、原因行為の時点に抱いていた故意や過失が、結果行為でそのまま実現されていることを責任連関と呼びました。今日は、この2要件を、修正説の当てはめとして使います。この2つの要件をどう書くかは、論文で問われる場面になりえます。

今日の中心は、ほとんど故意の連続です。因果関係は、通常の犯罪と同じ判定なので、今日は深入りしません。

図：Dで確認する故意の連続

Dの例で確認しましょう。Dは、飲む前、正常な判断力があるうちに、何を決めていましたか。刺す、という決意でした。つまり、原因行為の時点で、Dにはすでに殺人の故意がありました。刺した瞬間も、Dは殺意を持って刺しています。これが、故意の連続がある、という状態です。だから、Dには殺人罪の完全な責任を問えます。冒頭のDは、ここで決着しました。飲む前に刺す決意を固めていた以上、Dは殺人罪の完全な責任を負います。酔ってから初めて殺意を持った人は、原因行為の時点、つまり飲み始めた時点で、何も決めていませんでした。

故意が無い以上、結果行為でどれだけ強い殺意があっても、比べる相手がありません。この場合、原因において自由な行為は、そもそも及びません。責任無能力の原則どおり、心神喪失なら不可罰、心神耗弱なら刑が減軽される、という結論に戻ります。冒頭で渡したものさしは、これでした。原因行為時の故意と結果行為時の故意が、どこまで重なっているか。重なり方には、いくつかパターンがあります。順番に見ていきましょう。

故意の連続が無い場合——法理は万能ではない

図：重ならなければ、法理は届かない

ここで、Fという人物を考えます。Fは、コンビニで万引きをするつもりで、景気づけに酒を飲みました。ところが、飲み過ぎて心神喪失の状態になり、そのまま通りがかりの人を刺し殺してしまいました。ここで、原因において自由な行為を使って、Fに殺人罪の完全な責任を問えますか。結果行為の時点には、殺意があります。ただ、原因行為の時点、つまり飲み始めた時点の故意は、何でしたか。万引き、つまり窃盗の故意です。窃盗の故意と、殺人の故意。この2つは、一致していますか。窃盗の故意と殺人の故意は一致しませんから、故意の連続が認められません。原因において自由な行為は、殺人については適用できません。

責任無能力の原則どおり、心神喪失下でなされた殺人行為として、不可罰になります。

図：なぜ、不都合に見えても法理は届かないのか

その納得できない気持ちを、もう少し掘ってみましょう。なぜ、納得できないんですか。その疑問は、実は前編で立てた責任主義に、いちばん近いところにあります。覚えていますか。責任主義とは、行為者を非難できるのは、違うようにする力とチャンスがあったときだけ、という考え方でした。では、Fに、殺人について非難できますか。飲み始めた瞬間のFに、「人を殺すという選択を、止められたはずだ」とは言えません。殺すという選択自体が、まだ存在していなかったからです。もし、ここで無理に殺人罪の完全な責任を問うと、何が壊れると思いますか。

「本人が選んでいなかったことについても、結果が重ければ重い罪を負わせる」ということになってしまいます。それは、責任主義が禁じている結果責任そのものです。この法理は、責任主義を破ってまで、国民の感覚に応えるための道具ではありません。だからこそ、故意の連続というものさしで、厳格に線を引きます。この法理は、「自分で招いた責任無能力を理由に、何でも重い罪を問える」という万能の道具ではありません。原因行為の時点で決めていなかったことについてまで、酔ったあとの結果を全部背負わせるのは、筋が違います。思い出してください。今日のものさしは何でしたか。

原因行為時の故意と、結果行為時の故意が、どこまで重なっているか、でした。重なりがゼロなら、ものさしの目盛りもゼロです。国民の感覚に反するように見えても、法理が届く範囲には限界があります。では、重なりが「一部だけ」ある場合は、どうなるでしょうか。

部分的な故意の連続——重なった限度でだけ

図：一部だけ重なれば、その限度で

今度は、Gという人物を考えます。Gは、相手を殴ってやろうと思って酒を飲みました。殴る程度のつもりで、殺すつもりはありませんでした。ところが、酔い過ぎて心神喪失の状態になり、殴っているうちに殺意が芽生えて、そのまま刺し殺してしまいました。結果行為の時点には、殺人の故意があります。ここで、原因行為時の故意と、結果行為時の故意を比べてみましょう。完全には一致していません。ですが、さっきのFの場合と、決定的に違う点があります。暴行の故意は、殺人の故意に、含まれていますか。殺人の故意は、暴行の故意を、中に含んでいます。

ここでは、重なっている部分、つまり暴行の限度でだけ、故意の連続を認めます。重なった限度でだけ、法理を適用してよい、という考え方です。暴行の限度で故意の連続が認められるので、暴行罪の結果的加重犯である、傷害致死罪が成立します。殺人罪にはなりません。結果行為時の殺意は、心神喪失下で初めて生まれたものなので、そこには連続がありません。実は、これと同じ考え方を取った裁判例があります。

図：実際にあった裁判例

判例名古屋高等裁判所 昭和31年4月19日判決（高等裁判所刑事判例集9巻5号411頁）

暴行の限度で故意の連続を認めた裁判例 原因行為の前に、それによって暴行を加えるかもしれないと予見しながら容認していたが、結果行為の時点の殺意は心神喪失下で形成されたため法律上認定できないとして、暴行の限度で故意の連続を認め、暴行罪の結果的加重犯である傷害致死罪の成立を認めた。

この事件は、あえて「判例」ではなく「裁判例」と呼びます。最高裁の判例ではなく、高等裁判所の裁判例だからです。骨格は同じです。原因行為の前に、暴行を加えるかもしれないと分かっていながら、それでもよいと考えていた。故意の種類を見た回のとおり、結果が起きるかもしれないと認識したうえで、それでもかまわないと認容している場合ですね。そして、結果行為の時点の殺意は、心神喪失の状態で初めて生まれたので、法律上、認定できないとされました。裁判所の実務でも、同じ発想が採用されています。

完全に重なる場合——対象がずれても

図：相手が違っても、中身は同じ

最後にもう1パターン、確認します。原因行為の時点でAさんを殺そうと決めて飲酒を始めたのに、酔って心神喪失の状態になり、実際にはBさんを殺してしまった場合です。ここで、故意の連続は認められますか。思い出してください。人を狙って攻撃したら、狙っていない別の人に当たってしまった場合、故意はどう扱いましたか。法定的符合説では、「人を殺す」という認識があれば、相手が誰であっても、故意は認められる、という話でしたね。法定的符合説に立つ限り、Aさんを殺す故意と、Bさんを殺す故意は、どちらも「人を殺す」という中身では同じです。

だから、この場合も、故意の連続は認められます。Bさんへの殺人罪について、完全な責任を問えます。ここで1度、整理しましょう。

5類型のまとめ

図：故意の連続のまとめ

表にする前に、1つ確認します。窃盗の故意で酒を飲み、酔った勢いで人を殺してしまった場合、この法理は使えますか。少し考えてみてください。では、今日出てきたパターンを、まとめて表にします。表を見てください。原因行為時の故意が「なし」でも「窃盗」でも、結果行為時が「殺人」なら、故意の連続は×です。1行目が冒頭の、酔ってから初めて殺意を持った人、2行目がFです。どちらも結果行為時の殺人と重ならないので、結論は同じく不可罰です。次に、原因行為時も結果行為時も「殺人」なら、故意の連続は○です。原因行為時がAさんを殺す故意、結果行為時がBさんを殺す故意の場合も、法定的符合説に立てば○。

そして、原因行為時が「暴行」、結果行為時が「殺人」の場合は、暴行の限度で○。この表さえ持っていれば、原因行為時と結果行為時の故意を当てはめるだけで、結論が出せます。

二重の故意の要否

図：酔うこと自体にも故意が要るか

ここまでは、「結果についての故意」の連続だけを見てきました。ですが、もう1つ、争いのある論点があります。「自分がこれから心神喪失や心神耗弱に陥ること」自体についても、故意が必要か、という論点です。酔うこと自体についての故意を、二重の故意と呼びます。Dが、「酔えば刺すかもしれない」と分かっていて飲酒したとしても、酔うこと自体は、成り行きで、深く考えていなかったとします。ここには、2つの立場があります。必要説は、結果についての故意だけでなく、自分が酔うこと自体についての故意も必要だとします。

この法理は、責任能力を失った状態でした行為に、完全な責任を問う場面です。原則の例外を認める以上、入口は絞るべきだ、という発想です。酔うこと自体まで分かっていて飲んだ人に限れば、自分で自分の判断力を壊したという非難が、はっきり立ちます。もう1つは、不要説です。結果行為が、責任能力ある状態での自由な意思決定に基づいていればそれで足りる、とします。不要説のほうが有力です。修正説が完全な責任を問える理由は、結果行為が責任能力ある状態での意思決定の実現過程だという点にありました。その理屈から出てくるのは、結果についての故意の連続だけです。酔うこと自体の故意は、その理屈のどこからも出てきません。

不要説からは、酔うこと自体を意図していなくても、飲む前に刺す決意さえ固めていれば、完全な責任を問えます。必要説からは、酔うこと自体まで計算していないと、法理が使えなくなります。ここは、覚える対象というより、対立の構造を押さえておいてください。

過失犯の場合——法理はほとんど要らない

図：飲酒すること自体が、もう不注意

ここまでは、故意犯の場合でした。過失犯の場合は、少し事情が変わります。Hという人物を考えます。Hは、酒を飲めば正常な判断ができなくなり、誰かを傷つけるかもしれないと分かっていました。それでも飲酒し、心神喪失の状態になって、人を死なせてしまいました。殺すつもりは無かったので、過失犯として考えます。過失犯は、ここが故意犯と違います。過失犯では、この法理を持ち出す必要が、ほとんどありません。過失犯の成立要件を、思い出してください。何が必要でしたか。注意義務違反ですね。過失の構造を見た回で、注意義務とは、予見可能性を前提とした結果回避義務のことだ、と整理しました。予見できたかは前提で、中心は、結果を避ける行動をとったかどうかでしたね。Hの場合では、「酒を飲めば人を傷つけるかもしれない」と分かっていたのに飲んだこと、それ自体が結果回避義務に違反しています。

原因行為と結果行為を分けて、故意の連続を調べる必要もなく、普通の過失犯の枠組みだけで処理できてしまいます。だから、過失犯の場合には、原因において自由な行為の法理の出番は、ほとんど無いんです。故意犯では原因行為時の故意を探す必要がありますが、過失犯では、飲酒という行為自体を注意義務違反として直接評価できてしまうからです。

実行行為の途中から心神喪失になった場合

図：途中から責任能力を失うと、境目が溶ける

最後に、もう1つのパターンを見ます。実行行為の途中で、責任能力を失った場合です。さっきまでは、原因行為(飲酒)と結果行為(刺す)が、はっきり分かれていました。たとえば、Iが素面で相手を殴り始め、殴っている途中で酩酊が進み、心神喪失になっても、なお殴り続けた場合です。原因行為と結果行為の境目そのものが、あいまいになります。暴行についての故意の連続は、容易に肯定できます。殴るという同じ動作が、責任能力があるうちも無くなってからも、途切れずに続いているからです。別々の行為として、故意を比べ直す必要がありません。

殴っている途中で、殺意が芽生えた場合を考えます。ここで、時間軸が2パターンに分かれます。実は、ここで使っているものさしも、今日ずっと使ってきたものと同じです。殺意が生まれた瞬間に、責任能力があったかどうか。それによって、「その殺意が、責任能力ある状態での意思決定と言えるか」が決まります。責任能力がある状態で生まれた殺意は、酔う前のDの決意と、扱いは変わりません。だから、そのまま連続を認められます。心神喪失になったあとで生まれた殺意は、責任能力を失った状態で初めて抱いたものです。原因行為の時点には存在していなかった故意を、あとから足しているのと同じことになります。

結局、実行行為の途中から責任能力を失う場合も、特別な新しいルールが要るわけではありません。故意の連続という同じものさしを、あてる場所が変わるだけです。

図：殺意が生じたのは、心神喪失の前か後か——2つの場合の違い

表で見比べてみましょう。まず、パターン①です。

図：時間軸①——殺意が心神喪失の前

1つ目は、心神喪失になる前に、殺意が芽生えたパターンです。暴行の故意で殴り始め、まだ正常なうちに殺意が芽生え、そのあと心神喪失になり、死亡、という順番です。だから、この殺意も、責任能力ある状態での意思決定です。この場合は、殺人罪が成立します。

図：時間軸②——殺意が心神喪失の後

2つ目は、心神喪失になったあとで、初めて殺意が芽生えたパターンです。暴行の故意で殴り始め、心神喪失になり、その状態で初めて殺意が生まれ、死亡、という順番です。この殺意は、責任能力を失った状態で、初めて生まれています。責任能力ある状態での意思決定とは言えません。だから、この殺意については、法理は及びません。連続が認められるのは、暴行の限度までです。この場合は、暴行罪の結果的加重犯である、傷害致死罪にとどまります。殺意がどちら側で生まれたか、その一点が、この2つの時間軸を分けます。ものさしは、今日ずっと1つのままでした。

今日の地図（保存版）

図：今日の1本のものさし

今日を振り返ります。冒頭のDは、飲む前にすでに刺す決意を固めていたので、殺人罪の完全な責任を負います。適用の要件は、因果関係と故意の連続の2つ。特に故意の連続が、今日の中心でした。暴行の故意で殺人に至った場合は、暴行の限度で傷害致死罪。これは実際の裁判例にもある考え方でした。過失犯では、飲酒すること自体を結果回避義務違反として構成できるので、法理の出番はほとんどありません。これで、原因において自由な行為の根拠論と適用論が、両方そろいました。原因行為時の故意と、結果行為時の故意が、どこまで重なっているか。それだけ覚えておいてください。

第7章 責任 ⑤／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——「知らなかった」は、どこまで通用しないのか

図：刑法38条3項——本文とただし書

刑法38条3項には、こう書いてあります。

条文刑法38条3項

刑法38条3項 法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。

法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思が無かったとすることはできない。ここで、Tさんという人を考えます。

図：「知らなかった」は、どこまで通用しないのか

Tさんは、ある仕事を始める前に、専門家に確認までしました。それなのに、実際には、その確認では分からない範囲で法に触れていた、という場合です。そういう人まで、法律を知らなかったというだけで、故意犯として重く罰していいのでしょうか。この納得できなさを、今日は最後まで、1本の物差しで解いていきます。

責任故意という3つ目の要素

図：責任故意という3つ目の要素

前回までに、責任能力、責任故意、期待可能性という3本柱を確認したのを、覚えていますか？今日から入るのは、3本柱の2つ目、責任故意です。構成要件の段階で問われる故意とは別に、責任の段階でもう一度問われる故意、という位置づけでした。そこは今日の中心ではないので、一言だけ言っておきます。構成要件段階の故意は、事実をどう認識していたかを見ます。責任段階の故意は、その事実を認識したうえで、行為者を道義的に非難できるかを見ます。故意の回で見た、第一関門と第三関門の区別を、別の言い方でもう一度使っています。さて、責任故意で問題になる論点は、2つあります。1つは、今日扱う、違法性の意識の要否です。もう1つは、違法性阻却事由に当たる事実の認識で、これは別の回に回します。

今日、最初から最後まで使う物差しは、1つだけです。非難できるか。この一点を、両端から中央へ寄せていきます。順番に見ていきましょう。

違法性の意識とは・厳格故意説

図：違法性の意識とは・厳格故意説

まず、違法性の意識とは何かを、定義しておきます。自分のしていることが、法に触れると分かっていること。それだけです。この意識が、責任故意の要件として必要かどうかで、学説が対立します。まず、一方の端にある立場からです。違法性の意識そのものが無ければ、絶対に非難できない、とする立場です。これを、厳格故意説と呼びます。責任主義を、とことん徹底した立場と言えます。第7章の入口で見た、責任なければ刑罰なし、責任がある場合にだけ犯罪が成立する、という原則ですね。違うようにできたはずだ、と言うためには、行為者が違法だと分かっていた、ということが欠かせない、と考えます。

とても一貫しています。ですが、この立場を貫くと、説明のつかない場面が出てきます。

批判①確信犯を処罰できない

図：批判①確信犯を処罰できない

1つ目の場面は、確信犯です。日常での使い方とは、少し違います。ここでの確信犯とは、自分の行為が、今の法律よりも正しい価値基準に合致していると、心の底から確信して行う人のことです。この人には、違法性の意識がありません。自分の行為が違法だとは、まったく思っていないからです。たとえば、自分の信念のためなら法を破ってもかまわない、と考えて活動する人です。自覚はあっても、違法だとは思っていません。だから、違法性の意識がありません。ここで、厳格故意説の理屈を、そのまま当てはめてみましょう。違法性の意識が無い以上、この人を、故意犯として処罰することはできません。

むしろ、いちばん重く処罰したいはずの人です。悪いと分かっていながら開き直る人より、正しいと信じ切っている人のほうが、かえって処罰しにくくなります。この逆転こそが、厳格故意説がいちばん説明に困る場面です。

批判②常習賭博を重く罰する条文

図：批判②常習賭博を重く罰する条文

2つ目の場面は、条文そのものの中にあります。刑法186条1項です。常習として賭博をした者は、三年以下の拘禁刑に処する、という条文です。単純な賭博は、185条により、五十万円以下の罰金又は科料にとどまります。ここから、段階を追って考えましょう。まず、賭博を繰り返している常習者を、想像してみてください。その人は、違法性への感覚が、鈍っていると思いませんか。慣れてしまって、悪いことをしているという意識が、薄くなっていそうです。繰り返すうちに、違法性の意識は、だんだん薄れていきます。ここで、条文がどう扱っているかを見てください。条文は、その意識が薄くなっている人を、単純に1回だけ賭博をした人より、軽くではなく重く罰しています。

もし、厳格故意説のように、違法性の意識そのものが責任の重さを決めるなら、意識が薄い人ほど、責任は軽くなるはずです。条文の建て付けは、厳格故意説の理屈と、正面からぶつかります。1つ目の批判が理屈の問題だとすれば、2つ目の批判は、条文自体が突きつけてくる事実です。そして、3つ目は、条文の外にある、もっと実際的な批判です。厳格故意説に立つと、一人ひとりについて、違法だと分かっていたかを、裁判で厳密に確かめなければなりません。法律を知らなかった、という弁解をいちいち認めていては、取締りそのものが成り立たなくなります。とくに、行政上の規制のように、日々作られては変わっていく決まりでは、知らなかったという人ばかりになりかねません。

厳格故意説は、この現実の要請にも応えきれません。

違法性の意識不要説とその批判

図：違法性の意識不要説

では、もう一方の端に行きましょう。違法性の意識不要説です。法の不知は許さず、として、違法性の意識の有無を、犯罪の成否と切り離します。みんな、法律の中身くらいは知っているはずだ、という考え方です。そして、厳格故意説だと確信犯や常習犯を処罰できなくなる、という、さきほど見た批判も、この説を支える理由になります。はい、この説には1つ、気をつけたい点があります。この不要説は、かつての判例の建前です。現在の判例が、この立場だと言い切ることはできません。これは、今日の終盤で、もう一度確認します。

