民法　復習ノート全文

第1章 民法総則 ①／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

この回の出発点

友達に五万円を貸した。約束の日を過ぎても返ってこない。連絡もつかない——ここから始めます。

まず警察に行っても、「これは民事の問題なので」と言われて動いてくれません。かといって、相手の家から五万円ぶんの家電を勝手に持ち出せば、今度はこちらが罪に問われます。

警察は動かない。自分で取り返すのもだめ。この行き止まりのために用意されているのが民法です。

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誰と誰の話なのか

法律は、誰と誰の関係を決めているかで大きく二つに分かれます。

• 公法＝国家と私人の関係を決める法律
• 私法＝私人どうしの関係を決める法律

「私人」は、国家ではない側、と思ってください。個人でも会社でも構いません。

たとえば刑法は、刑罰を与えるのが国家である以上、国家が私人に対して刑罰権を使うための条件を決めた法律です。だから公法。憲法も、国家の側を縛る法律なので公法です。

そして民法は私法の側にあります。五万円を貸した人と借りた人は、どちらも私人。だから国の機関である警察が出てこない——筋としてはそうなります。国家が乗り出す場面ではない、ということです。

民法は、私人どうしのあいだで、誰にどんな権利があるのかを決める法律。

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特別法がなければ、必ず出てくる

私法は民法だけではありません。会社法も、商法も、借地借家法も私法です。使い分けを決めるのが一般法と特別法の区別です。

• 一般法＝相手や場面を限定せず、一般的に適用される法律
• 特別法＝特定の人や、特定の場面にだけ適用される法律

部屋を借りる場面には借地借家法があります。「建物や土地を借りる」という場面にだけ働くので特別法です。会社どうしの取引には商法が働きます。「商人」という特定の人が関わる場面にだけ出てくるので、これも特別法。民法は場面も相手も限定していないので、一般法です。

両方が使える場面では、こうなります。

特別法は、一般法に優先する。

「特別法のほうが強い」というより、そちらが先に適用されるという意味です。なぜ先かというと、その場面のために、わざわざ特別に用意した規定だから。一般の規定を先に当ててしまったら、特別法を作った意味がなくなります。

🔴 ここからが大事なところです。特別法は、限られた場面のことしか書いていません。書いていないところは、一般法である民法が埋めます。

たとえば商法には「商人どうしならこうする」という特則が置いてあります。でも、そもそも売買とはどういう約束なのか、代金を払わなかったらどうなるのか——そこは商法には書いてありません。民法がそのまま出てきます。

民法は「えらい法律」なのではなく、最後に必ず出てくる法律。

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民法の五つの部屋

民法典は五つのパートに分かれています。

編	名前	くくり
第一編	総則	（両方に共通）
第二編	物権	財産法
第三編	債権	財産法
第四編	親族	家族法
第五編	相続	家族法

第二編・第三編をまとめて財産法、第四編・第五編をまとめて家族法と呼びます。教科書では第二編を物権法、第三編を債権法と呼ぶこともありますが、中身は同じものです。

おおまかには、財産法はモノやお金がどう動くかのルール、家族法は結婚や親子、亡くなった人の財産をどう引き継ぐかのルールです。

第一編＝民法総則は、そのどちらにも入っていません。ここには財産法にも家族法にも共通して使えるルールが置いてあります。たとえば「そもそも権利を持てるのは誰か」。人は生まれた瞬間から権利を持てます。このルールは、物を買う場面でも、親から扶養してもらう場面でも同じように効きます。どちらでも使うものだから、前にまとめて出してあるわけです。

（この作り方には名前が付いていますが、なぜそう作ったのかは次回に扱います。）

そして総則を理解するには、物権と債権という二本柱を先に知っておく必要があります。ここからが今日の本題です。

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物に向かう権利

自転車を一台持っているとします。その自転車に対してできることは——乗る、人に貸す、売る。この三つが、そのまま条文になっています。

この、人が物に対して持っている権利を物権と呼びます。相手は人ではなく、物そのもの。物権にはいくつか種類がありますが、その代表が所有権です。

条文民法206条（所有権の内容）

所有者は、法令の制限内において、自由にその所有物の使用、収益及び処分をする権利を有する。

• 使用＝使うこと（自転車に乗る）
• 収益＝その物から利益を得ること（人に貸して料金をもらう）
• 処分＝売ったり捨てたりすること

この三つが揃っているのが所有権です。

「法令の制限内において」とあるとおり、所有権も何をしてもいいわけではありません。自分の土地でも、建てられる建物の高さには制限があります。ただ、その制限がある中では持ち主が自由に決めてよい——それが所有権です。

🔴 もうひとつ大事な性質があります。所有権を持っていれば、誰に対しても「これは私のものだ」と言えます。たとえば自転車を盗まれて、盗んだ本人の家にそのまま置かれていたとします。その人とは何の約束もしていません。それでも「それは私のものだ」と言えます。相手を選ばない——ここが、次に出てくる債権との大きな違いになります。

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その土地は、いつ自分のものになるのか

ある人から土地を買うことにして、「売ります」「買います」と話がまとまりました。その土地は、いつからあなたのものになるのでしょうか。

候補は三つ考えられます。代金を払ったとき／名義（登記）を書き換えたとき／契約がまとまったとき。 （登記とは、その土地の持ち主が誰かを記録した、役所の帳簿だと思ってください。）

条文はこう定めています。

条文民法176条（物権の設定及び移転）

物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる。

「意思表示」は、今のところ「思っていることを外に出して言うこと」くらいで結構です。つまり——

「売ります」「買います」と言った、それだけで移る。

候補	要件になるか
意思表示（「売ります」「買います」）	✓
代金の支払い	✗
登記（名義の書き換え）	✗
契約書の作成	✗

代金も、登記も、契約書も要りません。判例（裁判所が積み重ねてきた先例）も通説（多くの学者が支持している考え方）も、この条文をそのまま素直に読んでいます。つまり、代金も登記も契約書も要件ではない、という点に争いはありません。

逆も確かめておきます。お金だけ先に払っていても、まだ「売ります」「買います」が揃っていなければ土地は動きません。値段を交渉している最中に代金を振り込んでも、持ち主は相手のままです。動かしているのは、お金でも紙でもなく、意思表示です。

なぜそういう作りなのか。当事者が「売ります」「買います」と決めた、その中身をそのまま効力にする——それがこの法律の建前だからです。

もっとも、ここには当然、続きの問題があります。お金を払っていない買主が持ち主だとして、売主はどうやって代金を確保するのか。名義がまだ売主のままなら、売主が別の人にもう一度売ってしまうこともできてしまうのではないか。大問題です。だからこの先にたくさんの仕組みが用意されていますが、それは物権の回でまとめて扱います。

今日はこの出発点だけ持って帰ってください＝意思表示だけで移る。

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人に向かう権利

もうひとつの柱です。冒頭の五万円に戻ります。あなたは相手に対して「五万円を返してください」と言えます。その「言える」という中身が債権です。

債権とは、特定の人に対して、特定の行為を求めることができる権利。

物権は物に向かっていました。債権は人に向かっています。ここが決定的な違いです。

そして債権は、その相手にしか言えません。五万円を貸したのはあの友達であって、関係のない通行人に「返せ」とは言えません。所有権のときは「誰に対しても言えた」のに、債権は「その人にだけ」。同じ「返して」でも中身がまるで違います。

🔴 債権はお金の場面だけではありません。 定義をもう一度見ると「特定の行為を求めることができる権利」でした。「行為」なので、お金を払うことに限りません。

• 買った品物を引き渡せ
• 頼んだ工事を完成させろ
• 部屋を貸してくれ

人に何かをしてもらうという形をしていれば、みんな債権です。だから民法の中で債権が出てくる場面は非常に多い。逆に言えば、相手が動いてくれないと実現しないのが債権の弱点でもあります。物権が物さえあれば成り立つのとは対照的で、そこが二本柱を分けて考える理由です。

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同じ関係を、裏から見ると

あなたが「五万円を返せ」と言える。これが債権でした。相手の側から見ると、五万円を返さなければいけない状態になっています。これを債務と呼びます。

🔴 債権と債務は、別々に二つあるのではありません。 ひとつの関係を、どちら側から見ているかの違いです。

• 権利を持っている人＝債権者
• 義務を負っている人＝債務者

五万円を貸したあなたが債権者、友達が債務者です。

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五万円を、二つの道具で読み直す

最初の場面を、今日の言葉で言い直します。

• あなたは友達に対して、五万円を返せと言える債権を持っている。
• 友達は、五万円を返す債務を負っている。
• 警察が出てこないのは、あなたと友達がどちらも私人だから＝公法の話ではないから。

ではもし、貸したのがお金ではなく自転車だったら、どうなるでしょうか。

貸したお金は、相手が使ってかまわないものです。返してもらうのは「同じ五万円ぶん」であって、渡したあのお札そのものではありません。だからお金は渡した時点で相手のものになり、手元に残るのは「返せ」と言える債権だけです。

自転車は違います。返してもらうのは貸したその一台。だから所有権はずっとあなたのもの。つまり自転車を貸した場合は、債権に加えて所有権も使えるわけです。

同じ「返して」でも、使える道具が違う。 どちらを使うかで、その先の話がまるで変わってきます。

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今日の地図（保存版）

• 民法は、私人どうしの関係を決める私法。
• そして、特別法がなければ必ず出てくる****一般法。
• この二つを一息で言うと——民法とは、私法の一般法である。
  • 「私法」＝国家が出てこない、私人どうしの話。
  • 「一般法」＝特別な法律がなければ必ず出てくる、という意味。
• 中身は五つの部屋に分かれていて、最初の総則には共通ルールが置いてある。
• 財産法の二本柱が、物に向かう物権と、人に向かう債権。
  • 物権は誰にでも言える／債権はその相手にだけ。

次回は、この二つの違いをもう一段深く見ます。たとえば——同じ土地を、二人の人に売ることはできるのか。

第1章 民法総則 ②／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

物に向かう権利、人に向かう権利

図：直接支配と請求の対比ボード

今のカメラが、もう手元にある場面で考えてみます。カメラを持っているとき、それを使うのに、誰かの協力が要りますか。いえ、要りません。自分で構えて、シャッターを押すだけです。物を直接に支配できる。これが物権でした。前回、少しだけ触れましたね。相手は人ではなく、物そのものです。誰の力も借りずに、使ったり、貸したり、売ったりできます。では、まだ約束の段階の場面はどうでしょうか。「売ります」「買います」で止まっている状態です。買うと約束した人は、カメラを今すぐ使えますか。いえ、まだ相手が渡してくれないと。相手が動いてくれて、初めて実現する。これが債権でした。

物権は物に、債権は人に向かう。向きが逆です。間に人の行為が挟まるかどうか——これが基本の軸になります。この軸を、これから何度も使います。

なぜ、二つとも有効になるのか

図：排他性の回収ボード

もう一度、最初の問いに戻ります。カメラを売る約束は、二つとも有効でした。物権と債権、どちらの性質と関係がありそうですか。理由まで、確かめていきましょう。まず、売買の約束は、何を生む約束でしたか。さっき言った、債権です。相手に「渡して」と言える権利。最初の約束で、最初の相手に対する債権が生まれます。カメラを引き渡してほしい、という債権です。では、次の約束では、何が生まれますか。別の債権が、もう一本生まれます。ここで大事なのは、債権が約束さえあれば成立するということです。物を今、実際に押さえているかどうかは、関係ありません。だから、同じカメラについての約束が二つあっても、成立する段階ではぶつかりません。

約束しただけの段階では、まだ何も奪い合っていません。もし、これが物権だったら、話は変わります。物権は、物そのものに対する支配です。同じ物の上に、同じ内容の支配が二つ乗ることはできません。だから物権は、同じ物について一つしか成立しない。これを排他性と呼びます。一方、債権は相手ごとに独立して成立できる。排他性がありません。カメラが一台しかないことと、約束が二つ結べることは、実は矛盾していません。どちらか一方だけです。渡せなかった側との約束は、果たせない約束として残ります。どちらのものになるかは、やはり別の回で扱います。今日の主役は、なぜ二つとも成立してしまうのか、その理由のほうです。

はい、そこは誤解しやすいところです。強い・弱いの話ではなく、当てはまる範囲が違うだけです。物権は物一つにつき一つ、債権は相手ごとに何本でも。

同じ「返して」の、二つの意味

図：絶対性（自転車を持ち去られた場面）の関係図ボード

前回、友達に五万円を貸した話をしましたね。「返して」と言えるのは、誰に対してでしたか。借りた本人……友達に対してだけです。関係のない人には、言えない、と。今日は、自転車を貸した場面を並べてみます。友達に、少しの間だけ。ところが、友達が目を離した隙に、見ず知らずの人が持って行ってしまいました。この場合、自転車を返してと言えるのは、誰に対してですか。会ったことも話したこともない相手にも、「それは私の自転車だ、返してほしい」と言えます。そこが今日の核心です。物権に基づく「返して」は、今それを持っている人が誰であっても主張できます。なぜ、そうなるのでしょうか。

物権は、人ではなく物そのものに向かう権利でしたね。向いている先が物である以上、その物が誰の手にあっても、同じことが言えます。これを絶対性と呼びます。一方、債権に基づく「返して」は、その相手にしか主張できません。これを相対性と呼びます。同じ「返して」でも、根っこの権利で相手の範囲が変わります。

図：相対性（五万円を渡してしまった場面）の関係図ボード

もう一度、五万円のほうで確認します。友達が、借りたその五万円を別の人に渡してしまったとします。あなたは、その「別の人」に返してと言えますか。言えないですね。私が約束したのは、友達とだけなので。これから先、事案を見たら、この二つを見分けられるようにしてください。「今それを持っている人になら、誰にでも言えそうか」。それなら、物権の絶対性の話です。「あの人との約束だから、あの人にしか言えない」。それなら、債権の相対性の話です。それが、今日いちばん身につけてほしい見分け方です。ただし、一つだけ留保を置いておきます。物権が誰に対してでも主張できるのは、いつでも無条件ではありません。物権が誰の手に渡ったかという経緯によっては、対抗要件という、別の条件が必要になる場面があります。

今日はまだ、名前だけにしておきます。この先の回で、じっくり扱います。今日のところは、この骨格だけ持って帰ってください。誰に対してでも言えるのが物権、相手にしか言えないのが債権です。

種類を決めるのは、誰か

図：物権法定主義と契約自由の対比ボード

もう一つ、カメラの取引に戻って考えます。分割払いにするか、いつ引き渡すか。こうした取引の条件は、誰が決めますか。売る人と買う人が、話し合って決めます。契約の中身は、当事者どうしが自由に決めてよい。条文にも、はっきり書いてあります。

条文民法521条

民法 第521条（契約の締結及び内容の自由） 何人も、法令に特別の定めがある場合を除き、契約をするかどうかを自由に決定することができる。 ２　契約の当事者は、法令の制限内において、契約の内容を自由に決定することができる。

ただし、「法令の制限内」とあるとおり、無制限ではありません。公序良俗に反するような内容には、別の歯止めがあります。その歯止めは、また別の回で扱います。今日は、当事者が自由に決めてよいという原則の側だけ、押さえてください。では、今度は物権のほうを考えます。「代金を払わなくても、契約した瞬間から独占して使い続けられる権利」。こんな新しい種類の物権を、当事者どうしで勝手に作れると思いますか。条文を見てみましょう。

条文民法175条

民法 第175条（物権の創設） 物権は、この法律その他の法律に定めるもののほか、創設することができない。

物権の種類は、法律が定めたものに限られます。これを物権法定主義と呼びます。理由は、さっきの絶対性に戻ります。契約は、その相手にしか効きません。二人が自由に決めても、迷惑するのはせいぜい二人の間だけです。ところが物権は、誰に対しても主張できる権利でした。もし当事者が勝手に新種の物権を作れてしまうと、その物を買おうとする、まったく無関係な人まで縛られます。それでは、誰も安心して取引できません。だから物権の種類は、法律があらかじめ決めたものだけにしてあります。誰が見ても分かる状態にしておく。それが物権法定主義の理由です。

まとめると、そういうことです。ちなみに、物権には所有権のほかにも、十種類ほどの仲間があります。その中身は、また別の回で扱います。今日は、種類そのものは法律だけが決められる、ということだけ持ち帰ってください。

債権は、どこから生まれるのか

図：債権の発生原因4つの一覧ボード

ここまで、物権と債権の違いを見てきました。ここからは、債権に絞って、もう少し深く見ていきます。そもそも債権は、何がきっかけで生まれるのでしょうか。それが一番多いパターンです。条文を見てみましょう。

条文民法555条

民法 第555条（売買） 売買は、当事者の一方がある財産権を相手方に移転することを約し、相手方がこれに対してその代金を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。

「渡します」「払います」。この二つの約束が揃うと、契約が成立します。カメラで言えば、売る人には代金を求める債権が生まれます。買う人には、カメラの引き渡しを求める債権が生まれます。そして、民法が定める債権の発生原因は、あと三つあります。一つ目は事務管理です。友達が入院している間のことを、考えてみます。頼まれてもいないのに、飼い猫の世話を代わりに引き受けました。エサ代も、立て替えたとします。義務がないのに、他人のために動いてしまうこと。これを事務管理と呼びます。この場合、立て替えたエサ代を返してもらえる債権が生まれます。二つ目は不当利得です。フリマアプリで、返金の処理が二重に行われたとします。代金が、誤って二回振り込まれてしまいました。

残念ながら違います。法律上の理由なく利益を得ています。だから、その分を返す義務、つまり返還を求める債権が相手に生まれます。三つ目は不法行為です。カフェで、隣の席の人が不注意でコーヒーをこぼしたとします。それが、あなたのノートパソコンにかかってしまいました。故意や過失で他人の権利を侵害した場合。損害を賠償させる債権が生まれます。そこがポイントです。この三つは、法律が定める条件を満たせば当然に発生する債権です。まとめて法定債権と呼びます。それぞれの細かい要件は、また別の回でじっくり扱います。今日は、契約・事務管理・不当利得・不法行為。この四つの入り口がある、ということだけ押さえてください。

債権は、どこへ消えるのか

図：債権の消滅原因7つの一覧ボード

発生したものがあれば、当然、消える場面もあります。債権は、どうやって消えるのでしょうか。約束どおり果たせば消える、それが一番基本の弁済です。借りたものを、約束どおり返す。民法は、弁済のほかにも、消える場面を条文順であと六つ挙げています。今日は名前だけ、一つずつ確認します。代物弁済。本来渡すはずの物の代わりに、別の物で済ませる方法です。供託。お金や物を法務局に預けて、それで済ませる制度です。相殺。お互いに同じ種類の債権を持っているとき、重なっている分だけ、両方まとめて消すことです。更改。今の債務をいったん消して、新しい内容の債務に入れ替えることです。免除。債権者の側から、一方的に手放すことです。混同。債権者と債務者が、同じ一人になってしまうことです。貸していた相手を、あとで相続した場合などに起こります。

全部を今日覚える必要はありません。今日は名前と順番を知っておくだけで十分です。中身は、あとの回でじっくり扱います。ついでに触れておくと、債権には他にも制度があります。支払いを確実にする担保や保全の制度。債権そのものを、別の人に譲る制度もあります。これらも、この先の回でまとめて扱います。まずは全体の地図を持っておくことが、今日の目的です。

なぜ、総則が最初にあるのか

図：前回の176条と、今日の555条の「意思表示」共通点ボード

前回、民法典には五つの部屋——総則、物権、債権、親族、相続——があるという話をしました。最初の部屋、総則には共通ルールが置いてある、とも話しましたね。総則がなぜ最初に置かれているのか、という話は、まだでしたね。ここで、二つの条文を並べてみます。前回、物権のところで見た176条と、さっき見た555条です。555条は「移転することを約し」「代金を支払うことを約する」でした。そこです。意思表示とは、こうしたい、という意思を外に向けて表すことです。176条は物権の条文、555条は債権の条文。編としては別々の場所にあるのに、どちらも同じ言葉を要件にしています。意思表示という言葉です。もし、意思表示のルールを、176条にも555条にも書き込むとしたら。

意思表示が要件になる条文は、この二つだけではありません。数えきれないほどあります。そのたびに同じルールを書けば、量が膨れ上がります。書き方が少しずつずれて、内容がバラバラになる危険もあります。共通して使われる部分を、最初にまとめて置いておくしかない。これが、総則が最初に置かれている理由です。この条文の並べ方に、名前が付いています。パンデクテン方式と呼びます。意思表示の詳しいルールを定めた条文群も、総則の中にあります。だまされて結んだ約束や、勘違いで結んだ約束をどう扱うか。93条から先に並んでいます。中身は、また別の回で扱います。

図：権利濫用1条3項の構造ボード

もう一つだけ、似た例を見ておきます。民法1条3項には、こう書いてあります。「権利の濫用は、これを許さない」。この一文の「権利」は、物権にも債権にも、どちらにもかかります。だから、これも総則にまとめて置くしかないんです。まとめると、そういうことです。総則は、便宜的にまとめただけの部屋ではありません。同じ言葉が、あちこちで繰り返し必要になるから、前に置くしかなかった。そういう部屋なんです。

物権と債権、四つの違いを表にする

図：物権と債権の対比表ボード

今日出てきた違いを、一つの表にまとめます。一つ目、支配の対象。物権は物そのものに、債権は特定の人に向かいます。二つ目、排他性。物権は同じ物について一つしか成立しませんが、債権は何本でも成立します。三つ目、効力の及ぶ範囲。物権は誰に対してでも主張できる絶対性。債権はその相手にしか主張できない相対性です。四つ目、種類の決定者。物権の種類は法律だけが決められる、物権法定主義。契約の内容は当事者どうしが決められる、契約自由です。この一本の軸から、残りの三つは説明がつきます。そして、「意思表示」や「権利」といった共通の言葉が、両方を貫いています。だからこそ、民法は最初に、総則という共通の部屋を置いていました。

次に約束や、物の貸し借りに出会ったら、この四つの軸で見分けてみてください。それが、これから先の回を読み解く土台になります。

第1章 民法総則 ③／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

条文はなぜ「契約」ではなく「法律行為」と書くのか

図：「契約」では足りない場面を示すボード

前回、176条にも、555条にも、共通して出てきた言葉がありました。覚えていますか。えっと……意思表示、でしたっけ。「売ります」「買います」のように、意思を外に向けて表すことでしたね。今日は、この意思表示を要素とする行為が、契約だけではない、という話から始めます。条文を作る人の立場になって考えてみましょう。もし90条が、こう書かれていたとします。「公序良俗に反する契約は、無効とする」。では、次の場面を考えてください。ある人が遺言で「私の決めた相手と結婚しなければ、財産は一切渡さない」と書きました。

ところが、遺言は契約ではありません。相手の承諾もいらない、一人だけの行為です。「契約」だけで作った条文は、契約以外の行為を、素通りしてしまいます。あります。何人かで力を合わせて団体を作る行為も、契約とは呼びません。こうした行為ひとつひとつに、同じルールを何度も書くのは大変です。まとめて呼べる言葉、まさにそこです。契約も、遺言のような単独の行為も、団体を作るような行為も、まとめて呼ぶ言葉が要る。それが、法律行為です。実際の条文を見てみましょう。

条文民法90条

民法 第90条（公序良俗） 公の秩序又は善良の風俗に反する法律行為は、無効とする。

この一語のおかげで、契約も、遺言も、団体を作る行為も、まとめて条文の対象になります。物権や債権を、発生させたり、変えたり、消したりする行為のことです。そのうち、意思表示を要素とするものを指します。あの二つの権利が動くとき、その代表的な動かし方が、契約をはじめとする法律行為です。意思表示という部品でできている行為、それが法律行為です。この部品の話は、この後もう一度触れます。

法律行為の三つの顔——契約・単独行為・合同行為

図：法律行為三類型の対比ボード

法律行為には、大きく三つの顔があります。一つ目は、今のギターの約束のような契約です。あなたと友人、二人の意思表示が、向き合って一致しています。二つ目は単独行為。一人の意思表示だけで成立する行為です。さっき出てきた遺言が、その代表です。財産を譲られる側の意思表示は、いりません。書いた本人の意思表示だけで足ります。合同行為です。複数の意思表示が要る点は、契約と同じですが、向きが違います。例えば、何人かの友人が「サークルを作ろう」と、それぞれ意思表示をする場面です。大事な違いがあります。契約は、売る側と買う側、利害が向かい合っています。サークルを作る三人は、全員が同じ目的を共有しています。利害はぶつかりません。

意思表示が何人分要るか、そしてどの向きか。この二つの軸で見分けられます。

法律行為の中身は、意思表示という部品でできている

図：法律行為を作る部品としての意思表示ボード

今見た三つの顔——契約、単独行為、合同行為。共通しているものがあります。契約も、遺言も、サークル設立も、中身は意思表示という部品の組み合わせです。「売ります」も、「譲ります」も、「サークルを作ります」も、すべて意思表示です。法律行為は、この部品なしには成立しません。だまされて「買うよ」と言わされていたら、どうでしょう。部品である意思表示に問題があれば、法律行為そのものも揺らぎます。この部品の壊れ方は、また別の回でじっくり扱います。今日は、法律行為の中身が意思表示だ、という関係だけ押さえてください。