図：不要説への批判——責任主義との抵触

不要説にも、批判があります。冒頭のTさんを思い出してください。もう少し具体的に、Tさんの状況を見てみましょう。例えば、新しい分野の商品を扱う仕事を始めるとします。Tさんは、始める前に、専門家に相談して、大丈夫だという回答をもらっていました。ところが、その分野には、専門家の間でもまだ見解が固まっていない、新しい規制がありました。これが、違法性の意識の可能性が無い、という状態です。不要説に立つと、Tさんも、法律を知らなかっただけだ、として、故意犯として処罰されます。責任主義を思い出してください。非難できるのは、違うようにできたはずだ、と言えるときだけでした。

不要説は、違法性の意識を欠いたことが、どれだけ注意しても気づけなかった場合まで、故意犯として重く処罰することになります。だから、責任主義に抵触します。片方は確信犯と常習犯を、もう片方はTさんのような人を、うまく扱えません。この両端の不都合を、同時に解く場所はないのでしょうか。

中央=可能性必要説へ

図：両端の不都合を、同時に解く

ここで、故意の本質を思い出してください。規範に直面し、反対動機の形成が可能であったにもかかわらず、あえて犯罪行為に及んだこと。だから、強い道義的非難が可能でした。反対動機の形成というのは、やめておこう、と思い直せる機会のことでしたね。この物差しを、違法性の意識の話に、もう一度当ててみます。違法性の意識を持って悪事に及んだ人と、持たずに悪事に及んだ人を比べてみましょう。意識を持っていた人のほうが重い、と思えますか。ですが、どちらも、規範に無関心な人格態度、という一点では、同じではありませんか。意識を持っていた人は、規範を分かっていながら踏みにじりました。意識を持っていなかった人も、規範に向き合う機会があったのに、向き合わなかった、という点では変わりません。

だから、違法性の意識そのものは、責任故意の要件でなくてよい、ということになります。ここで、もう1つ条件を付けます。違法性の意識の可能性すら無かった人には、この非難を向けようがありません。だから、違法性の意識の可能性は、責任故意の要件として、なお必要になります。両端の不都合は、これで両方とも解けます。確信犯や常習犯は、違法性の意識を持っていたか、少なくともその可能性はあったので、非難できます。Tさんのように、可能性そのものが無かった人だけが、非難を免れます。この立場を、制限故意説と呼びます。上位の括りとして、違法性の意識の可能性必要説という言い方もあります。

⭐ 論文で書く規範：制限故意説の中身 違法性の意識そのものは責任故意の要件ではない。もっとも、違法性の意識の可能性は、責任故意の要件として必要である。 （規範（通説型・自説＝制限故意説））

Tさんには、専門家に相談しても分からなかった、という事情がありました。つまり、違法性の意識の可能性そのものが、無かったことになります。可能性が無い以上、Tさんを非難することはできません。ただ、この立場の呼び方には、注意が要ります。可能性必要説という括り自体は、広く支持されています。ですが、この括りの中が、実はもう一段割れています。

制限故意説と責任説——差はどこか

図：可能性が無い場合、結論が分かれる

可能性必要説の中は、制限故意説と、責任説の2つに割れます。ただ、2つの差が現れるのは、たった1つの場面だけです。違法性の意識の可能性が、無い場合です。可能性がある場合は、どちらの立場でも、結論は同じです。責任故意があるので、犯罪は成立します。差が出るのは、可能性そのものが無い場合、つまりTさんのような場合だけです。制限故意説は、可能性の有無を、故意という要件の内部に置きます。だから、可能性が無いと、故意だけが崩れます。故意が崩れても、注意義務違反があれば、過失犯は別に成立する余地が残ります。責任説は、可能性の有無を、故意から切り離して、責任そのものを支える独立の要素として置きます。

責任説は、故意を、構成要件に当たる事実を認識していたか、という一点で捉えます。違法かどうかの評価は、その事実の認識とは別の話だ、と考えるわけです。そして、可能性が無いと、責任そのものが崩れます。故意も過失も、両方とも道連れで崩れます。過失犯すら、成立しません。ここは、逆に覚えると、答案の結論がひっくり返る、いちばん危ない場所です。

図：渡る前の判断を、どこまで問うか

責任の入口で見た、赤信号を無視した場面を、もう一度だけ使います。今度は、渡る前の判断のほうを見てください。制限故意説は、可能性が無かった場合を、その足を踏み出す判断が、そもそも成立していなかった、という扱いにします。信号のある交差点だと気づく努力を怠っていれば、その不注意の責任は、別に残ります。責任説は、その交差点に来たこと自体を、その人の行為として評価しません。判断も、周囲を見る責任も、まとめて免除されます。Uさんという人を考えましょう。Uさんには、違法性の意識の可能性が、まったくありませんでした。

故意犯としての責任は、否定されます。ただ、不注意で気づけなかった部分があれば、過失犯として処罰される可能性が残ります。責任説では、Uさんの責任そのものが否定されます。過失犯としても、処罰されません。ここが、2つの説の分かれ道です。制限故意説からは、故意犯は不成立でも、過失犯の規定があれば、その罪であらためて処罰される可能性があります。責任説からは、その過失犯の規定も使えません。責任そのものが無い以上、過失犯としての処罰にも及びません。同じUさんの同じ事実なのに、立つ説だけで、有罪か無罪かが変わります。

図：可能性が無い場合の結論の違い

表で確認しましょう。故意犯としての責任は、どちらの立場でも、否定されます。ここまでは同じです。制限故意説では、過失犯の余地が残ります。責任説では、責任自体が無いので、過失犯も残りません。この動画が立つのは、制限故意説です。この回も、制限故意説の立場で進めます。責任説は、対立する立場として、名前と結論の違いだけ押さえておいてください。制限故意説と責任説のどちらに立つかは、論文で論点になりうる場所です。分かれ道の正体も、結局は同じ物差しです。可能性の無い人を、どこまで非難から外すか、という一点だけです。ここまでで、学説の対立は出そろいました。最後に、条文そのものに戻ります。

38条3項は結論ではなく試験紙

図：同じ条文が、説で読み方を変える

冒頭で見た、刑法38条3項をもう一度開きます。今度は、違う読み方をしてみます。実は、同じ一つの条文が、立つ説によって、読み方ごとまったく変わります。

条文刑法38条3項

刑法38条3項 法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。

「法律を知らなかった」という本文の意味から見てみましょう。厳格故意説では、個々の条文を知らなかった、という意味になります。不要説では、違法性の意識が無かった、という意味になります。制限故意説では、違法性の意識は無かったが、可能性はあった、という意味になります。可能性まで含めて、条文を読むわけです。ただし書は、減軽が働く場面です。厳格故意説では、個々の条文を知らなかったことに、宥恕すべき点がある場合です。汲むべき事情がある、くらいの意味です。不要説では、違法性の意識が無かったことに、宥恕すべき点がある場合です。

制限故意説では、可能性はあったのに、違法性の意識を欠いてしまったことに、宥恕すべき点がある場合です。38条3項は、答えを決める条文ではなく、ここまでの学説対立を映す、試験紙のようなものです。

判例の現在地——百円札模造事件

図：判例の現在地——百円札模造事件

最後に、判例の現在地を確認します。先ほど、不要説はかつての判例の建前だ、と言いました。では、現在はどうなっているのでしょうか。ある事件を紹介します。宣伝のために、百円紙幣に酷似したサービス券を作った人がいました。この人は、事前に警察官に相談していました。警察官からは、具体的な助言を受けていました。紙幣と紛らわしくならないよう寸法を変えること、見本という文字を入れること、という助言です。ところが、警察官の態度が好意的だったことなどから、この人は助言を軽く見て、作成を続けてしまいました。完成品を警察署に持って行っても、格別の注意を受けなかったので、ますます安心しました。そして、ほぼ同じ物をもう一種類作ってしまいます。

ここで、最高裁がどう言ったかに注目してください。

判例最高裁判所第一小法廷決定　昭和62年7月16日（刑集41巻5号237頁）

百円札模造事件——見解の採否を留保したうえでの判断 違法性の意識を欠くにつき相当の理由があれば犯罪は成立しないとの見解の採否についての立ち入った検討をまつまでもなく、本件では違法性の意識を欠いていたとしても相当の理由があるとはいえないとして、有罪を維持した。

可能性必要説を採るかどうか、という点について、最高裁は判断そのものを保留したんです。もし可能性必要説に立ったとしても、この被告人には、可能性を欠いたことに相当な理由が無い。だから、その見解を採るかどうかを決めなくても、結論は有罪で変わらない、という言い方です。Tさんは、専門家の助言に従い、それでも知りようがなかった人でした。ですが、この事件の被告人は、具体的な助言を受けながら、それを自己都合よく軽く見て、押し切っています。だから、この決定を、可能性必要説が確定した証拠として使うことはできません。ですが、不要説のように、意識の有無を最初から無関係とする立場でもありません。

不要説から離れつつ、可能性必要説だとも言い切らない。これが、要否論の現在地です。この先の細かい事実の当てはめは、別の回で扱います。

今日の地図（保存版）

図：今日の1本の物差し

今日を振り返ります。厳格故意説は、確信犯と、186条1項の常習賭博を説明できませんでした。そこで、両端の不都合を解く中央として、可能性必要説を立てました。違法性の意識そのものは不要、でも可能性は必要、という立場です。制限故意説なら過失犯が残り、責任説なら過失犯も残りません。この回は、制限故意説の立場で進めました。そして、最高裁は、可能性必要説の採否そのものを留保しつつ、不要説からは離れつつある、というのが現在地でした。非難できるか、という一点さえ押さえておけば、学説の名前は、あとから自然に付いてきます。

第7章 責任 ⑥／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——同じ取り違えなのに、なぜ結論が分かれるのか

図：同じ「名前の取り違え」、結論は真逆

今日は、2つの事件を並べるところから始めます。どちらも、捕獲が禁じられている動物を、別の名前だと思い込んで捕まえた、という事件です。片方は、有罪になりました。もう片方は、無罪になりました。しかも、裁判所は、この2つは矛盾していない、と言っています。この納得できなさを、今日は最後まで、1本のものさしで解いていきます。答えを先に言っておきます。分かれ目は、当時の一般人がその動物を見て、何と判断したはずか——事実認識の水準、この一点だけです。

前回の受け——法律の錯誤とは

図：法律の錯誤とは

前回、違法性の意識そのものは要らないが、その可能性は要る、というところまで来ましたが、覚えていますか？制限故意説でしたね。今日は、その可能性が問題になる典型的な場面、法律の錯誤に入ります。行為者が、事実は正しく認識しているのに、それが法に触れるとは気づかなかった場合です。事実は正しく認識している、というこの一点が、あとで事実の錯誤との区別のところで効いてきます。忘れないでください。なお、違法性の錯誤、禁止の錯誤ともよばれます。

法律の錯誤の原因——法の不知とあてはめの錯誤

図：法律の錯誤の原因は2つ

法律の錯誤には、原因が2つあります。1つ目は、法の不知です。その行為を禁止する法律があること自体を、知らない、あるいは忘れていた場合です。たとえば、Pさんという人を考えます。Pさんの住む街で、新しくドローンの飛行を規制する条例が施行されました。Pさんは、そんな条例ができたことをまったく知らないまま、いつもどおり公園でドローンを飛ばしました。これが、法の不知です。2つ目は、あてはめの錯誤です。法律の解釈を誤って、自分の行為はその条文に当たらないと思い込む場合です。Qさんという人を考えましょう。Qさんは、ある条例が「飲食店」の営業に許可を求めていることは知っていました。ですが、自分がやっているのは移動式の販売車だから、この条例の「飲食店」には当たらないだろう、と考えました。実際には、その条例の「飲食店」には、移動販売車も含まれる、という解釈が確立していました。

法の不知と、あてはめの錯誤。原因は、この2つに分かれます。なお、外し方は、条文の言葉の意味を読み違える場合だけとは限りません。目の前の対象が、その条文の言葉に当たるかどうかを見誤った場合も、同じあてはめの錯誤です。Pさんは、規制する条例があること自体を知りませんでした。何を知らなかったか、と言えば、条例の存在そのものです。Qさんは、条例の存在は知っていました。何を誤解したか、と言えば、自分の移動販売車がその条文の対象に含まれるかどうかという、あてはめの部分です。この違いは、あとで可能性の有無を判定するときにも、効いてきます。

落とし穴——原因があれば法律の錯誤になる、わけではない

図：落とし穴——原因だけでは足りない

ここで、1つ、注意しておきたい落とし穴があります。法の不知や、あてはめの錯誤があれば、それだけで法律の錯誤になる、と思ってしまいがちです。原因があるだけでは、まだ法律の錯誤にはなりません。具体的な条文を知らなくても、なお自分が「悪いことをしている」という意識を持つことは、十分にありえるからです。もう一度、Pさんに戻りましょう。Pさんは、条例の存在は知りませんでした。ですが、住宅街の真上で低空飛行させれば、人に危害が及びうる、危ないことをしている、という意識は持っていたかもしれません。この場合、Pさんには、なお違法性の意識があった、といえてしまいます。だから、①法の不知やあてはめの錯誤という原因があり、かつ、②それゆえに違法性の意識そのものを欠いたとき、はじめて法律の錯誤を論じる必要が出てきます。

もう少し、処理まで踏み込んでおきましょう。もし、Pさんが本当に、危ないことをしているという意識まで持っていたなら、どうなりますか。だとすると、Pさんは、そもそも法律の錯誤の入口にすら立っていません。違法性の意識がある以上、責任故意は普通に認められます。条文を知らなかったのに故意犯になる、というこの結論が、初学者のいちばん誤解しやすい場所です。「条文を知らなかった」と聞くと、反射的に責任故意が落ちると思ってしまいますが、違法性の意識さえ残っていれば、法律の錯誤の議論に進む必要そのものが無いんです。

「条文を知らなかった、だから法律の錯誤だ」と機械的に貼ってしまうと、この2段構えを見落とします。

処理の出発点——制限故意説から原則阻却されない

図：処理の出発点

ここで一度、思い出してほしい問いがあります。前回、違法性の意識そのものは要らないが、その可能性は要る、という結論に至ったのは、どんな説でしたか。制限故意説です。両端の不都合を解く、中央の立場でした。この回も、その制限故意説の立場で進めます。制限故意説からは、法律の錯誤が生じても、原則として責任故意は阻却されません。違法性の意識そのものは、もともと要件ではないからです。阻却されるのは、違法性の意識の可能性すら無かった場合だけです。そこを、原因の種類ごとに、見ていきましょう。

可能性すら無い場合①——法の不知による場合

図：法の不知による場合の可能性

まず、法の不知による場合です。法律は、官報への掲載など、合理的な方法で公示されているのが原則です。だから、法の不知による場合には、原則として、違法性の意識の可能性を肯定してよいことになります。可能性がある、ということですから、阻却されにくい、という方向です。Pさんの街の条例も、条例として公布されている以上、調べようと思えば調べられる状態にはありました。だから、Pさんについても、原則として、可能性は肯定されます。可能性を否定するには、よほど特殊な事情、たとえば、周知の手段自体に重大な欠陥があった、というような事情が要ります。

可能性すら無い場合②——あてはめの錯誤による場合

図：あてはめの錯誤——信頼した相手で分かれる

次に、あてはめの錯誤による場合です。ここは、誰の意見を信頼したかで、場合分けします。まず、確立していると考えられる判例や、所管官庁の公式見解を信じた場合です。この場合は、原則として、違法性の意識の可能性を否定してよいことになります。可能性が無い、ということですから、阻却されやすい、という方向です。Qさんの例で考えるなら、もし所管官庁が公式に「移動販売車はこの条例の対象外だ」という見解を示していて、Qさんがそれを信じていたなら、可能性は否定されやすくなります。ところが、これに対して、公務員の個人的な意見を信じたにすぎない場合は、扱いが変わります。

窓口の担当者が、正式な見解としてではなく、自分の判断で「大丈夫だと思いますよ」と答えたような場合です。この場合には、違法性の意識の可能性は、肯定されるのが通常です。公的な確立した見解なら否定されやすく、個人の意見にすぎないなら肯定されやすい。ここは逆に覚えると、答案の結論がひっくり返る場所です。考えてみましょう。所管官庁の公式見解や、確立した判例は、国家がいわば公式に示した基準です。その基準どおりに動いた人を、あとから非難するのは、酷ではありませんか。国のお墨付きに従っただけなのに、責められるのは筋が違う気がします。だから、可能性は否定されやすくなります。これに対して、公務員の個人的な意見や、私人、法学者や弁護士の意見は、あくまで私的な判断にすぎません。

私的な判断に頼った以上、それが外れたときの危険は、最終的には自分で引き受けるべきだ、という考え方です。「誰の言葉か」ではなく、「その言葉に、国家の基準としての重みがあるかどうか」が、分かれ目の理由です。実は、前回見た判例が、まさにこの場面でした。百円札模造事件は、警察官から、紛らわしいものを作れば法律に触れると告げられ、助言まで受けていたのに、その態度が好意的だったことを頼りに、助言のほうを重大視しなかった事案でした。あれは、公務員の個人的な意見を信じたにすぎない場合の、典型でした。

図：私人の意見を信頼した場合

最後に、私人の意見を信頼した場合です。法律の専門家でない一私人の意見を信じたにすぎない場合は、当然、違法性の意識の可能性は肯定されます。では、法学者や弁護士のような、専門家の意見を信頼した場合はどうでしょうか。この場合も、違法性の意識の可能性を肯定するのが通説です。法学者や弁護士の意見は、あくまで私的な見解にとどまります。確立した判例や、所管官庁の公式見解とは、重みが違う、と見るわけです。

図：あてはめの錯誤——信頼した相手で分かれる（まとめ）

まとめると、法律そのものの公示、確立した判例や所管官庁の公式見解は、可能性を否定する方向。公務員の個人的な意見、私人の意見、法学者や弁護士の意見は、可能性を肯定する方向です。可能性が否定される、つまり本当に責任故意まで阻却される場面は、実はかなり狭いんです。

視点の切り替え——そもそもどちらの箱か

図：そもそも、どちらの箱に入れるのか

ここまでは、法律の錯誤という箱に、すでに入っていることを前提に話してきました。ですが、ここで視点を切り替えます。そもそも、その箱に入れていいのか、という話です。冒頭で、法律の錯誤とは、事実は正しく認識しているのに違法性に気づかなかった場合だ、と言いました。覚えていますか。事実は分かっている、というところがポイントだと言われました。もし、その事実の認識自体が欠けていたら、それはもう法律の錯誤ではなく、事実の錯誤になります。事実の錯誤の一般論は、別の回で扱っていますので、ここでは結論だけ確認します。客観的な構成要件に該当する事実の認識を欠く場合、それは事実の錯誤で、原則として構成要件的故意が阻却されます。

しかも、法律の錯誤は原則阻却されないのに対して、事実の錯誤は原則阻却される。結論が真逆です。事実の認識は、故意そのものの中身だからです。中身が欠ければ、故意は、構成要件のいちばん手前の段階で消えます。これに対して、その事実が法に触れるかどうかの評価に気づけたかは、故意の中身ではなく、どこまで非難できるかの問題です。だから効くのは責任の段階だけで、しかも原則としては故意を落としません。しかも、その違いは、罪名のレベルにまで響きます。事実の錯誤なら、構成要件的故意が、いちばん手前の段階で落ちます。可能性がどうこう、という議論に進む前に、故意犯としての検討自体が終わります。

これに対して、法律の錯誤なら、責任故意の段階まで進んだうえで、しかも原則としては落ちません。つまり、同じ「取り違え」でも、事実の錯誤なら故意犯はほぼ確実に不成立、法律の錯誤なら故意犯がほぼ確実に成立する、というくらい、到達点が違います。この線引きの基準が、今日いちばん大事な場所です。