契約が効くまでに通る、四つの関門

図：契約の四つの関門ボード

ここまでの話を、一枚の地図にまとめます。冒頭のギターの約束、思い出してください。「もう成立している」と言いました。実は、契約が実際に効くまでには、四つの関門があります。一つ目は、成立要件。契約が生まれたかどうか、という関門です。二つ目は、有効要件。生まれた契約が、効くに値する中身かどうか、という関門です。そこが、今日の核心です。三つ目は、効果帰属要件。効果が誰に届くか、という関門です。そして四つ目が、効力発生要件。その効果が、いつから動き出すか、という関門です。この四つは、独立した別々の問いです。一つに「はい」と答えられても、次の問いには何の保証もありません。

今日はこのあと、一つ目と二つ目の関門を、中心に見ていきます。三つ目と四つ目は、名前と中身を少しだけ触れます。この先の民法総則の学習の多くが、この四つの関門のどこかを深掘りする形で進みます。今日渡すのは、その入り口の地図です。

第一の関門——契約はどうすれば生まれるのか

図：申込みと承諾の関係図ボード

今は、四つの関門のうち、一つ目——成立要件を見ています。冒頭のギターの約束が、なぜもう成立していたのか。条文で確認しましょう。

条文民法522条

民法 第522条（契約の成立と方式） 契約は、契約の内容を示してその締結を申し入れる意思表示（以下「申込み」という。）に対して相手方が承諾をしたときに成立する。 ２　契約の成立には、法令に特別の定めがある場合を除き、書面の作成その他の方式を具備することを要しない。

申込みに対して承諾があった、その瞬間に契約は成立します。2項を見てください。書面などの方式は、原則として要りません。契約書がなくても、口約束だけで、契約は成立します。前回、結ぶかどうかも、中身も自由だと見ました。契約自由には、誰と結ぶかの自由と、この方式の自由も含まれます。もう一歩踏み込みます。「合致していれば足りる」とは、どこまでの意味でしょうか。大事なのは、外から見て、内容がかみ合っているかどうかです。心の中で何を思っていたかまでは、問いません。相手に見えているのは、外に表れた言葉だけだからです。

ただし、見た目すら合っていなければ、話は別です。もし友人が「買うよ」ではなく、「二万円なら買うよ」と返してきたら、どうでしょう。この場合、これは承諾ではありません。新しい申込み、つまり対抗提案になります。かみ合っていない以上、この時点では契約は成立していません。かみ合っているかどうかで、成立するかどうかが決まります。

第二の関門——生まれた契約が、効くに値する中身かどうか

図：有効要件の二分岐ボード

今は、四つの関門のうち、二つ目——有効要件を見ています。成立した契約が、効くに値する中身かどうか、という関門です。契約が「効くに値する」かどうかは、二つの側面から判定されます。一つ目は、主観的有効要件。契約する人の側に問題がないか、という側面です。中身は四つあります。権利能力——誰でも持っている、権利を持てる資格そのものです。意思能力——自分の判断で、意味を理解して決められる力です。行為能力——年齢などで一律に決まる、一人で契約などを完全に行える資格です。そして、意思表示に問題がないこと——だまされた、勘違いした、脅されたなどがないことです。順に、詐欺、錯誤、強迫と呼びます。

この四つの中身は、また別の回で扱います。二つ目は、客観的有効要件。契約の中身の側に問題がないか、という側面です。こちらも三つあります。確定性——中身が何をするか、特定できていることです。適法性——法律のルールに反していないことです。そして、社会的妥当性——社会常識や公序良俗に反していないことです。人に問題がなくても、中身に問題があれば、有効とは言えません。逆に、両方をくぐり抜けて初めて契約は効き、物権や債権が実際に動き出します。次は、この客観的有効要件、とくに社会的妥当性が欠けた実例を見てみましょう。それが、今日いちばん深く見ていく話です。

「効かない」の二つの意味——無効と取消し

図：賭けの負け金をめぐる関係図ボード

今は、四つの関門のうち、二つ目——有効要件の続きです。友人どうしで、賭けのポーカーをしたとします。負けたほうが、勝ったほうに「五万円払うよ」と約束したとします。当事者どうし、真剣に約束したとします。この約束、有効でしょうか。ここで、さっき出てきた90条を、もう一度見てみましょう。

条文民法90条

民法 第90条（公序良俗） 公の秩序又は善良の風俗に反する法律行為は、無効とする。

賭け事は、法律が公認していない賭博です。公序良俗に反する行為にあたります。今日はこの言葉の中身を、正面から見ていきます。そこが、多くの人が引っかかるところです。実は、罰でも非難でもありません。無効という言葉は、もっと機械的な意味です。その約束には、権利も義務も、そもそも生まれてこない、というだけのことです。この賭けの約束で言えば、負けた人には「五万円を払え」と言われる債権は、そもそも発生しません。では、勝ったほうが、裁判所に「払ってもらいたい」と訴えても、認められません。まるで、そんな約束は最初からこの世に存在しなかったかのように扱われます。

「ダメな約束」なのではなく、約束としては成立しているんです。成立しているのに、法律上の効果だけが最初から無い。それが無効です。もし、賭けの約束にも少しでも法律の力を貸したら、どうなるでしょう。裁判所という国の機関が、賭博の後始末に手を貸すことになってしまいます。だから民法は、公序良俗に反する法律行為には、一切の法律上の効果を与えない、という態度を取ります。これが、無効の正体です。無効になるのは、公序良俗に反する場合だけではありません。相手と示し合わせた見せかけの契約——通謀虚偽表示、94条1項も無効です。この中身も、また別の回で扱います。

図：無効と取消しの対比ボード

ここで、もう一つ、似ているけれど違う場面を挙げます。だまされて、ある物を買う約束をさせられた、という場面です。ただし、扱いが変わります。だまされた場合——詐欺です。無効ではなく、取り消せる契約になります。根拠は、96条1項です。無効な約束は、最初から一貫して効果がありません。一方、取り消せる契約は、取り消されるまでは、いったん有効です。だまされた本人が、「やっぱりやめます」と取消しの意思表示をして、初めて話が変わります。取り消すと、その契約は、最初にさかのぼって無効だったことになります。121条です。この、さかのぼる効き方を、遡及効と呼びます。

この、取り消されるまでの状態を、不確定的に有効と呼びます。賭け事は、当事者双方が納得ずくで、社会そのものに反する約束をしています。だから、誰の意思も特別に守る必要がなく、法律は最初から効果を認めません。一方、だまされた側は、本当は自由な意思で決めたかった人です。だまされた本人に、続けるか、やめるかを選ばせます。だから、誰でも無効を主張できる形にはせず、本人だけが使える取消権という形にしてあります。まとめると、成立していても、有効とは限りません。無効も、取消しも、どちらも「有効の関門でつまずいた」結果です。ただ、つまずき方が違います。無効は、最初から一貫して効果が無いこと。取消しは、取り消されるまでは有効な、不確定な状態のことです。

第三・第四の関門——誰に効くか、いつから効くか

図：効果帰属要件と効力発生要件の一覧ボード

残り二つの関門にも、名前だけ触れておきます。三つ目は、効果帰属要件。契約の効果が、誰に及ぶかを決める関門です。ただ、代理人という他人を使っても、本人に効果を及ぼせる仕組みがあります。この仕組みは、また別の回で扱います。四つ目は、効力発生要件。契約の効力が、いつから生じるかを決める関門です。例えば、「試験に合格したら、この時計をあげる」。こうした、将来起こるかどうか未定の事実にかからせることができます。これを条件と呼びます。また、「来年の四月になったら」というように、将来必ず来る時点にかからせることもできます。こちらは期限です。

この二つも、また別の回で扱います。今日は、残り二つの関門に、こういう名前がついている、というところで十分です。

今日埋めた関門、これから埋める関門

図：四つの関門の差分まとめボード

今日渡した四つの関門の地図を、もう一度見ます。一つ目、成立要件。申込みと承諾が、外から見てかみ合えば、契約は成立します。書面などの方式も要りません。ここは、今日しっかり埋めました。二つ目、有効要件。契約する人の側と、中身の側、両方に問題が無いかを見る関門でした。中でも、社会的妥当性を欠いた約束は、無効。権利や義務が、そもそも生まれてこない、という結果です。だまされた場合は無効ではなく、取り消されるまでは有効な取消しでした。この中身、そして有効要件の残りの項目は、まだこれから埋めていく部分です。効果帰属要件と、効力発生要件。名前と、大まかな中身だけ渡しました。ここもまだ空欄です。

契約は、生まれただけでは終わりません。効くに値する中身か、誰に届くか、いつから動くか。順番に問いが続きます。この四つの関門は、この先ずっと使う道具です。しっかり持ち帰ってください。

第1章 民法総則 ④／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

誰が契約しても、効くのは自分——代理

図：自分・姉・お店の三面関係ボード

発売日にしか買えない、限定モデルのスニーカーがあるとします。ところが、その日はどうしても出張が外せません。そこで、姉に頼みます。「当日、代わりに並んで買ってきて」。姉は当日お店に行き、店員に「これをください」と言い、契約を結びます。ところが、代金を払う義務を負うのも、スニーカーの所有権を得るのも、自分です。姉はお店との間で契約をしただけなのに、その効果は自分に生じます。この不思議を説明するのが、代理という仕組みです。条文を見てみましょう。

条文民法99条

民法 第99条（代理行為の要件及び効果） 代理人がその権限内において本人のためにすることを示してした意思表示は、本人に対して直接にその効力を生ずる。 ２　前項の規定は、第三者が代理人に対してした意思表示について準用する。

この場面での役割で言うと、自分が本人、姉が代理人、店員が相手方です。条文の中の「意思表示」は、前回の言葉ですね。「買います」のような、法律行為をつくる部品でした。代理人である姉が、権限の範囲内で契約をしています。頼まれた「買ってきて」の範囲の中で、ということです。そして姉は、お店に「これは、頼んできた本人のために買うものです」と示しながら話しています。この、本人のためにすることを示す行為に、名前が付いています。顕名と呼びます。姉ではなく、本人——つまり自分——の名前を出して契約している、というイメージです。この二つの要件——権限の範囲内であること、そして顕名があること——がそろうと、99条1項のとおり、効果は本人に直接生じます。

契約をした人と、効果を受ける人が、分かれる。これが、代理の三面関係です。顕名を欠いた場合にどうなるかは、また別の回で扱います。今日は、この三面関係の形だけ、しっかり覚えてください。

代理権は、どこから来るのか

図：任意代理と法定代理、発生原因の対比ボード

姉が代理人になれたのは、自分が「買ってきて」と頼んだからでした。この、本人が代理権を与える行為を、授権と呼びます。授権によって生まれる代理を、任意代理と言います。では、次の場面を考えてください。同じ限定スニーカーを、十五歳の弟も欲しがっているとします。ところが、十五歳はまだ一人で契約を完結させられる年齢ではありません。弟でも買えます。親権者である親が、弟に代わって契約できます。ただし、こちらは弟が「お願い」と頼んだわけではありません。親権者には、法律の規定によって、当然に代理権が認められています。

これを法定代理と呼びます。この違いは、根拠となる条文からも分かります。親権者の代理権は、824条という条文が根拠です。中身には、今日は入りません。未成年者の親権者に代理権を与える条文がある、とだけ覚えてください。この発生原因の違いが、任意代理と法定代理の分かれ目です。代理権の範囲や、代理権が消える場面は、また別の回で扱います。

「善意」は、良い心じゃない

図：善意と悪意の対比ボード

話は少し進んで、発売から時間がたったころのことにします。姉が、フリマアプリで同じ限定モデルを見つけ、買ったとします。ところが、実はその一足、盗まれた品でした。ここで、二つの場合を考えます。一つ目、姉がそれをまったく知らずに買った場合。二つ目、実は盗品だと知りながら買った場合。この二つで、この先の扱いが変わってきます。民法は、知らなかったことを善意、知っていたことを悪意と呼びます。日常語の「善意」とは意味が違う——そこが、最大の誤解ポイントです。民法の善意・悪意は、道徳的な良い・悪いとは、まったく関係ありません。

動機は関係ありません。知っていたか、知らなかったか。それだけです。冒頭の192条にあった「善意」も、まさにこの意味です。知らないこと、それだけが善意。知っていること、それだけが悪意。この二語は、これから先、何度も出てきます。「知っていたかどうか」で結論が変わる場面のたびに、使う言葉です。なぜ、知っていたかどうかで結論が変わるのでしょうか。物を支配する権利の種類を法律だけが決められるのも、同じ理由です。知らない人まで縛ると、誰も安心して取引できません。

「知らなかった」にも、段階がある

図：善意の中の段階、無過失・軽過失・重過失のボード

「知らなかった」の中にも、実は段階があります。姉が盗品と知らなかった、という点は同じでも、疑う理由が、まったく無かった場合があります。逆に、疑う理由があったのに、確かめなかった場合もあります。まず、まったく疑う理由が無かった場合。これを善意無過失と呼びます。次に、出品者の説明が少し不自然だったのに、確認しなかった場合。これを善意有過失と呼びます。ただし、この中にも重さの違いがあります。かなり注意したけれど、最後の詰めが甘かった場合。これを善意軽過失と呼びます。ほとんど何も確認せず、少しの注意すらしなかった場合。これを善意重過失と呼びます。

そして、無過失と軽過失をあわせて、善意無重過失という括り方もします。なぜ、こんなに細かく分けるのか、疑問に思いませんか。実は、条文ごとに、どの段階までなら保護するかが違うからです。ある条文は無過失しか守らず、別の条文は軽過失まで守る、という具合です。冒頭の192条を、思い出してください。「善意であり、かつ、過失がない」。この条文が守るのは、疑う理由がまったく無かった場合だけです。姉が、出品者の説明の不自然さに気づかないまま買っていたら——軽い過失でも、この条文の外です。この先、条文ごとに、この線の位置が変わります。そのたびに、姉の注意の程度という一本の軸で、区別してください。

「それ以外は全部」で作る定義——不動産と動産

図：不動産と動産、86条の定義の作り方ボード

ここまでは、姉が何を知っていたか、という話でした。ここからは、姉が何を買ったのか——物そのものに移ります。冒頭の192条にも、まだ埋まっていない言葉がありました。「動産」です。大きく二つの軸で分けます。一つ目が、不動産と動産です。今住んでいるアパートと、これまで話してきたスニーカーを、並べてみます。条文を見てみましょう。

条文民法86条

民法 第86条（不動産及び動産） 土地及びその定着物は、不動産とする。 ２　不動産以外の物は、すべて動産とする。

1項が、不動産を定義しています。土地と、そこに固定されて動かせない物です。これを定着物と呼びます。建物は、土地の上に固定された代表例です。土地と建物は、それぞれ別個の不動産として扱われます。詳しくは、また別の回で扱います。2項を見てください。「不動産以外の物は、すべて動産」。不動産をまず決めてから、それ以外を全部受け皿に入れる。これが、この条文の定義の作り方です。数えきれない種類の物を、いちいち列挙しなくて済みます。この受け皿の作り方は、この先も何度か出てきます。覚えておいてください。

「その一つ」か、「同じ型のどれか」か

図：特定物と不特定物の対比ボード

二つ目の軸は、買い方によって物の扱いが分かれる場面です。姉が、発売日に店頭に並んでいた、まさにその一足そのものを買ったとします。シリアルナンバーが入った、世界に一つの一足です。このように、当事者が個性に着目した物を、特定物と呼びます。「他のではなく、この一足でなければ困る」という着目の仕方です。では、次の場面です。後日、姉が通販カタログで、同じモデル・同じサイズを注文したとします。品番は同じですが、届くのがどの一足であっても、姉は困りません。このように、当事者が個性に着目していない物を、不特定物と呼びます。

同じ型番でも、「その一足そのもの」を買うか、「同じ型のどれか」を買うかで、扱いが変わります。「債権」は、相手に「渡してください」と言える権利です。所有権と対になる言葉でした。この違いから生まれる債権にも、名前が付いています。特定物を目的とする債権を特定物債権と呼びます。不特定物を目的とする債権は不特定物債権です。引き渡すべき物がどう決まるか、といった中身は、また別の回で扱います。今日は、「その一つ」か「同じ型のどれか」かという見分け方だけ、押さえてください。

時間の経過が、権利を動かす——時効の予告

図：取得時効と消滅時効、予告ボード

物の話は、ここまでです。最後にもう一つ、時間がたつだけで結論が変わる言葉を渡します。さっきの盗まれたスニーカー、覚えていますか。もし、その状態が長い間続いたら、どうなるでしょうか。ある事実の状態が、一定の期間続いたとき、それに応じた権利関係を認める制度があります。これを時効と呼びます。長く続いた状態を、今さらひっくり返すと、その状態を前提に動いてきた人が困ります。だから民法は、続いてしまった事実のほうに、権利を合わせます。権利を得るほうを取得時効と呼びます。姉が知らずに買ったあの一足そのものを、長い間使い続けた場合です。権利を失うほうを消滅時効と呼びます。貸したお金を、何年も「返して」と言わないまま、ほうっておいた場合です。

今日は、名前と、この二つがあるということだけ、渡しておきます。中身は、また別の回でじっくり扱います。

条文の読み方——大前提・小前提・結論

図：条文の読み方、要件と効果、大前提・小前提・結論のボード

最後に、ここまで使ってきた条文そのものの読み方を、渡します。さっき見た99条を、もう一度使います。「代理人がその権限内において本人のためにすることを示してした」。「意思表示は、本人に対して直接にその効力を生ずる」。この条文、実は二つの部分に分けられます。「権限内において」「本人のためにすることを示して」という部分と、「本人に対して直接にその効力を生ずる」という部分です。条文の前半にある条件を要件、後半にある結果を効果と呼びます。条文は、この〈要件〉と〈効果〉の組み合わせでできています。

そして、この要件と効果を実際の場面に使うとき、三段階で考えます。まず、条文が求める要件を確認します。これを大前提と呼びます。99条で言えば、「権限内で、本人のためにすることを示して」。「意思表示をすれば、効果は本人に生じる」という一般ルールです。ここが小前提です。姉は、頼まれた範囲内で、本人——つまり自分——のためにすることを示して、お店と契約しました。だから、結論が出ます。代金を払う義務も、スニーカーの所有権を取得することも、自分に生じる。逆に、当てはまらない場合も見ておきましょう。姉が、頼んでいない別のモデルまで、ついでに買ってきたとします。

小前提が、大前提の要件に当てはまらない。だから、三段はここで止まります。この場合どうなるかは、また別の回で扱います。これが、法的三段論法と呼ばれる考え方です。相手を説得するための、共通の型でもあります。判決文も、この骨組みで書かれています。善意も、動産も、この要件の中に置かれているからこそ、正確に覚える意味があります。

図：論文で書くときの流れ、予告ボード

この大前提・小前提・結論の骨組みは、論文の答案でもそのまま使います。事案から問題提起、規範、あてはめへとつなげていく流れは、専用の論文動画で丁寧に渡します。今日は、条文が要件と効果でできている、という骨格までにしておきます。

もう一度、192条を読む

図：埋まった、五つの言葉の地図ボード

冒頭で見た192条を、もう一度出します。

条文民法192条

民法 第192条（即時取得） 取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。

今度は、自分で読んでみてください。はい、完璧です。取引で物を持ち始めた人が、それが盗品だと知らず、知らなかったことに落ち度も無ければ、その物の権利を取得できる。読めましたね。実際に権利を取得できるかどうかの細かい判定は、また別の回でじっくり扱います。今日は、この二行が、もう自力で読めるようになったこと、それ自体が収穫です。「占有」は、物を事実上支配している状態、という意味です。所有権は権利で、占有は事実です。192条は、事実から権利が生まれる条文でした。詳しくは、また別の回で扱います。今日配った五つの言葉——代理、善意悪意、物の種類、時効、そして法的三段論法。これは、これから先の条文を読むための、共通の道具です。

この先、新しい条文に出会うたびに、今日配った言葉を思い出してください。きっと、少しずつ読めるようになっていきます。

第1章 民法総則 ⑤／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

なぜ言えるのか——物権の直接支配性から導く

図：物権の支配権から請求権を導く理由づけボード

物を支配する権利と、人に請求する権利を分けた回がありましたね。あのとき、物権は誰に対しても主張できる、と言いました。でも、具体的にどうやって主張するのでしょうか？そこを、今日の入り口にします。さっきの、物置小屋の場面に戻ります。「どかせ」と言いたいのに、根拠となる条文が見当たらない。ここで、物権の性質を、もう一度思い出してください。物権は、物そのものに向かう権利です。では、考えてみましょう。もし、物権が侵害されても、何も言えないとしたら、どうなりますか。誰かに勝手に使われても、黙って見ているしかない。それでは、その「支配する権利」は、名前だけのものになります。

それでは、物権を認めた意味がありません。だから、こう考えます。物権を実際に守れるものにするために。物権から、人に向けた請求権が、派生的に認められる。物権そのものとは別に、実効性を持たせるための道具として。侵害してきた相手に向けて、請求する権利が生まれる、ということです。実は、この権利だけを定めた条文はありません。所有権の効力——物を直接支配できるという性質から。論理的に、当然に導かれる権利だと考えられています。民法には、こうした「明文はないが当然に導かれる」制度が、いくつかあります。物権的請求権は、その代表格です。

物権の種類や中身によって、必要になる請求の形は少しずつ違います。すべてを一つの条文で書き切るより、物権の性質そのものから導くほうが、柔軟に対応できます。一つの条文で書き切らず、性質そのものから導く。その理解で構いません。自分の土地を直接支配する権利があるからこそ。それを妨げている人に対して、どかせと言える。この筋道を、まず持ち帰ってください。

侵害のされ方で切ると、一本の線になる

図：侵害のされ方から3つの請求への分岐ボード

物権的請求権には、実は三つの顔があります。名前を三つ、順に覚えるのではなく。「侵害のされ方」という一本の軸で見ると、自然に分かれます。まず一つめ。さっきの物置小屋の場面です。自分の土地を、知らない人にまるごと使われています。つまり、占有そのものを、奪われている状態です。占有とは、物を事実上支配している状態のことです。所有が権利で、占有は事実でした。この場合に使うのが、物権的返還請求権です。占有を取り戻せ、と求める権利です。場面を変えます。この土地の登記簿を確認したところ。登記簿とは、その土地の持ち主が誰かを記録した、役所の帳簿です。いつのまにか、登記の名義が自分以外の名前に書き換えられていました。

ただ、こちらは物置小屋の場面と違います。自分は、今もその土地に立ち入って、使うことができます。占有以外の方法で、権利を妨害されている状態です。この場合に使うのが、物権的妨害排除請求権です。名義を戻せ、と求める権利です。二つめまで、見えましたか。三つめは、まだ何も起きていない場合です。もう一つ、別の場面を見てみましょう。隣の敷地に、古い看板が立っているとします。強風で傾いて、今にもこちらの土地の方へ倒れかかりそうです。まだ実害は出ていませんが、このままでは危険です。この場合に使うのが、物権的妨害予防請求権です。侵害のおそれがある段階で、あらかじめ予防を求める権利です。

侵害のされ方が三通りあるから、請求も三通り。名前を丸暗記するのではなく、この分岐で覚えてください。この物置小屋の場面を使って、次はもう少し深掘りします。

所有権に基づく返還請求権の三つの要件

図：返還請求権の3要件ボード

物権的請求権のうち、いちばんよく使うのは。さっきの、所有権に基づく返還請求権です。これには、確実に押さえておくべき要件が、三つあります。物置小屋の場面に当てはめながら、見ていきましょう。一つめ。自分が、その物を所有していること。二つめ。相手方が、その物を占有していること。物置を建てた人が、実際にその土地を使っている状態です。三つめ。相手方に、占有する権原がないこと。そこにいてよい、正当な理由のことです。これを占有権原と呼びます。音は同じですが、代理で出てきた「けんげん」とは別の言葉です。あちらは代理人ができることの範囲、こちらはそこにいてよい理由の「もと」です。たとえば、自分が「使っていいよ」と貸していたら、権原があります。

この三つめは、少し特殊な要件です。最初から「相手には権原が無い」と決めてかかるのではありません。もし相手が、「実は借りているんです」と言ってきたとします。そういう言い分が出てくれば、結論が変わる可能性がある要件なんです。細かい理屈は、また別の回に譲ります。今日は、三つめが「条件付き」の要件だ、ということだけ覚えてください。所有・占有・権原の不存在。この三つが骨格です。

物権はどうやって動くのか——176条と意思主義

図：物権変動の定義ボード

ここまでは、物権が侵害されたとき、どう反撃するか、という話でした。ここからは、少し話を変えます。物権は、そもそもどう動くのか、です。物権が新しく生まれたり、内容が変わったり、消えたりすることです。これをまとめて、物権変動と呼びます。場面を変えて、考えてみましょう。今度は、新しく宅地を買う場面です。ある宅地について、自分が売買契約を結んだとします。「売ります」「買います」で、話がまとまりました。ここで聞きます。この宅地は、いつから自分の物になりますか。お金を払ったとき——その答えを、条文がくつがえします。もう一度その条文を出して、今日はその先まで行きます。