区別の一般的基準——故意の本質から導く

図：区別の一般的基準——故意の本質から導く

この線引きは、故意の本質から導きます。覚えていますか。故意の本質は、規範に直面し、反対動機の形成が可能であったにもかかわらず、あえて犯罪行為に及んだことへの、強い道義的非難でした。ここで、規範に直面する、というのが、どういうことかを考えます。一般人ならば、違法性を意識しうる程度の事実認識を持っている場合、その人は、規範に直面する機会を、ちゃんと与えられていたといえます。この「一般人なら」という測り方は、規範的構成要件要素のところで見た、素人的認識で足りる、という考え方と同じ形です。だとすれば、一般人ならば違法性を意識しうる程度の事実認識を有する場合が、法律の錯誤。その事実認識すら、錯誤によって欠いている場合が、事実の錯誤。と解するのが妥当です。

このものさしは、暗記すべき定型文ではありません。故意の本質という道具から、当然に出てくる帰結です。

⭐ 論文で書く規範：法律の錯誤と事実の錯誤の区別 故意の本質は、規範に直面し、反対動機の形成が可能であったにもかかわらず、あえて犯罪行為に及んだことへの強い道義的非難にある。一般人ならば違法性を意識しうる程度の事実認識を有する場合には、原則として規範に直面し反対動機の形成が可能であったといいうる。とすれば、一般人ならば違法性を意識しうる程度の事実認識を有する場合が法律の錯誤であり、この事実認識すら錯誤によって欠いている場合が事実の錯誤であると解する。 （規範（学説からの帰結・故意の本質からの導出））

ここで、たとえば、という形で、2つの事例を並べて確かめておきましょう。まず、ある河川で、体長20センチほどの、誰が見ても魚だと分かる生き物の採取が禁じられているとします。Rさんは、その生き物を採って持ち帰りました。Rさんも、それが魚であることは、はっきり認識していました。ただ、この種類の採取が禁止されているとまでは知りませんでした。事実認識は足りています。だから、これは法律の錯誤です。一方で、Sさんという人を考えます。ある地域で、稚魚によく似た、体長3センチほどの生物の採取が禁じられていました。専門家以外には、その生物が稚魚とは別の、希少な生き物だとは、ほとんど知られていませんでした。

Sさんも、一般人も、それをただの稚魚だと思って採ります。一般人でも、稚魚ではなく規制対象の生物だと見分けるだけの事実認識は、持ちようがありません。事実の錯誤です。同じ「採取した生き物の名前を知らなかった」でも、一般人に見分けがつくかどうかで、結論が変わります。いいでしょう。では、行為者が捕った動物を、地方でだけ別の名前で呼んでいた場合と、そもそも一般に、別の動物だと信じられていた場合とで、結論は同じだと思いますか。地方だけの呼び方の違いなら、その動物自体は見た目で分かりますよね。でも、そもそも別の動物だと思われていたら、見た目だけでは判断できない気がします。その違いが、今日の後半で扱う2つの事件の分かれ目そのものです。実際の判例で、確かめてみましょう。

むささび・もま事件——事実認識はあった

図：むささび・もま事件

1つ目の事件です。捕獲が禁じられている、むささびという動物がいます。被告人は、自分の捕った動物を「もま」と呼び、もまなら捕っても問題ないと信じていました。むささびを、その地方だけ「もま」と俗称していたにすぎませんでした。ここで、当時の事情を見てください。むささびという動物の形状自体は、広く一般に知られていました。今日のものさしを当ててみましょう。一般人が、この動物を見たら、どう判断したはずですか。見た目からして、むささびだと分かったはずです。一般人ならば違法性を意識しうる程度の事実認識は、あったといえます。

「もま」という呼び方を知らなくても、むささびという動物の姿形そのものは、広く知られていました。つまり、方言を知っているかどうかとは関係なく、その動物を見れば、一般人は「むささびだ」と判断できたはずです。だから、事実の錯誤ではなく。

判例大審院判決（大正13年4月25日）

むささび・もま事件——事実の認識に欠けるところはない むささびと「もま」とが同一であることを知らず、「もま」なら捕獲しても罪にならないと信じて捕獲したにすぎない場合は、犯罪の成立に必要な事実の認識に欠けるところはなく、ただその行為が違法であることを知らなかったにとどまるとして、故意の阻却を認めなかった。

法律の錯誤です。事実認識は足りている以上、これは箱としては法律の錯誤に入ります。そのうえで、法律の錯誤の中の処理に進みます。今日の前半で見た枠組みです。あてはめの錯誤のほうです。被告人は、目の前の動物が、捕獲を禁じる規定のいう「むささび」には当たらない、と判断していました。条文の言葉の読み方を誤ったのではなく、目の前の対象がその言葉に当てはまるかを見誤った。どちらも、条文と自分の行為を突き合わせるところでの取り違えです。そして、公的機関の見解を信頼したというような特殊事情も見当たりません。原則どおり、違法性の意識の可能性は肯定され、責任故意も阻却されません。

たぬき・むじな事件——事実認識が届いていない

図：たぬき・むじな事件

2つ目の事件です。捕獲が禁じられている、たぬきという動物がいます。被告人は、自分の捕った動物を「むじな」と呼び、むじななら捕っても問題ないと信じていました。生物としては、同じ動物です。ですが、ここが、むささびの事件と決定的に違います。大審院の認定によれば、当時、一般に、たぬきとは別に、むじなという動物がいると信じられていました。両者が同一の動物だということは、専門家以外には、ほとんど知られていなかったんです。今日のものさしを、もう一度当ててみましょう。事件当時、一般人が、この動物を見たら、どう判断したはずですか。

一般には、たぬきとは別の、むじなという動物だと信じられていたわけですから。一般人が見ても、これはむじなだ、捕獲禁止のたぬきではない、としか判断できません。一般人ならば違法性を意識しうる程度の事実認識、これが届いていません。名前は知っていても、目の前の生き物が「たぬき」だと結びつけられるかどうかは、別問題です。当時の一般常識では、たぬきとむじなは、見た目も生態も違う、別々の動物だと考えられていました。むささびの事件とは逆に、名前を知っているかどうかではなく、その動物とたぬきという規制対象を結びつけられるかどうか、という水準で、一般人にも届かなかったんです。

判例大審院判決（大正14年6月9日）

たぬき・むじな事件——別の動物と信じられていた 当時、一般に「たぬき」のほかに「むじな」という別の動物がいると信じられており、両者が同一であることは専門家以外にはほとんど知られていなかったものと認め、故意の阻却を認めた。

事実の錯誤です。一般人でも到達できない水準の事実認識しか無かった以上、箱そのものが違います。はい、その手前で終わります。構成要件的故意そのものが阻却され、故意犯としては成立しません。

2つの判例は矛盾しない——分かれ目は事実認識の水準

図：2つの判例は矛盾しない

ここまでで、2つの判例を、それぞれ見ました。今度は、並べて確認します。むささび・もま事件も、たぬき・むじな事件も、捕った動物を別の名前だと信じていた、という構図は同じです。もう一度、表で並べましょう。どちらの事件でも、実際に捕った動物は、法律上、同一の動物です。ここまでは同じです。違うのは、当時の一般人が、その動物を見たら、何と判断したはずか、という一点です。むささび・もまでは、一般人が見れば、むささびだと分かりました。だから、事実認識は足りていて、法律の錯誤です。たぬき・むじなでは、一般人が見ても、むじなだとしか判断できませんでした。だから、事実認識が届かず、事実の錯誤です。

同じものさしを、2つの事案に当てて、事案の事情の違いから、結論が分かれただけです。今日の冒頭の疑問が、ここでつながりました。

今日の地図（保存版）

図：答案の処理順

今日を振り返ります。まず、法律の錯誤の原因は、法の不知と、あてはめの錯誤の2つでした。処理の出発点は、制限故意説から、原則として責任故意は阻却されない。阻却されるのは、可能性すら無い場合だけで、それは信頼した相手によって、肯定されやすいか否定されやすいかが変わりました。そして、視点を切り替えて、そもそも法律の錯誤と事実の錯誤、どちらの箱に入れるか。その基準は、一般人ならば違法性を意識しうる程度の事実認識があったかどうか、でした。むささび・もま事件は、事実認識があったので法律の錯誤、たぬき・むじな事件は、それが無かったので事実の錯誤。

答案を書くときの順番も、これで決まります。まず、事実認識を欠くかを判定する。欠けば事実の錯誤で、そこで終了です。欠かなければ法律の錯誤に進み、違法性の意識の可能性すら無いかを判定する。この3段構えで、今日の話をすべて答案に落とし込めます。さきほどのSさんの事例で、やってみましょう。まず、①事実認識を欠くかを見ます。Sさんは、規制対象の生き物を、ただの稚魚だと思っていました。一般人でも見分けがつかない以上、事実認識を欠いています。次に、Rさんの事例です。①事実認識を欠くか。Rさんは、対象の生き物が何であるかは、正しく認識していました。欠いていません。

②事実認識を欠かない以上、Rさんは法律の錯誤に進みます。そこで、③違法性の意識の可能性すら無いかを見ます。Rさんは、採取禁止という規制の存在自体を知らなかっただけで、公的機関の見解を信頼したような事情もありません。だから、責任故意は阻却されず、故意犯として成立します。この3段構えが、今日学んだすべての結論を、そのまま答案の形にしてくれます。それぞれ、次の回以降で扱います。今日の1本のものさしを、まず自分の手で使えるようにしておいてください。

第7章 責任 ⑦／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——事実が違っていただけで、なぜ無罪になるのか

図：駐輪場の夜、Aが見たもの

夜の駐輪場を、想像してください。Aが自分の自転車を探していると、少し離れた暗がりで、Bが自転車の鍵をいじっているのが見えました。Aは、それを見て「自分の自転車が盗まれかけている」と思い込み、とっさにBの手を払いのけて、突き飛ばしてしまいました。ところが、実際には、その自転車はBの自転車でした。Bは、自分の鍵を外そうとしていただけだったんです。Aの行為は、Bへの暴行として、構成要件に該当します。正当防衛も成立しません。本当に自転車を盗まれかけていたわけではないからです。ところが、この人は、無罪になります。

この納得できなさを、今日は最後まで、1本の道具で解いていきます。何度も出てきた、規範に直面できたかどうか、という故意の本質です。やってはいけないという線が、目の前にはっきり見えていて、それでも思いとどまる機会が、本人に与えられていた、ということです。今日は、この一言を道具にします。責任の章で、違法性の意識と法律の錯誤まで来ました。今日は、その道具を、正当防衛の場面にそのまま当てていきます。

違法性阻却事由の錯誤とは——誤想防衛・誤想避難

図：違法性阻却事由の錯誤とは

まず、名前を確認します。正当防衛や緊急避難のような、違法性阻却事由が本当は存在しないのに、行為者がそれがあると誤って信じて行為することを、違法性阻却事由の錯誤といいます。今日は、その代表格である、誤想防衛を主役にします。そこが、今日いちばん最初に押さえてほしいところです。犯罪の成立は、構成要件に当たるか、違法性が阻却されないか、最後に責任を問えるか、この3段階で審査します。前にやった構成要件的事実の錯誤は、1段階目、構成要件そのものの事実を取り違える場面でした。何を殴ったか、誰を殴ったか、というレベルの誤りです。たとえば、暗がりで人形を人だと見間違えて殴った場合、殴る対象そのものについての認識が、最初からずれています。

今日のAは、誰を突き飛ばすかは、分かっていましたよね。Aは、目の前の人を突き飛ばすという構成要件の中身は、正しく認識していました。だから、1段階目の錯誤ではありません。Aが誤ったのは、2段階目、違法性を阻却してくれる事実、つまり「本当に襲われているか」という部分です。構成要件の中身が正しく認識されたあとに問題になる、独立の場所です。だから、違法性阻却事由の錯誤という、独立の名前がついています。3段階目の責任の話ではないか、という疑問も出るところです。前回までの違法性の意識の話は、事実は正しく分かったうえで、それが法に触れると気づけたか、という3段階目の責任の話でした。今日のAは、そもそも2段階目の事実を取り違えています。順番として、その手前で止まっているんです。

誤想避難も、まったく同じ理屈で、この真ん中の場所に入ります。

図：誤想防衛の定義——どこが欠けているか

正当防衛が成立するには、客観的要件として急迫不正の侵害があること、行為が相当な範囲にとどまること、そして主観的要件として防衛の意思をもつことが要ります。

条文刑法36条1項

刑法36条1項(正当防衛) 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。

各要件の中身そのものは前に扱ったので、ここでは条文を、もう一度、正面から確認しておきます。正当防衛が罰しないとするのは、急迫不正の侵害に対して、やむを得ずにした行為です。今日、注目してほしいのは、この条文の要件のうち、どれが欠けるかです。誤想防衛とは、客観的要件のうち、急迫不正の侵害という事実が、現実には無いのに、あると誤信して、防衛の意思をもって、相当な範囲で反撃した場合をいいます。主観的要件の防衛の意思も、客観的要件の相当性も、ちゃんと備わっています。欠けているのは、客観的要件のうち、急迫不正の侵害という事実、その一点だけです。

Aには、防衛の意思も、突き飛ばすという行為の相当性もありました。欠けていたのは、本当に侵害があったかどうか、その事実だけです。

図：誤想避難——並行する構造

同じことは、緊急避難でも起こります。緊急避難が成立するには、自己または他人の生命、身体、自由または財産に対する、現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為であり、これによって生じた害が、避けようとした害の程度を超えないことが要ります。この現在の危難という事実が、本当は無いのに、あると誤信して避難行為をした場合を、誤想避難といいます。正当防衛でも、緊急避難でも、違法性を阻却してくれる客観的な事実だけを誤認した、という構造が共通しています。だから、同じ違法性阻却事由の錯誤という1つの枠で処理できるんです。

以下では、誤想防衛を中心に見ていきますが、話の骨格はそのまま誤想避難にも当てはまります。

法律の錯誤との弁別——事実を誤ったか、解釈を誤ったか

図：前回のものさしを、もう一度

本題に入る前に、前回のものさしを、一度だけ思い出しておきましょう。前回、法律の錯誤かどうかを見分けるとき、何を基準にしましたか？一般人ならば、違法性を意識しうる程度の事実認識があったかどうか、でした。今日は、その同じ基準を、別の関門の事実に当てていきます。どこが違ってくるのかを、最後まで追いかけましょう。

図：もう1つのAを考える

ここで、もう1人、別のAを考えてみます。今度のAも、同じ駐輪場にいます。ただし今度のAは、目の前の自転車がBのもので、自分のものではない、ということは、はじめから正しく分かっていました。ただ、このAは、他人の自転車の鍵に誰かが触れていたら、居合わせた人間が実力で取り返してもかまわない、という誤った理解を持っていました。この誤った理解のまま、Bを突き飛ばしてしまいました。前のAは、目の前で起きている事実を取り違えていました。今度のAは、事実は正しく分かっていて、それに対して自分がどこまで許されるか、という法解釈だけを誤りました。

図：弁別の一線——誤認識の対象はどちらか

この2つを分ける一線は、はっきりしています。誤って認識したのが、事実そのものか、それとも、その事実に対する評価かです。最初のAは、急迫不正の侵害という事実そのものを、無いのにあると誤って認識しました。これが、誤想防衛です。今のAは、侵害の事実は正しく分かっていて、自分の対応が正当防衛として許される範囲だ、という解釈だけを誤りました。これは、単なる法律の錯誤です。法律の錯誤が、事実は正しく分かっているのを前提にしている、という点は、事実の錯誤との区別のところでも効いてくると言いました。ここでも、まったく同じ形で効いてきます。この一線が引かれる理由も、実ははっきりしています。後で確かめる故意の本質、つまり規範に直面できたかどうか、という物差しから出てくるものです。

事実そのものを取り違えていれば、その人の頭の中には、規範に直面する場面そのものが存在しません。侵害があると思い込んでいる以上、自分は正当な防衛をしているとしか見えないからです。今度のAは、事実は正しく認識していて、規範にはちゃんと直面したうえで、自分がどこまで許されるかという、その先の判断だけを誤りました。だから、規範に直面できたかどうかで見ると、扱いが変わって当然なんです。

図：同じ道具、違う関門

もう1つ、注意しておきたいことがあります。使っている道具は、今日も前回も、実はまったく同じです。前回も、故意の本質、つまり規範に直面できたかどうかから、ものさしを導きました。一般人ならば違法性を意識しうる程度の事実認識があったか、というあの基準も、根っこはそこから出ています。違うのは、誤って認識した先が、どの関門の事実か、という点だけです。前回は、構成要件に当たる事実の認識が足りていたかどうかが問題でした。今日は、正当防衛や緊急避難という、違法性阻却事由の要件にあたる事実の認識が問題になります。

今日の、事実を誤ったか解釈だけを誤ったか、という切り口も、同じ道具を、違法性阻却事由という場面に当てたときの現れ方にすぎません。この2つの関門を混ぜて答案に書くと、当てはめが崩れます。

図：境界の例——思い込んだのか、割り切ったのか

最後に、境界に近い例で確かめておきましょう。今度のAは、暗がりで自転車の色や形がよく見えず、目の前の自転車が本当に自分のものかどうか確信が持てないまま、念のためBを突き飛ばした、としたらどうでしょう。この場合でも、見るべきところは変わりません。Aの頭の中で、急迫不正の侵害という事実があると認識していたかどうか、それだけです。確信が薄くても、Aが侵害があると思い込んで行動していれば、事実の誤認、誤想防衛です。逆に、もしAが「本当に盗まれているかは分からないが、疑わしい以上は実力で排除してよいはずだ」というように、侵害の有無についての評価や判断のレベルで動いていたなら、それはもう事実の誤認ではなく、法律の錯誤の側に入ります。

思い込んだのか、それとも割り切ったのか。この一点が、誤想防衛と法律の錯誤を見分ける決め手になります。

前提事実の錯誤と限界の錯誤——次回への橋

図：もう1つの誤り方——程度を見誤る場合

ここで、今日の話がどこまでの範囲か、はっきりさせておきます。今日のAが誤ったのは、正当防衛の成立に必要な事実、いわば前提となる事実です。これに対して、侵害の事実そのものは正しく認識していたのに、防衛としてどこまでやってよいか、その程度を見誤る、という誤り方もありえます。たとえば、侵害があったこと自体は正しく分かっていたのに、必要な範囲を超えて反撃してしまった場合を考えてみてください。これは、今日とは別の場所で起きる誤りです。この、程度のほうを見誤る場面は、正当防衛として許される限界のほうを誤る、という意味で、限界の錯誤と呼ばれます。今日の主役とは別の話なので、深入りはしません。正当防衛なら誤想過剰防衛、緊急避難なら誤想過剰避難という場面です。

訂正（2026-09-13） #55 の最後で『侵害があることは分かっていて防衛の程度を見誤る場面』を誤想過剰防衛として紹介しましたが、誤想過剰防衛は、侵害が無いのに誤信し、その誤信した侵害に対しても過剰だった場合を指します。侵害が実在して反撃が過剰な場合はまず過剰防衛で、やりすぎに当たる事実そのものを見誤っていたときは誤想防衛の一種として故意が問題になる、という整理が一般的です。詳しくは #56 で扱います。

今日は、前提となる事実を誤った場面だけを扱います。

効果の学説対立①——法律の錯誤説

図：効果をどう考えるか——2つの入口

さて、Aが誤想防衛にあたる、というところまでは分かりました。問題は、ここから先です。この人を、故意犯として処罰してよいのか。学説が対立します。ですが、今日も、道具は1つだけです。まず、一方の立場から見ましょう。

図：法律の錯誤説

1つ目は、法律の錯誤説です。違法性阻却事由の錯誤も、結局は行為の違法性についての誤解にすぎない、法律の錯誤と同じ問題だ、と考える立場です。だから、この立場からは、厳格故意説に立たない限り、原則として、責任故意は認められます。前回、法律の錯誤は、原則として責任故意が阻却されない、という結論でしたよね。この立場だと、誤想防衛のAにも、その同じ枠組みがそのまま適用されます。事実そのものを取り違えた人を、事実は正しく分かっている人と同じ枠で扱ってよいのか。この疑問こそ、法律の錯誤説がいちばん説明に困る場所です。法律の錯誤は、事実は正しく分かっている人の話でした。誤想防衛は、事実そのものを取り違えている人の話です。出発点がまるで違う人を、同じ枠に押し込めてよいのか、という疑問が残ります。

それでも、この立場が成り立つのは、違法性に関する誤解であれば、事実の誤りか評価の誤りかを問わず一括りに扱うほうが、判断基準がぶれずに済む、という一貫性を重視しているからです。この違和感が、もう一方の事実の錯誤説につながっていきます。

効果の学説対立②——事実の錯誤説（自説）

図：事実の錯誤説（自説）——故意の本質から導く

もう一方が、事実の錯誤説です。この動画が立つのは、こちらの立場です。故意の本質を、もう一度思い出してください。規範に直面し、反対動機の形成が可能だったのに、あえて行為に出たことへの、強い道義的非難でした。この定式を、誤想防衛にそのまま当てます。Aは、違法性を否定する事実、つまり急迫不正の侵害があるという事実を、誤って認識していました。Aの頭の中では、自分は正当な防衛をしている、としか見えていません。だとすれば、規範に直面する場面そのものが、その人の認識の中に存在しないことになります。これは、構成要件的事実の錯誤で、故意が落ちるのと、まったく同じ理屈です。だから、事実の錯誤と同じように扱い、責任故意を阻却する、と考えます。

⭐ 論文で書く規範：誤想防衛の処理（事実の錯誤説） 責任故意とは、違法性阻却事由が存在しないとの認識をいう。行為者が違法性阻却事由（急迫不正の侵害等）は存在すると誤信していた場合、違法性を基礎づける事実の認識に欠け、規範の問題を与えられず反対動機を形成する機会がなかったといえる。したがって、責任故意を欠き、故意犯は成立しない。 （規範（学説からの帰結・自説＝事実の錯誤説））

図：構成要件的故意と責任故意——消える場所の違い

Aには、目の前の人を突き飛ばす、という認識自体はありました。Bを叩く、という構成要件的な事実の認識は、欠けていません。欠けているのは、その行為が正当化されるかどうかを基礎づける事実、つまり急迫不正の侵害があるかどうか、という部分です。ここは、構成要件の話ではなく、責任の話です。構成要件的な事実の錯誤とは、消える場所が違います。あちらは、構成要件の中身そのものが欠ける場合でした。今日は、構成要件はすべて満たしたうえで、責任の段階で非難できなくなる場合です。

図：責任故意阻却の3段あてはめ——駐輪場のAに当てる

この規範を、駐輪場のAに具体的に当ててみましょう。順番に、1つずつ確かめます。まず①、責任故意が阻却されるには、違法性を基礎づける事実の認識を欠いていることが要ります。Aが認識すべきだった事実は、急迫不正の侵害があるかどうか、その一点です。それが②です。Aは「侵害がある」と誤信していた、つまり侵害が無いという正しい認識には、たどり着けていませんでした。③、その結果、Aは、規範に直面する機会そのものを与えられていません。侵害があると思い込んでいる人に、「侵害の無い相手を殴るな」という規範は、届きようがないからです。

①事実の認識を欠く、②誤信の中身、③規範に直面できない、この3つがそろって、はじめて責任故意の阻却にたどり着きます。ただし、これで話が終わるわけではありません。誤信したこと自体に、不注意があったかどうかは、別に問題になります。規範に直面できず、故意犯としての強い非難は向けられないとしても、そもそも侵害の有無を見極める注意義務は、行為者に残っています。そこを怠っていれば、不注意による結果として、別の罪責が問題になります。では、この人は、どんな罪でなら、なお処罰されうると思いますか。ここで検討することになるのが、過失犯です。過失犯の成否を、あらためて検討する必要があります。過失犯の中身そのものは、別の回で見た構造がそのまま使えるので、ここでは踏み込みません。

今日のAは、暗いうえに一瞬の出来事で、注意を尽くしてもなお誤信を避けられなかった、という前提です。だから、誤信に不注意はなく、過失犯も成立しません。冒頭で無罪と言ったのは、この前提があってのことです。

採用しない学説の地図——責任説の系列

図：もう1つの前提——責任説という系列

ここまでは、自説の道筋でした。ここからは、視野を広げて、別の前提に立つ学説を、地図として眺めておきます。名前と、結論の違いだけ押さえてください。まず、前提の違いから確認します。前回、可能性必要説の中が、制限故意説と、責任説に割れる、という話をしたのを覚えていますか。今日の自説は、その制限故意説と同じ、故意説の系列に立っています。これから見る3つの学説は、すべて、もう一方の責任説の系列に立ちます。

図：学説の地図——採用しない3つの立場

まず、厳格責任説です。この立場は、構成要件的な故意そのものは否定しません。違法性阻却事由の錯誤も、あくまで違法性の意識の可能性の問題として処理します。なぜそうなるかというと、責任説は、違法性にかかわる判断を、はじめから故意の外に出して、独立の責任要素として置く立場だからです。違法性阻却事由の錯誤も違法性にかかわる誤りである以上、故意の成否には関係させず、責任要素の側だけで受け止める、という筋になります。だから、原則として故意犯は成立し、可能性が無い場合だけ、例外的に責任が阻却されます。次に、制限責任説です。こちらは、違法性阻却事由が存在しないという認識の欠如を、構成要件的な事実の錯誤に準じるものとして、責任要素の側で扱います。こう扱う理由は、行為者が事実を誤っているという構造そのものが、構成要件的な事実の錯誤とそっくりだからです。同じ形をしている以上、責任の段階でも、それに準じた扱いをそろえるべきだ、と考えるわけです。

事実の錯誤に近い形で、責任故意が阻却される、という結論に近づけるわけです。ここから、責任故意が阻却され、過失犯の検討に進みます。結論は近づきますが、そこに至る前提、つまり故意説に立つか、責任説に立つかが、根本的に違います。ここを混ぜて書くと、答案が矛盾します。

図：法効果制限的責任説——不法は故意犯のまま、法効果は過失犯

最後に、法効果制限的責任説です。これは、制限責任説と同じ考え方に立ちながら、故意を否定する場所を、構成要件から責任の段階へずらした立場です。構成要件的故意そのものは、否定しません。ただし、責任の段階まで行くと、故意犯として責める前提である責任故意は、やはり阻却されます。そのうえで、過失犯と同じ法効果を認める、という考え方です。構成要件の段階の故意は認めるけれども、最後に適用されるのは過失犯のほうだ、という構成です。Aには、目の前の人を突き飛ばすという、事実の認識そのものはありました。この部分まで否定するのは行きすぎだ、という発想が出発点です。ただ、故意犯として重く罰するに値するだけの、規範に直面したうえでの非難までは向けられません。

不法の段階の評価と、責任の段階の評価を切り離す、という2段構えの処理です。共通しているのは、責任説という前提に立っている、という一点だけです。今日は、この地図があることだけ知っておいてください。自説は、あくまで事実の錯誤説です。

図：駐輪場のAに当てると、結論はどう変わるか

厳格責任説なら、故意そのものは否定されず、可能性が無い場合だけ責任が阻却されるので、Aは、多くの場合、故意犯として扱われやすくなります。制限責任説なら、責任故意は阻却され、過失犯の検討に進みます。結論だけ見れば、自説と同じ形になります。構成要件的な故意は認めたうえで、責任の段階で過失犯と同じ扱いに落とします。ですから、最後に科される刑は、自説と同じく過失犯の限度にとどまります。この違いを答案で明示できるかどうかが、そのまま得点の分かれ目になります。

答案の手つきで確認——別の場面で当てはめる

図：別の場面——Cの場合

最後に、今日の型を、別の場面で確かめておきましょう。夜道を歩いていたCが、後ろから駆け寄ってくる足音を聞き、襲われると思い込んで、振り向きざま、近づいてきたDを突き飛ばしました。実際には、Dは、バスに乗り遅れまいと、急いで走っていただけでした。①誤ったのは事実か、解釈かを見ます。Cは、襲われているという事実そのものを、誤って認識していました。だから、これは誤想防衛です。次に、②効果です。自説の事実の錯誤説からは、Cは、違法性を基礎づける事実、つまり侵害があるという事実の認識を欠いています。だから、規範に直面する余地が無く、責任故意が阻却されます。

最後に、③誤信に過失があったかです。もし、周囲をよく確認すれば足音の主が分かった状況だったなら、不注意があったとして、過失犯の検討に進みます。逆に、どれだけ注意しても足音だけでは判別できない状況だったなら、不注意も無かったことになりますから、過失犯としても処罰されません。無罪です。今日の型は、この3段だけです。事実か解釈か、効果、そして過失の有無。この順で当てはめれば、今日の話はすべて答案になります。

まとめ——弁別のフローと次回予告

図：今日の弁別と結論のフロー

今日を振り返ります。まず、違法性阻却事由の錯誤とは、正当防衛や緊急避難が無いのに、あると誤信して行為することでした。そして、今日いちばん大事だったのは、前回の法律の錯誤との弁別でした。誤ったのが、事実そのものか、それとも解釈だけか、この一点で箱が分かれます。誤想防衛だと分かったら、次は効果です。自説である事実の錯誤説からは、違法性を基礎づける事実の認識を欠く以上、規範に直面する余地が無く、責任故意が阻却されて、故意犯は不成立になります。ただし、誤信につき不注意があれば、過失犯の成否は、別途検討します。

法律の錯誤説は前回の枠組みをそのまま使い、原則故意犯が成立する立場でした。自説の事実の錯誤説は、責任故意を阻却する立場でした。そして、厳格責任説・制限責任説・法効果制限的責任説は、どれも責任説という別の前提に立つ地図で、自説とは根っこから違う道筋でした。今日は、事実そのものを誤った場面だけを見ました。ですが、事実は正しく認識していて、防衛の程度だけをやりすぎてしまう場面も、実際にはあります。さきほど名前だけ出した、正当防衛のほうの誤想過剰防衛と、緊急避難のほうの誤想過剰避難です。今日のところは、事実か解釈か、その一点の見分け方を、まず自分の手で使えるようにしておいてください。

訂正（2026-09-13） 誤想過剰防衛・誤想過剰避難の位置づけは、上の「前提事実の錯誤と限界の錯誤」の節の訂正を参照してください（詳しくは #56 で扱います）。

第7章 責任 ⑧／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——同じ勘違いなのに、なぜ結論が割れるのか

図：夜道で、思い込んだ相手にすら、やりすぎた

前回、駐輪場のAを見ました。勘違いだけで、暴行罪の構成要件に当たる行為をして、それでも無罪になる、という話でしたね。今日は、同じ勘違いから始まる、もう1つの夜道の場面を考えてみます。今度は、少し違う道具立てにしましょう。Aが、終電を逃して、暗い路地を1人で歩いています。街灯はほとんど無く、足音が響くだけの道です。そこへ、前方からBが歩いてきて、いきなり手に持っていた傘を振り上げました。Aは、殴りかかられると思い込み、とっさに、護身用に持ち歩いていた金属バットで、Bの頭部を思い切り殴りました。実際には、Bはただ、閉じていた傘を開こうとして、振り上げただけでした。殴りかかる意思など、まったくありませんでした。

そこまでは、まったく同じです。ですが、今日のAには、もう1つ引っかかる点があります。仮に、Aが誤信したとおり、本当にBが殴りかかってきていたとしても、金属バットで頭部を狙う反撃は、行き過ぎではありませんか。言われてみれば、誤想した侵害に対してすら、やりすぎている気がします。素手で払いのけるとか、逃げるとか、他にも手段はありそうです。今日は、この「誤想した侵害に対してすら、やりすぎた」場合を扱います。今日は、故意犯が成立する場合と、成立しない場合の、両方があります。今日は、なぜ割れるのかを、前回と同じ1本の道具だけで解いていきます。

誤想過剰防衛・誤想過剰避難の意義

図：誤想過剰防衛の定義——もう一段の過剰性

まず、名前を正確に確認します。前回の誤想防衛は、急迫不正の侵害という事実が無いのに、あると誤信して防衛行為に出た場合でした。今日の誤想過剰防衛は、そこにもう一段が乗ります。侵害が無いのに誤信したうえ、その誤信した侵害に対する防衛としても、なお過剰だった場合をいいます。一部というより、前回の形に、もう1つ条件が乗ったもの、と考えてください。分解すると、2つの要素が重なっています。①侵害が無いのに、あると誤信したこと。②その誤信した侵害を基準にしてもなお、反撃の程度が相当性を超えていること。この2つが両方そろって、はじめて誤想過剰防衛です。

②が乗ってはじめて、今日の話に変わります。ここで大事なのは、②の物差しです。やりすぎかどうかを測る基準は、現実に何が起きていたかではなく、本人が思い込んだ侵害です。今日のAで言えば、現実にはBは傘を開こうとしていただけです。でも、その現実と比べて「やりすぎ」を測るのではありません。Aが思い込んだ「Bが殴りかかってくる」という侵害と比べて、金属バットで頭部を殴る反撃が、なお行き過ぎかどうかを見ます。誤想防衛の場面では、そもそも現実の侵害が存在しません。存在しないものを基準にはできませんよね。行為者が実際に防衛の意思で動いた対象は、あくまで自分が思い込んだ侵害です。だから、やりすぎかどうかも、その思い込んだ侵害との対比で測るしかないのです。

図：4つの場面の見分け方——侵害の実在と反撃の程度

ここで、これまで見てきた場面を、いったん整理しておきます。軸は2つです。1つは、侵害が実際に存在するかどうか。もう1つは、反撃の程度が相当か、過剰かです。侵害が実在して、反撃も相当なら、正当防衛。侵害が実在するのに、反撃が過剰なら、過剰防衛でした。ここまでは、以前見た話です。侵害が実在しないのに、反撃が誤想した侵害との関係で相当なら、前回見た誤想防衛。侵害が実在しないのに、反撃が誤想した侵害との関係でも過剰なら、今日の誤想過剰防衛です。ただ、前回の最後に、侵害があったこと自体は分かっていたのに、防衛の程度を見誤る場面を、この名前で紹介しました。今日の誤想過剰防衛が指すのは、右下のマス、つまり侵害が無いのに誤信し、そのうえ誤信した侵害に対しても過剰だった場合です。侵害が実在していて、反撃が過剰だった場合は、まず過剰防衛のマスに入ります。ただ、やりすぎに当たる事実そのものを見誤っていたときは、誤想防衛の一種として故意が問題になる、という整理が一般的です。

誤想避難も、まったく同じ形です。現在の危難が無いのに誤信し避難行為に出たが、誤想した危難に対する避難としても、なお過剰だった場合を、誤想過剰避難といいます。たとえば、Cが、深夜、自宅の1階から聞こえた物音を強盗だと誤信し、家族を逃がすため、隣家の窓ガラスを割って中に踏み込み、たまたま居合わせた住人を突き飛ばして怪我をさせたとします。実際には、物音は飼い猫が物を落としただけの音でした。しかも、仮に本当に強盗がいたとしても、窓を割って踏み込み、住人を突き飛ばすところまでは、避難として行き過ぎです。危難の誤信と、避難行為の過剰性が、両方そろっています。

今日はここから先、誤想過剰防衛のAを中心に、この2要素がどう扱われるかを見ていきます。

効果——過剰性の基礎となる事実の認識で二分する

図：前回の道具、もう一度

本題に入る前に、前回のものさしを、一度だけ思い出しておきましょう。前回、誤想防衛で責任故意が阻却された理由は、規範に直面していなかったからでしたね。では、誤想した相手にすら殴りすぎてしまった場合は、どうなるでしょうか？実は、今日は、故意犯が成立する場合と、成立しない場合の両方があります。使う道具は、前回とまったく同じです。規範に直面し、反対動機の形成が可能だったのに、あえて行為に出たことへの非難、これだけです。侵害があるかどうかという場所には、前回と同じように当てます。それに加えて、今日はもう1か所、反撃の中身、つまり過剰性の部分にも、同じ道具を当てます。

図：2か所独立判定——侵害の点と、過剰性の点

順番に見ましょう。まず①、侵害があるかどうかの点です。Aは、Bが殴りかかってくると誤信していました。この点は、前回とまったく同じで、規範に直面していません。次に②、反撃がやりすぎかどうかの点です。Aは、自分が今、何を持って、どこを、どれくらいの強さで殴っているか、その事実そのものは、正しく分かっていました。これが分かっているなら、「これはやりすぎだ」という規範の前に、Aはちゃんと立っていたことになります。見えているのに、それでも振り下ろした、ということです。だから、この②の点についてだけは、規範に直面し、反対動機を形成する機会があった、と評価できます。①の点は落ちても、②の点は残る。だから、責任故意は、②の限度で認められます。

ここが今日、いちばん大事な骨格です。

図：「過剰性の基礎となる事実」とは何か

ここで、言葉の中身を確認しておきます。過剰性の基礎となる事実、というのは、「やりすぎだ」という評価に気づいていたかどうか、ではありません。見るのは、やりすぎを形づくる事実そのもの、つまり何を使ったか、どこを、どれくらいの強さで、という部分の認識です。評価ではなく、事実です。Aは、この事実自体を、はっきり認識していました。だから、過剰性の基礎事実の認識あり、責任故意あり、傷害罪等の故意犯が成立します。

図：もう1つの設例——事実そのものを取り違えた場合

対比のために、もう1つ、設例を考えます。今度は、Gが、暗がりで足元にあった物を、確認せずに拾い上げて振り回したところ、実はそれは鉄パイプでした。Gは、軽い棒切れだと思い込んでいました。Gは、自分が今、鉄パイプを振り回している、という事実自体を認識していませんでした。反撃の中身そのものについて、ブラインドがかかっている状態です。Aは、金属バットで頭部を殴るという事実を、ちゃんと見えていました。Gは、鉄パイプだという事実そのものが、見えていません。過剰性の点でも、規範に直面する材料がありません。だから、過剰性の基礎事実の認識なし、責任故意阻却、過失犯の成否を検討する、という結論になります。

たとえば、暗がりで足元の物を確認もせずに拾って振り回す、という行為自体に、不注意があったと言えれば、過失傷害罪などの成立を検討することになります。責任故意が落ちても、責任がまるごと消えるわけではありません。

図：評価だけの誤り——法律の錯誤への橋渡し

ここで、少し考えてみてください。鉄パイプのGが、もし、鉄パイプだと最初から分かっていて、「これくらいの反撃なら許されるはずだ」と思って振り回していたとしたら、事実の誤認と評価の誤り、どちらに当たると思いますか。分かっているのに、許される範囲だという評価だけを誤っています。事実は分かっていて評価だけを誤った場合は、誤想過剰防衛の話ではなく、法律の錯誤の箱に入ります。この区別の視点は、前々回、法律の錯誤と事実の錯誤を分けたときと、まったく同じです。法律の錯誤なら、前々回見たとおり、原則として責任故意は阻却されません。まとめると、同じ誤想過剰防衛でも、反撃の中身という事実が見えていれば故意犯、見えていなければ責任故意阻却です。同じ勘違いから結論が割れるのは、この点があるからです。