条文民法176条

民法 第176条（物権の設定及び移転） 物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる。

意思表示、前に習った言葉ですね。こうしたい、という意思を外に向けて表すこと。契約も、これでできていました。契約した、その瞬間に、所有権は移ります。お金を払ったかどうかは、関係ありません。この考え方を、意思主義と呼びます。物権変動が、意思表示だけで生じる、という制度です。ちなみに、物権が動く原因は、意思表示だけではありません。亡くなった人の財産を引き継ぐ相続。長い間ある状態が続くことで権利が動く、時効。こうした原因でも、物権は動きます。中身は、また別の回で扱います。今日は、いちばん基本になる意思主義を、押さえてください。

意思主義は、当たり前ではない

図：意思主義と形式主義の対比ボード

「契約しただけで所有権が移る」——当たり前に聞こえたかもしれません。でも、これは自然の摂理ではありません。日本が選んだ制度の一つです。たとえば、ドイツの法律を見てみましょう。ドイツでは、契約しただけでは、所有権は移りません。登記を済ませて、初めて所有権が移ります。これを、形式主義と呼びます。登記という形式を備えて、初めて物権が動く、という考え方です。日本は意思主義、ドイツは形式主義。どちらも成り立つ、制度の選択の問題です。日本が意思主義を選んだのは、当事者が決めた中身を、そのまま効力にするからです。それが民法の建前です。前に、契約の中身は当事者が自由に決められる、という話をしましたね。

意思表示だけで物権まで動かせるのは、その考え方と相性がいいからです。根っこは同じです。ただ、ここで一つ、疑問が出てきませんか。意思表示だけで物権が動くなら、外から見て、それが分かるでしょうか。外から見えない——それが問題です。意思だけで動く制度を選んだからこそ。外から見ても分かる「印」が、別に必要になります。それが、次に見る対抗要件です。

だから、印が要る——対抗要件主義

図：不動産と動産、対抗要件の対比ボード

宅地の買主の場面に戻ります。契約した瞬間に、所有権は移っていました。176条のとおりです。ただ、まだ登記はしていない、とします。この状態で、誰かに向かって「これは私の土地だ」と主張したい場面が来たとき。登記が無いと、その主張ができない場合があります。条文を見てみましょう。

条文民法177条

民法 第177条（不動産に関する物権の変動の対抗要件） 不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。

「得喪」は、権利を得たり失ったりすること、という意味です。そして、この「対抗」という言葉。今日はずっと「主張」と言い換えて使います。登記をしなければ、第三者に主張することができない。そういう意味です。今日のところは、条文の構造だけ押さえてください。不動産——土地や建物は、登記が無いと、主張できない場合がある。不動産以外の物は、すべて動産——あの区別が、ここでも生きてきます。178条を見てみましょう。

条文民法178条

民法 第178条（動産に関する物権の譲渡の対抗要件） 動産に関する物権の譲渡は、その動産の引渡しがなければ、第三者に対抗することができない。

この買主が、今度は冷蔵庫を買った場面で考えてみましょう。代金を払って、店から運んでもらい、自分の手元で受け取る。この受け取りが、引渡しです。不動産には登記、動産には引渡し。この、物権の取得を第三者に主張するために必要な要件のことを。対抗要件と呼びます。この、対抗要件を要求する仕組み全体を、対抗要件主義と呼びます。ちなみに、引渡しにも実は、いくつか種類があります。中身は、また別の回で扱います。登記の手続きそのものも、別の法律が細かく決めています。ちなみに、登記が無くても、契約した当事者どうしの間では、話は別です。

買主と売主の間では、もう所有権は移っています。問題になるのは、その外にいる第三者に対してです。では、ここで一つ、聞いてみます。契約した瞬間に所有権を取得した、あの宅地の買主。登記していない今、所有権を持っているのでしょうか、持っていないのでしょうか？持っているけれど、主張できないだけ——そこまで来ましたね。答え合わせを、次でしっかりやりましょう。

「取得した」と「主張できる」は、別の箱

図：取得した箱と主張できる箱、二段の関門ボード

先ほどの問い、答え合わせをします。登記していない買主は、所有権を持っているのか、持っていないのか。答えは——持っています。176条により、契約した瞬間に、所有権は取得済みです。取得していない、のではありません。ただ、それを第三者に向かって主張する段になると。登記が無いと、主張できない場合がある、という話でした。ここが、今日いちばん大事なところです。この二つを、二つの別の箱として考えてください。一つめの箱は、「取得した」箱。176条が担当します。契約という意思表示だけで、この箱には入ります。二つめの箱は、「主張できる」箱。177条と178条が担当します。登記や引渡しという印を備えて、初めてこの箱に入ります。

そして、二つめの箱に入っていないからといって。一つめの箱から、追い出されるわけではありません。以前、無効は「法律上の効果がそもそも生じないこと」だと確認しました。今回の話は、それとは違います。取得という効果は、もう生じています。ただ、それを主張できる相手の範囲に、まだ制限がある。それだけです。意思表示だけで物権が動く制度だからこそ、必要になる仕組みです。外から見えない意思表示だけを信じろと言われても、誰も安心して取引できません。だから、取得はすぐに認めつつ、対外的な主張には別に印を求めます。ここで、さっきの登記の話を、もう一度使います。登記名義を勝手に書き換えられて、困った場面がありましたね。

あのときの登記は、自分を脅かす道具でした。今度は、逆の角度から見てみます。もし、自分がきちんと登記を備えておいたら、どうなるでしょうか。自分の側で登記を備えておけば。その登記そのものが、誰に対しても主張できる盾になります。「取得した」箱と、「主張できる」箱。この二段の関門を、しっかり持ち帰ってください。

今日埋めた二つの穴、そして次の問い

図：二つの穴が埋まった地図ボード

物を支配する権利と、人に請求する権利を分けた回で。物権は誰に対しても主張できる、と言いました。実は、あのとき、二つの宿題を残していました。一つめ。誰に対しても主張できる、と言っても、具体的にどう主張するのか。この答えが、今日見た物権的請求権でした。侵害のされ方に応じて、返還・妨害排除・妨害予防、三つの請求ができる。二つめ。誰にでも主張できる、には留保がある、という話でした。この留保の正体が、今日見た対抗要件です。不動産なら登記、動産なら引渡し。この印が無いと、主張できない場合がある。

あの回に残した二つの宿題、これで両方、片づきました。ただ、今日もまた、一つだけ宿題を残します。「登記が無いと主張できない」と言いましたが。その「主張できない相手」とは、具体的に誰のことでしょうか。実は、誰にでも、というわけではありません。この「第三者」の中身を、次は見ていきます。今日は、物権を「持っているだけ」では足りない、という話をしました。侵害されたときに押し返す武器と、誰にでも主張を通せる保証。この二つがそろって、初めて物権は名ばかりでなくなります。

第1章 民法総則 ⑥／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

道具で、矛盾を作る——契約した瞬間に、所有権はもう移っているはず

図：176条を振り返り矛盾を作るボード

少し、話を戻します。契約した瞬間に所有権が動く、という条文がありましたね。今日は、時間の流れをたどりながら、もう一度確かめてみましょう。まず、AさんとBさんが顔を合わせて、口約束を交わします。この時点では、代金はまだ払われていません。契約書も、これから作る段階です。ところが、176条によれば違います。この口約束が交わされた、まさにその瞬間に。所有権は、もうBさんのものになっています。意思表示だけで、物権は動きます。では、聞いてみます。この時点で、Aさんの手元には。何が残っていると思いますか。何も残っていないはず。その理解で、正しいはずです。ところが、Aさんはその後、同じ土地をCさんにも売ってしまいました。契約しただけで所有権が移るなら、Aさんはもう無権利者のはずです。それでもCさんに売れるのは、なぜでしょうか？

この矛盾を、一緒に解いていきましょう。

なぜ売れてしまうのか——不完全物権変動と、あの伏線の回収

図：不完全物権変動を示す図解ボード

物を支配する権利と、人に請求する権利を分けた回で。同じ物についての約束が二つあっても、債権なら、成立の段階ではぶつからない、と言いました。AさんがBさんに約束しても、同じ内容をCさんに約束しても。どちらの約束も、それぞれ有効に成立します。ただ、物権は違います。物権は本来、同じ物の上には。ひとつしか成立しないはずでした。それなのに、今日は不完全な形でなら、同じ土地の上に。二つの「取得した」が、同時に乗ってしまっています。債権と物権で違いが出る理由も、このあと見えてきます。まず、順番に見ていきましょう。AさんがBさんに土地を売却した時点で。Aさんから Bさんへ、所有権は移転しています。176条のとおりです。

ただ、以前見たとおり、Bさんが所有権を取得したことは。第三者には、まだ主張できません。取得したかどうかは、二つに一つでした。Bさんは取得しています。そこは変わりません。足りないのは、二つめの箱のほうです。この、まだ主張できないという点で。Bさんの所有権の取得は、不完全なものなんです。完全な所有者になるには、まだ足りない部分がある、ということです。その足りない部分は、まだ、売ったAさんのところに残っています。登記とは、前に見た、持ち主を記録した役所の帳簿に、名前を載せることです。だから、Bさんが登記を備えるまでは。売主であるAさんのもとにも、なお不完全な所有権が残っている、と考えます。

契約した瞬間に、Aさんが完全な無権利者になってしまうなら。登記で決着をつける、という177条のルールが、働く場面自体が無くなってしまいます。176条と177条、両方のルールが生きるように。不完全な所有権が残っている、と考えるんです。この残った不完全な所有権を、Aさんは。Cさんに対しても、移すことができます。結果として、BさんもCさんも。不完全ながら、Aさんから所有権を取得している、という状態が生まれます。この考え方を、不完全物権変動説と呼びます。イメージとしては近いです。ただ、頭を悩ませすぎる必要はありません。大事なのは、さっき引っかかった、債権と物権の違いにも、ちゃんと理由があることです。完全な物権は、ひとつしか成立しません。二つ乗れるのは、どちらも不完全だからです。

では「第三者」とは誰か——判例の定義とフィルター

図：177条「第三者」の定義とフィルターボード

では、どちらの物になるのか。その決着をつけるのが、前に見た、登記が要る、というルールです。ここで、以前見た177条を、もう一度出します。

条文民法177条（再掲）

民法 第177条（不動産に関する物権の変動の対抗要件） 不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。

ただ、この条文を、もう一度よく見てください。「第三者」に対抗することができない、とだけ書かれていて。その「第三者」が具体的に誰なのか、条文自身は説明していません。条文は、ここを空欄のまま残しています。この空欄を埋めたのが、判例です。これは、条文にそのまま書いてある基準ではありません。条文の解釈として、判例が独自に立てた物差しです。

判例大連判明治41年12月15日（民録14輯1276頁）

「第三者」の定義を立てた判例——二つの要素 177条にいう「第三者」とは、物権変動の当事者もしくはその包括承継人以外の者であって、不動産に関する物権の得喪及び変更の登記が無いこと（欠缺）を主張するについて正当な利益を有する者をいう。

分解しましょう。二つの要素でできています。まず1つめ。物権変動の当事者、もしくはその包括承継人ではないこと。もし、当事者どうしにまで登記を要求したら、どうなるか考えてみてください。AさんとBさんは、お互いに契約の中身をよく知っている関係です。そこにまで「登記が無いと主張できない」を持ち込むと。ちょっとした手続きの遅れだけで、契約そのものが骨抜きになってしまいます。だから、当事者と、その立場をまるごと引き継ぐ包括承継人は。そもそも、対象から外れます。次に2つめ。登記が無いことを主張する、正当な利益があること。

「登記が無いぞ」と文句を言えるのは、誰でもいいわけではありません。その土地の権利をめぐって、本当に利害がぶつかる立場にある人だけです。この「正当な利益」という言葉は、まだ少し抽象的だと思います。このあと、実際に、いろいろな立場の人を、この定義に当てはめて確かめていきます。当てはめてみると、この言葉の意味が、はっきり見えてきます。この定義を、フィルターだと考えてください。1つめでまず範囲を絞り、2つめでもう一段絞る。二段階のふるいです。このあと、実際に何人かを、このフィルターに掛けてみます。通る人もいれば、落ちる人もいます。

フィルターに掛ける①——落ちる人たち

図：フィルターで落ちる人たちのボード

まず一人めです。Aさん本人は、「第三者」に当たるでしょうか。AさんはBさんへの所有権移転の当事者そのものです。だから、1つめの時点で、フィルターから落ちます。Bさんは、Aさんに対しては、登記が無くても所有権の取得を主張できます。二人めです。もし、Aさんが亡くなって、Aさんの子どもが。相続によって、Aさんの立場をそのまま引き継いだとします。相続とは、亡くなった人の地位を、まるごと引き継ぐことです。この子どもも、包括承継人に当たります。だから、やはり1つめの時点で、フィルターから落ちます。三人めは、場面を変えます。この土地に、誰の許可も得ずに、無断で家庭菜園を作って。野菜を育てている、近所の人がいたとします。

この人は、AさんBさん間の売買の当事者でも、包括承継人でもありません。だから、1つめは通過します。ここで、2つめが効いてきます。Bさんが所有権を主張したときに、この人が。「Bさんの登記が無い」と主張することに、正当な利益などありません。事実かどうかと、それを主張する資格があるかどうかは、別の問題です。この人は、この土地の権利をめぐって、Bさんと利害がぶつかる立場に立っていません。だから、この人は2つめで落ち、「第三者」には当たりません。Bさんは、登記が無くても。「ここは私の土地だから、出て行ってください」と主張できます。

これが、前に見た、自分の物を返せると言える請求権です。落ちる段は違っても、同じ定義という道具を、繰り返し使っているだけです。実は、当たるかどうかが争われる立場の人は、ほかにもたくさんいます。そこは、また別の回でまとめて扱います。

フィルターに掛ける②——通る人

図：フィルターを通る第二の買主のボード

では、Cさんはどうでしょうか。Cさんは、AさんBさん間の売買の当事者でも、包括承継人でもありません。だから、1つめは通過します。Cさんは、Bさんと同じ土地の所有権を争う立場にあります。だから、「Bさんの登記が無いこと」を主張する正当な利益を持ちます。ここで、一つ大事な問題があります。Cさんが、AさんBさん間の売買を知らずに買った場合はもちろんです。では、知っていた場合はどうでしょうか。判例は、ずるいから当たらない、とは考えません。知っていた場合でも、原則として、Cさんには正当な利益がある、とします。

判例最判昭和32年9月19日（民集11巻9号1574頁）

知っていても勝てる——悪意者保護の判例 二重に土地を譲り受けた者は、先に譲り受けた者への譲渡について悪意であっても、原則として177条の「第三者」に当たる。

理由は、自由競争です。民法は、Bさんへの売却をCさんが知っていたとしても。Cさんがこの土地をAさんから買うこと自体は、禁止していません。Cさんの正当な利益を、否定する理由にはなりません。知っている・知らないは、以前見た善意・悪意の話でしたね。この場面では、その知識があったかどうかは。取引に参加する資格を、奪う理由にはならないんです。実は、Bさんの立場を見ても、この制度の意味が分かります。Bさんが契約を結んだだけで安心して、登記を後回しにしていたら。悪意のCさんにも、先に登記されてしまえば、負けてしまいます。

だからこそ、Bさんにも、Cさんにも。一刻も早く登記を備えよう、という動機が生まれます。民法は、この競争をあえて認めることで。権利をめぐるやり取りを、早く落ち着かせようとしているんです。ただし、これには例外があります。あまりに悪質なケースでは、知っていた買主が「第三者」から外される場合があります。中身は、また別の回で扱います。

だから「対抗関係」——早い者勝ちになる

図：BとCが互いに第三者となる対抗関係ボード

ここまでで、Cさんは、Bさんにとっての「第三者」だと分かりました。実は、その逆も成り立ちます。Bさんもまた、Cさんにとっての「第三者」に当たります。Bさんは、不完全ながらも土地の所有権を取得しています。だから、「Cさんの登記が無いこと」を主張する正当な利益を持ちます。Bから見てもCは第三者、Cから見てもBは第三者。どちらの側からも、相手にはまだ登記が無いことを主張できてしまいます。どちらも、まだ勝っていません。両方とも、相手に対して強く出られない。この、お互いに第三者どうしという関係を、対抗関係と呼びます。

「対抗」は「主張」と言い換えてきましたが、対抗関係という名前だけは、そのまま使います。お互いに主張し合える関係、という意味です。Bさんは、登記が無ければCさんに主張できません。Cさんも、登記が無ければBさんに主張できません。結局、先に登記を備えたほうが勝つ、ということになります。「先に登記した方が勝つ」というのは、覚える結論ではありません。今日見てきたフィルターを、お互いの方向に当てはめた、当然の結果なんです。この引き分けの状態を崩すのは、道徳でも早さの印象でもなく。登記という、たった一つの行為だけです。

ちなみに、登記の手続きそのものは。民法ではなく、別の法律が細かく決めています。

「第三者」は条文ごとに違う——読み方の型

図：条文ごとに違う「第三者」の一覧ボード

ここで、一つ、注意点を渡しておきます。民法には、「第三者」という言葉が、何度も出てきます。実は、条文によって、意味が違います。たとえば、通謀虚偽表示という制度の94条2項。ここでの「第三者」は、本当は売る気がないのに売ったことにする契約を。事情を知らずに信じて関わった人を、守るための「第三者」です。96条3項の「第三者」は、だまされて結んだ契約を取り消したとき。その前に、事情を知らずに関わった人を守るための「第三者」。110条の「第三者」は、代理人に本当は無い権限があると信じて。取引した相手方を守るための「第三者」。545条1項ただし書の「第三者」は、契約を解除したときに。その解除より前に関わった人を守るための「第三者」です。

中身は、それぞれ別の回で扱います。同じように、知っていたかどうかで結論が変わるかどうかも、条文ごとに違います。今日は、名前だけ持ち帰ってください。この先、「第三者」という文字を見かけるたびに。まず条文番号を確認する癖をつけてください。それが、遠回りに見えて一番の近道です。これは、これから何度も効いてくる読み方の型です。

登記の後に売ったら、それは二重譲渡ではない——他人物売買

図：二重譲渡と他人物売買の違いを一本の時間軸で切り分ける対比ボード

最後に、もう一つ、場面を作ります。もし、Bさんがきちんと登記まで済ませたあとで。Aさんが、同じ土地をCさんに売っていたとしたら。これも二重譲渡に見えます。ですが、結論から言うと、違います。理由を、順番に見ていきましょう。Bさんが登記を備えた、その時点で。Bさんは、完全な所有者になります。そして、Aさんは、その時点で。所有権を、完全に失います。だから、その後のAさんからCさんへの譲渡は。Bさん所有の土地を、無権利者であるAさんが、勝手に売却したことになります。これを、他人物売買と呼びます。

条文を見てみましょう。

条文民法561条

民法 第561条（他人の権利の売買における売主の義務） 他人の権利（権利の一部が他人に属する場合におけるその権利の一部を含む。）を売買の目的としたときは、売主は、その権利を取得して買主に移転する義務を負う。

売買という契約そのものは、目的物が他人のものでも、きちんと有効に成立します。CさんはAさんに対して。「Bさんから土地を取得して、引き渡してほしい」という債権を持ちます。AさんもCさんに対して、代金を支払うよう求める債権を持ちます。ここで、契約を二つの部分に分けて見てください。「渡します」と約束する部分と、実際に所有権を動かす部分です。ただし、所有権の移転原因としての意思表示としては、無効です。二つのうち、「取得して渡します」という約束の部分は、生きています。ただ、Aさんは持っていない物を動かせないので、所有権が動く部分だけが、空振りに終わります。以前見た無効は、約束そのものに効きました。今日は、その一部分にだけ効きます。だから、この契約だけでは、原則として、土地そのものは買主のところに来ません。

不動産については、例外的に取得できる場面もありますが。それは、また別の回で扱います。動産にも、別の仕組みがありますが、それも今日は触れません。もう一度、時間軸で整理します。Aさんの二回目の譲渡が、その登記より前にあるか、後にあるかだけで。見え方が、まったく変わります。Aさんの二回目の譲渡が、Bさんの登記より前なら、二重譲渡。177条の話です。Aさんの二回目の譲渡が、Bさんの登記より後なら、他人物売買。561条の話です。この一本の線で、二つを見分けてください。

今日埋めた空欄、そして次の問い

図：今日埋めた空欄と次への問いのまとめボード

自分の物を返せる理由と、対抗要件を見た回で。「登記が無いと主張できない」と言いましたが。その「主張できない相手」とは、具体的に誰のことか、という宿題を残していました。今日、その答えが埋まりました。177条の「第三者」とは、当事者・包括承継人以外であって。登記が無いことを主張する、正当な利益を持つ者のことでした。そして、BさんもCさんも、互いに「第三者」だから。先に登記を備えたほうが勝つ、という結論になりました。ただ、今日もまた、二つ宿題を残します。1つめ。悪意でも原則として勝てる、と言いましたが。あまりに悪質な場合には、例外があると触れました。その中身は、また別の回で扱います。

2つめ。今日は、登記さえ備えれば安心、という前提で話してきました。でも、もし、その登記が、実は間違っていたとしたら。登記を信じて土地を買った人は、守られるのでしょうか。それは、また別の話になりそうですね。その問いは、また見ていきます。今日は、同じ物が二重に売られても、そこには筋道があること。そして、勝負を決めるのは、道徳ではなく、登記という形であること。この二つを、持ち帰ってください。

第1章 民法総則 ⑦／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——民法の物権は全部で十種類

前に、物権の種類は、法律だけが決められる、という話をしたのを、思い出せますか？実は、あのとき、まだ触れていない話がありました。物権には、所有権のほかにも、十種類ほどの仲間があります、と言ったきりでした。今日は、その中身を、全部見ていきます。名前を、一つずつ丸暗記する必要はありません。まず、地図を1枚、見てください。物権は、大きく二つに分かれます。占有権と、それ以外——本権です。正当な権利を土台にする物権、という意味です。詳しくは、この回の最後に扱います。本権は、さらに二つに分かれます。所有権と、制限物権です。

所有権が持つ力の、一部だけを持つ物権のことです。そして、制限物権は、さらに二つに分かれます。用益物権と、担保物権です。この、それぞれの箱に、これから名前を入れていきます。そのために使う道具が、実は、もう一度渡してあります。所有権が持つ、3つの力です。今日は、これをものさしにして、十種類を並べ直します。

ものさし——所有権は3つの力を全部持つ

図：使用収益処分の3つの力を持つものさしとしての所有権を示す板

今日、ものさしに使うのは、この条文です。

条文民法206条（再掲）

民法 第206条（所有権の内容） 所有者は、法令の制限内において、自由にその所有物の使用、収益及び処分をする権利を有する。

使う、利益を得る、売ったり捨てたりする権利、でしたね。所有権は、この3つを全部持っています。たとえば、あなたの自転車なら。乗るのが、使用。人に貸して料金をもらうのが、収益。要らなくなって売るのが、処分です。これから見ていく残りの仲間は、この3つのうち、どれかを手放しています。どれを残して、どれを手放したか。今日は、それだけを確かめていきます。ただし、最後に一つだけ、このものさしに乗らない物権が出てきます。そこだけは別枠になる、と先に言っておきます。

使用と収益だけ残す——用益物権

図：地上権永小作権地役権入会権を条文番号と一行の言い直しで並べた用益物権の一覧板

まず、使用と収益だけを残して、処分を手放すと、どうなるか。これが、用益物権です。他人の土地を、使わせてもらう権利です。他人の土地を、売ったり壊したりはできません。でも、使ったり、利益を得たりする力は、残っています。この用益物権には、4つの種類があります。一つめは、地上権。他人の土地の上に、建物などを持つための権利です。借りた土地に家を建てる、という気持ちとしては近いです。ただ、「借りる」という約束は、相手にだけ言える債権でした。地上権は、土地を直接支配する物権です。同じ「借りて建てる」でも、そこが違います。

二つめは、永小作権。小作料を払って、他人の土地で、耕作や牧畜をする権利です。三つめは、地役権。自分の土地のために、他人の土地を利用する権利です。たとえば、自分の土地から公道に出るのに、隣の土地を通らせてもらう権利です。これを、通行地役権と呼びます。最後、四つめは、地域の人々が、山林や原野を共同で利用する権利です。これを入会権と呼びます。山菜やきのこを採りに入る、といったイメージです。この4つが、用益物権の顔ぶれです。どれも、他人の土地を使う権利、という点では共通しています。

中身をもっと詳しく見る回が、また別にあります。今日は、この4つが使用と収益だけを持つ仲間だ、ということだけ持ち帰ってください。

残った「価値」だけを取り出すと

図：使用収益はもう取り出した残る価値だけを取り出すと何になるかという問いかけ板

さて、ここまでで、使用と収益は、もう取り出しました。所有権が持つ3つの力のうち、残っているのは、処分だけです。売る、というのは、その物の価値をお金に換えることです。だから、処分という力の裏には、いつも価値があります。その、価値という要素だけを取り出すと、何になるでしょうか？では、さっきの謎に、いよいよ戻りましょう。