36条2項・37条1項ただし書の準用

図：準用が問題になる場面

過剰性の基礎事実を認識していて、故意犯が成立する場合には、もう1つ論点が残ります。過剰防衛の36条2項、過剰避難の37条1項ただし書、それぞれの任意的減免を、誤想の場合にも準用できないか、という問題です。ある条文を、本来その条文が想定していない別の場面にも、条文の趣旨が同じように及ぶことを理由にして、当てはめて使うことです。ここでは、まさにその手続きが問題になります。

条文刑法36条2項

刑法36条2項(過剰防衛) 防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

条文刑法37条1項

刑法37条1項(緊急避難) 自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

どちらも、条文の文言そのものは、正当防衛や緊急避難が現実に存在する場面を前提にしています。誤想の場合に、そのまま使ってよいのか、という疑問が出ます。36条2項は、現実に急迫不正の侵害があったことを前提に、「防衛の程度を超えた」場合を減免する規定です。誤想過剰防衛では、そもそも現実の侵害がありませんから、条文の文字どおりの場面には当たりません。そして、ここで言う任意的減免というのは、要件を満たせば必ず減軽・免除されるという意味ではありません。裁判所が、情状によって、減軽・免除してもよい、という扱いです。準用が肯定されても、自動的に刑が軽くなるとは限りません。

図：準用を支える理由——責任減少説からの1段

ここで使うのは、1段の理屈だけです。以前、過剰防衛の任意的減免の根拠を、責任減少説から説明しました。恐怖や興奮による多少の行き過ぎは、強く非難できない、というものでしたね。侵害が現実にあろうと、誤想であろうと、行為者が恐怖や興奮のなかで反撃している、という心理状態そのものは変わりません。だから、多数説は、36条2項・37条1項ただし書の準用を肯定します。なお、免除まで認めると、同じ結果を過失で生じさせた場合との刑の均衡を欠く、として、減軽の限度にとどめるべきだ、という見解もあります。

判例——勘違い騎士道事件

図：判例の事実——回し蹴りに至るまで

判例を見ましょう。勘違い騎士道事件と呼ばれる、最高裁の決定です。事実は、いくつかの段階に分けて読むと、追いやすくなります。空手三段の腕前を持つ行為者が、夜間、酩酊した女性が男性ともみ合ううちに転倒するのを目撃しました。ここで行為者は、男性が女性に暴行を加えていると誤解します。これが、1つ目の誤りです。行為者が女性を助けようと男性の方を振り向いた際、男性は防御のため両手を上げただけでした。それを、行為者は「殴りかかってくる」と誤信しました。これが、2つ目の誤りです。この誤信を受けて、行為者は回し蹴りを浴びせて男性を転倒させ、男性は8日後、脳の損傷により死亡しました。

それに対する反撃が、回し蹴りでした。

判例最決昭62・3・26 刑集41巻2号182頁

勘違い騎士道事件——誤想過剰防衛の判例 本件回し蹴り行為は、行為者が誤信した急迫不正の侵害に対する防衛手段として相当性を逸脱していることが明らかであるとし、傷害致死罪が成立し、いわゆる誤想過剰防衛にあたるとして刑法36条2項により刑を減軽した原判断は、正当である。

決定は、この回し蹴りが、誤信した侵害に対する防衛手段として、相当性を逸脱していることが明らかだとし、傷害致死罪が成立するとしました。そのうえで、36条2項による減軽を認めた原判断を、正当としています。今日の二分処理に当てはめてみましょう。行為者の2つの誤りは、どちらも、男性からの侵害があるかどうかについてのものです。回し蹴りをする、という反撃の中身そのものは、行為者自身がはっきり認識していました。だから、過剰性の点では規範に直面しており、責任故意あり、傷害致死罪という故意犯が成立します。殺すつもりが無くても、なぜ傷害致死罪になるのか、そこは、大事な点です。行為者にあったのは、暴行や傷害の故意です。傷害致死罪は、以前見た結果的加重犯でした。205条は、身体を傷害し、「よって」人を死亡させた場合を定めていて、故意は、暴行か傷害の部分にあれば足ります。死亡という重い結果そのものについては、故意は要りません。暴行や傷害には、人の命を奪う危険がもともと含まれているので、その危険が現実になったとき、基本犯より重く処罰する、という作りです。だから、殺すつもりが無くても、傷害致死罪が成立します。

決定文自体は、二分処理や準用という言葉を使っていませんが、事実関係を追うと、この型にきれいに当てはまります。

区別フロー——第7章の錯誤4枠を1枚に束ねる

図：区別フロー——過剰性の有無、そして事実の認識の有無

今日の話を、1つのフローにまとめます。まず①、過剰性があるかどうかを見ます。無ければ、前回の誤想防衛・誤想避難です。有れば、今日の誤想過剰防衛・誤想過剰避難に進みます。②、過剰性を基礎づける事実の認識があるかどうかです。無ければ、責任故意阻却、過失犯の成否を検討します。有れば、責任故意を阻却しません。③、故意犯が成立し、さらに36条2項等の準用が問題になります。準用は、責任減少説を根拠に、多数説は肯定します。

図：錯誤4枠——弁別演習

ここまで、第7章では、4つの枠を見てきました。事実の錯誤、法律の錯誤、誤想防衛・誤想避難、そして今日の誤想過剰防衛・誤想過剰避難です。最後に、ミニ事例を、この4枠に振り分ける練習をしましょう。振り分ける手順は、こうです。まず、間違えたのは事実そのものか、それとも解釈のほうか。事実なら、次に、侵害・危難の誤信か。誤信なら、次に、過剰性があるか。過剰性があるなら、最後に、その過剰性の基礎事実を認識していたか。4段階、順番に確かめていくんですね。1つ目。Cが、暗がりで、人を人形だと見間違えて蹴りました。

構成要件に当たる事実そのものの錯誤です。事実の錯誤に入ります。Dが、自転車の鍵を外している相手が持ち主かどうか分からないと分かったうえで、疑わしい以上は実力で排除してよいはずだと考え、相手を突き飛ばしました。法律の錯誤です。Eが、殴りかかられると誤信して、相当な範囲で軽く相手の腕を払いのけました。誤想防衛です。過剰性はありません。4つ目は、さっきのGです。暗がりで拾った物を軽い棒切れだと思い込んで、相手を殴りました。実は、鉄パイプでした。鉄パイプだという事実が見えていないので、認識なしです。誤想過剰防衛ですが、責任故意は阻却され、過失犯の検討に回ります。金属バットのAなら、同じ最後の問いで認識あり、故意犯でした。

では、Fが、暗い駐車場で、見知らぬ人物に肩を強くつかまれ、殺されると誤信して、とっさに持っていたバッグで相手の顔を1回だけ強く叩いた、という場面を考えてみましょう。実際には、相手は道を尋ねようとしただけでした。Fが取り違えたのは、相手が自分を殺そうとしている、という事実です。解釈ではなく事実の誤りで、その中身は侵害の誤信ですね。バッグで顔を1回叩く、という反撃は、誤想した「殺されかける」ほどの侵害と比べれば、むしろ抑えた反撃です。過剰性は認められません。この4枠と、②の事実認識の有無まで押さえれば、責任の章の錯誤の論点は、答案でひととおり使えるようになります。

今日の地図（保存版）

図：今日の到達点

今日を振り返ります。誤想過剰防衛・誤想過剰避難とは、侵害・危難が無いのに誤信し、誤信した侵害・危難に対してすら過剰だった場合でした。効果は、過剰性を基礎づける事実の認識の有無で分かれます。事実そのものを認識していれば、責任故意あり、故意犯が成立します。認識していなければ、責任故意阻却、過失犯の成否を検討します。そして、故意犯が成立する場合には、責任減少説を根拠に、36条2項・37条1項ただし書の任意的減免を、多数説は準用します。判例も、傷害致死罪の成立を認めたうえで36条2項による減軽を是認しており、この構造で読むことができます。

事実の錯誤、法律の錯誤、誤想防衛、誤想過剰防衛。この4枠を、規範に直面できたかという1本の道具だけで、すべて説明できます。

第7章 責任 ⑨／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——条文の無い理由で、なぜ罪が消えるのか

図：拳銃を突きつけられた店員、もう一度

責任の章も、いよいよ最後の要素です。以前、拳銃を突きつけられ、家族を人質に取られた店員の話をしましたね。3つ目の要素、期待可能性が無かったからでした。今日は、その中身を詰めます。実は、期待可能性という言葉そのものを正面から定めた条文は、刑法にありません。今日は、まずそこから見ます。条文が無いのに、なぜ責任を消せるのか。答えを先に言うと、根拠は条文ではなく、責任という考え方そのものです。そして、その力が強すぎることへの、裁判所の警戒までを、1本の線でつなぎます。そのうえで、最後に、これまで見てきた事実の錯誤・法律の錯誤・誤想防衛・誤想過剰防衛・緊急避難を、期待可能性という新しい軸も混ぜて、選び分ける練習をします。

期待可能性の意義——責任主義からの導出

図：期待可能性の定義

まず、定義を固めます。行為者本人に、その場の具体的な事情を前提として、違法な行為を思いとどまり、適法な行為を選ぶよう期待できること。これを期待可能性といいます。明文の規定はありませんが、責任能力、責任故意・責任過失に次ぐ第3の責任要素であり、その不存在は超法規的責任阻却事由と解するのが通説です。法律の規定によって認められる責任阻却事由ではなく、条文の外側から、解釈によって認められる責任阻却事由、という意味です。

図：非難可能性からの1本道

責任とは、非難可能性でした。非難できるのは「違うようにできたはずだ」と言えるときだけです。だとすれば「違うようにできたはずだ」と言えない以上、非難はできません。これは条文が定めているからではありません。責任という概念そのものから、論理的に導かれる帰結です。

図：非常口の喩え——考え方は正しい、でも危うい

消防法は、非常口の基準を建物ごとに細かく定めています。でも、条文がどれだけ細かくても、想定外の形の建物は必ず出てきます。そのとき「本当に出口が無かったのなら、逃げなかった人を責められない」という考え方自体は、消防法に書いていなくても当然に成り立ちます。これが、責任主義から期待可能性を導く部分です。消防法そのものが骨抜きになります。同じ危うさが、期待可能性にもあります。だからこそ、①本当に他の道が無かったかを誰の目で判定するか、②その判定を裁判所がどれだけ慎重に扱うか、という2つの問題が出てきます。

まず①、判断基準の争いから見ていきましょう。

判断基準——3説の比較とあてはめ

図：判断基準3説の比較

その前に、1つ思い出してもらいます。以前、店員の話で、期待可能性は何を見て判断すると言いましたか。怖さの感覚の強さでしたか、それとも現実の選択肢の有無でしたか？現実の選択肢の有無だったと思います。怖さの感覚の強さでは判断しない、という話でした。何を見るかは、そこで決まっています。今日の3つの説が争うのは、その選択肢の有無を、誰の目で見るか、です。行為者標準説、平均人標準説、国家標準説の3つです。まず、自説である行為者標準説です。行為者本人の能力や、置かれた具体的な事情を基準に、その人に現実の選択肢があったかを見る立場です。

そこが強みです。ただし弱点もあります。行為者の能力を下げて見るほど、期待可能性は否定されやすくなり、基準が緩みすぎる恐れがあります。次に平均人標準説です。行為者の置かれた具体的な状況に、通常人・平均人を置いた場合に、適法行為が期待できたかを基準にします。基準が客観化され、恣意的な拡大を防げるのが強みです。ただし、非難されるのは行為者本人なのに、平均人に何ができたかで判断するのは、責任判断の本質、つまり行為者個人への非難とずれる、という弱点があります。国家標準説です。国家、つまり法秩序が、行為者にどこまで適法行為を期待していたかを基準にします。法秩序の側から線を引きやすいのが強みですが、基準が抽象的で、実質的に国家が処罰したいかどうかで結論が左右されかねない、という弱点があり、支持は多くありません。

図：同一設例へのあてはめ

同じ場面に、3つの基準を当ててみます。Aは、持病で通院中の経理担当者で、以前から同じ組織に脅されてきました。今回、代表者から「帳簿を書き換えろ、断れば分かっているな」と一度だけ告げられ、帳簿を改ざんしました。行為者標準説なら、Aが持病で通院を続けなければならず、その土地を離れにくいこと、以前から同じ組織に脅され続けてきたこと、というA本人の事情のもとで、Aに現実に選べる道が残っていたかを見ます。そこまで数えれば、Aには実質的に他の道が無かった、と評価されやすくなります。平均人標準説だと、Aの持病という個人的な事情は基準から外れ、Aと同じ立場に置かれた平均的な人なら、警察に相談するなど、他の道を探せたはずだ、と評価されやすくなります。

国家標準説だと、経理担当者という立場に国家が期待する適法行為の水準を基準に、脅されたという理由だけで帳簿の改ざんを免れさせるべきではない、という結論に傾きやすくなります。

図：行為者標準説との接続

矛盾しません。むしろ、行為者標準説はその言い方と地続きです。行為者本人の能力や具体的事情を基準にするというのは、本人がどれだけ怖がっていたかという主観の強さを直接測ることではありません。その人の立場に立ったときに、現実に選べる道が本当にあったかを、客観的に見るということです。ここを取り違えると「怖ければ何でも許される説」に聞こえてしまいますが、そうではありません。さっきのAでも、以前から脅され続けてきた事情が無く、組織の手が日常に及んでいなければ、どれほど怖がっていても、相談する道は残っています。そのときは、行為者標準説でも期待可能性は認められます。これが、さっきの「緩みすぎる」という弱点への答えにもなります。

実定法上の現れ——4つの条文に、指をさす

図：条文の中の期待可能性

判断基準の争いは、条文が無い場面で「本当に他の道が無かったか」を測る話でした。一方で、期待可能性そのものを正面から定めた条文はありませんが、その考え方が、個別の条文の中に類型化されて現れている場面がいくつかあります。1つずつ、文言のどこが効いているかを見ていきましょう。

条文刑法104条

刑法104条(証拠隠滅等) 他人の刑事事件に関する証拠を隠滅し、偽造し、若しくは変造し、又は偽造若しくは変造の証拠を使用した者は、三年以下の拘禁刑又は三十万円以下の罰金に処する。

まず104条です。証拠隠滅等の罪ですが、条文をよく見てください。そこが要です。他人の証拠を隠滅すれば処罰されますが、自分自身の刑事事件の証拠を、自分で隠滅しても、この条文では処罰されません。自分が処罰されそうな場面で、証拠を残しておけと期待するのは酷だ、という考え方が「他人の」という一語に現れています。ここは、自分の事件については、そもそも構成要件の対象から外れているので、成立の余地自体がありません。

条文刑法105条

刑法105条(親族による犯罪に関する特例) 前二条の罪については、犯人又は逃走した者の親族がこれらの者の利益のために犯したときは、その刑を免除することができる。

次に105条です。親族による犯罪に関する特例で、犯人やその親族が、犯人の利益のために証拠隠滅などをしたときに、刑を免除できる、という規定です。親族間の情の深さから、通報したり隠さずにいたりすることを期待しにくい、という考え方の現れと読めます。そこが大事な違いです。104条は「他人の」という限定で、自分の事件はそもそも罪自体が成立しません。これに対して105条は、犯罪はいったん成立したうえで、裁判所が刑を免除できる、という任意的な規定です。期待可能性が完全にゼロとまでは言い切れず、乏しい、という程度にとどめているからこそ、免除するかどうかを裁判所の判断に委ねる書き方になっています。

条文刑法36条2項

刑法36条2項(過剰防衛) 防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

次に36条2項です。以前、過剰防衛の減免根拠を、恐怖や興奮による多少の行き過ぎは強く非難できない、という責任減少説で説明しましたね。その「強く非難できない」という部分が、まさに期待可能性が乏しいことの表れです。

条文刑法37条1項

刑法37条1項(緊急避難) 自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

37条1項のただし書も、同じです。過剰避難の任意的減免も、期待可能性の乏しさと結びつけて理解できます。よく見ましたね。105条には減軽という選択肢が無く、免除するかしないかの二択です。これに対して過剰防衛・過剰避難は、期待可能性がゼロではなく減っている場面なので、免除まで届かなくても、刑を軽くするという中間の答えを持てるようにしてあります。同じ期待可能性の考え方でも、条文の作り方によって、消え方の強さが変わっています。

第五柏島丸事件と最高裁の姿勢

図：第五柏島丸事件——圧力の構造

ここまでの4つは、立法者が先に条文へ落としてくれた場面でした。では、どの条文にも当たらない場面を、裁判所はどう扱うのか。非常口の喩えの、2つ目の問題です。まず、第五柏島丸事件です。小型の発動機船に、定員を大きく超える乗客が乗り込み、転覆・沈没して、多数の死傷者が出ました。船長Aは、定員を超える乗船に抗議していましたが、船主はこれを聞き入れず、定員超過での乗船を命じていました。そこに、乗客が殺到する事情も重なりました。

判例大判昭8・11・21

第五柏島丸事件——過失責任を認めたうえでの減軽 過失責任自体は認めたうえで、乗客殺到の実情、船主が船長の抗議を容れず多数乗船を命じていた事情、船長個人には避けがたかった事情を考慮し、刑を軽くした。

大審院は、船長Aの過失責任自体は認めました。そのうえで、乗客が殺到した実情や、船主が抗議を聞かなかった事情、船長個人には避けがたかった事情を考慮して、刑を軽くしました。そこが大事な点です。「期待可能性を理由に無罪にした事件」ではありません。過失は認めたうえで、刑を軽くする、という方向の結論です。大審院自身が、判決文の中で期待可能性という言葉を使って理論を展開したわけでもありません。責任を認めた以上、船長にはまだ選べる道が残っていた、という評価です。ただ、その道は、船主の命令と乗客の殺到で大きく狭められていました。だから非難はできるけれど、その程度は下がる。さっき条文で見た過剰防衛・過剰避難と同じ、期待可能性がゼロではなく乏しい場面の扱いです。

図：最高裁の姿勢——理論の当否には、踏み込まない

もう1つ、最高裁の判例も見ておきます。三友炭鉱事件と呼ばれる、炭鉱の労働争議の中で、線路に座り込んで石炭の運搬を止めたことが、威力業務妨害罪に問われた事件です。原審は、被告人には期待可能性が無かったとして無罪にしました。検察官は、期待可能性が無いとなぜ責任が無くなるのか、その法律上の根拠を原判決が示していない、と主張して上告しました。

判例最判昭31・12・11 刑集10巻12号1605頁

期待可能性の性質づけ——超法規的責任阻却事由 期待可能性の不存在を理由として刑事責任を否定する理論は、刑法上の明文に基くものではなく、いわゆる超法規的責任阻却事由と解すべきものである。従つて、原判決がその法文上の根拠を示すことなく、その根拠を条理に求めたことは、その理論の当否は別としても、なんら所論のような違法があるものとはいえない。

最高裁は、期待可能性の不存在で責任を否定する理論を、刑法上の明文に基づくものではなく、超法規的責任阻却事由と性質づけました。そのうえで、原審が根拠を条文ではなく条理に求めたことは、違法ではないとしました。理論を認めて無罪にしたわけではありません、そこが違います。最高裁は「その理論の当否は別としても」と述べて、理論そのものが正しいかどうかには立ち入りませんでした。上告を退けた結果、無罪は維持されましたが、最高裁が理論を正面から採用して無罪にした、とは言えません。最高裁は別の点で、この行為は、違法に威力を用いて業務を妨害したとまではいえない、と判断したからです。