価値だけを取り出す——担保物権

最後に残ったのは、価値です。それだけを取り出したものが、担保物権です。返してもらえないときに備えて、先に押さえておく仕組みです。では、さっきの謎に戻ります。三百万円を貸して、土地は五百万円で売れたのに、二百万円だけ戻ってきました。実は、お金を貸していたのは、あなただけではありませんでした。別の債権者が、相手に四百五十万円を貸していました。以前、同じ人に対して、複数の債権が成り立ちうる、と言いましたね。担保を持たない債権者どうしは、平等に扱われます。これを、債権者平等原則と呼びます。

同じ額ではありません。債権額の割合で、分け合います。あなたの三百万円と、別の債権者の四百五十万円。合計で、七百五十万円です。この割合で、五百万円を分けると、あなたの取り分は、二百万円になります。では、もし、あなたが抵当権という担保を持っていたら。担保を持つ債権者は、他の債権者に先立って、優先的に弁済を受けられます。これを、優先弁済的効力と呼びます。同じ五百万円から、まず、あなたが三百万円を全額受け取ります。残った二百万円を、別の債権者が受け取ることになります。担保があるかないかだけで、百万円、結果が変わります。

債権は、相手の財産のどこかを押さえた権利ではありません。「払え」と言えるだけの権利でした。押さえている物が無いのだから、順番の付けようがない。だから、割合で分け合います。ところが抵当権は、物権です。この土地そのものの価値を、直接押さえています。押さえた物から先に回収する。それが、物権を持っている、ということです。だからこそ、お金を貸す人は、担保を取ろうとするんです。なお、実際にどうやって土地を売るか、その手続きは。民法ではなく、別の法律が細かく決めています。ものさしで言えば、使用と収益は手放して、価値だけを残した。それが担保物権です。

担保物権は4つ——分かれ目は「合意が要るか」

図：留置権と先取特権を法定担保物権質権と抵当権を約定担保物権に分ける切り分け板

実は、今、名前を出した抵当権を含めて、担保物権には4つの種類があります。留置権、先取特権、質権、そして抵当権です。ここも、丸暗記ではありません。分かれ目は、合意が要るかどうか、1つです。留置権と先取特権は、法律の条件さえ満たせば、合意が無くても発生します。これを、法定担保物権と呼びます。一方、質権と抵当権は、当事者の合意が無ければ、発生しません。これを、約定担保物権と呼びます。さっきの三百万円で言えば、抵当権はどうでしょう。相手が「この土地を担保にしていい」と言ってくれて、はじめて生まれます。

ところが留置権と先取特権は、そういう約束が無くても、条件さえ満たせば生まれます。今日は、この4つのうち、法定担保物権の代表として留置権。約定担保物権の代表として抵当権。この2つだけ、中身まで見ていきます。先取特権は、法律が決めた特定の債権を持つ人に、先に回収させる仕組みです。質権は、このあと抵当権と比べるときに、もう一度出てきます。どちらも中身は、また別の回で扱います。

法定担保物権の典型——留置権

図：修理代を払ってもらうまで自動車を返さない整備士と客の留置権の場面を示す板

まず、法定担保物権の代表、留置権です。自動車の修理で考えてみましょう。あなたが、車を修理に出したとします。整備士は、きちんと直してくれました。ところが、あなたは、修理代を払いません。そういうときのために、整備士には、こういう権利があります。

条文民法295条1項

民法 第295条第1項（留置権の内容） 他人の物の占有者は、その物に関して生じた債権を有するときは、その債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができる。ただし、その債権が弁済期にないときは、この限りでない。

手元に置いたまま、返さない、ということです。「他人の物の占有者」というのが、車を預かっている整備士です。「その物に関して生じた債権」というのが、修理代を請求できる権利です。この2つが結びついているから、留置権が発生します。ただし書もあります。修理代の支払い期限が、まだ来ていないときは別です。ここで、以前見た言葉を、思い出してください。自分の物を返せる理由を見たとき、相手に占有権原が無いことが要件でした。留置権は、その占有権原——そこにいてよい、正当な理由——の一つです。整備士には、修理代を受け取るまで、車を持っていてよい、正当な理由があります。

ただ、ここで注意してほしいことがあります。留置権は、「修理代を払え」と、直接請求できる権利ではありません。車を返さないことで、相手に不利益を与えます。そうして、間接的に、支払う気にさせる。そういう効き方をする権利です。車が無いと困る相手だからこそ、効く仕組みです。

約定担保物権の典型——抵当権

図：抵当権者抵当権設定者被担保債権目的物の4つの役割を貼り付けた抵当権の関係図

では、約定担保物権の代表、抵当権です。さっきの三百万円の話を、続けます。もし、あなたがお金を貸すときに。相手の土地に、抵当権を設定してもらっていたら、どうなっていたか。さっき、優先的に回収できる、という話が出ましたね。条文で、確認しましょう。

条文民法369条1項

民法 第369条第1項（抵当権の内容） 抵当権者は、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。

登場人物を、絵に置きながら整理しましょう。お金を貸した、あなたが、抵当権者。お金を借りて、土地を担保に出した、相手が、抵当権設定者。もとになる、三百万円の貸金債権を、被担保債権と呼びます。そして、担保に出された、相手の土地が、抵当権の目的物になります。ここで、条文の中の、この言葉に注目してください。「占有を移転しないで」という部分です。相手は、土地を、あなたに渡す必要がありません。住み続けたまま、あるいは使い続けたまま、土地を担保にできます。ここで、さっき見た質権と、比べてみましょう。質権の条文には、こう書いてあります。「占有し」と。

質権では、担保に取るほうが、物を預かることが前提なんです。だから、住み続ける必要がある不動産は、抵当権に向きます。手放しても困らない動産は、質権に向きます。もう一つ、条文の「他の債権者に先立って」という部分。これは、さっき見た、優先弁済的効力、そのものです。占有は動かさず、価値だけをしっかり握っておく。これが、抵当権の正体です。最後に、名前だけ、いくつか渡しておきます。相手が、同じ土地に、別の債権者からも抵当権を付けてもらうことがあります。先に登記したほうを先順位。あとから登記したほうを、後順位と呼びます。

また、相手が、この土地を別の人に売ることもあります。買った人のことを、第三取得者と呼びます。お金を借りる人と、担保を出す人が、別人のこともあります。相手の家族などが、代わりに担保を出すケースです。この人を、物上保証人と呼びます。さっき読んだ369条の「債務者又は第三者」の、「第三者」が、この人です。中身は、また別の回で、たっぷり扱います。

担保物権に共通する性質——付従性

図：被担保債権が発生しなければ担保も発生せず消滅すれば担保も消える付従性を示す板

留置権にも、抵当権にも、共通する性質があります。付従性と呼ばれるものです。担保物権は、単独では存在できません。まず、もとになる債権が発生していなければ、担保物権も発生しません。これを、成立における付従性と呼びます。そして、もとの債権が消えれば、担保物権も一緒に消えます。これを、消滅における付従性と呼びます。相手が三百万円を返し終えた、その瞬間に、抵当権も一緒に消えます。担保物権は、あくまで、債権を確実に回収するための道具だからです。道具は、本体が無ければ、意味を持ちません。

この考え方は、人が担保になる場合にも、同じように出てきます。その話は、また別の回で扱います。

ものさしに乗らない一つ——占有権

図：所有権から抵当権までの九種類は本権だが占有権だけは事実状態で発生することを示す板

ここまで、九種類の物権を見てきました。所有権と、用益物権4つと、担保物権4つ。この九種類は、全部、本権でした。正当な権利を、土台にしている物権です。ですが、十種類めは、そこが違います。占有権です。条文を見てみましょう。

条文民法180条

民法 第180条（占有権の取得） 占有権は、自己のためにする意思をもって物を所持することによって取得する。

「自分のものだ」という気持ちで、物を持っている、ということです。この条文には、正当な権利がある、とは、一言も書いてありません。だから、ある、驚くような結論が出てきます。泥棒にも、占有権があります。盗んだ物であっても、「自分のものだ」という意思で持っていれば。占有権という物権は、成立します。盗んだ人を守ることになるのではないか——もっともな疑問です。理由を、説明します。もし、占有権が、正当な権利者にしか認められないとしたら、どうなるか。「これは自分の物だ」と信じる人が、実力で取り返すことを認めてしまいます。

誰もが、実力行使を始めたら、社会は収拾がつかなくなります。だから法は、力ずくで取り返すことを、禁じています。これを、自力救済の禁止と呼びます。そのかわり、事実として持っている状態を、いったんそのまま保護します。本当の持ち主かどうかは、別の手続き——裁判で決めればいい、という考え方です。占有権は、正しさを判定する物権ではありません。今、物を持っている、という事実そのものを、守るための物権なんです。占有権だけは、所有権を分解しても出てこない、別枠の物権です。占有権原と占有権は、名前は似ていますが、逆です。占有権原は、そこに置いていてよい、正当な理由。占有権は、その正当な理由を問いません。持っている、という事実だけを見ます。

そして、持っている状態が長く続くと、それ自体が権利になることもあります。その話も、また別の回で扱います。

今日の地図（保存版）

図：物権の地図に十種類の名前がすべて埋まった完成版の板

最初に見た地図を、もう一度、出します。制限物権が、用益物権と担保物権に分かれる。この地図の、空だった箱に、今日は全部、名前が入りました。物権には、所有権のほかにも仲間がある。そう言って、名前だけ置いていった話を、今日、全部回収しました。それは、所有権が持つ、3つの力というものさしを、繰り返し使っただけです。使用と収益だけ残せば、用益物権。価値だけ取り出せば、担保物権。そして、そのものさしに乗らない、事実だけの物権が、占有権でした。最後に、一つ、次への問いを残します。今日の最後に見たとおり、民法は、持っているという事実を、いったんそのまま守りました。

では、その「持っている」という、外から見える形を信じて買った人は、どうなるか。前回、登記を信じて土地を買った人は守られるのか、という問いを残しました。今日の占有も、同じ形の問いです。外から見える形を信じた人は、守られるのか。それは、今日は分からないですね。その2つは、次に、まとめて見ていきます。

第1章 民法総則 ⑧／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——2つの宿題が1つの問いに合流する

図：登記を信じた人と占有を信じた人という2つの宿題が1つの問いに合流する地図板

前々回、同じ土地が二人に売られた話をしたとき、一つ、宿題を残しました。そして前回、占有——物を持っているという事実——の話をしたときにも。もう一つ、同じ形の宿題を残しました。今日は、この2つの宿題を、1つの問いにまとめて答えます。登記と占有——この2つは、どちらも何をするためのものだったか、前回までを思い出せますか？うーん……どちらも、外から見て分かるようにするための、道具でした。今日は、その道具を、正面から見ていきます。

公示の原則——外から見えるようにするか

図：抵当権は占有を伴わないため現地を何度見ても分からないことを示す公示の必要性板

まず、道具そのものの名前から、確認しましょう。物権は、目に見えません。所有権も、抵当権も、外から見ただけでは分からないんです。ここで、一つ、問いを立てます。外から見えるようにするか。日本の民法は、「する」を選びました。物権が動いたときは、見える形を要求します。この考え方を、公示の原則と呼びます。漢字で書くと、公に、示す。外から見て分かる状態にする、という意味です。前回見た、抵当権を思い出してください。相手が土地に住み続けたまま、担保にできる権利でしたね。抵当権は、占有を動かしません。だから、この土地を見に行っても。抵当権が付いているかどうか、現地では、まったく分かりません。

誰かがこの土地を買おうとしたとき、抵当権の有無が分からなければ。安心して取引できません。だから民法は、目に見えない物権の変動を、目に見える形にすることを、義務づけました。不動産なら登記、動産なら引渡しです。177条と、178条でしたね。第三者に主張するための印、という角度から見た名前が、対抗要件です。今日は、その条文を、もう一度読み直しはしません。ただ、この2つの条文が、実は同じ1つの原則の現れだった、ということを覚えておいてください。

公信の原則——その形を信じた人を守るか

公示の原則で、物権が動いたことは、外から見えるようになりました。では、次の問いです。その形を信じた人を、守るかどうか。見える形を用意することと、その形を信じた人を守ることは、別の問題です。見える形はあっても、実は中身が違っていた、ということが起こりえます。冒頭の帳簿の話が、まさにそれです。この、外から見える形を信じて取引した人を。信じたとおりの権利があったのと同じように保護する制度を、公信の原則と呼びます。さっきの公示と、漢字が1文字違うだけです。しっかり区別してください。公示——外から見える形にすること。公信——その形を信じた人を守ること。

もし、この公信の原則が採用されていたら、どうなるか。帳簿の名前を信じて土地を買った人は、たとえ本当の持ち主でなかったとしても。その土地の所有権を、取得できることになります。そこが、今日いちばん大事なところです。次の項目で確かめましょう。

日本の答え——不動産は採用せず、動産だけ採用

図：不動産には公信の原則が採用されず動産にだけ採用されている非対称の結論板

不動産にも、公示はあります。登記です。でも、公信は、まだ別の話でしたね。日本の民法は、この公信の原則を、不動産と動産で、扱いを分けています。不動産については、採用していません。登記を信じて買っても、その登記が間違っていれば、所有権は取得できません。一方で、動産については、採用しています。実は、この条文に、もう出会っています。覚えていますか。前に、五つの言葉を配った回で、二行だけ読んだ条文です。もう一度、読んでみましょう。

条文民法192条（再掲）

民法 第192条（即時取得） 取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。

自力で読めた今なら、この条文が制度のどこに立つのかも、渡せます。前に読んだときは、そこを伏せていました。今日、その答えです。この192条こそが、動産について公信の原則を採用した現れなんです。動産の占有という、外から見える形を、善意・無過失で信じた人は。本当の権利者でなくても、権利を取得できる。それが、192条の中身です。そして、この仕組みには、名前が付いています。即時取得です。時間がたつのを待つのではなく、その場で、即時に取得する、という意味です。盗まれたスニーカーを、そうと知らずに買った——あれが、まさに今日の、動産に公信の原則が働く場面です。

ただ、要件の細かい中身——善意・無過失や、占有を始めた、の判定は。また別の回で、じっくり扱います。今日は、位置づけだけで十分です。なお、盗まれた品や落とし物については、もとの持ち主が、一定の期間に限って取り戻せる特別な扱いもあります。そこも、まとめて別の回です。

なぜ不動産では採用しないのか——理由は2つ

図：虚偽登記が現に多いことと不動産取引が頻繁でないことという2つの理由を示す板

なぜ、こんな違いが生まれるのでしょうか。理由は、2つあります。一つめ。登記という帳簿は、必ずしも、真実を反映しているとは限りません。書類の不備や、手続きの隙間から、実際の権利関係と食い違う登記が、現に存在します。もし、この登記に公信力を認めたら、どうなるでしょうか。登記さえ書き換えられれば、本当の持ち主が、権利を失ってしまいますね。虚偽の登記を信じさせて、本物の権利者から、権利を奪えてしまいます。それは、あまりに危険です。二つめ。不動産の取引は、動産に比べて、それほど頻繁には行われません。だから、買う側にも、事前によく調べる時間と余裕があります。慎重に確認してから買ってください、と要求しても、酷ではありません。

動産は、日常的に、次々と取引されます。さっきのスニーカーのような品を買うたびに、本当の持ち主を調べるわけにはいきません。だから、動産では、外から見える占有を信じた人を、手厚く守る必要があるんです。実は、この2つの理由——虚偽の登記があることと、取引の頻度の違い——は。この先、別の場面でも、もう一度出てきます。登記を信じた人を、それでも救おうとする、94条2項類推という判例の考え方が、別にあります。今日見た、この2つの理由と、まったく同じ理由が、実は、そこでも姿を変えて出てきます。要件や中身には、今日は踏み込みません。名前だけ、持ち帰ってください。

冒頭の設例に決着——土地は手に入らない、では何が残るか

図：買主が名義人から土地を買い登記が実は間違っていたと判明する経緯を示す関係図

では、冒頭の話に、決着をつけましょう。あなたは、役所の帳簿で、ある人が所有者だと確認して、土地の売買契約を結びました。契約では、「契約から3か月以内に、所有権の移転登記を済ませて、土地を引き渡す」と決めました。ところが、後になって分かりました。実は、その登記は、間違っていました。本当の持ち主は、名義人ではなく、まったく別の人だったんです。名義人も、あなたも、そのことを知りませんでした。ここまでの話を、当てはめてみましょう。日本は、不動産に、公信の原則を採用していません。だから、帳簿——登記を信じて買っても、あなたは、土地の所有権を取得できません。

先に登記を備えたほうが勝つ、というのは、どちらも本当の持ち主から買った人どうしの、早い者勝ちの争いでした。今日は、そもそも売った人が、持ち主ではありません。競争をする前に、渡せる権利が無いんです。ここが、失うものです。所有権は、手に入りません。でも、ここで終わりではありません。では、何が残るでしょうか。契約そのものは、無効になりません。以前見た条文を、もう一度出します。

条文民法561条（再掲）

民法 第561条（他人の権利の売買における売主の義務） 他人の権利（権利の一部が他人に属する場合におけるその権利の一部を含む。）を売買の目的としたときは、売主は、その権利を取得して買主に移転する義務を負う。

他人の物を売る契約であっても、契約自体は有効に成立します。だから、名義人は、あなたに対して。「本当の権利を取得して、あなたに移してください」という義務を負います。所有権そのものは失いますが、名義人に対する債権は、手元に残ります。以前見た言葉を、思い出してください。物権は物に、債権は人に向かう。向きが逆でしたね。物に向かう権利は、失いました。でも、名義人という人に向かう権利は、生きています。それで、あなたは、めでたく土地を手に入れられます。でも、もし、その義務が、きちんと果たされなかったら、どうなるでしょうか。

そこから先が、今日の後半のテーマです。約束が果たされないとき、何が起きるか。物に向かう権利の話から、人に向かう権利の話へ。今日は、この1本の線でつながっています。

債務不履行とは——約束が果たされないこと

名義人は、あなたに対して、561条の義務——債権を負っています。この債権が、きちんと果たされない場合があります。これを、債務不履行と呼びます。漢字のとおりです。債務——約束したこと——が、履行——果たされないことです。債務不履行には、いくつかの型がありますが、今日は、そのうちの2つを見ます。分かれ目は、たった1つです。まだ履行できるか、もうできないか。法が打てる手が、そこで変わってしまうからです。まだできるなら、「やらせる」という手が残ります。土地を、実際に引き渡させればいい。もう、できないなら、「やらせる」は消えます。残るのは、「埋め合わせる」か、「抜ける」かだけです。

だから、この1つが分かれ目になります。まだ履行できるのに、していない場合を、履行遅滞と呼びます。もう、履行することができなくなってしまった場合を、履行不能と呼びます。でも、「まだできる」か「もうできない」かで、この先の扱いが、大きく変わります。順番に見ていきましょう。

履行遅滞——まだ履行できるのに、していない

図：確定期限を過ぎても名義人が土地を引き渡せていない履行遅滞の場面を示す板

契約から3か月。約束の期限が来ました。でも、名義人は、まだ土地を引き渡せていません。名義人は、今、本当の持ち主と、交渉している最中でした。「権利を譲ってほしい」と、話し合いを続けています。取得できる見込みは、まだ残っています。これが、履行遅滞です。条文を見てみましょう。

条文民法412条1項

民法 第412条第1項（履行期と履行遅滞） 債務の履行について確定期限があるときは、債務者は、その期限の到来した時から遅滞の責任を負う。

今日の契約のように、「いつまでに」と、日付や期間がはっきり決まっている期限のことです。期限の決め方には、ほかの形もありますが、今日は、この確定期限の場面だけで見ていきます。では、責任を負う、というのは、具体的に何が起きるのでしょうか。履行遅滞になると、あなたが取れる手段が、3つ生まれます。一つめは、強制執行です。条文は、414条1項。裁判所の力を借りて、無理やりにでも、履行させる手段です。二つめは、損害賠償請求権です。条文は、415条1項。履行が遅れたことで生じた損害を、お金で埋め合わせてもらう権利です。

三つめは、契約の解除権です。条文は、541条や542条です。「もう、この契約はやめます」と、契約そのものを終わらせる権利です。ただし、解除には、1つ条件があります。すぐには解除できません。まず、相手に「早くしてください」と、催告する必要があります。相当な期間を決めて、履行を求めて、それでも駄目なら、初めて解除できます。まだ、履行できる見込みが残っているからこそ、待つ機会を、まず与えます。

履行不能——もう、履行することができなくなった

図：交渉が決裂し名義人が権利を取得する道が完全に閉ざされた履行不能の場面を示す板

では、名義人が交渉を続けた結果、どうなったでしょうか。本当の持ち主は、頑として、首を縦に振りませんでした。「絶対に、渡さない」とはっきり告げられ、交渉は決裂しました。こうなると、名義人が、権利を取得する見込みは、もう完全に無くなります。もう履行することができない。これが、履行不能です。条文を見てみましょう。

条文民法412条の2第1項

民法 第412条の2第1項（履行不能） 債務の履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして不能であるときは、債権者は、その債務の履行を請求することができない。

もうできないことを、請求することはできません。これは、当然のことです。では、履行不能のとき、あなたが取れる手段は、どうなるでしょうか。履行遅滞のときの3つのうち、1つが、そもそも成り立たなくなります。もう履行できないものを、無理やり履行させることは、できません。だから、残るのは2つです。一つめは、さっきと同じ、損害賠償請求権。条文は、415条1項。二つめは、こちらも同じ、契約の解除権。条文は、542条1項です。はい、大きく違う点があります。履行不能では、催告が要りません。

でも、待っても、無駄です。もう、履行できる見込みが、ないんですから。だから、履行不能では、催告をせずに、直ちに解除できます。

分かれ目は1つ——できるか、できないか

図：まだ履行できるかという1つの問いから履行遅滞と履行不能催告の要否が枝分かれする板

ここで、今見た2つを、並べて整理しましょう。頂点にある問いは、たった1つです。まだ、履行できるか。「できる」なら、履行遅滞。まだ望みがあるから、催告して、相手に機会を与えます。「できない」なら、履行不能。もう望みが無いから、催告なしで、すぐ次の手に進めます。強制執行は、まだできることを、強制的にやらせる手段ですから。もう、できないなら、強制のしようがありません。だから、効果から落ちます。丸暗記する表ではありません。当然、そうなる、という結論なんです。

帰責事由の位置——損害賠償には効くが、解除には要らない

もう1つ、大事な話が残っています。帰責事由という言葉です。「責めに帰する」、つまり、責任があると言えるかどうか、という意味です。もう一度、損害賠償請求権の条文を、よく見てみましょう。

条文民法415条1項

民法 第415条第1項（債務不履行による損害賠償） 債務者がその債務の本旨に従った履行をしないとき又は債務の履行が不能であるときは、債権者は、これによって生じた損害の賠償を請求することができる。ただし、その債務の不履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして債務者の責めに帰することができない事由によるものであるときは、この限りでない。

前半は、もう見たとおりです。履行しない、または履行不能なら、損害賠償を請求できる。大事なのは、後半の「ただし書」です。ここに注目してください。この文言は、債務者の側にとっての、免責の理由として書かれています。「これがあれば、責任を免れる」という理由です。ここが大事です。本文には、帰責事由のことが、一言も書かれていません。「請求できる」と言い切ってから、あとで「ただし」と打ち消す作りです。だから、この条文では、打ち消すほうが、名義人の側の言い分になります。条文の作りとしては、あなたが「名義人に帰責事由がある」と示す必要はありません。逆に、名義人のほうが、「自分には責任がない事由がある」と示せなければ、責任を負います。

今日の名義人で言えば、たとえば。名義人が、本当に精一杯、権利を取得しようと交渉していたとしても。それでも取得できなかった、というだけでは、責任を免れるとは限りません。契約や取引の性質、社会の考え方に照らして、判断されます。細かい判定は、また別の回で扱います。今日、覚えてほしいのは、この帰責事由が、書かれている場所です。「責任がある」の話ではなく、「責任が無いと言えるか」という、免責の話として書かれています。そして、もう1つ、大事な対比があります。契約の解除権には、この帰責事由が要りません。

損害賠償請求権とは違って、名義人に帰責事由が無くても、あなたは契約を解除できます。解除は、名義人を罰する制度ではないからです。果たされない約束に、あなたをいつまでも縛りつけないための、出口なんです。損害賠償には、責任の有無が効きます。でも、解除には、効きません。この違いは、履行遅滞でも、履行不能でも、同じです。

今日の地図（保存版）

最初に見た地図に、もう一度、戻りましょう。「外から見える形を信じた人は、そのとおりの権利を手に入れられるのか」。今日、その答えが、埋まりました。そして、不動産で手に入らなくても、そこで終わりではありませんでした。その債権が果たされなければ、債務不履行になり。まだ履行できるなら履行遅滞、もうできないなら履行不能。分かれ目は1つでしたね。今日は、物に向かう権利から、人に向かう権利へ、1本の線で見てきました。今日、名前だけ置いていったものを、もう一度並べておきます。94条2項類推——登記を信じた人を、それでも救おうとする、判例の考え方。それから、もう一つ。ここで名前だけ渡しておきます。売買そのものを、もう一度、深く見る回です。他人の権利を売った場合の、もう少し細かい救済を扱います。