「本当に出口が無かった、という考え方自体が正しいかどうか」には、最高裁は答えを出さなかった、ということです。無罪は残しても、その考え方にお墨付きを与えることは、しなかったわけです。明文の無い制度に、正面からお墨付きを与えると、刑法の規範性が弱まりかねないからです。誰もが「自分には無理だった」と言えば罪を免れる、という状態になれば、刑法の言葉自体が意味を失います。条文が無いのに責任を消せる理由と、その力が強すぎることへの2つの歯止め。冒頭で言った1本の線が、ここでつながりました。

期待可能性の錯誤——誤想防衛と同じパターン

図：期待可能性の錯誤——誤想防衛との対比

最後にもう1つ、期待可能性の錯誤を見ておきます。はい、でも新しい枠組みではありません。誤想防衛は、侵害という事実が無いのに、あると誤信して防衛行為に出た場合でしたね。期待可能性の錯誤も、同じパターンです。期待可能性を否定する事情、つまり他に道が無い状況が、現実には無いのに、あると誤信した場合をいいます。経理担当のJを考えます。Jの職場には、実際には社内の相談窓口があり、通報しても不利益を受けない仕組みが整っていました。ですが、Jは以前どこかで聞いた別の会社の噂話から、通報すれば自分の家族に危害が及ぶはずだと思い込み、通報せず不正経理に加担しました。

誤想防衛が、現実には無い侵害をあると誤信するのと同じ形で、Jは、現実には無い「道が無い状況」をあると誤信しています。多数説は、その誤信が真にやむを得ないものだったと言えるなら、期待可能性の判断の一部として責任が阻却されうる、と解しています。ただし、Jの場合は、噂話という不確かな情報だけを根拠にしており、社内の窓口という現実の道を確かめてすらいません。これでは「真にやむを得ない誤信」とは言いにくく、簡単には責任は阻却されません。ただ、誤想防衛と違うところが1つあります。誤想防衛では、思い込みに落ち度があっても責任故意は消え、過失犯の検討に移りました。期待可能性の錯誤では、思い込みが真にやむを得ないときに限って責任が消えます。

誤想防衛の回の物差しを思い出してください。侵害があると思い込んだ人には、悪いことをしている場面が見えず、規範に直面しない。だから責任故意が消えました。Jは違います。不正経理に加担していることは、はっきり分かっています。規範には直面しているので、責任故意は残ります。見誤ったのは、他に道があったかどうか、という期待可能性の判断の材料だけです。だから、故意の問題にはせず、期待可能性の判断の中で、その誤信が真にやむを得なかったかを問うことになります。誤信の形は同じでも、責任が消える線は、こちらのほうが絞られています。

弁別演習——第7章の枠を、選び分ける

図：選び分けの4つの問い

第7章の締めです。ここまで見てきた枠を、事例を使って選び分けます。今日は、まずあなたに答えてもらいましょう。見るべき問いは4つです。①何を見誤ったか。人か物か、のような構成要件に当たる事実そのものか、それとも許されるかという評価か。②侵害・危難は現実にあったか。あると思い込んだだけなら誤信の系列へ、そもそも侵害・危難の場面でなければ④へ進みます。③侵害・危難を前提にして、反撃や避難の程度は相当か過剰か。④全部分かっていて、それでも他の道が無かったか。この順番で確認していきます。

図：1問目・2問目——何を見誤ったか

1問目です。Cが、暗がりで、人を人形だと見間違えて蹴りました。構成要件に当たる事実そのものを誤信しているので、①の入口で事実の錯誤に入ります。侵害の有無を見るまでもありません。目印は「人形だと思った」という、事実そのものの取り違えです。評価や解釈は一切出てきていません。2問目です。Dが、自転車の鍵を外している相手が持ち主かどうか分からないと分かったうえで、疑わしい以上は実力で排除してよいはずだと考え、相手を突き飛ばしました。惜しいですが違います。Dは、相手が持ち主かどうか分からないと自分でも分かったうえで動いています。侵害があるとかないとか、事実を誤信してはいません。誤っているのは「疑わしければ実力で排除してよい」という考え方のほうです。

事実の認識に誤りは無く、評価だけを誤っているので、①の入口で法律の錯誤に入ります。1問目との違いは、事実そのものを取り違えたか、事実は合っていて規範の理解を取り違えたか、という1点です。

図：3問目・4問目——夜道と路地

3問目です。Eが、夜道で、道を尋ねようと手を上げて近づいてきた人を、殴りかかってきたと思い込み、その腕を軽く払いのけました。②で侵害が無いと分かり、③で過剰性も無いので、誤想防衛にとどまります。目印は「軽く払いのけた」という、反撃の程度が相当な範囲に収まっている点です。4問目です。Fが、暗い路地で、傘を振り上げただけの相手を、殴りかかってきたと誤信し、金属バットで頭部を殴りました。さっきと同じ誤想防衛ではありません、そこが分かれ目です。侵害を誤信したところまでは同じですが、傘を振り上げただけの相手を、金属バットで頭部を殴るという反撃は、誤信した侵害を前提にしても程度が超えています。

②で侵害が無く、③で過剰性がある、誤想過剰防衛です。3問目との違いは、反撃の程度が相当か過剰か、その1点だけです。

図：5問目・6問目——隣家の火事

5問目です。Gの隣の家から深夜に火が出て、中から助けを求める声が聞こえました。玄関は炎でふさがっていたので、Gは隣家の窓ガラスを1枚割って中に入り、住人を助け出しました。②で危難が現実にあり、③で程度も相当なので、緊急避難が成立します。目印は、玄関が使えず窓を割るしかなかったこと、そして、壊した窓1枚と助けた命の釣り合いです。6問目です。同じ火事で、炎がHの家にも迫ってきました。Hは自分の家の古い家財を運び出そうとしましたが、通り道はそこしか無く、そこに置かれていた隣人の高価な美術品を、どかす余裕も無いまま外へ放り投げて壊しました。

②で危難が現実にあり、③で程度が過剰なので、37条1項ただし書の過剰避難です。5問目との違いは、守ったものと壊したものの釣り合いが取れているか、その1点です。

図：7問目——社長の命令と、荷崩れ

最後、7問目です。運送会社の運転手Iは、社長から、荷台に積める量を大きく超えて荷を積み、そのまま出発するよう命じられました。Iは危ないと抗議しましたが聞き入れられず、代わりの運転手もいないまま出発し、途中で荷崩れを起こして、通行人にけがをさせました。社長に追い込まれていても、それだけで緊急避難とは言えません。そこが今日のヤマです。この順番で見ます。まず①、事実も、許されるかの評価も、Iは取り違えていません。次に②。緊急避難は、生命・身体・自由・財産に対する現在の危難を避けるための行為でした。Iが受けていたのは社長の命令で、差し迫った危難ではありません。侵害・危難の場面に、そもそも当たらないんです。

緊急避難なら、行為そのものが許され、違法性が消えます。期待可能性の不存在は、行為は違法のまま、その人を責められるかという、責任の側の話です。違法性か責任か、はここで分かれます。ただし、第五柏島丸事件と同じく、道が狭められていても残っていたなら、無罪ではなく刑を軽くする方向になりますし、最高裁がこれを正面から採用して無罪とした例は無い、ということも忘れないでください。

図：判断順序フロー——第7章の総まとめ

最後に、今日使った判断の順序を、1枚のフローにまとめます。①何を見誤ったか。構成要件に当たる事実そのものなら事実の錯誤、許されるかの評価なら法律の錯誤です。②現実に侵害・危難があったか。あると思い込んだだけなら誤信の系列に、そもそも侵害・危難の場面でなければ④に進みます。③侵害・危難を前提にして、程度は相当か過剰か。誤信の系列なら、過剰で誤想過剰防衛・誤想過剰避難、相当で誤想防衛・誤想避難です。現実に侵害・危難があった場合は、相当なら正当防衛・緊急避難、過剰なら過剰防衛・過剰避難です。④そして最後、全部分かっていて、それでも他の道が無かったか。無ければ、期待可能性の不存在です。

今日の地図（保存版）

図：今日の到達点

今日を振り返ります。期待可能性は、責任=非難可能性という定義から、条文が無くても導かれる考え方でした。「違うようにできたはずだ」と言えなければ、非難できません。その考え方が強すぎるからこそ、誰の目線で判断するかという3説の対立と、最高裁が理論の当否には踏み込まない慎重な姿勢が、同じ危うさへの2つの応答として存在していました。そして最後は、事実の錯誤・法律の錯誤・誤想防衛・誤想過剰防衛・緊急避難・過剰防衛・過剰避難・期待可能性の不存在を、1本のフローで選び分けました。これで、第7章は締めくくりです。

次章では、未遂、つまり修正された構成要件を見ていきます。

第8章 未遂 ①／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——結果ゼロでも、なぜ処罰できるのか

図：未遂と予備、2つの場面

第7章の最後で、次は未遂、つまり修正された構成要件を見ると言いました。今日から第8章です。Aが、Bを殺すと決めて、深夜Bの部屋に忍び込み、刃物を振り上げました。Bは物音で目を覚まし、逃げ出しました。刃物は振り下ろされていません。Bは無傷です。それでも、刑法はAを罰します。結果が出ていないのに、何を理由に罰するのか。今日は、まずそこから見ます。では、Aが1週間前にこの刃物を買った時点でも、もう罰せられるのか。答えは場合によります。同じ「結果が出ていない」場面でも、刃物を振り上げた瞬間と、刃物を買った瞬間では扱いがまったく違います。今日は、この2つの違いを、危険がどれだけ濃いか、という1つの物差しで説明します。

未遂犯の意義と既遂との関係

図：未遂犯の意義——時間的に修正された構成要件

未遂犯とは、犯罪の実行に着手して、これを遂げなかった場合をいいます。ここで大事なのは、各本条の条文が、もともと何を想定して書かれているかです。殺人罪の条文は「人を殺した」場合を定めています。既遂、つまり成功した殺人を想定した条文です。未遂という言葉は、その条文には出てきません。殺人罪の条文自体は、既遂だけを定めた基本的構成要件です。未遂犯は、この基本的構成要件を、時間の軸で手前にずらして修正したものと理解します。だから答案でも、殺人未遂を論じるときは、未遂を罰する規定だけでなく、大本の殺人罪の199条も、未遂を罰する203条と併せて挙げます。

図：既遂の中身——結果犯と挙動犯

既遂がいつも結果発生の時点とは限りません、そこは犯罪の型によります。以前見た結果犯と挙動犯を思い出してください。結果犯なら、構成要件的結果が現実に発生した時点が既遂です。挙動犯なら、構成要件的行為が完全に遂行された時点が既遂になります。たとえば殺人なら人が死んだ時点、住居侵入なら家の中に入った時点です。この違いは、あとで未遂犯の処罰根拠を考えるときにも効いてきます。

43条・44条——未遂を罰する条文

図：未遂処罰の全体像

では条文を確認します。43条と44条は、第2章で、窃盗の例と一緒に一度見ました。今日は未遂そのものの話として、改めて読みます。まず43条です。

条文刑法43条本文

刑法43条本文(未遂減軽) 犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。

今のAが、まさにこの条文の対象です。43条には、自分の意思でやめた場合のただし書が続きます。前に全文を見たとき、中止未遂という名前だけ出てきた部分です。中身は中止未遂を扱う回で見ます。今日はこの本文だけを押さえてください。刑を軽くできるだけで、処罰そのものはできる、というのが本文の内容です。43条だけでは処罰できるとは限りません、そこが44条です。

条文刑法44条

刑法44条(未遂罪) 未遂を罰する場合は、各本条で定める。

この条文があるので、43条という総則の規定があっても、それだけで全部の罪の未遂が自動的に処罰されるわけではありません。殺人罪なら203条に未遂を罰する規定があるので、殺人未遂は処罰されます。

条文刑法203条

刑法203条(未遂罪) 第百九十九条及び前条の罪の未遂は、罰する。

反対に、たとえば他人の窓ガラスを割ろうとして石を投げ、外れた場合です。器物損壊罪には未遂を罰する規定が無いので、未遂としては罰されません。危険が濃い未遂でも、壊れるのが物1つのような軽い罪にまで罰を広げる必要は無い、と法律が罪ごとに選んでいるわけです。

未遂犯の処罰根拠

図：処罰根拠という問い

ここからが今日の核心です。構成要件的結果も、法益侵害も、まだ現実には生じていないのに、なぜ未遂犯を処罰できるのか。この問いへの答え方は、犯罪の本質をどう考えるかによって変わります。第1章で見たことを思い出してください。犯罪の本質を人の内面に求める説と、外部の行為・結果に求める説、それぞれ何と呼びましたか？

図：主観主義からの説明

人の内面に求める説が主観主義、外部の行為・結果に求める説が客観主義でした。主観主義からは、犯罪を実現しようとする行為者の意思や、その性格の危険性に処罰根拠を求めます。Aの中に、Bを殺そうとする意思そのものが現れた時点で、処罰に値する危険がある、という説明です。ただ、主観主義を突き詰めると、Aが刃物を買った時点でも、殺そうとする意思はもう表れています。第1章で見たとおり、内面の危険だけを理由にすると、罰を止める歯止めが外側に無くなります。43条も「実行に着手して」と、外から見える行為で線を引いています。

図：客観主義内の対立——①と②

これに対して客観主義は、行為者の内心ではなく、外部に現れた行為や結果に根拠を求めます。ただ、客観主義の内部でも、どんな危険を見るかで2つに分かれます。①法益侵害の具体的な危険が生じたことに根拠を求める説と、②構成要件的結果が現実に発生する危険が生じたことに根拠を求める説です。①は、被害者の生命や財産といった法益そのものに、具体的な危険が及んだかを見ます。②は、条文が定める結果、つまり構成要件的結果が現実に発生しそうだったかを見ます。似ていますが、次の場面で違いがはっきりします。

図：独自設例——放火のねじれ

場面を変えます。たとえば、Aが、家族が出かけている間に、Cたちが住む家に火を付けました。前に見たとおり、現住建造物等放火罪は抽象的危険犯です。家が焼損すれば、周りの人たちの生命や財産に危険が実際に及んだかどうかに関係なく、既遂になります。この罪が守っているのは、その家だけでなく、不特定または多数の人の生命・身体・財産です。そして放火罪には、112条に、この罪の未遂を罰する規定もあります。たとえば、家は焼損したけれど、隣の家に火が及ぶ気配はまったく無かった場合でも、既遂です。

図：①説だと起きるねじれ

ここで①説を、言葉どおりに当てはめてみます。①説だと、放火罪の未遂が成立するには、この罪が守っている法益、つまり周りの人たちの安全に、具体的な危険が要ることになります。そこです。言葉どおりに読むと、既遂には要らない危険が、手前の段階の未遂には要る、という逆転が起きてしまいます。①説をそのまま当てはめると、112条がこの罪の未遂を罰していることと、かみ合いにくくなります。これが①説に向けられる批判です。手前で止まった場面でも確かめます。たとえば、Aが柱に灯油をまいて火を付けたものの、柱に燃え移る前にCが消し止めた場合です。隣の家には、火が及ぶ気配はありませんでした。

①説を言葉どおりに当てはめると、隣の家への具体的な危険が無いので、未遂にもならない、ということになりかねません。独立して燃え始めていれば、隣の家への危険が無くても既遂なのに、手前で止まると未遂にすらならない。軽いはずの未遂のほうが、成立しにくくなってしまうんです。もっとも①説の側からは、未遂で見る危険は、焼損という既遂に至る危険のことだ、と読み直す応答もありえます。②説なら、火を付けた時点で、柱が焼損に至る現実的な危険はもう生じているので、消し止められても未遂です。反対に、灯油を買って家の前まで来ただけなら、まだその危険は無いので、未遂ではありません。

図：②説を挙動犯に当てはめる

②説の「構成要件的結果発生の現実的危険性」という言い方は、結果が生じる犯罪を思い浮かべた表現に見えます。ですが、住居侵入のような挙動犯にも未遂はあります。たとえば、他人の家の窓の鍵を壊している最中に、家の人に見つかった場合です。挙動犯まで含めて考えるなら、「構成要件が実現される現実的な危険」と読めばよいのです。結果犯なら結果の発生、挙動犯なら構成要件的行為をやり遂げること、どちらも構成要件の実現ととらえれば、②説は挙動犯にも同じ形で当てはまります。

図：同じ言葉が効く2つの場面

この言葉は、前に早すぎた構成要件の実現を見たとき、実行の着手の説明でも出てきました。未遂を罰する理由がこの危険なら、どこから未遂になるかも、この危険が現実になった時点で線を引くことになります。

図：もう1つの対立軸との関係

もう1つだけ、軸の名前に触れておきます。第6章で見た、結果無価値論と行為無価値論を覚えていますか。結果を重視するか、行為も重視するか、という対立でしたね。結果無価値論に立つと、未遂を罰する根拠を結果としての危険に求めやすく、行為無価値論に立つと、行為そのものの危険性に求めやすくなります。

予備罪——危険の物差しを手前に延ばす

図：予備の意義

次は、Aが1週間前に刃物を買っていた場面です。これが予備の話です。予備とは、犯罪の実行を目的としてなされる、犯罪の準備行為をいいます。実行に着手する前の段階なので、法益侵害の危険性は未遂よりもなお乏しいのが普通です。刃物を買う行為だけを見れば、料理に使うためかもしれず、誰かを襲うためとは限りません。危険が薄いところまで処罰を広げると、日常の行為まで巻き込んでしまいます。だから刑法は、放っておいた場合の被害があまりに大きい、ごく一部の重大な犯罪に限って、予備の段階から処罰します。

図：刑法典の予備・陰謀規定一覧

刑法典で、予備・準備・陰謀を罰する規定は、この9か条です。内乱、外患誘致・外患援助、私戦、放火、通貨偽造等、支払用カード電磁的記録不正作出、殺人、身の代金目的略取等、強盗。刑法典に定められた罪の数からすれば、ごく一部です。それだけ、予備の段階まで処罰を広げるのは例外的な扱いだ、ということです。丸暗記するより、被害の重大さと結びつけて理解するほうが確実です。たとえば、人の命や自由に関わる殺人・身の代金目的略取・強盗、国の存立に関わる内乱・外患・私戦、社会全体の安全や信用に関わる放火・通貨偽造・支払用カードの不正作出、という3つのまとまりです。

このうち、通貨偽造等準備と支払用カード電磁的記録不正作出準備の2つだけは、名前に「準備」と付いています。この2つは、罰する対象を「器械又は原料」の準備行為に限っています。それ以外の規定は、罪を犯す目的で行う準備行為であれば、対象がもっと広くなります。詳しくは次に見ます。

予備罪の分類と陰謀罪

図：予備罪の2つの作り方——従属予備罪と独立予備罪

予備罪の条文は、作り方で2つに分かれます。それぞれ1本ずつ、条文で見ます。

条文刑法201条

刑法201条(殺人予備) 第百九十九条の罪を犯す目的で、その予備をした者は、二年以下の拘禁刑に処する。ただし、情状により、その刑を免除することができる。

まず201条です。さっきのAが刃物を買った時点は、殺意を持って準備をしているので、この条文の対象になりえます。ポイントは、「第百九十九条の罪を犯す目的で」という書き方が、殺人罪の条文にぶら下がっていることです。201条は、それ自体で独立した犯罪の中身を定めているのではなく、199条の殺人罪という基本犯に従属する形で書かれています。このように、基本犯の構成要件に従属する形の予備罪を、従属予備罪と呼びます。237条の強盗予備なども同じ形です。