最後に、もう1つ、次への問いを残します。損害賠償を請求できる、と言っても。もし、相手に、財産が無かったら、どうなるでしょうか。権利があっても、実際に回収できるとは限りません。その心配は、もっともです。

第1章 民法総則 ⑨／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——責任財産という1つの器

図：責任財産という1つの器に守る増やす消えるの3つの構えがぶら下がる予告図

まず、以前の最後を、思い出しましょう。前回は、登記を信じて取引しても、その信頼までは守られない——公信力が無い、という話でした。では、思い出してください。あなたが手に入れたのは、所有権ではなく何でしたか？えっと……名義人に対する、損害賠償請求権、でした。物に向かう権利は失っても、人に向かう権利——債権は残りました。今日、その先を見ていきます。まず、道具の全体像を、地図にしておきましょう。あなたにできることは、実は、3つの構えしかありません。1つめは、相手の財産が減らないよう守ること。2つめは、相手の財産のほかに、当てにできるものを増やすこと。そして3つめは、債権そのものが消えるとき、何が起きるかを知っておくことです。

制度の名前を、いきなり並べても、ただの用語の暗記になります。だから今日は、必ず、この3つのどれに当たるかを確かめながら、進んでいきます。ただ、今日、じっくり扱うのは、そのうち1つだけです。今日は、守るの中身——債権者代位権と、詐害行為取消権だけを、深く見ていきます。今日は、守るを、掘り下げましょう。

責任財産——債権は最後、相手の財産にたどり着く

図：責任財産という中心の器から守る増やす消えるの3つの操作が矢印で伸びる看板図

まず、今日の主役になる言葉を、確認します。責任財産です。強制執行の対象になる、相手の財産のことです。冒頭の話を、もう一度考えてみましょう。判決を取っても、強制執行をしても、名義人に財産が無ければ。責任財産が無ければ、権利は紙のままなんです。そして、以前見たとおり、これは、担保を持たない者どうしでは、平等に分け合う対象でしたね。今日出てくる制度は、すべて、この1つの器を、どう扱うかという話です。1つめの構えは、器の中身を守ること。名義人が、責任財産を、動かさずに放置したり、逆に、こっそり減らしてしまったりすることへの対処です。

そこが、今日の最初のポイントです。順番に見ていきましょう。

債権者代位権——動かないなら、代わりに動く

図：名義人が知人に貸した200万円を取り立てず放置しあなたが代わりに取り立てる関係図

まず、1つめの構え、守るからです。名義人が、財産を動かさない場合を見ましょう。たとえば、こういう場合です。実は、名義人には、知人に貸しているお金があります。二百万円です。でも、名義人は、遠慮しているのか、その二百万円を、まったく取り立てようとしません。名義人には、他に、めぼしい財産がありません。無資力の状態です。財産が、責任財産として足りていない状態、と考えてください。こういうとき、あなたは、名義人に代わって、知人にお金を取り立てることができます。これを、債権者代位権と呼びます。条文を見てみましょう。

条文民法423条1項

民法 第423条第1項（債権者代位権の要件） 債権者は、自己の債権を保全するため必要があるときは、債務者に属する権利（以下「被代位権利」という。）を行使することができる。ただし、債務者の一身に専属する権利及び差押えを禁じられた権利は、この限りでない。

お金を返してもらう債権では、そのとおりです。「保全するため必要があるとき」とは、名義人が無資力のときを指します。なぜなら、名義人が無資力でなければ、あなたは、普通に、名義人自身に請求すればいいだけだからです。ここで、当事者の呼び名を、整理しましょう。あなたが名義人に対して持つ、三百万円の債権を、被保全債権と呼びます。なお、以前の担保の回に出てきた被担保債権とは、別ものです。あちらは抵当権が守る債権、こちらは代位で守る債権。字が似ているだけです。そして、名義人が知人に対して持つ、二百万円の債権が、条文にあった被代位権利です。

そして、この知人のことを、第三債務者と呼びます。あなたは、名義人ではなく、知人に対して、直接「二百万円を払え」と請求できます。ただし書も、見ておきましょう。名義人の一身に専属する権利や、差し押さえを禁じられた権利は、代位できません。本人にしか行使できない、特別な権利のことです。細かい中身は、また別の回で扱います。無資力の要件を、どこまで厳しく見るか、といった話も、同じく別の回です。今日は、位置づけだけで十分です。ここまでが、器を守るの1つめ。名義人がしないことに、あなたが代わって動く構えです。

詐害行為取消権——逃がしたなら、取り戻す

図：名義人が唯一の財産である自動車を弟に贈与しあなたが取り消して取り戻す関係図

では、次は、名義人が財産を動かした場合です。名義人の唯一の、めぼしい財産は、自動車でした。百五十万円くらいの価値があります。名義人は、この自動車を、弟に、贈与してしまいました。贈与も、契約の一つです。ただ、売買と違って、対価を受け取りません。名義人の財産が、一方的に減る契約です。この贈与で、名義人に残ったのは、取り立てていない二百万円の債権だけです。あなたの三百万円には、届きません。ここでも、名義人は無資力です。しかも、名義人も、弟も、それが、あなたを害することになると、分かっていました。

こういうとき、あなたには、この贈与を、取り消して、自動車を取り戻す手段があります。詐欺や強迫による取消しは、自分の契約を、自分で取り消す話でした。こちらは、他人どうしの契約を、取引の外にいる人が取り消す話です。使う人が、違います。この、取り消して取り戻す手段を、詐害行為取消権と呼びます。条文を見てみましょう。

条文民法424条1項

民法 第424条第1項（詐害行為取消請求） 債権者は、債務者が債権者を害することを知ってした行為の取消しを裁判所に請求することができる。ただし、その行為によって利益を受けた者（以下この款において「受益者」という。）がその行為の時において債権者を害することを知らなかったときは、この限りでない。

なお、この取消しは、裁判所に請求して行います。自分で「取り消す」と言えば済む話ではありません。この、財産を減らす行為のことを、詐害行為と呼びます。そして、条文の「利益を受けた者」——ここでは弟のことを、受益者と呼びます。ただし書にも、注目してください。受益者が、知らなかったときは、取り消せません。今日の事案では、弟も知っていた、という設定なので、取り消せます。取り消すというのは、弟が受け取ったものを、手放させるということです。何も知らずに受け取った人からまで取り上げていたら、人からものを受け取ること自体が、怖くなってしまいます。だから、あなたを守る線は、相手が事情を知っていたところまで、と引かれているんです。そして、条文をもう一度見てください。悪意——知っていたかどうか——は、本文で名義人について、ただし書で受益者について、両方が問題になります。

詳しい要件や、裁判の進め方は、また別の回で扱います。ここまでが、器を守るの2つめ。名義人がしたことを、巻き戻す構えです。

代位と取消の分かれ目——しないか、したか

図：無資力という共通の入口から動かないなら代位動かしたなら取消へ枝分かれする対比板

ここで、今見た2つを、並べてみましょう。入口は、実は、まったく同じです。名義人が、無資力であること。違いは、たった1つ。名義人が、しないか、したかです。財産を持っているのに、取り立てない。これが、債権者代位権でした。したというのは、財産を、実際に、人にあげてしまった、ということです。これが、詐害行為取消権です。そして、当事者の呼び名も、この1軸から、自然に決まります。「しない」の場合は、名義人が持っている権利の相手が、第三債務者。「した」の場合は、名義人から利益を受け取った相手が、受益者です。

2つの制度を、名前で覚えるのではなく、この1本の軸で、区別してください。では、これはどちらでしょう。もし、名義人が、知人に「あの二百万円は、もう返さなくていい」と言ってしまったら。持っている権利を手放すのも、財産を減らす「した」です。どちらも、責任財産という同じ器を守る手段です。使い分けの軸として違うのは、名義人が自分で動いたかどうか、それだけだからです。

冒頭の設例に決着——権利があることと、回収できることは別

では、冒頭の話に、決着をつけましょう。あなたは、名義人に対して、三百万円の損害賠償請求権を持っていました。判決を取っても、強制執行をしても、名義人の手元には、差し押さえるものが、ありませんでした。でも、今日、あなたは、2つの手段を、手に入れました。1つは、名義人が知人に貸していた、二百万円。債権者代位権で、あなたは、これを、代わりに動かせます。もう1つは、名義人が弟に贈った、自動車。詐害行為取消権で、あなたは、この贈与を取り消せます。名義人の財布の中の現金は、たしかに空っぽでした。でも、責任財産という器の中には、まだ、現金になっていない財産——知人への二百万円——が残っていました。そして、器の外へ逃がされた自動車も、取消で、器の中に戻せます。

ここで、覚えておいてほしいことがあります。権利があることと、実際に回収できることは、別の話です。権利だけでは、紙のままです。でも、その権利を、現実の財産に近づける手段が、法律には用意されています。それが、今日見た、責任財産を守るという構えでした。だからこそ、民法は、責任財産を守るための、この2つの手段を、置いているんです。

今日の地図（保存版）

最初に見た、地図に戻りましょう。責任財産という1つの器に、3つの構えがありました。今日、そのうち、守るの中身に、名前が入りました。入口は、どちらも無資力。違いは、名義人が、しなかったか、したか、でしたね。そして、残る2つの構え——増やすと、消えるは、まだ、空欄のままです。別の人の財産を、当てにする方法。そして、債権そのものが、消えるときに、何が起きるか。どちらも、まだ、これからです。最後に、もう一つ、大事な問いを、残しておきます。今日見たのは、名義人自身の財産を守る、あるいは、逃げた財産を取り戻す方法でした。では、名義人の周りを探しても、代わりに動かせる財産も、取り戻せる財産も、一つも無かったとしたら、どうなるでしょうか。

守る手段も、取り戻す手段も、そもそも当てにできる財産が無ければ、意味がありません。

第1章 民法総則 ⑨／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図、もう一度——守るは埋まった、残る2つへ

まず、前回の地図を、思い出しましょう。責任財産——強制執行の対象になる、名義人の財産——という1つの器に、3つの構えがありました。前回、守るの中身には、名前が入りました。では、前回の地図で、残る2つは、何だったか、覚えていますか？今日は、この2つを、埋めていきます。まず、増やす——別の人の財産を当てにする方法から、見ていきましょう。

保証——別の人の財産を当てにする

図：もし契約当時に名義人の保証人がいたらという反実仮想を導入する関係図

ここで、器を守る、から離れて、2つめの構え、増やすに進みます。これからは、もしも、の話です。実際に起きたことではなく、仮の話として聞いてください。もし、あなたと名義人が、土地の売買契約を結んだとき。名義人ではない、別の人が、その契約の保証人になっていたとしたら、どうだったでしょうか。保証人……お金を貸すときに、よく聞く言葉ですね。お金を貸す場面に限りません。今日のような、売買契約でも、保証人は付けられます。もし保証人がいれば、名義人が三百万円を払えないとき。あなたは、その保証人に対して、直接、三百万円を請求できます。

条文を見てみましょう。

条文民法446条1項

民法 第446条第1項（保証人の責任等） 保証人は、主たる債務者がその債務を履行しないときに、その履行をする責任を負う。

今日で言えば、名義人のことです。名義人が果たさない約束を、保証人が肩代わりする、という骨格です。ここで、注意してほしいことがあります。保証契約の当事者は、誰と誰でしょうか。そこが、間違えやすいところです。実は、あなたと、保証人が、保証契約の当事者です。名義人は、保証契約そのものには、関わりません。あなたと保証人の間で結ばれる契約です。以前、担保を取る理由を、見たのを覚えていますか。あっ、担保を持たない者どうしは、平等に分け合うしかない、という話でしたね。債権者平等原則の裏返しです。自分だけ、優先されたい。でも、名義人の物には、担保を設定できないこともあります。そういうとき、人を担保にすればいい。

これを、人的担保と呼びます。以前見た担保物権は、物を担保にする形でした。こちらを、物的担保と呼びます。責任財産という1つの器を、増やす方法は、大きく2つあります。物を担保に取る——物的担保。人を担保に取る——人的担保。今日の保証は、この人的担保です。以前、名前だけ渡した物上保証人——他人の借金のために、自分の物を担保に出す人——は、物的担保の側です。今日の保証人は、人的担保の側。名前は似ていますが、置かれる場所が違います。なお、保証契約そのものは、書面でしなければ、効力を持ちません。446条2項の話です。細かくは、また別の回で扱います。

付従性——担保物権と同じ性質が、人にも現れる

図：主債務が生まれなければ保証債務も生まれず主債務が消えれば保証債務も消える付従性板

実は、この保証にも、以前見た性質が、そのまま現れます。担保物権のところで、付従性という言葉を、見ましたね。もとになる債権が無ければ発生しない。もとの債権が消えれば、一緒に消える。この性質は、実は、道具が担保物権であっても、保証であっても、同じ形で出てきます。名義人があなたに対して負う債務——主たる債務——が、まず、生まれていなければ。保証人の保証債務も、生まれません。これを、成立における付従性と呼びます。保証契約自体には問題が無くても、保証人の保証債務は、発生しません。そして、主たる債務が消えれば、保証債務も、一緒に消えます。これが、消滅における付従性です。

担保物権のときと、同じ言葉を、思い出してください。担保は、道具です。道具は、本体が無ければ、意味を持ちません。今日、その道具に、もう一つ見方を足します。保証債務は、主たる債務の影のようなものです。本体が動けば、影も一緒に動く。本体が消えれば、影も消える。物であっても、人であっても。この考え方は、変わりません。

連帯保証——2つの言い分から始まる

図：催告の抗弁452条と検索の抗弁453条を並べた条文板

保証には、もう一つ、重い種類があります。連帯保証です。責任が重い、というイメージは、正しいです。今日は、それが具体的に何を意味するか、見ていきます。まず、普通の保証人が持っている、2つの言い分から、確認しましょう。なぜ、普通の保証人に、そんな言い分が認められるのか。さっき見た446条1項は、「主たる債務者がその債務を履行しないときに」と書いていました。保証人は、あくまで、名義人が果たさないときの、肩代わりです。だから、「まず本人に」と言えるんです。1つめ。「まず、主たる債務者に、請求してください」と言える権利です。

これを、催告の抗弁と呼びます。条文は452条です。2つめ。「主たる債務者には、財産がありますから、そちらに執行してください」と言える権利です。これを、検索の抗弁と呼びます。条文は453条です。インターネット検索とは、違う意味です。主たる債務者の財産を、探し出して、そこから執行しろ、という意味です。この2つの言い分は、普通の保証人には、認められています。

連帯保証人が持たない2つの言い分

図：催告の抗弁と検索の抗弁を普通の保証と連帯保証で比べ連帯保証は両方持たない対比板

では、連帯保証人は、この2つが、どうなるでしょうか。考えてみてください。普通の保証人は、名義人が払わないときの、肩代わりでした。でも、連帯保証人は、「名義人と連帯して」——つまり、名義人と並んで責任を負う、と約束しています。肩代わりではないなら、「まず本人に」とも、「まず本人の財産に」とも、言えないはずです。条文を見てみましょう。

条文民法454条

民法 第454条（連帯保証の場合の特則） 保証人は、主たる債務者と連帯して債務を負担したときは、前二条の権利を有しない。

直前で見た、452条と453条のことです。今、条文が名指しで、その2つを奪っています。連帯保証人は、あなたから直接、いきなり請求されても、拒めません。表で整理しておきましょう。普通の保証人は、催告の抗弁も、検索の抗弁も、持っています。連帯保証人は、その両方を、失います。名義人と、ほとんど同じ立場に立たされる、と考えてください。

債権の消滅——約束どおりのものが動く、弁済

図：名義人が損害賠償金300万円を現金で払い債権が消える弁済の場面を示す板

ここから、3つめの構え、消えるに進みます。責任財産という器から、債権が消えていくときの話です。債権が消える原因は、以前、名前だけ、七つ並べましたね。今日は、そのうちの三つを、中身から見ていきます。いちばん、当たり前のところから見ましょう。名義人が、あなたに、三百万円を、現金で払ったとします。これを、弁済と呼びます。条文を見てみましょう。

条文民法473条

民法 第473条（弁済） 債務者が債権者に対して債務の弁済をしたときは、その債権は、消滅する。

約束したとおりのものを、約束したとおりに渡す。それだけで、債権は消えます。ここで、軸を1つ、立てておきます。弁済は、約束どおりのものが動く、というものです。この先、代物弁済と、相殺を見ていきますが、この「何が動くか」という軸で、比べていきます。

別のものを渡す——代物弁済には、合意が要る

図：名義人が現金の代わりに別の土地を渡す合意をして実際に渡す代物弁済の条文板

では、名義人が、現金を持っていなかったら、どうでしょうか。実は、名義人は、本当に持っている、別の土地を、一つ持っていました。三百万円くらいの価値です。「現金三百万円の代わりに、この土地を渡します」という合意をして。実際に、その土地を渡せば、同じように、あなたの損害賠償請求権は消えます。似ていますが、条文の名前は、違います。代物弁済です。条文は482条です。ここで、絶対に外せない要件があります。代物弁済には、あなたとの、契約——合意が要ります。名義人が、勝手に、「これで払ったことにします」と、土地を置いていくだけでは、成立しません。

ここは、うっかり忘れやすいところなので、しっかり持ち帰ってください。代物弁済には、合意が要る。弁済とは、そこが違います。

弁済と代物弁済——何が動くかで見分ける

図：約束どおりのものが動く弁済と別のものが動き合意が要る代物弁済を対比する板

2つを、並べてみましょう。弁済は、約束どおりのものが動く。合意は、いりません。代物弁済は、別のものが動く。だからこそ、合意が要ります。そして、次に見る相殺は、この2つと、まったく違う動き方をします。そこが、今日、いちばん大事なところです。次に、見ていきましょう。

相殺——何も動かない、だから効く

図：あなたと名義人の2本の債権が対当額で消える一方的意思表示による相殺の関係図

実は、あなたにも、名義人に対する債務が、一つあります。以前、あなたは、名義人から、百万円を借りていました。整理しましょう。あなたは、名義人に対して、三百万円の損害賠償請求権を持っています。逆に、名義人は、あなたに対して、百万円の貸金債権を持っています。こういうとき、あなたは、相殺という手段を使えます。条文を見てみましょう。

条文民法505条1項

民法 第505条第1項（相殺の要件等） 二人が互いに同種の目的を有する債務を負担する場合において、双方の債務が弁済期にあるときは、各債務者は、その対当額について相殺によってその債務を免れることができる。ただし、債務の性質がこれを許さないときは、この限りでない。

重なり合う金額のことです。今日で言えば、百万円です。三百万円と百万円のうち、重なる部分ですね。あなたが、名義人に対して、「相殺します」と、一方的に意思表示をすると。対当額——百万円ぶんが、お互いの債権から、同時に消えます。ここで、注目してほしいのは、何も動いていない、ということです。現金も、物も、一切、動きません。ただ、帳簿の上で、数字が消えるだけです。友達どうしが、お互いに立て替えていたお菓子代を、いちいち現金でやり取りせず。帳消しにする、あの感覚に近いです。そして、もう一つ大事な点。相殺は、名義人の同意が要りません。あなたの、一方的な意思表示だけで成立します。

これを、単独行為と呼びます。以前、法律行為を三つに分けたとき、遺言の例で見た、あれです。ちなみに、あなたが持ち出す、三百万円の債権を自働債権、名義人の百万円の債権を受働債権と呼びます。細かい要件——お互いの債務の弁済期が来ている必要があること等は、また別の回で扱います。今日は、「何も動かない」という、この1点だけ、持ち帰ってください。

冒頭の問いに決着——相殺だけが、相手の財産に頼らない

図：弁済と代物弁済は相手に何かがある前提だが相殺だけは財産の有無に関係なく効く決着板

では、冒頭の問いに、決着をつけましょう。もし、名義人に、財産が一円も無かったら。弁済も、代物弁済も、名義人の手元に、何かがあることが前提です。現金が無ければ、弁済はできません。土地が無ければ、代物弁済もできません。でも、相殺だけは、違います。もちろん、保証人がいれば、その人の財産も、当てにできます。でも、それは、保証人がいればの話です。相殺は、そういう相手がいなくても、あなた一人でできます。名義人に、財産が一円も無くても。あなたが、名義人に対して負っていた、百万円の債務は。確実に、対当額で消えます。何も動かないから、相手の財産の有無に、関係が無いんです。

だから、相殺には、担保のような働きがあると言われます。名義人が、いつ、財産を失っても、あなたには、百万円ぶんの安心が、あらかじめ確保されている。そういう意味で、相殺は、まるで担保を持っているのと、同じような効果を生みます。ただし、残りの二百万円は、依然として、名義人の財産次第です。すべてが、相殺で解決するわけではありません。あくまで、対当額の範囲だけです。相殺適状の細かい要件——弁済期のことなど——は、また別の回で扱います。今日は、今日見た三つのうち、責任財産に頼らずに済む、唯一の消滅原因、という位置づけだけで、十分です。

今日の地図（保存版）

図：責任財産の器に守る増やす消えるの答えが埋まった完成版と次回への宿題を示す板

最初に見た、地図に戻りましょう。責任財産という1つの器に、3つの構えがありました。今日、その3つに、すべて名前が入りました。そして、冒頭の問い——相手に財産が無かったら——への答えも、埋まりました。もう一つ、大事なことを言っておきます。責任財産を守る動きと、担保を取る動きは。実は、どちらも、以前見た債権者平等原則の裏返しでした。自分だけ、優先されたい、あるいは。自分だけは、確実に回収したい、という気持ちが、今日見た制度の、共通の動機です。最後に、今日、名前だけ置いていったものを、並べておきます。債権者代位権と、詐害行為取消権の、細かい要件や、行使の方法。保証人の求償権や、共同保証。第三者による弁済や、弁済の充当。そして、相殺適状の要件と、判例をめぐる議論。どれも、まだ中身は、これからです。

最後に、もう一つ、次への問いを、残します。今日、売買、贈与、お金の貸し借り、そして保証と、いろいろな契約が出てきました。契約には、どんな種類があるのでしょうか？

第1章 民法総則 ⑩／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

典型契約——民法が名前をつけた十三種類

民法という法律は、第三編、第二章という場所に、契約の種類を並べています。その第二節から第十四節まで、一つずつ、契約に名前をつけています。第二節から第十四節まで、ちょうど十三節。だから、十三種類です。これを、典型契約と呼びます。名前を、板で見てみましょう。贈与、売買、交換、消費貸借、使用貸借、賃貸借。そして、雇用、請負、委任、寄託、組合、終身定期金、和解。これで十三です。この十三を、全部覚える必要はありません。今日、持ち帰ってほしいのは、「十三しかない」という数の感覚だけです。個々の中身は、この先の章で、一つずつじっくり扱います。今日は、このうち、星をつけた五つ——贈与、売買、消費貸借、賃貸借、委任だけを、深く見ていきます。

非典型契約——名前が無くても、有効。では、名前は何のためか

では、冒頭の問いに戻りましょう。ジムの会員契約や、サブスクは、無効なのでしょうか。この十三種類に入らない契約を、非典型契約と呼びます。結論から言います。非典型契約は、有効です。以前、契約の中身は当事者どうしが自由に決めてよい、という話をしましたね。その延長です。当事者どうしが合意した以上、名前が民法に載っていなくても、契約は成立し、効力を持ちます。非典型契約には、二つの下位分類があります。典型契約どうしを組み合わせた混合契約——部品を作って納品する契約は、仕事を仕上げる請負と、物を売る売買が混ざっています。もう一つは、民法の典型契約から離れた無名契約——出版契約や、ジムの会員契約が、その代表例です。

とても良い質問です。ここが、今日、一番大事な折り返し地点です。もし名前が無くても有効なら、名前は何のためにあるのか。分類のためではありません。名前がつくと、その契約について書かれた条文が、まるごと使えるようになります。たとえば、料理に「肉じゃが」という名前をつければ、レシピ本の該当ページが、まるごと使えますよね。名前の無い創作料理も、もちろん食べられます。有効です。でも、レシピが無いから、材料も手順も、全部自分で決めて、書いておかないといけません。売買と名乗れば、いつ所有権が移るか、代金を払わなかったらどうなるか。そういう細部を、いちいち取り決めなくても、民法が代わりに条文を用意してくれています。

しかも、その条文の多くは、当事者どうしが別に決めれば、そちらが優先されます。レシピに「砂糖は大さじ二」と書いてあっても、二人で「甘さは控えめで」と決めれば、そちらが通ります。名前は、分類のためのラベルではなく、条文を引き当てるための索引なんです。この関係——名前と条文——は、この先ずっと、頭の隅に置いておいてください。なお、一部には、当事者の合意でも変えられないルールもありますが、それはまた別の回で扱います。

四つの物差し、一本目——規定はあるか

ここで、少し視点を変えます。実は、今、話したばかりのことが、一本目の物差しでした。名前がついた契約が、実際にどう振る舞うか。それを測る道具が、四つあります。その一本目が、規定の有無——つまり、典型か、非典型か、です。実際に、当ててみましょう。ジムの会員契約は、この一本目で、どちら側に落ちますか。ジムの会員契約は、非典型。では、さっき名前を並べた売買は。売買は典型で、条文を引き当てられる側。物差しは、名前を覚えるためではなく、目の前の契約を当てるためにあります。これから、残り三本の物差しを、順番に見ていきます。どの物差しも、入るたびに「これは、何を測っているのか」を、先に確認しましょう。

四つの物差し、二本目——いつ成立するか

二本目の物差しは、いつ成立するか、です。原則は、合意した瞬間に成立します。条文を見てみましょう。

条文民法522条1項・2項

民法 第522条（契約の成立と方式）1項・2項 契約は、契約の内容を示してその締結を申し入れる意思表示（以下「申込み」という。）に対して相手方が承諾をしたときに成立する。 ２　契約の成立には、法令に特別の定めがある場合を除き、書面の作成その他の方式を具備することを要しない。

これを、諾成契約と呼びます。ほとんどの契約は、この原則どおりです。そして、二項も見てください。「書面の作成……を要しない」とあります。契約は、口約束だけでも成立します。以前見た、申込みと承諾の話を、覚えていますか。その原則が、ここで、もう一段はっきりします。ただし、例外が一つあります。合意しただけでは足りず、物を実際に渡すまで成立しない契約が、一つだけあります。

条文民法587条

民法 第587条（消費貸借） 消費貸借は、当事者の一方が種類、品質及び数量の同じ物をもって返還をすることを約して相手方から金銭その他の物を受け取ることによって、その効力を生ずる。

「貸しますよ」と口約束しただけでは、まだ契約は成立していません。実際に、物を受け取って、初めて成立します。これを、要物契約と呼びます。ただし、書面を交わしてする消費貸借だけは、さらにその例外で、合意だけで成立します。今日は、書面によらない、口約束の貸し借りを前提に話します。書面のほうは、また別の回で扱います。さて、この違いには、ちゃんと実益があります。要物契約だと、「貸すよ」と言っただけの段階では、まだ拘束力がありません。だから、書面を交わしていなければ、実際に渡す前に断っても、違約にはなりません。

ここで、混同しやすい二つの言葉——賃貸借と、消費貸借を、整理しておきましょう。同じ「借りる」でも、法律的には、まったく別物です。

部屋を借りる契約——賃貸借は、借りた、その部屋そのものを返します。でも、隣人から米を借りる契約——消費貸借は、食べてしまった物そのものではなく。同じ種類、同じ品質、同じ量の、別の米を返します。そして、この違いが、さっき見た成立のしかたにも、そのまま効いてきます。部屋を借りる契約は、合意しただけで成立します。米を借りる契約は、実際に受け取って初めて成立します。この二つは、この先も何度も出てきます。しっかり区別しておいてください。

四つの物差し、三本目——どんな債務が生まれるか

三本目の物差しは、どんな債務が生まれるか、です。契約が成立すると、当事者に、何らかの義務——債務が生まれます。その債務が、両方に生まれるか、片方だけに生まれるか、で分けます。冷蔵庫を買う場面で考えましょう。あなたは、代金を払う債務を負います。お店は、冷蔵庫を渡す債務を負います。両方に矢印が伸びる。これを、双務契約と呼びます。一方、引っ越し祝いに、友人が電子レンジをくれる場面ではどうでしょう。でも、あなたのほうには、何もありません。矢印が一本だけ。これを、片務契約と呼びます。この双務契約からは、もう一つ、大事な効果が生まれます。条文を見てみましょう。

条文民法533条

民法 第533条（同時履行の抗弁） 双務契約の当事者の一方は、相手方がその債務の履行（債務の履行に代わる損害賠償の債務の履行を含む。）を提供するまでは、自己の債務の履行を拒むことができる。ただし、相手方の債務が弁済期にないときは、この限りでない。

お店が冷蔵庫を渡さないうちは、あなたも代金を払わなくていい、ということです。これを、同時履行の抗弁権と呼びます。矢印が二本、対向しているからこそ成り立つ権利です。片務契約——電子レンジをもらうだけの場面には、そもそも返す債務が無いので、この権利は生まれません。なお、双務契約からは、もう一つ、危険負担という論点も生まれます。契約したあとで、どちらのせいでもなく物が壊れてしまったとき、代金はどうなるか、という話です。これは、また別の回で扱います。今日は、双務契約から同時履行の抗弁権が生まれる、という一点を持ち帰ってください。

四つの物差し、四本目——誰が損を負うか

四本目、最後の物差しは、誰が、経済的な損を負うか、です。これを、法律用語で出捐——経済的な負担、と呼びます。両方が経済的な負担を負えば、有償契約。片方だけなら、無償契約です。引っ越し祝いに、友人が電子レンジをくれる場面——贈与は、条文の上で、片務・無償の代表とされています。双務なら両方に債務、有償なら両方に負担——同じことを言っているだけで、物差しは一本でいいのではないか、という疑問です。実際、双務契約は、例外なく有償契約です。冷蔵庫の売買も、そうでした。そして、片務契約は、通常、無償契約です。電子レンジの贈与も、そうです。

ところが——たった一つだけ、この対応が崩れる契約があります。

米を借りるのではなく、同じ隣人から、口約束で十万円を借りる場面を考えてください。ただし、利息を付けて返す約束です。書面は交わしていないので、受け取って初めて成立する、さきほどの要物契約です。そして、この契約から生まれる債務は、返還する債務——一つだけです。片務契約です。ここが、例外です。よく見てください。貸した側は、お金を手放すという経済的な負担を負っています。そして、借りた側は、利息を払うという経済的な負担を負っています。債務は一つ、つまり片務なのに、負担は両方にある、つまり有償です。この一つの例外があるからこそ、二本の物差しを一本にまとめてしまうわけにはいかないんです。

ちなみに、有償契約に分類されると、実益もあります。売買のルールの多くは、性質が許す限り、他の有償契約にも及ぶことになっています。細かい中身はまた別の回で扱いますが、分類が単なるラベルではないことが、ここでも分かります。

代表的な典型契約——売買

ここからは、四つの物差しで測った、代表的な契約を、一つずつ見ていきましょう。まずは、売買です。家電量販店で、店頭に並んだ一台を選んで、冷蔵庫を買う場面を思い出してください。

条文民法555条

民法 第555条（売買） 売買は、当事者の一方がある財産権を相手方に移転することを約し、相手方がこれに対してその代金を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。

合意しただけで成立するので、諾成契約。両方に債務が生まれるので、双務契約。両方が経済的な負担を負うので、有償契約です。そして、もう一つ。以前見た、大事な条文を思い出してください。176条です。売買の意思表示は、この176条の「意思表示」に当てはまります。どの一台かが決まっているので、買うと言った、その瞬間に、冷蔵庫の所有権は、あなたに移ります。どれを渡すかがまだ決まっていない場合は、決まるまで所有権は移りません。そこは、また別の回で扱います。いずれにしても、売買は、所有権を移す原因になるんです。

代表的な典型契約——部屋を借りる契約

次は、部屋を借りる契約——賃貸借です。今、あなたが住んでいる、その部屋のことです。

条文民法601条

民法 第601条（賃貸借） 賃貸借は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うこと及び引渡しを受けた物を契約が終了したときに返還することを約することによって、その効力を生ずる。

合意だけで成立するので、諾成契約。両方に債務が生まれるので、双務契約。有償契約でもあります。でも、決定的に違う所が一つあります。176条を、当てはめてみましょう。今度は、当てはまりません。部屋を借りているだけでは、その部屋は、あなたの物にはならないからです。以前、権利には、物に対する権利と、人に対する権利があると言いましたね。賃貸借で生まれるのは、大家さんに対する債権です。物そのものに対する権利、物権ではありません。だから、賃貸借の意思表示は、物権を動かす176条の「意思表示」には当てはまらないんです。

代表的な典型契約——お金や米を借りる契約

三つめは、米を借りる契約——消費貸借です。さきほど、少し先取りしましたね。要物契約です。原則は無償・片務。利息を付ければ有償・片務になるのは、もう見たとおりです。以前、お金を貸し借りする場面が出てきましたが、あれも消費貸借の一種です。さて、ここでも176条を当てはめてみましょう。賃貸借とは、答えが変わります。米を借りるとき、あなたが返すのは、借りた物そのものではなく、別の米です。返すのが別の米だとすると、最初に受け取った米一キロは、いったん、あなたの物にならないと、おかしいですよね。

消費貸借の意思表示は、176条の「意思表示」に当てはまります。同じ「借りる」でも、部屋を借りる契約とは、176条への当てはまり方が、正反対なんです。

代表的な典型契約——法律事務を頼む契約

最後は、法律事務を頼む契約——委任です。引っ越しの原状回復をめぐって、弁護士に交渉を頼む場面です。

条文民法643条

民法 第643条（委任） 委任は、当事者の一方が法律行為をすることを相手方に委託し、相手方がこれを承諾することによって、その効力を生ずる。

頼む「中身」が大事です。法律行為——以前見た、意思表示でできている行為のことです。合意だけで成立する、諾成契約です。原則は、無償・片務。条文の原則は、無償・片務です。ただ、報酬を払う特約を結べば、有償・双務に変わります。そして、委任には、もう一つ、大事な効果があります。

引き受けた弁護士は、善良な管理者の注意をもって、事務を処理する義務を負います。これを、善管注意義務と呼びます。専門家として、期待される水準の注意を払う義務です。最後に、176条を当てはめましょう。弁護士に交渉を頼んでも、そこから物権が動くわけではありません。委任の意思表示は、176条の「意思表示」には当てはまりません。

この回の看板——四契約と四つの物差し、そして176条

ここで、今日見た四つの契約を、一枚の表にまとめてみましょう。売買と、部屋を借りる契約は、どちらも、諾成・有償・双務でしたね。ここまでは、そっくりです。でも、いちばん下の段を見てください。売買は丸、部屋を借りる契約は、ばつ。四つの物差しがそっくりでも、物権法から見ると、まったく違う振る舞いをするんです。米を借りる契約は、要物契約という点だけ違いますが、176条には、売買と同じく○が付きます。部屋を借りる契約と同じで、ばつです。同じ「契約」という言葉でも、物権を動かすものと、動かさないものが混ざっている。この見分け方は、いつも同じです。物権の移転を目的とする契約か、どうか。渡して、そのまま自分の物にしてもらう約束なら丸で、使わせるだけ、仕事を頼むだけの契約は、ばつです。

以前見た、物権と債権の区別が、契約の種類ごとに、こうして生きてくるんです。

名前の役割と、残された宿題——今日埋めたもの

最初の地図に、戻りましょう。今日、配るはずだったものが、二つありました。名前は、分類のためではなく、条文を引き当てるためにあります。そして、四つの物差しは、規定の有無、いつ成立するか。どんな債務が生まれるか、誰が損を負うか、でしたね。このうち、双務と有償はほとんど重なりますが、利息付きの消費貸借だけが例外でした。もう一つ、176条を当てはめてみましょう。同じ契約でも、物権法から見た振る舞いが違うことも見えました。最後に、今日、名前だけ置いていったものを、並べておきます。契約の種類の詳しい要件論、同時履行の抗弁権の細かい要件、そして、危険負担。売買の手付や契約不適合責任、賃貸借の敷金や対抗力、委任の解除。どれも、まだ中身は、これからです。

最後に、もう一つ、次への問いを、残します。今日、十三種類しかないと分かりました。そして、名前が無くても、契約は有効でした。では、条文そのものが無い場面は、どうやって埋めるのでしょうか？そこに、答えが必要になります。

第1章 民法総則 ⑩／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——前回の宿題を開ける

図：今日の地図

• 前回の十三種類の契約を一言確認
• 今日配るのは五つの読み方と妥当性を測る二つの物差し

まず、前回の宿題を、思い出しましょう。前回、民法が名前をつけた契約は、いくつだったでしょうか？民法が名前をつけた契約は、十三種類でした。そして、名前が無い契約——非典型契約も、有効に成立する、という話でしたね。ただし、前回、大事な問いを、一つ残しました。条文そのものが無い場面は、どうやって埋めるのでしょうか。それが、今日のテーマです。今日、配るものは、二つです。一つは、一つの条文から、違う結論を導く、五つの読み方。もう一つは、その中から、正しい読み方を選ぶための、二つの物差しです。大丈夫です。今日は、たった一つの場面を、五回、繰り返し解いていきます。

条文は、世の中の全部を書ききれない

図：条文は世の中の全部を書ききれないという気づき

• 載っている場面より載っていない場面のほうが多い
• だから条文をどう読むかが勝負になるという問い

なぜ、条文が無い場面が、生まれるのでしょうか。理由は、単純です。世の中に起きる出来事の数だけ、条文を用意することは、できません。ジムの会員契約や、サブスクにも、ぴったりの条文はありませんでした。条文に載っている場面より、載っていない場面のほうが、実は多いんです。条文が役に立たないわけではありません。条文が全部を書ききれない以上、大事になるのは、別のことです。条文に書かれた言葉を、どう読むか。同じ一つの条文でも、言葉の読み方しだいで、導かれる結論が変わります。これから、そのことを、実際にやってみせます。

一つの設例を置く——公園の条例

図：架空の条例

• この公園に自転車を乗り入れてはならない
• これから五回同じ条文で答えを出すという宣言

ここで、たとえばの話を、一つ、考えてみましょう。ある公園に、こんな条例が、あったとします。「この公園に、自転車を乗り入れてはならない」。この一つの条文だけを使って、これから、五回、同じ問題を解いていきます。毎回、同じ条例。毎回、違う場面。そして、時には、違う結論が出ます。

一つ目、文理解釈——言葉どおりに読む

図：架空の条例に文理解釈を当てる

• 言葉どおりに読む
• 自転車はこの公園に乗り入れられないという結論

まず、普通の自転車で、公園に入ろうとする人がいたとします。条文の言葉どおりに読めば、自転車は、この公園に乗り入れられません。このように、条文の文言に忠実に読むことを、文理解釈と呼びます。なぜ、まず文理解釈から始めるかというと、読み手によって結論がぶれにくいからです。すべての解釈の、出発点に、なります。これができれば、実は、多くの場面は、それで片付きます。ここから、少しずつ、厄介な場面に、入っていきます。

二つ目、拡張解釈——文言の枠を広げる

図：架空の条例に拡張解釈を当てる

• 電動アシスト自転車も自転車の枠の中
• 文言の枠を広げてもまだ自転車と呼べる範囲にとどまる

次に、電動アシスト自転車に乗った人が、入ろうとしています。これも「自転車」と呼んでよいのか、良い着眼点です。厳密に言えば、条文の言葉は、ただ「自転車」とだけ書かれています。電動アシスト自転車は、ペダルをこいで進むのが、主な力です。モーターは、あくまで補助です。自転車という言葉が指す核心——足でこぐ乗り物という部分は、保たれています。だから、この場面でも、条文の対象に含めて読むことができます。このように、言葉の枠を広げて読むことを、拡張解釈と呼びます。どこまでも広げてよいわけではありません。まだ、その言葉と呼べる範囲にとどまっている必要があります。電動アシスト自転車は、まだ、自転車の枠の中にいます。だから、拡張解釈で届きます。

では、言葉の枠の外に出てしまったら、どうなるのか。それが、次の場面です。

三つ目、類推解釈——枠の外だが、趣旨が及ぶ

図：自転車という言葉の枠を一本の線で描く弁別

• 枠の内側は電動アシスト自転車で拡張解釈
• 枠の外側はキックボードで類推解釈
• 境目は文言の枠に入るか入らないかの一本の軸だけ

今度は、キックボードに乗った人が、入ろうとしています。足で地面を蹴って進み、立ったまま乗ります。もう「自転車」とは呼びません。キックボードは、自転車という言葉の枠の、完全に外側にあります。どれだけ言葉を広げても、キックボードを「自転車」に含めることは、できません。ここで、別の道具が、登場します。この条文は、そもそも、何のためにあるのでしょうか。園内を歩く人の安全を守る、という条文の趣旨です。そして、この趣旨は、自転車だけでなく、キックボードにも、同じように及びます。だから、条文の言葉には含まれなくても、趣旨が同じように及ぶなら、適用する。この読み方を、類推解釈と呼びます。

この板を見てください。自転車という言葉の枠を、一本の線で描いています。枠の内側に、電動アシスト自転車。これが、さっきの拡張解釈。枠の外側に、キックボード。これが、今の類推解釈。****境目は、たった一つ。その言葉の枠に、入るか、入らないか。それだけです。拡張は、枠の中を広げる。類推は、枠の外に、飛び移る。そして、この違いには、理由があります。言葉の枠の中にいる間は、まだ「その言葉の意味」で、押し通せます。でも、言葉の外に出た瞬間、頼れるのは、趣旨だけになります。

そして、この類推解釈は、試験の場面で、最も出番が多い道具になります。条文に無い場面を、埋めるための、最も本格的な道具だからです。

四つ目、反対解釈——書いていない以上、適用しない

図：同じキックボードと条例から類推解釈と反対解釈が対立する

• 類推はキックボードもダメ
• 反対はキックボードは乗ってよい
• 同じ材料から逆の結論が出るという対立

ここで、同じキックボードの場面を、もう一度、見てみましょう。でも、実は、同じ材料から、正反対の結論を導く読み方も、あります。「条文には、自転車としか書かれていない。キックボードは、書かれていない」。「書かれていない以上、この条文は、キックボードには、適用しない」。だから、キックボードは、乗り入れてよい、という結論です。このように、条文がない以上、それに近い条文であっても、あえて適用しない。この読み方を、反対解釈と呼びます。実は、どちらも、論理としては、成り立ちます。類推が正しくて、反対解釈が間違い、というわけではありません。反対解釈にも、ちゃんと理由があります。書かれていないことを、勝手に広げないという規律です。もし、似ている条文なら、何でも適用してよいことにすると、誰も、結果を予測できなくなります。

どこまで広がるか分からなければ、誰も安心して行動できません。この規律にも、ちゃんとした理由があるんです。

どちらを採るか——決めるのは、条文の趣旨

図：類推解釈と反対解釈の対立を決着させる板

• 上は趣旨が及ぶから類推
• 下は趣旨が及ばないから反対
• 決めるのは条文の趣旨という一点

では、類推解釈と、反対解釈。どちらを採ればいいのでしょうか。どちらも論理としては成り立つ以上、決め手は、好みではありません。****決めるのは、条文の趣旨です。もう一度、この条例の趣旨を、思い出してください。園内を歩く人の安全を守る、という趣旨でしたね。趣旨が及ぶと判断すれば、類推解釈。****趣旨が及ばないと判断すれば、反対解釈。この一枚の板を、見てください。上に、類推解釈——趣旨が及ぶから、キックボードもダメ。下に、反対解釈——趣旨が及ばないなら、キックボードは、乗ってよい。同じキックボードと条例から、上下、正反対の結論が出ています。

「趣旨が及ぶか、及ばないか」、この一点です。いま確かめたとおり、趣旨は、キックボードにも及びます。だから、この条例では、類推解釈のほうを採ることになります。反対解釈が正しくなるのは、趣旨が、その場面までは届いていない、と判断できるときです。どちらが偉い読み方か、ではありません。趣旨の届き方が、その都度、答えを決めます。

五つ目、制限解釈——文言の枠を絞る

図：架空の条例に制限解釈を当てる

• 押して歩く補助輪付き自転車は含まれない
• 絞っているのは自転車ではなく乗り入れという言葉のほう

最後は、少し違う場面です。小さな子どもが、補助輪付きの自転車を、押して歩いて、公園に入ろうとしています。ここで、一度、条文の言葉を、素直に見てみましょう。「乗り入れてはならない」。この「乗り入れ」という言葉、押して歩くことも含めて読めそうですか。言われてみると……広く読めば、含まれてしまう、気もします。文言だけを見れば、押して歩くことも、含めて読むことができます。でも、ここで、また、趣旨に戻ります。何のための、条文でしたか。園内を歩く人の、安全のためでした。押して歩いているだけなら、誰かにぶつかって、危ない場面は、ほとんどありません。危険の無い場面まで、禁じる理由はありません。だから、条文の適用される範囲を、狭く絞ります。

このように、適用範囲を絞って読むことを、制限解釈と呼びます。ここが、大事な点です。絞っているのは、「自転車」ではありません。****絞っているのは、「乗り入れ」という言葉のほうです。拡張解釈と、類推解釈は、「自転車」という言葉を、動かしていました。でも、今回、絞ったのは、「乗り入れ」という、別の言葉のほうです。制限解釈が、いつも動詞を絞る、という意味ではありません。どの言葉を動かすかは、その条文と、その場面で決まります。

図：五つの読み方を一つの設例で並べた一覧表

• 文理は自転車はダメ
• 拡張は電動アシスト自転車もダメ
• 類推はキックボードもダメ
• 反対はキックボードは乗ってよい
• 制限は押して歩く自転車は含まない
• 同じ問題への五つの答え

ここで、今日の五つの読み方を、一枚の表にまとめてみましょう。一つ目、文理解釈——自転車は、乗り入れられない。二つ目、拡張解釈——電動アシスト自転車も、ダメ。枠の中を、広げました。三つ目、類推解釈——キックボードも、ダメ。枠の外に、趣旨で橋を架けました。四つ目、反対解釈——キックボードは、乗ってよい。同じ材料から、逆の結論でした。五つ目、制限解釈——押して歩く自転車は、含まれない。今度は、動詞のほうを、絞りました。同じ一つの問題に、五つの答えがある。これが、今日、一番、伝えたかったことです。

本物の条文で読み直す——第三者という言葉

図：百七十七条の第三者という言葉をもう一度読み直す板

• 条文には第三者としか書いていない
• 判例があまりに悪質なケースの人を外している
• あの結論は実は制限解釈だったという気づき

ここまでは、架空の条例で、話してきました。でも、実は、同じことが、本物の民法の条文でも、起きています。ここで、177条を、もう一度、思い出してください。この条文は、登記が無いと、「第三者」に対抗できない、と定めていました。「対抗できない」は、以前と同じで、「自分のものだと主張できない」と読み替えてください。誰が「第三者」に当たるのか、条文自身は、詳しく説明していません。そして、以前、判例が、その範囲を決めている、という話をしました。当事者や、その立場を引き継いだ人は、「第三者」から外れる、という話でした。そして、もう一つ、大事な例外を、残していました。あまりに悪質なケースでは、知っていた買主が、「第三者」から外される場合がある、という話です。

中身は別の回で扱う、と言ったとおり、詳しい要件は、今日も、まだ扱いません。でも、今日、一つだけ、分かることがあります。この条文の言葉は、「第三者」とだけ書かれています。なのに、判例は、その中から、一部の人を、外しています。言葉の適用される範囲を、絞っているんです。理由は、今日、ずっと見てきたのと、同じです。趣旨に立ち返って、絞っているからです。この条文が守ろうとしているのは、以前見たとおり、自由な競争でした。知っていただけの人も、競争に参加する資格は失いません。でも、その競争のルールから、あまりにも外れた人まで、「第三者」に入れておく理由はありません。これは、まさに、今日見た、制限解釈です。

しかも今度、絞ったのは、「第三者」という名詞のほうです。動かす言葉は、その条文と場面で決まる、とさっき言いました。これが、その実例です。そして、この、外れてしまう人のことを、法律用語で、背信的悪意者と呼びます。名前と、絞られているという構造だけを、今日は、持ち帰ってください。この気づきが、大事です。すでに知っている条文も、実は、誰かが読み方を選んでいるんです。

では、どれが正しいのか——解釈の妥当性

図：解釈の妥当性を測る二つの物差し

• 具体的妥当性は今のこの事件で妥当な結論
• 一般的確実性は次に来る似た事件でも妥当な結論
• 片方だけでは真に妥当な解釈と呼べないという決着

今の、第三者を絞った条文も、架空の条例も、どちらも、誰かが読み方を選んだ結果でした。今日は、一つの条例から、五つの結論を、見てきました。では、この中で、どれが「正しい」解釈なのでしょうか。結論に納得できれば、それでいい解釈——実は、それだけでは、足りません。民法には、真に妥当な解釈と呼べる条件が、二つあります。一つ目は、具体的妥当性——今、目の前の事件で、妥当な結論を導けること。二つ目は、一般的確実性——他の、似た事件でも、同じように妥当な結論を導けること。真に妥当な解釈は、この両方を、満たす必要があります。ここで、一つ、実例を、考えてみましょう。ある日、雨に濡れた子どもが、キックボードで、公園に入ってきました。

管理人は、「今日だけは、大目に見よう」と、その子を、通してあげました。これも、一つの読み方です。「この子には、この条例は当てはめない」と、範囲を絞ったことになります。押して歩く自転車のときと、形は、同じです。違うのは、絞った理由です。さっきは趣旨でしたが、今度は、その場の同情です。たしかに、この日、この子は、救われます。具体的妥当性は、満たされています。でも、次の日、別の子どもが、公園にやってきて、こう言いました。「わたしも、同じです」。管理人は、この子には、何と、説明すればいいでしょうか。