条文刑法153条

刑法153条(通貨偽造等準備) 貨幣、紙幣又は銀行券の偽造又は変造の用に供する目的で、器械又は原料を準備した者は、三月以上五年以下の拘禁刑に処する。

もう1つ、153条を見てください。これは、通貨偽造罪という基本犯の条文にぶら下がる書き方ではなく、それ自体で「準備」という独立した構成要件を持っています。こういう形の予備罪を、独立予備罪と呼びます。そして153条は、処罰する対象を「器械又は原料」の準備に絞っています。こうした規定を準備罪と呼びます。163条の4第3項も同じ限定です。

図：目的犯としての予備罪——目的の中身

予備罪は「その罪を犯す目的で」という文言を持つ目的犯です。目的犯とは、故意に加えて、条文が定める目的まで要る犯罪でした。第2章で見た、故意の枠からはみ出す主観、主観的超過要素の一種です。この「目的」の中身をめぐって争いがあります。自分で実行する目的で準備することを自己予備、他人に実行させる目的で準備することを他人予備と呼びます。自己予備で予備罪が成立することに争いはありません。争いがあるのは、他人予備でも予備罪が成立するか、です。条文の書き方を見てください。201条は「第百九十九条の罪を犯す目的で」、つまり自分が殺人罪を犯す目的と読むのが自然です。だから、201条のように「〜の罪を犯す目的で」と書かれた予備罪は、自己予備に限るとする見方が多数で、Aが自分以外の誰かにBを殺させるつもりで刃物を用意していた場合のように、他人に殺させるつもりなら、201条の予備そのものには当たらないことになります。これに対して153条は「偽造又は変造の用に供する目的で」とだけ書いていて、誰が偽造するかを限っていません。だから独立予備罪の一部では、他人予備も含みうるとされています。今日は、この対立があることまでを押さえてください。

図：陰謀罪

最後に陰謀にも触れておきます。陰謀とは、2人以上の者が、特定の犯罪を実行することについて話し合い、謀議することをいいます。たとえば、国の統治のしくみを壊そうと数人が集まり、いつどこを襲うか計画を練った段階です。危険性は予備よりさらに薄いので、内乱、外患誘致・外患援助、私戦の3つだけが処罰の対象です。試験で問われることはまずありませんが、危険の物差しが一番手前まで来ると、対象がここまで絞られる、ということだけ押さえておいてください。予備罪の共同正犯や教唆・幇助と、予備をやめた場合の扱いは、別の回でまとめて扱います。殺人予備・強盗予備の中身も、それぞれの罪を扱う回で改めて見ます。

未遂と予備・陰謀、規定の仕方の違い

図：規定の仕方の対比

最後に、今日の背骨を条文の作り方に戻します。未遂は、実行の着手があるので、法益侵害の現実的な危険が濃いと評価できます。だから、総則に43条・44条という一般規定を置いたうえで、各本条にも個別に規定を置く、二重の網になっています。条文の文字で比べてみます。203条は「未遂は、罰する」の一言だけです。未遂とは何か、刑をどう軽くできるかは、43条がまとめて引き受けているからです。予備には総則のまとめ規定が無いので、罪ごとに一から書くしかない。これが規定の仕方の違いです。予備・陰謀は、実行に着手する前の段階で、危険がなお薄いので、原則は不処罰です。だから、重大な罪の各本条にだけ規定を置くにとどめています。

同じ危険の物差しで、未遂も、予備・陰謀も、条文の作り方まで一貫して説明できます。

図：予備と未遂の境目

刃物を買った段階と、刃物を振り上げた段階。その境目には名前がついています。実行の着手です。今日は名前だけ覚えてください。

今日の地図（保存版）

図：今日の到達点

今日を振り返ります。未遂犯は、既遂を想定した基本的構成要件を、時間的に修正したものでした。43条で減軽でき、44条で各本条に規定がある罪だけが対象です。抽象的危険犯に当てはめたときのねじれから、②の構成要件的結果発生の現実的危険性説が妥当でした。挙動犯まで含めるなら、構成要件が実現される現実的な危険と読めばよい、という話もしましたね。刑法典で処罰される予備・準備・陰謀は、限られた重大犯罪だけです。だからこそ、総則に一般規定を置かず、各本条にだけ個別の規定を置いています。どちらも結果は出ていませんが、振り上げた時点では危険が濃いので未遂、買った時点では危険は薄いけれど、殺人という重大な罪なので予備として罰されうる。1つの物差しで、2つの答えが出ました。Aがどの時点で、もう後戻りできない危険な段階に入ったと言えるのか、その判断基準を見ていきます。

第8章 未遂 ②／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——同じ一歩なのに、結論が変わる

図：同じ一歩、違う結末

Aは日曜の夜、誰もいない会社の事務所に窓から入り込みました。金庫のある部屋のドアノブに手をかけたところで、警備員に取り押さえられました。まだ何も手に取っていないこの段階で、窃盗の未遂になるのか、建物に入っただけの罪にとどまるのか。今日はまさにそこを決めます。では、同じAが家族の寝ている自宅に忍び込み、同じようにドアノブに手をかけたらどうなるか。結論が変わる可能性があります。事務所と自宅、何が違うと思いますか。今日は、この「人がいるかどうか」を含めた事情の重なりで、着手の時点が動くことを見ていきます。

未遂犯の成立要件——今日は着手のほうを扱う

図：今日の位置——2つの成立要件のうち片方

未遂犯が成立するには、2つの要件が要ります。1つは実行の着手、もう1つは構成要件的結果が発生しなかったことです。前回は、未遂をなぜ罰するのかという理由と、予備・陰謀との違いを扱いました。予備と未遂を分ける境目には、実行の着手という名前があると言いましたね。今日がその回です。43条をもう一度見てください。

条文刑法43条本文

刑法43条本文(未遂減軽) 犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。

「実行に着手して」という言葉が、今日のテーマにそのまま対応します。もう1つの「遂げなかった」は、構成要件的結果が発生しなかったことを意味します。今日は深入りしません。未遂の効果を扱う回で、あらためて関わってきます。

図：今日の地図

今日はこの4つを見ます。着手時期の学説3つ、判断基準の中身、判例5件へのあてはめ、そして主観的要素の扱いです。丸暗記はしません。1つの物差しで説明できることを、最後まで見れば分かります。

着手時期の学説3つ

図：主観説

まず主観説です。犯意が外部的に明らかになった時点で、実行の着手を認めます。犯罪の本質を、行為者の意思や性格の危険性に求める主観主義刑法理論から、そのまま導かれます。ただ、この説だと処罰の時期が早くなりすぎるという批判があります。前回、内面の危険だけを理由にすると、外側に歯止めが無くなると話しましたね。着手の場面でも同じ問題が起きます。

図：形式的客観説

次に形式的客観説です。構成要件に該当する行為そのものを開始した時点で、実行の着手を認めます。この説の長所は、条文の文字に忠実な点です。罪刑法定主義の要請に合っています。ただ、実際に当てはめると大きな不都合が出ます。窃盗罪の条文が定める行為は「窃取」です。形式的客観説を徹底すると、財物に手が触れるまで着手はないことになります。住居に入り込んで物色しているだけでは、まだ着手にはならないことになってしまいます。物色中に取り押さえられても、住居侵入だけになってしまう。これは常識に合いません。形式的客観説を徹底すると、Aは窃盗未遂にすらならないことになります。この不都合が、次の説へつながります。

図：実質的客観説（通説）

そこで実質的客観説です。構成要件的結果発生の現実的危険性を含む行為を開始した時点で、実行の着手を認めます。前回、未遂を罰する理由を、②の構成要件的結果発生の現実的危険性説で立てました。処罰根拠をこの危険に求める以上、着手もこの危険が現実になった時点で線を引くのが筋です。理由も着手の基準も、同じ1本の言葉でつながっています。物色している時点で、財物が盗まれる現実的な危険はもう生じています。危険の中身を見れば着手を認められます。これが現在の通説です。では判例もこの説なのか。判例がこの説だと言い切るには、そこは少し慎重に言う必要があります。判例の多くは、実質的客観説によっていると言われています。ただ、判例自身がこの立場を名乗っているわけではありません。危険が現実になった時点という発想で判断していると読める、という言い方が正確です。

図：3つの学説の違い——同じ一歩に当てはめると

ここで、3つの学説を同じ場面に当てはめて比べてみましょう。冒頭のAです。主観説なら、Aが金庫の現金を狙う意思を外に見せた時点で着手を認めます。事務所に侵入する前、家を出た時点でも構いません。事務所に侵入する前でも着手を認めてしまう点が早すぎる、そこが批判でした。形式的客観説なら、条文の「窃取」という行為そのもの、つまり財物に手が触れた時点です。形式的客観説では、まだ着手が無いことになります。常識に合いません。実質的客観説なら、金庫のある部屋のドアノブに手をかけ、財物に向かう危険が生じた時点です。

だからこそ、通説である実質的客観説の中身を、この先さらに具体的に見ていく必要があります。

図：実質的客観説の内側にある向き

実質的客観説の内側にも、説明の向きの違いがあります。結果が発生する危険そのものを見る向きと、行為の危険な性質を見る向きです。どちらかに決着しているわけではなく、どちらも通説の枠の中の考え方です。今日は、同じ通説の中に2つの向きがある、とだけ押さえてください。

判断基準の中身——危険性と密接性の役割分担

図：密接性の3要素、覚えていますか

皆さん、前の回で見た道具を思い出せますか？早すぎた構成要件の実現の回で見た、密接性の3要素です。①必要不可欠だったか、②障害となる特殊の事情がないか、③時間的場所的に近いか、の3つでした。今日は、この道具がどこで役に立つのかを説明します。

⭐ 論文で書く規範：判断基準の役割分担 実行の着手は、構成要件的結果発生の現実的危険性を含む行為を開始した時点で認める（実質的客観説）。ただし「危険性」という言葉だけでは、複数の行為にまたがる事案で、いつその危険が生じたのかが決まらない。 そこで密接性（①必要不可欠か ②障害となる特殊の事情がないか ③時間的場所的に近接しているか）が、複数行為が絡む事案で時点を固定する道具として役割を持つ。 （判断基準の役割分担（危険性＝中身／密接性＝時点の固定））

危険性という言葉は、着手の判断で何を見るかという中身を示します。密接性は、複数の行為にまたがる事案で、時点をどこまでさかのぼれるか固定する道具です。今日の窃盗3件は、1つの行為の中で危険が濃くなっていく事案です。ここでは密接性の出番は小さい。ただ、性犯罪と放火の判例では、先の行為と後の行為が分かれています。そこで密接性の考え方が効いてきます。この危険性が、事案ごとにどんな事情で濃くなるのか、判例5件で具体的に見ていきます。

判例①窃盗罪の実行の着手

図：窃盗3判例、同じ物差しで違う時点

窃盗罪の判例を3つ見ます。3件とも、他人の住居や店舗、土蔵に入り込もうとする場面の事件です。ですが、着手が認められる時点はそれぞれ違います。入り込むかどうかだけで決まるわけではありません。3件とも、財物に向けて何をしたかが結論を分けています。まず1件目です。

判例最高裁判決 昭和23年4月17日（第二小法廷）

窃盗罪の着手——住居に侵入して物色した段階 被告人らは共謀のうえ食料品等を窃取しようとA方に侵入し、懐中電灯で照らしながら食料品等を物色中に警察官等に発見され、目的を遂げなかった。 「窃盗の目的で他人の屋内に侵入し、財物を物色したというのであるから、このとき既に、窃盗の着手があつたとみるのは当然である。」

財物を物色している以上、財物が盗まれる現実的な危険はもう発生しています。だから物色した時点で着手が認められました。次は少し違う事案です。

判例名古屋高等裁判所判決 昭和25年11月14日

窃盗罪の着手——土蔵の外扉の錠を破壊した段階 窃盗の目的で土蔵に侵入しようとして、土蔵の外扉の錠を破壊してこれを開いた。この時点で、既に窃盗の着手があったと認められた。

2件目は、まだ物色すらしていません。土蔵の外扉の錠を壊して開いた時点で、着手が認められています。住居の事案より手前の段階で着手を認めた、そこが今日の核心です。土蔵は、住居と違って中に普段人がいません。判決は、土蔵には普段、盗む対象になる物だけがあって人は住んでいないから、入ろうとすれば盗むつもりが外からも分かる、と述べています。実質的客観説の目で言い直せば、錠を壊した時点で、財物が盗まれる現実的な危険が生じているということです。人が住んでいる家は、どこに何があるかも分からず、住人に止められることもあります。だから物色したり、金品のありそうな場所に近づいたりして、はじめて危険が濃くなります。人のいない土蔵なら、外扉さえ突破すればあとは財物にほぼ自由にたどり着けます。土蔵はそもそも物をしまっておくための建物なので、扉を破ることが、そのまま財物に近づくことになるんです。この違いが時点を分けています。

判例最高裁決定 昭和40年3月9日（第二小法廷）

窃盗罪の着手——深夜の店舗で煙草売場に向かいかけた段階 深夜、電気器具商の店舗内に忍び込み、懐中電灯で店内を照らして電気器具類があることは分かったが、なるべく現金を盗りたいので、煙草売場の方に行きかけた際に、被害者らが帰宅した。窃盗の着手行為があったものと認められた。

3件目です。深夜、真っ暗な店に忍び込んだ犯人は、電気器具があることを確認しました。ですが現金を狙って、煙草売場の方に向かいかけました。この時点で着手が認められています。深夜の店舗で、目当ての現金に動き出した時点で危険が生じています。侵入しただけの段階では、まだ何を盗るかも決まっていません。目当ての物に向けて動き出したことが、危険を濃くしています。この事件には、もう1つ知っておいてほしい背景があります。煙草売場に向かいかけたところで被害者らが帰宅し、犯人は逮捕を免れるために暴行を加えました。事後強盗の成否が争われた事件です。

事後強盗とは、窃盗犯人が、逮捕を免れるために暴行や脅迫をした場合の罪です。238条に定めがあります。事後強盗として処罰するには、その前提として「窃盗の犯人」でなければなりません。238条の中身そのものは、また別の回で扱います。今日は、窃盗の着手がどの時点で認められたかという部分だけを見てください。

図：窃盗3判例の比較——人・時間帯・距離・時点

3件を一度、表にして並べてみます。物色型は住居で、人がいる可能性があります。この事案では、物色した時点で着手が認められました。錠破壊型は土蔵で、通常人がいません。だから外扉を破っただけで、もう危険は生じています。煙草売場接近型は深夜の真っ暗な店舗です。目当ての財物に向けて動き出したことが、危険を濃くしました。次に、この重なり方から見えてくる共通の物差しを取り出します。

図：3件に共通する物差し

3件を並べると、共通の物差しが見えてきます。1つ目、その場に人がいるか。人がいない事情は時点を前倒しします。2つ目、目当ての財物にどれだけ近づいたか。3つ目、次の一歩で財物に手が届くか。この重なり具合で危険の濃さを判断しています。3件とも、財物に向けて何をしたかが結論を分けています。この物差しを使って、少し考えてみてください。

図：考えてみてください

深夜の住宅に忍び込んだAが、まだ何も物色していない段階で家の人に見つかったとします。窃盗の着手はあるでしょうか。ヒントは、住居と土蔵の違いです。住居は人がいる可能性が高い分、物色したり、金品のありそうな場所に近づいたりして、はじめて危険が濃くなります。土蔵の事案と同じ結論にはなりません。実際の事案でも、住居侵入型は物色の段階で着手を認めています。同じ「侵入」でも、対象が住居か土蔵かで必要な次の一歩の重さが変わるということです。この物差しは、判例の結論をそのまま丸暗記する道具ではありません。事情が変われば時点も動く、という使い方をする道具です。

判例②性犯罪の実行の着手

図：一連の流れに向かう危険

次は性犯罪の判例です。今の法律でいえば、不同意性交等罪、177条にあたる場面です。名前は変わっていますが、着手の考え方そのものは変わりません。まずは事案を見てください。

判例最高裁決定 昭和45年7月28日（第三小法廷）

性犯罪の着手——被害者を車に引きずり込もうとした段階 抵抗する被害者女性を、ダンプカーの運転席に引きずり込み、発進して約5.8キロメートル離れた場所まで移動し、その場で反抗を抑圧して姦淫した。引きずり込む際の暴行により、被害者は負傷した。 「被告人が同女をダンプカーの運転席に引きずり込もうとした段階においてすでに強姦に至る客観的な危険性が明らかに認められるから、その時点において強姦行為の着手があつたと解するのが相当であり、……」

引きずり込もうとした段階で、姦淫そのものにはまだ何も手をつけていません。それでも、その先に続く一連の行為に向かう危険性が明らかだ、という判断です。発進して移動して、抵抗を抑圧して姦淫するという流れ全体を見ています。引きずり込むことと、その後の行為は、別々の行為です。ですが、運転席に入れてしまえば、被害者には逃げる手立てがほとんどありません。引きずり込むことは、後の行為に欠かせない一歩で、止めるものも無い。前に見た密接性の目で見ても、後の行為と密接だといえます。だから、引きずり込もうとした時点までさかのぼって、危険が明らかだと判断できるわけです。けがをさせた重い罪、つまり致傷の罪が成立するには、実行行為の中でけがをさせたと言える必要があります。

事案では、引きずり込むときの暴行で被害者がけがをしていました。引きずり込もうとした時点で既に着手があったと言えなければ、その負傷を致傷として評価できません。着手の時点がどこかが、まさにここで勝負を分けました。着手を引きずり込もうとした段階に認めたことで、そこでの負傷が一貫して致傷として評価できます。窃盗の物色型と似ています。あの事案も、物色という行為より先で財物が盗まれる危険を見ていました。罪名が変わっても、着手を決めるのは43条の同じ物差しです。危険が明らかになった時点で線を引く発想は動きません。177条の要件そのものは、また別の回で扱います。

判例③放火罪の実行の着手

図：点火の前でも、危険は完成している

最後は放火罪です。自宅で焼身自殺を図ろうとした行為者が、ガソリンを撒きました。その後、タバコを吸おうとライターに火をつけたところ、蒸気に引火して全焼した事案です。

判例横浜地方裁判所判決 昭和58年7月20日

放火罪の着手——ガソリンを撒布した段階 自宅で焼身自殺を図ろうとした被告人が、ガソリンを撒布した後、ライターに火をつけたところ、撒布したガソリンの蒸気に引火・爆発し、家屋を全焼させた。 「ガソリンの強い引火性を考慮すると、そこに何らかの火気が発すれば本件家屋に撒布されたガソリンに引火し、火災が起こることは必定の状況にあったのであるから、被告人はガソリンを撒布することによって放火について企図したところの大半を終えたものといってよく、この段階において法益の侵害即ち本件家屋の焼燬を惹起する切迫した危険が生じるに至った」として、ガソリンを撒布した時点で実行の着手を認めた。

ガソリンを撒いた時点で、着手が認められました。理由は、ガソリンという物質の強い引火性です。点火という別の行為を待たなくても、既に切迫した危険は生じています。危険性の発生は、いつも行為者の次の動作を待つとは限りません。物の性質そのものが、危険を前倒しすることがあります。撒くことと火をつけることは、別々の行為です。ですが撒いてしまえば、火をつけるのはライター1つですぐにできる一歩です。判決が「企図したところの大半を終えた」と言うのは、この近さのことです。