昨日は、良かったのに、今日は、ダメ……理由が、無いですね。その場の同情で通した読み方は、次の似た事件に、答えを持ちません。これが、一般的確実性が無い、という状態です。だから、片方だけでは、真に妥当な解釈とは、呼べません。法律は、今日の一件だけでなく、明日以降も、同じ条文で、無数の事件を裁きます。その場しのぎの読み方は、同じような立場の人を、同じように扱えません。目の前の事件を救いながら、次の似た事件にも、同じ理由で、答えられる読み方。それが、真に妥当な解釈です。まず言葉どおりに読み、枠の内で足りるか、枠の外まで及ぼすか、それとも絞るか。その分かれ目は、趣旨が決めます。そのうえで、出した結論が、この二つの物差しに耐えるか。そこまで見て、はじめて、正しい読み方が決まります。

類推解釈の型を渡す——趣旨、及ぶ、適用

図：類推解釈の三つのステップ

• 一つ目は条文の趣旨を言う
• 二つ目はその趣旨が目の前の場面にも及ぶかを確かめる
• 三つ目は及べば適用し及ばなければ反対解釈に分かれる
• この先ずっと同じ形で使う道具

最後に、今日、一番大事な道具を、まとめて、渡します。類推解釈は、条文に無い場面を、埋めるための、中心的な道具でした。この道具は、いつも、同じ、三つの手順で、使います。一つ目、条文の趣旨を言う。何のための条文か、を、確認します。二つ目、その趣旨が、目の前の場面にも、及ぶかを確かめる。三つ目、及ぶなら、適用する。これが、類推解釈です。一つ目、この条例は、園内を歩く人の安全を守るためのもの。二つ目、その趣旨は、キックボードにも、同じように及ぶ。三つ目、だから、この条例を、キックボードにも適用する。

二つ目で、及ばないと判断したときに、そこで、反対解釈に、分かれます。及ばないと判断すれば、適用しない。これが、さっき見た、分かれ道です。この三つの手順は、この先、何度も、そのまま使います。この型は、この先、94条2項類推でも、110条の類推でも、そのまま使えます。知らないうちに登記の名義が変わっていた場合や、代理権を、少しだけ超えて使われた場面です。今日は、その型だけを、受け取っておいてください。中身は、それぞれの回で、扱います。

今日の地図（保存版）

図：今日配ったものの最終版

• 五つの読み方＝文理・拡張・類推・反対・制限
• 妥当性の二つの物差し＝具体的妥当性と一般的確実性
• 次は民法総則の本体である三大原則へ進むという予告

今日、配ったものを、まとめましょう。一つの条例から、五つの読み方——文理、拡張、類推、反対、制限。そして、正しい読み方を選ぶ、二つの物差し——具体的妥当性と、一般的確実性。条文が無くても、言葉の読み方で、答えを出すことができます。ちなみに、刑法では、被告人に不利益になる方向の類推解釈は、禁じられています。理由は、そちらの科目で、扱います。今日、名前だけ置いていったものも、並べておきます。登記の名義が、知らないうちに変わっていた場合の類推。代理権を、少しだけ超えて使われた場面の類推。当事者の、意思表示そのものの解釈。そして、信義則や、権利濫用のような、一般条項。

でも、今日、大事な道具を、一つ、受け取りました。これで、民法入門のブロックは、終わりです。次からは、いよいよ、民法総則の本体に入ります。最初に扱うのは、民法全体を貫く、三つの大きな原則です。

第1章 民法総則 ⑪／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——名前だけ聞いた言葉の中身へ

図：今日の地図

• 前回の宿題を一言確認
• 今日配るのは三本の柱とその柱にかかるブレーキという二段構成

まず、前回の宿題を、思い出しましょう。前回、条文に書いていない場面を埋める読み方を、何と呼んだでしょうか？たしか……類推解釈、でしたよね。趣旨が及ぶかどうかで、決めるという。類推解釈ですね。条文が無い場面でも、読み方しだいで、答えを出せる、という話でした。そして、前回の最後に、いくつか、名前だけ、置いていったものが、ありましたね。名前だけ、聞きました。中身は、まだです。今日は、そのうちの、信義則の中身を、ちゃんと見ていきます。ただし、今日、配るものは、それだけでは、ありません。まず、民法が、人の自由をどう立てたか——三本の柱の話から、始めます。

そして、その柱に、実は最初から、ブレーキがかかっていた、という話に、つながります。そこが、今日、いちばん面白いところです。順番に、見ていきましょう。

民法は、自由を三本の柱で立てた

図：三大原則の板

• 所有権絶対・契約自由・過失責任は同じ一つの思想の三つの現れ
• 自由な個人が自分の意思で財産を動かしその結果だけを引き受けるという一本の軸

民法は、人の自由を、三本の柱で、立てています。一本目は、所有権絶対の原則。自分の物は、自分の意思だけで、使ったり、処分したりできる、という考え方です。二本目は、契約自由の原則。誰と、何を、どんな条件で約束するかは、自分で決めてよい、という考え方です。前回、民法に名前の無い契約——非典型契約でも、有効に成立する、という話をしました。あれは、実は、契約自由の原則の帰結だったんです。何を、誰と、どんな形で約束するかが自由だから、民法に名前の無い契約でも、有効になります。

そして、三本目が、過失責任の原則。自分に、落ち度——過失が無ければ、責任を負わない、という考え方です。実は、この三つ、バラバラの決まりでは、ありません。もとを辿ると、同じ、一つの思想から、出ています。自由な一人ひとりが、自分の意思で、自分の財産を動かし、その結果だけを引き受ける。 これが、民法の土台にある考え方です。昔は、生まれた身分によって、できることが決まっていました。民法は、そうではなく、自分の意思で、人生を決められる社会を目指しました。所有権絶対は、自分の財産を、自分の意思で動かす面。契約自由は、他人との約束を、自分の意思で決める面。そして過失責任は、その結果を、自分の落ち度の範囲でだけ引き受ける面です。

ちなみに、この、土台にある考え方そのものを、教科書によっては、私的自治の原則と呼びます。自分のことは、自分で決める、という意味です。契約の場面を中心に見るときは、契約自由の原則と、そのまま言いかえられます。さて、この三本の柱、「絶対」「自由」という、強い言葉が、付いていますね。では、実際に、条文を、開いてみましょう。

山場——柱を定めた条文が、最初から制限を書いている

図：但し書きの板

• 206条から法令の制限内において
• 521条1項から法令に特別の定めがある場合を除き
• 521条2項から法令の制限内において
• 絶対や自由と呼ばれる原則の条文自身に最初から制限が書き込まれているという発見

所有権絶対の原則の、根拠になっている条文、覚えていますか。たしか、206条でしたよね。所有者は、使用・収益・処分の権利を持つ、という条文でした。206条——所有者は、使用・収益・処分ができる、という条文でした。実は、あの条文には、もう一つ、大事な一言が、入っていました。「法令の制限内において」という一言です。前にこの条文を見たときは、建物の高さに制限がある、という例で、一言だけ触れました。今日は、その先へ進みます。「絶対」と呼ばれる原則の、その条文自身に、最初から、この言葉が、入っています。

実は、契約自由の原則も、同じです。今度は、こちらの条文を、実際に見てみましょう。

条文民法521条（再掲）

民法 第521条（契約の締結及び内容の自由） 何人も、法令に特別の定めがある場合を除き、契約をするかどうかを自由に決定することができる。 ２　契約の当事者は、法令の制限内において、契約の内容を自由に決定することができる。

一項は、契約を「するかどうか」の自由。二項は、契約の「内容」の自由。どちらにも、それぞれ、歯止めの言葉が、最初から、埋め込まれています。ここが、今日、最初の発見です。原則と制限は、対立する二つのものではありません。同じ条文の中に、はじめから、一組で入っています。付け足しではなく、最初から一緒です。この見方を、頭に置いておいてください。この先、何度も、戻ってくる考え方です。

三本とも、現実に貫くと壊れた

図：三つの原則の修正

• 所有権絶対は公害・都市の日照の名前のみ
• 契約自由は雇う側の一方的な条件
• 過失責任は落ち度を証明できない場面
• 対等な当事者という前提が崩れたから起きたという一本の理由

ところが、この三本の柱、そのまま現実に貫くと、うまくいかない場面が、出てきました。たとえば、こんな場面です。ある会社が、人を雇うとき、「働くのは自由なので、この条件でよければ、どうぞ」と、一方的な条件を示したとします。形の上では、これも契約自由です。でも、雇われる側に、他に選べる仕事が無ければ、どうでしょう。形の上では自由でも、実際には、一方的になってしまう場面が、出てきました。この種の場面には、後に、労働法や、借地借家法のような、個別の法律が、生まれています。過失責任のほうも、同じです。買った家電から、火が出たとします。使った側には、落ち度が無く、どこで欠陥が生じたのかも、分かりません。

落ち度を証明できる側に、誰もいない場面が、出てきました。この場面には、後に、製造物責任法のような、法律が、生まれています。都市が発展すると、公害や、建物どうしの日当たりの奪い合いのような場面も、出てきました。冒頭の、南隣の家の日当たりを、全部奪う建物も、この場面の一つです。ただ、中身は、別の回で扱います。今日は、名前だけ、覚えておいてください。これは、例外を、後から足した、という話では、ありません。三本の柱は、どれも、「対等な当事者どうしが、話し合っている」ことを、前提にしていました。でも、現実には、その前提が、成り立たない場面が、たくさんありました。

形式的には平等でも、実質的には、一方が圧倒的に強い。だから、修正が必要になったんです。ちなみに、原則が修正される理由は、力の差だけでは、ありません。まったく別の理由からの修正も、みなさんは、実は、すでに知っています。以前、土地が二重に売られたときや、他人の物を無権利者から買ってしまったときの話を、しましたね。先に登記したほうが勝つ。知らずに買った人が守られる。どちらも、本当の権利者が、自分の意思とは関係なく、権利を失う場面でした。自分の意思で手放していないなら、権利を失わないはずです。この、本当の権利者を守る立場を、静的安全と呼びます。でも、それを貫くと、取引に入った人が、いつまでも安心できません。だから、一定の場合には、取引に入った人のほうを守る。これが、動的安全です。

名前だけ、今日、受け取っておいてください。では、こうした場面すべてに、個別の法律があれば、それでよいのですが……法律が無い場面も、あります。それが、これから見る、民法1条です。

個別の法律が無い場面のために、1条がある

図：1条の位置づけ

• 個別の法律が無い場面や当てはめるとおかしい場面のための最後の網
• どの権利にも一律にかかるブレーキという説明

労働法や、借地借家法のように、個別の法律がある場面は、まだ、恵まれています。法律に、対応する条文が、あるからです。では、そういう法律が、まだ無い場面は、どうしますか。そこで、登場するのが、民法1条です。個別の法律が無い場面のために、民法自身が、最後に用意した条文です。この条文は、どの権利にも、共通してかかる、いわばブレーキです。中身を、見てみましょう。

条文民法1条

民法 第1条（基本原則） 私権は、公共の福祉に適合しなければならない。 ２　権利の行使及び義務の履行は、信義に従い誠実に行わなければならない。 ３　権利の濫用は、これを許さない。

私権というのは、私たち一人ひとりが持つ、権利のことです。一項は、その私権全体にかかる大枠——公共の福祉。今日は、詳しくは扱いません。二項が、信義則。三項が、権利濫用の禁止です。今日、じっくり見ていくのは、二項のほうです。この一条のような、特定の場面を狙い撃ちにせず、広く効く条文のことを、一般条項と呼びます。この言葉も、覚えておいてください。この先、もう一度、大事な形で戻ってきます。では、その、二項の信義則を、見ていきましょう。

信義則——相手の正当な期待を裏切らない

図：信義則の3つの働き

• 是正・補充・解釈基準
• 相手の正当な期待を裏切らないという一つの軸

信義則は、相手の正当な期待を、裏切らない、という考え方です。この信義則、実は、一つの働きではなく、大きく三つの働きを、持っています。一つ目は、是正です。たとえば、こんな場面を、考えてみましょう。代金の支払期日を、たった1日、過ぎただけで、それを理由に、契約を解除する。契約書の文字どおりに当てはめると、認められてしまう。でも、それでは、あまりに、妥当性を欠きます。こういうとき、信義則が、その結論を、是正します。二つ目は、補充です。前回、条文そのものが無い場面を、埋める道具として、類推解釈を見ましたね。

前回の、公園の話を、思い出してください。あのときは、「自転車を乗り入れてはならない」という、使える決まりが、すぐそばに、ありました。では、そもそも、使える決まりが、一つも見当たらなかったら、どうでしょう。そこを埋めるのが、信義則の補充です。条文の隙間を埋める道具は、類推解釈だけでは、ありません。そして、三つ目が、解釈基準。たとえば、契約書に、「品物は、速やかに、引き渡す」とだけ、書いてあったとします。そこで、相手が当然に見込んでよい時期まで、と読む。半年後でもいい、という言い分は、通りません。契約の言葉の意味そのものを、信義則が決める——これが、解釈基準としての働きです。

どれも、相手の正当な期待を裏切らない、という一つの軸から、出ています。場面によって、それが、結論を是正する形で出るか、条文の隙間を埋める形で出るか、契約の意味を決める形で出るかが、違うだけです。では、この信義則から、さらに、二つの、派生した考え方を、見ていきましょう。

山場——似ているようで違う、二つの派生原則

図：禁反言とクリーンハンズの弁別板

• 守っている物が違う＝相手の信頼
• 法秩序そのもの
• 相手がいて初めて働くか相手が誰でも働くかという対比の軸

信義則から生まれた、代表的な考え方が、二つ、あります。禁反言と、クリーンハンズです。まず、禁反言から、見ていきましょう。禁反言とは、自分がいったん示した態度と、矛盾する主張は、許されない、という考え方です。たとえば、こんな場面です。ある人が、支払いの相手に、何度も「急がなくていいですよ」と、言い続けていました。ところが、ある日、突然、「期限を過ぎたから」と、契約の解除を通告してきたとします。「急がなくていい」と示しておきながら、あとになって、その態度と矛盾する主張をする——これが、禁反言の場面です。

禁反言が守っているのは、相手が抱いた信頼です。実際の判例にも、似た構造の事件があります。ある最高裁の判決を、見てみましょう。

判例最高裁判所大法廷判決　昭和41年4月20日（民集20巻4号702頁）

承認したあとで、時効を主張できるか 債務者が、消滅時効の完成後、その完成を知らずに、自らの債務の存在を認めた場合、その後になって、あらためて消滅時効を援用することは、信義則上、許されない。

承認というのは、支払いの義務が、時効で消えていることに、まだ気づかないまま、「その金額は、払います」というように、義務を認めてしまうことです。一度、義務を認める態度を示しておいて、あとから、その態度と矛盾する主張をする——だから、許されません。ちなみに、援用というのは、「時効が成立したので、その効果を使います」と、あらためて主張することです。詳しい仕組みは、また別の回で扱います。これは、最高裁判所の、大きな法廷——大法廷というところで出された、判決です。それだけ、重要な判断だった、ということです。

クリーンハンズは、法の救済を求める者は、汚れていない手で、法廷に現れなければならない、という考え方です。たとえば、こんな場面です。取引を有利に進めてもらうために、担当者Aが、取引先の社員Bに、こっそりお金を渡したとします。ところが、Bは、約束していた便宜を、図ってくれませんでした。Aは、「お金を返せ」と、Bに、請求できるでしょうか。できません。Aは、自分の手を、すでに汚しています。汚れた手のまま、法の救済を求めることは、認められません。これは、条文にも、現れています。不法原因給付と呼ばれる、708条という条文です。詳しい中身は、また別の回で扱いますが、今日は、名前だけ、押さえておいてください。

似ている、と感じたなら、そこが大事なところです。似ているようで、守っている物が、違います。禁反言が守るのは、相手が抱いた信頼でした。だから、相手がいて、初めて、働きます。一方、クリーンハンズが守るのは、法秩序そのものです。相手が誰であっても、働きます。さっきの賄賂の例で言えば、Bが、別の、まったく悪意の無い人だったとしても——Aの手が汚れている限り、Aの請求は、同じ理由で、退けられます。守っている物が違うから、働く条件も違う——これが、今日、二つ目の発見です。

私権——「権利」という言葉の中身

図：私権の分類の小さな板

• 財産権は物権・債権
• 人格権は名誉・プライバシー等
• 形成権は取消権・解除権
• 抗弁権は同時履行の抗弁権
• 今日学んだ権利という言葉の中身を整理する一覧

今日の最後に、一つだけ、言葉の整理を、しておきます。今日、何度も使った、「権利」や「私権」という言葉です。私権には、いくつかの、種類があります。財産権——物権や、債権のように、財産に関する権利。人格権——名誉や、プライバシーのように、その人自身に関する権利。形成権——一方的な意思表示だけで、権利関係を変えられる権利。たとえば、取消権や、解除権です。抗弁権——相手からの請求を、いったん、阻止できる権利。たとえば、同時履行の抗弁権です。今日は、名前と、一言だけ、持ち帰ってください。それぞれの中身は、この先の回で、扱います。

今日の地図（保存版）

図：今日のまとめ

• 三本の柱・条文自身の制限・対等な当事者という前提が崩れた理由・1条と信義則・禁反言とクリーンハンズ
• 条文にも反していない権利の行使が通らなくなることはあるのかという次の問い

今日、配ったものを、まとめましょう。民法は、人の自由を、三本の柱——所有権絶対、契約自由、過失責任で、立てました。ところが、その柱を定めた条文自身に、最初から、制限が、書き込まれていました。そして、三本とも、現実に貫くと、壊れました。三本に共通する理由は一つ、対等な当事者という前提が、崩れていたからでした。形の上では対等でも、実際には、一方が、圧倒的に強い——そんな場面が、たくさんありました。個別の法律が届かない場面のために、民法1条があり、そこに、信義則が、備わっていました。信義則からは、禁反言と、クリーンハンズという、二つの考え方が、生まれました。

禁反言は相手の信頼を、クリーンハンズは法秩序そのものを——似ているようで、守るものが違う。この見方も、覚えておいてください。さて、冒頭の問いに、戻りましょう。自分の土地に、隣の日当たりを、全部奪う建物を、建ててよいか。今日、分かったのは、所有権絶対の原則、その条文自身に、「法令の制限内において」という言葉が、最初から、書き込まれていた、ということでした。では、ここで、一つ、問いを、残しておきます。法律のどこにも、違反していない場合は、どうでしょうか。条文にも反していない、正当な権利の行使、そのものが、通らなくなることは、あるのか。

権利濫用——名前だけは、前にも聞きましたね。その中身に、そのつづきで、入っていきます。

第1章 民法総則 ⑪／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図

• 三本の柱・柱自身の制限・1条と信義則は名前と一行で再掲
• 権利はあってもそれが通るとは限らないという今日配るもの

少し、これまでの話を、振り返っておきます。民法は、人の自由を、所有権絶対、契約自由、過失責任という、三本の柱で、立てていました。そして、その柱を定めた条文自身に、最初から、制限が、書き込まれていました。そして、個別の法律が届かない場面のために、民法1条があり、そこに、信義則という考え方が、備わっていました。では、前回、その信義則から生まれた二つの考え方も、思い出せますか。守っているものが違いましたね。何と何だったでしょうか？禁反言とクリーンハンズ——相手の信頼と、法秩序そのものでしたね。そして、前に、一つ、問いを、残していました。条文にも反していない、正当な権利の行使、そのものが、通らなくなることは、あるのか。

今日は、その1条の、もう一つの中身に、入っていきます。今日、配るのは、これです。権利は、ある。それでも、通らないことがある。順番に、見ていきましょう。

権利はある。それでも、通らない

図：権利濫用の入口

• 権利はある。それでも、通らないことがある
• これから見る二つの事件はどちらも大審院の時代の判断

ここで、さきほどの1条に、戻ります。1条は、三つの項に分かれていて、二項が、いま出てきた信義則。三項が、今日の本体です。「権利の濫用は、これを許さない」。これが、権利濫用です。乱暴に使う、というイメージは、近いです。正確には、いくら権利を持っていても、その使い方が行き過ぎていれば、その行使は認めない、という考え方です。ここが、大事な点です。権利があるかどうかと、その権利が通るかどうかは、別の問いになります。そこが、この条文の狙いです。権利を持つ場面と、権利を使う場面は、起きていることが違うからです。権利を持つかどうかは、その人ひとりの話です。ところが、権利を使う場面には、必ず、相手や周りがいます。だから民法は、持つところまでは広く認めておいて、使う場面でだけ、行き過ぎを止めるという組み立てにしました。

持つ資格を奪うと、その人の自由そのものが削られます。使い方だけを見れば、自由を残したまま、行き過ぎだけを止められます。この後、大審院——今の最高裁にあたる、当時の裁判所が出した、二つの有名な事件を、見ていきます。どちらも、まさに、権利はあるのに、通らなかった場面です。

判例①——濫用だから、賠償を払う側

図：信玄公旗掛松事件の要約板

• 原告は松の持ち主・被告は国・請求は不法行為に基づく損害賠償・結論は賠償を認める
• 蒸気機関車の煤煙と振動で由緒ある松が枯れたという事案

一つ目は、信玄公旗掛松事件と呼ばれる事件です。武田信玄が、かつて旗を立てかけたと伝わる、由緒ある松の木が、舞台になります。その松のそばを、蒸気機関車が、走っていました。機関車が出す、煤煙や、振動が、長年、松に、ダメージを与え続けていました。そして、ついに、その松は、枯れてしまいました。松の持ち主は、機関車を走らせていた、国を相手取り、損害賠償を求めて、訴えを起こしました。根拠になったのが、この条文です。

条文民法709条

民法 第709条（不法行為による損害賠償） 故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。

故意や過失があったかどうかを見る、その手前が、争いになりました。国からすれば、鉄道を走らせるのは、正当な事業です。鉄道を走らせる権利、自体は、あります。権利は、あるんです。だから、国の言い分は、こうなります。権利を使ってやったことなら、責任は、負わない。そういう理屈です。争点は、そこでした。「権利の行使だ」と言えれば、709条の責任から、外れるのか。大審院の答えは、こうです。国による、この権利の行使には、濫用があった。濫用にあたる以上、「権利を使っただけだ」という言い分は、通りません。だから、不法行為の責任を認めました。

判例大判大正8年3月3日（民録25輯356頁）

信玄公旗掛松事件——権利の行使に、濫用があった 蒸気機関車の煤煙・振動により、由緒ある松が枯死したとして、松の所有者が、国を相手に、不法行為に基づく損害賠償を求めた事件。大審院は、国による権利の行使に濫用があったとして、国の不法行為責任を肯定した。

鉄道を走らせて得られるものと、松の持ち主が失ったもの——この二つを並べると、あまりに、開きがあります。鉄道を走らせる権利があるからといって、由緒ある松を、なすすべなく枯らしてよい、ということには、なりません。この事件では、濫用が認められた結果、国が、賠償を払う側になりました。この形を、覚えておいてください。もう一つの事件と、あとで、対比します。

判例②——濫用だから、請求が通らない側

図：宇奈月温泉事件の関係図

• Aは温泉の経営者・Bは元の地主・Cは土地を買い取った人
• Aが設置した木のパイプの一部がBの土地のごく一部を通っていたという事案

二つ目は、宇奈月温泉事件です。富山県の温泉地の名前です。ここに、温泉を経営していた人を、Aとします。Aは、山の源泉から、温泉まで、お湯を引くための、木のパイプを、設置していました。ところが、そのパイプの、ごく一部が、別の人が所有する土地を通っていました。この土地の持ち主を、Bとします。ここに、Cという人物が、登場します。Cは、Bから、その土地を、買い取りました。Cの狙いは、まさに、そこです。木のパイプが、その土地を通っている、という一点を利用して、Aに、木のパイプを撤去するか、さもなければ、高額で買い取れ、と迫りました。

Aが応じなかったため、Cは、裁判に訴え出ました。ここで、Cが持ち出した権利、前に、名前を聞いたことがありますよね。自分の土地に、他人の物が入り込んでいるとき、それを取り除いてほしい、と言える権利です。妨害排除請求権——物権的請求権の一つとして、以前、配った権利ですね。Cは、木のパイプを撤去してほしい、と、まさに、妨害排除請求権を使って、訴えました。ところが、大審院の判断は、違いました。Cによる、除去の請求を、権利濫用にあたるとして、退けました。

判例大判昭和10年10月5日（民集14巻1965頁）

宇奈月温泉事件——除去請求は、権利の濫用にあたる 引湯管の一部が、他人の所有地のごく一部を通っていたことを理由に、その土地を買い取った者が、除去を請求した事件。大審院は、この除去請求は権利の濫用にあたるとして、請求を棄却した。

理由は、いくつかあります。パイプが横切っているのは、Cの土地の、ごく一部だけでした。撤去するとなれば、Aが負担する費用は、莫大です。それに対して、Cが実際に受ける不利益は、わずかでした。しかも、Cは、その事情を知ったうえで、あえて土地を買い取り、高額な買取りを狙っていました。権利はあるんです。自分の土地に、他人のパイプが入り込んでいる以上、除去を求める権利、自体は、たしかにあります。でも、その使い方が、権利濫用にあたるとされ、請求そのものが、通りませんでした。冒頭の、パイプをどけろと言えるか、という問い——その答えが、これです。