条文刑法108条

刑法108条(現住建造物等放火) 放火して、現に人が住居に使用し又は現に人がいる建造物、汽車、電車、艦船又は鉱坑を焼損した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の拘禁刑に処する。

条文の言葉も確認しておきます。108条は、結果を「焼損」と定めています。判決の言う「焼燬を惹起する切迫した危険」は、今の条文でいう焼損に向かう危険のことです。今日見ているのは、焼損がいつ起きるかではなく、その手前で危険が生じた時点です。人の不在、目的物への接近、行為の先に続く危険、物の性質。理由は事案ごとに違って見えますが、すべて危険がいつ濃くなったかへの答えです。

着手時期と主観的要素

図：主観をどこまで考慮するか

実質的客観説は、危険性という客観的な事情を見る立場です。ただ、その判断材料として主観をどこまで考慮してよいかは、また別の対立があります。客観説でも、主観を判断材料に持ち出すことがあります。そこが論点です。3つの考え方があります。A説は、行為者の意図や計画、性格の危険性まで考慮します。B説は、故意または過失だけを考慮します。C説は、主観的要素はいっさい考慮しません。

図：3説の違い——同じ行為に当てはめると

3つの説を、同じ行為に当てはめて比べてみましょう。盗る目的か、確かめるだけの目的か分からない場面で、ポケットの外側に手が触れたとします。A説なら、盗る目的だと分かれば着手を認め、確かめるだけの目的だと分かれば着手を否定できます。B説なら、窃盗の故意さえあれば足ります。盗る目的でも確かめる目的でも、盗るつもりがあれば着手の方向です。C説なら、主観を見ないので、ポケットに触れたという外側の事実だけで判断します。盗る目的でも確かめる目的でも、同じ結論になります。だからこそ、主観をどこまで考慮するかが、独立の論点になっています。

主観を考慮するA説やB説でも、主観は、あくまで判断材料にとどまります。主観だけで着手が決まるわけではありません。理由は、危険の濃さが、その行為の次の一歩に何が続くかで決まるからです。同じようにポケットの外側に触れても、盗る目的なら、次の一歩は手を入れて財布を抜くことです。確かめるだけの目的なら、その先に盗る動作はありません。外から見れば同じ行為でも、目的次第で、結果に向かう危険の濃さが変わります。主観を考慮する立場が、目的を判断材料にするのはこのためです。

判例最高裁決定 昭和29年5月6日（第一小法廷）

あたり行為——ポケットの外側に触れた段階 被害者のズボン右ポケットから現金をすり取ろうとして、同ポケットに手を差しのべ、その外側に触れた。 「同ポケツトに手を差しのべその外側に触れた以上窃盗の実行に着手したものと解すべきこというまでもない。」

短答でよく問われる判例です。盗る目的でポケットの外側に触れた時点で、着手が認められました。この判例が判示したのは、この肯定の判断だけです。確かめるだけの目的なら着手にならない、とよく対比で紹介されますが、判例自身の判断ではありません。主観を考慮する立場から、目的によって次の一歩があるかどうかが変わる、という見方を当てはめた帰結です。主観が、行為の危険性の濃さを判断する材料になっている一例です。

今日の地図（保存版）

図：今日の到達点

今日を振り返ります。着手時期の学説は3つありました。主観説、形式的客観説、実質的客観説です。処罰根拠を現実的危険性に求めた以上、着手もこの危険が現実になった時点で線を引きます。これが実質的客観説の一本道でした。冒頭のAをそれぞれの学説に当てはめただけで、結論がばらばらでした。窃盗3件は、1つの行為の中で危険が濃くなる事案でした。性犯罪と放火は、先の行為が後の行為と近いから、先の行為の時点で線を引けた事案でした。人がその場にいるか、目当ての物にどれだけ近づいたか、次の一歩で手が届くか。この重なり具合で、時点が決まっていました。

3つの説を同じ行為に当てはめただけでも、結論が割れることが分かりましたね。最初のAに戻ります。事務所の金庫のドアノブに手をかけた時点、まだ財物には触れていません。ですが、無人の建物で、金庫のある部屋という目当ての場所に手をかけています。土蔵の事案に近く、着手を認める方向に傾きます。家族が寝ている自宅だったら、部屋のドアノブに手をかけただけでは、まだ着手とは言いにくい方向に傾きます。住居は、入り込んだだけでは、着手とは言いにくいです。物色したり、金品を探して目当ての場所に近づいたりするところまで進んで、危険が濃くなります。事情が1つ変わるだけで、同じ一歩でも評価が変わる。これが今日の背骨でした。行為者と結果のあいだに他人や距離、時間が挟まる場面（間接正犯や離隔犯、特殊詐欺、不作為犯の着手）と、未遂の効果は、別の回で扱います。

第8章 未遂 ③／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

導入——手の届かないところで起きること

図：Bは、まだ何も渡していない

Aは、警察官を名乗り、Bに電話をかけました。「犯人がBの名前を言っている」「今すぐ預金を全部下ろした方がいい」といった作り話を重ねました。Bはこれを信じて、言われたとおりに預金の払戻しに向かいました。警察官を装ってBのもとへ現金を受け取りに向かっていたAの仲間Cは、その途中で発見されて確保されました。「渡してください」とも、まだ言われていません。それでも、詐欺は始まっていたと言えるのか。先に答えを言うと、始まっていました。なぜそう言えるのかを、今日見ます。前回は、行為者自身の一歩で完結する場面、窃盗や放火を見ました。今日は、行為者の手と結果のあいだに、他人・距離・不作為が挟まる場面を見ます。同じ物差しを使いますが、今日はもう1つ、問いを付け加えます。「行為者がもう何もしなくても、結果に向かって進む状態になったのは、いつか」。この問いで、4つの場面を1本につなぎます。

間接正犯の着手時期——学説3つ

図：間接正犯、覚えていますか

間接正犯を覚えていますか。他人を道具として利用し、実行行為を行う場合でしたね。今日は、その間接正犯で、いつ着手が認められるかを扱います。行為者が道具を使い始めた時点か、道具が実際に動いた時点か、まさにそこが割れています。3つの学説があります。

図：間接正犯3説と、同一設例への当てはめ

まず利用者標準説です。利用者が被利用者を犯罪に誘い込む行為を始めた時点で、着手を認めます。被利用者は道具のような存在だから、利用行為そのものに、もう結果発生の現実的な危険が認められる、という考え方です。次に、判例が採っているとされる被利用者標準説です。被利用者が実行行為を開始した時点で、着手を認めます。被利用行為は、被利用者自身の意思に基づいて行われます。だから利用行為の時点では、まだ危険は現実になっていない、という批判が利用者標準説に向けられます。最後に個別化説です。間接正犯にはいろいろな態様があり、利用行為の開始で危険が生じる場合もあれば、被利用者の行為開始で初めて危険が生じる場合もある。だから一律にどちらかを基準にするのは不当で、個々の具体的な事案に照らして、現実的な危険が生じた時点で着手を認めます。

1つの設例に3説を当てはめて、違いを見てみましょう。Aが、事情を知らないBに毒入りの菓子を渡し、Bを介してCに食べさせようとしたとします。Bは、菓子に毒が入っていることを知りません。だから客観面・主観面の要件はAだけが満たし、間接正犯が成立しうる場面です。利用者標準説なら、AがBに菓子を渡した時点で着手です。被利用者標準説なら、BがCに菓子を渡す、つまりBが実行行為を始めた時点です。個別化説は、この設例だけでは時点を1つに決めません。Bがどういう立場かで変わります。

図：なぜ一律に決められないか

なぜ個別化説が説得力を持つのか、考えてみます。間接正犯には、被利用者が善意でそのままほぼ確実に実行してしまう型があります。この型なら、利用者が道具を使い始めた時点で、もう危険は現実的です。一方で、被利用者が途中で気づいて捨ててしまうかもしれない、被利用者の行動しだいで結果に届くかどうかが変わる型もあります。間接正犯という1つの概念のなかに、性質の違うこの2つの型が両方含まれています。だから、どちらか一方の行為を機械的に基準にするのは、うまくいきません。菓子の設例に戻します。Bが何も疑わず、受け取ったらそのままCに渡すしかない立場なら、Aが菓子を渡した時点で、Aがもう何もしなくても結果に向かって進む状態です。個別化説では、そこが着手です。反対に、Bが途中で怪しんで捨てるかもしれない立場なら、Aが渡しただけではまだ進むとは言えません。BがCに菓子を差し出す時点まで待ちます。個別化説は、前回の物差し、現実的な危険が生じた時点で線を引く、を間接正犯にそのまま当てた考え方です。判例は被利用者標準説の言い方をとることが多いとされますが、個別化説の発想は、その背後にある考え方として押さえておく必要があります。

実行行為性と着手時期——問う次元が違う

図：実行行為になりうることと、危険が現実になったこと

ここは、問う次元が違うと整理すると分かりやすくなります。他人を一方的に支配・利用し、正犯意思を持って実行する、これが満たされれば、間接正犯という実行行為になりうる、という一般論でした。ですが、実行行為になりうることと、もう危険が現実になったことは、別の問いです。結果が発生していれば、間接正犯として実行行為性が認められれば、既遂として処理できます。ですが、結果が発生していない、つまり未遂が問題になる事案では、別に、いつ危険が現実になったかという着手時期も検討する必要があります。だから、未遂の事案では2段階の検討があります。さっきの菓子で言えば、Cが食べて亡くなったなら、どの説でも既遂で、着手の時点は争いになりません。Cが口にせずに済んだとき初めて、3説のどれで時点を決めるかが答えを分けます。

1段目は実行行為になりうるか、2段目はいつ危険が現実になったかです。

離隔犯——郵送された毒物は、いつ着手か

図：発送時点か、到達時点か

次は離隔犯です。行為者と結果のあいだに、距離が挟まる場面を見ます。Aが、毒物を混ぜた砂糖をBに郵送しました。Bはそれを受け取りましたが、食べなかったため、死亡という結果は生じませんでした。着手の時点の候補は、Aが郵送の手続を終えた発送の時点、Bのもとに届いた到達の時点、この2つです。発送してしまえば、あとは郵便が運ぶだけで、行為者はもう何もしていないので、発送時点で着手にしてもよさそうに見えます。そう考えたくなりますが、判例はそう判断しませんでした。

判例大審院判決 大正7年11月16日（要旨）

離隔犯——郵送された毒物、到達した段階 行為者が、毒物を混ぜた砂糖を、郵便で名宛人のもとへ送った。名宛人はこれを受け取ったが、食べなかったため、死亡結果は生じなかった。この事案で、名宛人が毒物入りの砂糖を受け取った時点、つまり到達した時点で、殺人罪の実行の着手が認められた。

判例は、Bのもとに毒物入りの砂糖が届いた時点で、殺人罪の実行の着手を認めました。発送しただけでは、砂糖が確実に相手に届くとは限りません。郵便の途中で事故が起きて届かないこともありえます。また、届いたとしても、相手がすぐに口にするとは限りません。届いた時点でいつでも口にできる状態になっていること、そこが決め手です。相手の手元に届き、いつでも口にできる状態に置かれて初めて、死亡結果に向かう現実的な危険が具体化する、という判断です。発送しただけの段階では、その危険はまだ仮定の話にとどまっています。郵便を、Aの意思どおりに動く道具のように見れば、受け取る側の動きで時点を選んだ点が、被利用者標準説と同じ発想になります。ただ、この事案で挟まっているのは、道具にされた他人ではなく、郵便による距離です。離隔犯の到達時点の先例として押さえてください。

特殊詐欺の着手——電話のうそだけで、もう始まっているか

図：一連のうそが、結果に向かう道筋になる

続いて特殊詐欺です。冒頭のAとBの場面、覚えていますか。Bは前日、別の作り話にだまされて、現金100万円を渡していました。その翌日、警察官を名乗る人物から電話がありました。「犯人がBの名前を言っている」「今すぐ預金を全部下ろした方がいい」「前日の100万円を取り返すので協力してほしい」——そう告げられました。Bはこれを信じて、預金の払戻しに向かいました。さらに別の電話で、同じく警察官を名乗る人物から、「僕、向かいますから」と、訪ねてくることを告げられました。そして、警察官を装って現金を受け取る役のCが、Bの自宅へ向かいました。

Cは、自宅に着く前に、本物の警察官の職務質問を受けて確保されました。この事案で、詐欺罪の実行の着手が認められるかが争われました。

図：判決が見た3つの点

判例最高裁判所第一小法廷判決 平成30年3月22日

詐欺罪の着手——現金交付を求める文言が無い段階 このような事実関係の下においては、本件嘘を一連のものとして被害者に対して述べた段階において、被害者に現金の交付を求める文言を述べていないとしても、詐欺罪の実行の着手があったと認められる。

判決は、こう述べました。本件のうそを一連のものとして被害者に対して述べた段階において、被害者に現金の交付を求める文言を述べていないとしても、詐欺罪の実行の着手があったと認められる、というものです。理由をたどってみましょう。前回、密接性という道具を見ました。必要不可欠か、障害となる特殊の事情がないか、時間的場所的に近接しているか、でしたね。前回は、性犯罪や放火のように、先の行為と後の行為が分かれる場面で、密接性の考え方が効いてくると言いました。ただ、この判決の法廷意見は、密接という言葉を一度も使っていません。次の3つの点から判断しています。1つ目、うその内容です。預金を引き出させるうそは、Bが現金を渡すかどうか決める前提として、計画のうえで用意されたものでした。2つ目、うそは段階を踏んで重ねられ、預金を下ろして自宅に置かせる文言や、間もなく警察官が訪ねるという予告のように、現金を求める行為に直接つながるうそが含まれていました。3つ目、Bはすでに前日の100万円の被害に遭っていました。この状態でうそを信じさせることは、Cが着けばすぐに現金を渡してしまう危険を、著しく高めるものでした。

うそを言った段階で、もう結果に向かう道筋ができあがっていました。残っているのは、訪ねてきたCが求めるだけ、という段階まで来ていました。だから、渡してくださいという文言が無くても、着手が認められました。では、渡してくださいと言うまで着手を認めずに待つと、どうなるか。待つと、Cが玄関で一言言う直前に確保された場合、ここまでBを動かし切っていても、詐欺としては未遂にもなりません。危険はもうそこまで来ているのに、文言の有無だけで処罰が決まってしまう、そこが困る点です。電話でうそをつけば、いつでも詐欺の着手になるとまでは言えません、そこは注意が必要です。この事案のうそは、現金を交付させるという結果に直接つながる内容で、しかも一連のものとして重ねられていました。条件抜きに、うそをつけば常に着手になる、という話ではありません。なお、この判決には、密接性という観点に触れた補足意見も付いています。これは法廷意見とは別の、1人の裁判官の考え方です。法廷意見と混ぜて覚えないようにしてください。

不作為犯における実行の着手時期

図：不作為犯の回で見た絞り、覚えていますか

不作為犯の回で見た、不真正不作為犯が成立するための絞り、覚えていますか？構成要件的同価値性です。上位の判断で、中身は、①法的な作為義務の存在と、②作為の可能性・容易性でした。着手の前に、まずこれが要ります。この同価値性が認められて、初めて実行行為性が認められます。今日は、その先の着手の話です。不作為には、2つの場合分けがあります。

図：危険はいつ生じたか——2つの場合分け

1つ目は、不作為によって初めて、結果発生の現実的な危険が生じる場合です。Aが、日々の世話が必要な、同居している高齢のBへの食事の提供をやめたとします。では、やめた直後に、もう着手になるか。やめた直後は、まだ着手にはなりません。やめた直後は、まだBの体力はある程度保たれています。危険はまだ現実的ではありません。何日かたってBが衰弱し、自分で食べ物を取りに行けなくなった、そのように生命の危険が具体化した時点で、初めて着手が認められます。2つ目は逆に、不作為より前から、既に危険が生じている場合です。Aが、火の手が回り始めた自室にいる同居のBを見つけたのに、消火も通報も避難誘導もせずに立ち去ったとします。

この場面では、火が既に、Bに向かう危険を生じさせています。Aが何もしなかった、その不作為の時点で、速やかに着手が認められます。Bが弱るまで待つ、とはなりません。Aが立ち去った時点で、Aがもう何もしなくても、火はBに向かって進んでいます。そこでまだ着手ではないとすると、既に始まっている危険を見逃すことになります。作為の場合と同じ物差し、現実的な危険がいつ生じたかを使っていますが、不作為の場合は、危険の発生源が不作為そのものにあるか、不作為より前からあるかで、探す場所が変わります。

構成要件的結果の不発生と、未遂犯の効果

図：結果が出なくても、因果関係が無くても未遂

未遂が成立するには、もう1つ要件があります。43条の「これを遂げなかった」、構成要件的結果が発生しなかったことです。では、結果が出なければ、それだけで未遂か。結果犯では、そう考えてよい場面が多いです。ただし、因果関係が否定される場合も、忘れないでください。以前、実行行為と結果のあいだに因果関係が認められて、初めて既遂になると言いました。だから、結果が現に生じていても、因果関係が否定されれば、未遂として扱います。因果関係の回で、Aに襲われて逃げたBが、帰り道に落ちてきた資材で亡くなった例を見ました。Aは殺人未遂でしたね。住居侵入のような、結果という要素の無い挙動犯では、構成要件的行為をやり遂げなかったことが、これにあたります。結果の不発生の話は、ここまでにします。

図：44条・43条本文を、もう一度

では未遂犯の効果を、条文で確認します。44条から見ましょう。

条文刑法44条

刑法44条(未遂罪) 未遂を罰する場合は、各本条で定める。

未遂の全体を見た回で読みましたね。未遂を罰するのは、各本条に規定がある罪だけです。

条文刑法43条本文

刑法43条本文(未遂減軽) 犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。

「減軽することができる」、この言葉が今日の核心です。裁判所の裁量に委ねる、任意的減軽です。今日、着手が認められた場面はすべて、この43条本文の対象、障害未遂、つまり自分の意思でやめたのではなく、邪魔が入るなどして遂げられなかった未遂にあたります。43条には、ただし書があります。

図：本文とただし書、言い方の違い

「ただし、自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する。」これがただし書です。本文の「減軽することができる」ではなく、「減軽し、又は免除する」。言い方が違う、そこが重要です。本文は裁判所の裁量、ただし書は、要件を満たせば確定的に効果が生じる、必要的減免です。今日は、本文とただし書で、条文の言い方がこれだけ違うことだけ、押さえておいてください。

今日の地図（保存版）

図：今日の到達点

今日を振り返ります。行為者がもう何もしなくても、結果に向かって進む状態になったのは、いつか。この問いで、4つの場面を見ました。間接正犯には、利用者標準説・被利用者標準説・個別化説の3つがあり、判例は被利用者標準説をとるとされますが、背後には、事案ごとに危険の生じた時点を探す個別化説の発想がありました。離隔犯は、発送時点ではなく、届いていつでも口にできる状態になった時点でした。特殊詐欺は、現金の交付を求める前でも、この事案のうその内容と重ね方、そして前日の被害のあとで現金を渡してしまう危険が高まっていたことから、着手が認められました。不作為犯は、危険が不作為によって生じるか、それより前から生じているかで、着手の時点の探し場所が変わりました。最後に、43条本文が任意的減軽、ただし書が必要的減免という違いも見ました。冒頭のAとBに戻ります。現金を求める文言はまだ無くても、一連のうそがBを動かし切っていました。だから、詐欺は既に始まっていました。