ちなみに、Cは、自分で、木のパイプを撤去したわけではなく、あくまで、裁判を起こしています。以前見た、自力救済の禁止のとおりですね。実力行使ではなく、あくまで、裁判という手続きを、選んでいます。では、この二つの事件を並べて、比べてみましょう。

山場——同じ「濫用」なのに、効果がまるで違う

図：二判例の効果の対比板

• 信玄公旗掛松は濫用だから賠償を払う側
• 宇奈月温泉は濫用だから請求が通らない側
• 濫用という同じ言葉が攻める側と守る側の両方で使われているという発見

信玄公旗掛松事件では、国の権利行使が濫用にあたるとされ、国が、賠償を払う側に、なりました。一方、宇奈月温泉事件では、Cの権利行使が濫用にあたるとされ、Cの請求が、通らない側に、なりました。ここが、山場です。同じ「濫用」というラベルが、まったく違う二つの場面で、使われています。信玄公旗掛松は、すでに起きてしまった損害を、清算する場面でした。だから、濫用があったことで、賠償という形で、責任を取らされます。宇奈月温泉は、これから権利行使を認めるかどうかを、判断する場面でした。だから、濫用があったことで、その行使自体が、認められません。

分かれ目は、濫用と言われた権利行使が、もう結果を出してしまったのか、それとも、これから裁判所に認めてもらうものなのかです。松は、すでに枯れています。今から止めても、戻りません。残っているのは、お金で清算することだけです。一方、パイプは、まだ、そこにあります。Cの請求は、これから認めてもらうものでした。だから、裁判所は、認めない、と言えば足ります。信玄公旗掛松では、濫用が、国を、攻める材料になりました。宇奈月温泉では、濫用が、Aを、守る盾になりました。それが、今日、この二つの事件を並べた、一番の理由です。では、次に、そもそも、どういうときに「濫用」と判断されるのか——その中身に、入っていきましょう。

山場——権利濫用の要件は、客観が主・主観は加重

図：境界ペアの板

• 害意なし×極端な不均衡は濫用になりうる
• 害意あり×釣り合っていればなりにくい
• 意地悪かどうかでは決まらないという核心

権利濫用に、あたるかどうか。これを判断するとき、何が、決め手になると思いますか。意地悪だったから濫用だ、と思いがちなんですが、それだけでは、ありません。ここが、今日、最後の山場です。判断は、基本的には、客観面——当事者どうしの、利益の釣り合いを、比べることから、始まります。そのうえで、主観面——相手を困らせようという、害意の有無も、考慮されます。ただし、これは、あくまで、加重する要素です。害意があれば、より、濫用と認められやすくなる、という位置づけです。害意が、無いと、絶対に濫用にならない、という意味では、ありません。

意地悪な気持ちが無くても、濫用になることは、あります。二つの場面を、比べてみましょう。一つ目。Xさんが、自分の土地に、隣のYさんの物置小屋の角が、10センチだけ、はみ出していることに、気づきました。Xさんは、Yさんに、恨みは、ありません。それでも、「越境は、越境だから」と、小屋を、全部、解体するよう、求めました。小屋の解体には、200万円かかります。その費用を負担するのは、Yさんです。それに対して、Xさんが実際に受けている不利益は、その10センチが使えないことだけです。害意は、無い。でも、得られる利益と、相手が被る不利益が、極端に釣り合っていません。この場合、権利濫用になりうる、と判断される可能性があります。

もう一つ、逆の場面も、見てみましょう。Mさんは、隣人のNさんと、過去にトラブルがあり、正直、少し、困らせたい気持ちも、ありました。Nさんの新しい塀が、Mさんの土地に、5センチだけ、はみ出していたので、作り直しを求めました。Nさんが負担する作り直しの費用は、Mさんが被る実害——駐車スペースが5センチ狭くなること——と比べて、それほど、大きくありません。害意は、ある。でも、得られる利益と、相手が被る不利益は、それなりに釣り合っています。この場合は、権利濫用には、なりにくい、と判断されます。

害意があるほうが濫用になりにくい、という話では、ありません。この二つを、並べてみてください。害意の有無と、濫用になるかどうかは、単純に、対応していません。決め手は、意地悪かどうかでは、ありません。決め手は、利益の釣り合いです。害意は、あくまで、そこに乗る、加重要素です。権利濫用は、「意地悪の禁止」ではありません。今日、いちばん、持ち帰ってほしいことの一つです。

権利濫用の効果は、三つ

図：効果3段の板

• 効果が生じない
• 不法行為になる
• 834条のような明文があるときだけ権利剥奪
• 濫用なら何でも権利を取り上げられるわけではないという歯止め

権利濫用と判断されたとき、その効果は、大きく、三つに分かれます。一つ目は、権利の行使の効果が、生じない。さっきの、宇奈月温泉事件の形です。除去を求める権利はあっても、その行使は、効果を持ちません。二つ目は、権利の行使が、不法行為になる。信玄公旗掛松事件の形です。行使したこと自体が、損害賠償の理由になります。そして、三つ目——権利そのものが、剥奪される場合も、あります。ただし、ここには、大事な歯止めがあります。明文がある場合に、限られます。たとえば、834条という条文があります。親が、子を虐待したときなどに、家庭裁判所が、その親の、親権を奪うことができる、という条文です。

でも、これは、834条という、はっきりした条文が、あるからこそ、できることです。「濫用だったから、権利を取り上げる」を、勝手に一般化してはいけません。三つ目の効果は、あくまで、明文があるときだけの、特別な話です。この歯止めは、必ず、覚えておいてください。

信義則と権利濫用——適用範囲は、区別するのか

図：適用範囲の板

• かつては信義則は債権法・権利濫用は物権法と区別する見解が有力だったが現在は区別しない見解が通説
• 判例も両者を厳格には区別していないという補足

ここで、一つだけ、補足しておきます。信義則と、権利濫用、この二つの適用される範囲についてです。かつては、「信義則は、主に、契約など、債権に関する場面で使う」「権利濫用は、主に、物権に関する場面で使う」と、区別する見解が、有力でした。信義則の二つは、約束をめぐる場面。権利濫用の二つは、土地の使い方をめぐる場面でした。ただ、現在は、そこまで厳格に、区別する必要は無い、という見解が、通説になっています。実際の場面では、どちらの性質も、混ざり合っていることが、多いからです。その後のいくつかの最高裁判例も、両方を、厳格には区別していません。

分けて学んだことが、無駄になったわけでは、ありません。まず、それぞれが、何を守っているのかを、はっきり分けて理解することが、最初の一歩です。そのうえで、実際の場面では、両方が、重なり合って働くこともある——そう捉えてください。では、今日、最後の話に、入ります。

決着——一般条項は、最後の道具

図：決着の板

• 個別条文をまず探し無い時やおかしい時に初めて1条という順序
• 前に置いた日当たりの問いをこの順序で解く

前に、もう一度、大事な形で戻ってくる、と言っておいた言葉があります。一般条項です。信義則も、権利濫用も、この一般条項の仲間です。特定の場面を狙い撃ちにせず、広く効く——だからこそ、ここで、大事な注意を、一つ、伝えます。一般条項は、便利な道具です。でも、便利だからといって、いきなり持ち出してよいわけでは、ありません。民法は、1000を超える条文を、持っています。何か問題が起きるたびに、「信義則だから」「権利濫用だから」と、いきなり結論を出してしまうと——その1000を超える条文が、無かったことになってしまいます。

だから、一般条項は、最後の道具です。まず、個別の条文を探す。それで、答えが出るなら、それで終わりです。条文が無い、あるいは、当てはめると、明らかにおかしい——そのときに、初めて、1条の出番になります。では、この順序で、三本の柱を見たときの、あの問いに、もう一段、答えましょう。自分の土地に、南隣の家の日当たりを、全部奪う建物を、建ててよいか。まず、個別の法律が、線を引きます。建築基準法には、建物の高さや、日当たりに関する規制が、あります。それでも、なお、問題が残る場合は、次に、不法行為の判断——今日見た、709条の枠組みで、考えます。ここは、詳しくは、また別の回で扱います。

そして、どちらの道具も届かない、本当に例外的な場面のために、最後に、民法1条が、待っています。「日当たりを奪う建物は、権利濫用だ」と、いきなり結論づけるのは、実は、順序として、正しくありません。まず、個別の条文を、探す。それが、今日の、いちばんの教訓です。

図：今日のまとめ

• 三本の柱等は前に確認・今日は権利濫用＝二判例の効果対比・客観が主で主観は加重・効果3つ・適用範囲は厳格区別しない
• 次は権利を持つのは誰なのかという出発点を扱うという予告

今日、配ったものを、まとめましょう。三本の柱と、そこにかかる制限、対等な当事者という前提——これは、前に、見ましたね。今日は、その二つのうちの、権利濫用を、じっくり見ました。信玄公旗掛松事件と、宇奈月温泉事件——二つの判例を、見ましたね。判断は、客観面——利益の釣り合いが、主役でした。害意の有無は、あくまで、加重する要素でした。効果は、三つ。行使の効果が生じない、不法行為になる、そして、明文があるときだけ、権利そのものが剥奪される。信義則と権利濫用、適用範囲を厳格には区別しない、というのが、現在の通説でしたね。

そして、一般条項は、最後の道具——この順序も、渡しました。すべて、「自由には、最初からブレーキが一組になっている」という、一つの発見に、つながっています。さて、次は、「権利を持つのは、誰なのか」という話に、入っていきます。今日は、権利が「通るかどうか」を見ました。次は、そもそも、権利を持てるのは、どんな存在なのか、という、出発点の話です。

第1章 民法総則 ⑫／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——前回のブレーキと、今日開く問い

図：今日の地図

• 前回のブレーキ＝権利濫用を一言で振り返り
• 人には自然人と法人の2種類があり今日は自然人を扱うと予告
• 今日配るのは権利を持てるための線とその手前の橋

少し、前回の話を、振り返っておきます。前回、権利があっても通らなくなる——あのブレーキ、覚えていますか？今日は、そこから、もう一段、手前に、戻ります。前回、見たのは、権利が「通るかどうか」でした。今日は、そもそも、権利を「持てる」のは、どんな存在なのか、という、出発点の話です。まず、一つ、確認しておきます。民法が扱う「人」には、二種類、あります。わたしたちのような、生きた人間——これを自然人といいます——と、会社のような、法律が作り上げた組織、つまり法人です。今日、扱うのは、前者——生きた人間のほうです。組織の話は、また、別の回で扱います。

今日、配るものは、これです。権利を持てるための”線”と、その線の手前に架かる”橋”。順番に、見ていきましょう。

山場——能力なのに、能力が要らない

図：資格と力のズレの板

• 権利能力は誰でも持つ資格
• 意思能力は判断できる力
• 行為能力は一人で契約できる資格
• 今日は三つのうち一つ目で残り二つはこの先の回で

実は、以前、一度、この言葉を、お伝えしました。権利能力——誰でも持っている、権利を持てる資格そのものです。あのときは、三つの能力の、名前だけを、預けました。今日は、その一つ目——権利能力の、中身に、入ります。意思能力と、行為能力は、この先の回で、扱います。今日は、権利能力だけに、絞ります。権利能力とは、権利や義務を持てる、資格そのものです。実は、そこが、今日、最初の山場です。この権利能力だけは、能力が要りません。たとえば、生まれた翌日の、赤ちゃん名義の、預金口座は、作れます。

その赤ちゃんは、お金の意味を、分かっていません。判断する力は、ゼロです。それでも、その子の名義で、財産を持つことが、できます。もう一つ、例を、見てみましょう。認知症が進んで、判断が、ほとんどできなくなった人がいます。それでも、その人名義の不動産は、そのまま、その人のものです。賢さも、判断力も、財産の管理能力も、一切、必要ありません。生まれたての赤ちゃんも、認知症が進んだ人も、まったく同じ立場です。基準は、たった一つです。人として、生きて、この世に存在しているかどうか。それだけです。

3条1項が挙げている基準は、出生だけで、判断力のことは、書かれていません。「持てるかどうか」と「自分で動かせるかどうか」は、別の話だからです。持てるほうまで、能力があるかどうかで、線を引いてしまうと——赤ちゃんや、判断が難しい人の財産が、また、誰のものか、決まらなくなってしまいます。では逆に、権利能力を持たない存在も、見てみましょう。どれだけよく訓練された、盲導犬でも、その犬自身の名前で、土地は買えません。どれだけ賢くても、です。では、仮に、飼い主が、遺言で、その犬に、財産を残そうとしたら、どうでしょうか。

犬は、権利能力を持たないので、財産を受け取る側には、なれません。犬のために財産を残す別の方法はありますが、中身は、また別の回で扱います。「能力」という名前に、騙されないでください。権利能力は、力ではなく、資格です。意思能力のほうは、逆に、正真正銘、力です。判断できる力があるか、を見ます。中身は、この先の回で。もう一つの行為能力は、こちらは資格ですが、「権利を持てるか」ではなく、「一人で、確定的に、契約できるか」の資格です。中身は、この先の回で。今日は、その対比だけ、覚えておいてください。

持つか持たないかしかない——だから、線引きが、すべてになる

図：二択と線引きの板

• 権利能力は持つか持たないかの二択で中間がない
• だから民法はどこで線を引くかで勝負するという一言

もう一つ、大事な性質が、あります。権利能力には、強い・弱いという、段階が、ありません。意思能力なら、「少し分かる」「だいたい分かる」という、程度の差が、あります。でも、権利能力は、持っているか、持っていないか、その二択だけです。たとえば、赤ちゃんと、大人とで、持てる権利の「量」が、半分だけ違う——ということは、起きません。なぜ、あえて、段階を、設けなかったのか。理由は、はっきりしています。もし、「半分だけ権利能力がある」という状態を、認めてしまうと——その財産が、誰のものか、きっちり決まらない場面が、生まれてしまいます。

たとえば、さっきの、赤ちゃん名義の、預金口座で、考えてみましょう。権利能力が半分だけなら、その預金は、半分だけ、その子のもの——残りの半分は、誰のものでしょうか。決まらないですね。誰が引き出していいのかも、分からなくなります。だから、民法にとって、勝負どころは、一つに絞られます。どこで、その線を引くか。この一言が、今日、この先、ずっと、この回を貫きます。持つか、持たないか。線をどこに引くか。この視点で、見ていきましょう。

権利能力の始まり——出生

図：始期は出生という板

• 権利能力はいつ始まるかという問い
• 出生届の有無は無関係という一言

では、その線を、実際に、引いてみましょう。権利能力が始まる、その瞬間は、いつでしょうか。条文が、それを、はっきり定めています。

条文民法3条1項

民法 第3条 私権の享有は、出生に始まる。

「私権」は、財産に関する財産権や、親子・夫婦といった関係に関する身分権など、民法が扱う権利、全般のことです。「享有」は、権利を、自分のものとして持つこと、と読み替えてください。ここで、一つ、注意があります。「出生」とは、役所に、出生届を出すことでは、ありません。出生届は、あくまで、行政上の手続きです。届けを出す前でも、生まれた瞬間に、権利能力は、発生します。そこが、大事な点です。通説は、「生まれた」とは、赤ちゃんの体が、母体から全部出た瞬間だと考えます。この考え方を、全部露出説と呼びます。頭も、体も、手足も、すべてが、母体の外に、出て初めて、「出生」になります。

山場——同じ「出生」なのに、民法と刑法で答えが違う

図：民法と刑法で分かれる出生の弁別板

• 民法は全部露出
• 刑法は一部露出の2本の線を同じ分娩の場面に引く
• 線の置き方の理由が違うという対比

ここで、一つ、面白い話を、しておきます。実は、同じ「出生」という言葉が、刑法では、違う意味で使われています。分娩の途中、赤ちゃんの、頭と肩までが、外に出た瞬間を、想像してください。この瞬間、民法では、まだ、権利能力は、ありません。全部露出説なので、体が完全に外に出るまでは、「出生」に、なりません。ところが、刑法は、違う答えを出します。刑法では、体の一部でも出ていれば、もう「人」として扱います。この考え方を、一部露出説と呼びます。民法では、まだ権利能力が無く、刑法では、もう保護の対象になっている。同じ瞬間に、二つの、違う答えが、あるんです。

おかしくは、ありません。理由は、それぞれの法律が、線を、どこに置くかを、違う事情で決めているからです。まず、刑法から、見てみましょう。体の一部でも、外に出た瞬間から、赤ちゃんは、母体を通さずに、直接、危害を受けうる存在になります。だから、刑法は、その瞬間から、もう、人として、保護するのです。では、民法は、なぜ、そこまで、待つのでしょうか。実は、生まれる前の子の利益は、この後、見ていく、別の仕組みで、個別に、手当てされています。だから、権利能力が始まる線そのものは、急がず、いちばんはっきりした瞬間に、置いておけるのです。

同じ「出生」という言葉でも、何を優先するかで、線の位置は変わります。これは、民法と刑法を、両方、学ぶうえで、ずっと役に立つ視点です。刑法の、一部露出説の詳しい中身は、刑法のシリーズで扱います。

では、生まれる前は？——3条1項を、逆から読む

図：反対解釈と不公平の板

• 条文には出生としか書いていない
• 書いていない以上原則は認めない
• 兄と弟の設例で数日の差が結論を分けるという不公平

では、生まれる前——胎児の段階では、権利能力は、どうなるでしょうか。この条文の言葉を、もう一度、よく見てください。出生に始まる、としか、書いていません。その前に、以前お渡しした、三つの手順を、当ててみましょう。一つ目——条文の趣旨を言う。この3条1項は、何のための条文でしょうか。二つ目——その趣旨が、目の前の場面にも、及ぶかを確かめる。この趣旨は、まだ生まれていない胎児の場面まで、届くでしょうか。では、三つ目の手順——及ぶなら、適用する。及ばないなら、適用しない。いまは、届かない側でしたね。この条文を、逆から、読んでみましょう。「出生に始まる」ということは、出生より前には、まだ始まっていない、ことになります。

条文が「こうである」としか書いていないときに、「そうでなければ成り立たない」を導く読み方——3条1項の反対解釈により、原則として、出生前の胎児には、権利能力が認められません。冒頭の子は、お父さんが亡くなった、その瞬間、まだ、生まれていませんでした。この原則のままだと——一つ、具体例を、考えてみましょう。ある家庭で、同じ日に、お父さんを、亡くしました。この家には、兄と弟が、いたとします。兄は、すでに、生まれていました。弟は、まだ、お母さんのお腹にいました。原則のままだと、兄は、財産を受け継げます。生まれているからです。でも、弟は、何も受け継げません。生まれていないからです。

その不公平さこそが、この先の話の出発点です。生まれるタイミングという、本人にはどうにもならない偶然で結論が変わります。これでは、あまりに不公平です。民法は、この不公平を、放置しませんでした。原則の、すぐ外側に、例外の橋を、架けています。

山場——例外は、四つ架かっている

図：四つの橋の板

• 損害賠償
• 相続
• 遺贈
• 認知の四本
• 共通の仕掛けはすでに生まれたものとみなすという出生擬制

民法が架けた橋は、全部で、四つあります。一つ目の橋は、不法行為に基づく、損害賠償請求権です。不法行為——故意や過失で、他人の権利を侵害したときに、損害を賠償させる、あの枠組みです。前に、一度、見ましたね。

条文民法721条

民法 第721条（損害賠償請求権に関する胎児の権利能力） 胎児は、損害賠償の請求権については、既に生まれたものとみなす。

これが、四つの橋、すべてに共通する、仕掛けです。本当は、まだ、生まれていません。それでも、この場面についてだけ、法律上、もう生まれた、ということにする——この考え方を、出生擬制と呼びます。冒頭の事故に、責任を負うべき相手がいたのなら——この721条があるおかげで、冒頭の子は、損害賠償を、請求できます。二つ目の橋は、相続です。

条文民法886条

民法 第886条（相続に関する胎児の権利能力） 胎児は、相続については、既に生まれたものとみなす。 ２　前項の規定は、胎児が死体で生まれたときは、適用しない。

相続についても、同じ仕掛けが、使われています。この886条1項があるおかげで、冒頭の子は、お父さんの財産を、相続できます。2項も、見ておきましょう。「胎児が、死体で、生まれたときは、適用しない」。残念ながら、死産の場合には、この橋は、無かったことになる、という意味です。橋が架かるのは、あくまで、生きて生まれた場合、という条件が付いています。この条件が、いつから効くのか——実は、そこが、この先の大きな問題になります。今日の最後に、もう一度、触れます。三つ目の橋は、遺贈です。

遺言によって、財産を、譲る場面です。この橋の根拠は、965条という条文です。965条は、886条の規定を、受遺者について、準用しています。遺言で、財産を受け取る人のことです。886条の「相続については、既に生まれたものとみなす」という仕組みを——そのまま、遺贈の場面にも、当てはめる、という意味です。おかげで、遺言によって、胎児に、財産を残すことも、できます。たとえば、お父さんが、生前に、「生まれてくる子に、この家を残す」と、遺言に書いていたとします。この場合も、886条を借りて、胎児のうちから、受け取る側になれます。四つ目の橋は、認知です。

父親が、自分の子だと、法律上、認める手続きです。本来は、生まれた後に、行いますが——783条1項が、胎児のうちからの認知を、認めています。条文の中身は、母の承諾があれば、胎児でも認知できる、という一点だけです。認知の詳しい要件は、また、別の回で扱います。この四つの場面では、原則を破って、胎児にも権利能力が認められます。この四つは、そのまま、覚えてしまってください。ただ、丸暗記する必要は、ありません。共通しているのは、たった一つ——すでに生まれたものと、みなす、という仕掛けです。この一言さえ、押さえておけば、四つとも、同じ形をしています。

冒頭の答え、その途中まで

図：前半の決着板

• 出生の線とその手前の四本の橋を重ねて描く
• 橋がいつ架かるのかはまだ分からないという開いた問い

さて、ここで、冒頭の問いに、一度、戻りましょう。お父さんが亡くなったとき、まだ生まれていなかった、あの子です。今日、見てきたことを、順番に、当てはめてみます。まず、一段階目——原則。3条1項の反対解釈により、出生前の胎児には、権利能力が、ありません。つまり、原則では、取れません。でも、そこで、終わりでは、ありませんでした。民法は、原則の、すぐ外側に、四本の橋を、架けていました。二段階目——721条や、886条があるので、生まれてくれば、この子は、取れます。ここまでで、取れるか、取れないか、という問いには、答えが出ました。

実は、四つの橋には、共通して、「すでに生まれたものとみなす」という言い回しが、ありました。この「みなす」が、いつから、みなされるのかは、実は、まだ、触れていません。この点は、今日の、最後に、もう一度、触れます。

今日の地図（保存版）

図：今日のまとめ

• 権利能力は資格で能力不要
• 出生は民法と刑法で線が違う
• 原則は反対解釈で胎児に権利能力なし
• 例外は四つの橋=出生擬制
• 橋がいつ架かるのかは次に開く問いという送り

今日、配ったものを、まとめましょう。権利能力は、能力ではなく、資格でした。賢さも、判断力も、要りません。出生という線は、民法と刑法で、位置が、違いました。原則は、出生前の胎児に、権利能力は無い、でした。でも、それでは、あまりに不公平な場面が、出てきます。だから、民法は、その原則の、すぐ外側に、四本の橋を、架けていました。今日、名前だけ、置いていったものも、並べておきます。意思能力——判断できる力。行為能力——一人で、確定的に、契約できる資格。この二つは、この先の回で、扱います。

ほかにも、法人の中身、認知の要件、相続や遺贈の本体、不法行為の本体——今日、名前だけ触れたものは、それぞれ、いずれかの回で扱います。すべて、「権利を持てるかどうかは、資格の話であり、だからこそ、線の引き方がすべてを決める」——一つの発見に、つながっています。ただ、実は、今日の話には、まだ、片づいていない、宿題が、一つ、残っています。四つの橋は、「すでに生まれたものと、みなす」という、仕掛けで、動いていました。では、その「みなす」は、いつから、効くのでしょうか。生まれる前に、お母さんは、この子の代わりに、動けるのでしょうか。

この続きは、また、次に、見ていきましょう。

第1章 民法総則 ⑫／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——ここまでの橋と、今日開く問い

図：今日の地図

• 権利能力は資格
• 出生が線
• 民法と刑法で位置が違う
• 原則は反対解釈
• 例外は四本の橋＝損害賠償は721条・相続は886条・遺贈は965条・認知は783条
• 共通の仕掛けは出生擬制
• 今日配るのは橋がいつ架かるのかという問い

少し、これまでの話を、振り返っておきます。権利能力とは、賢さも判断力もいらない、資格そのものでした。では、前回の確認を、一つ、しましょう。生まれた瞬間を、民法では、体の何が全部出た時点と考えたでしょうか？全部露出説でしたね。刑法は、一部が出た時点でした。原則は、出生前の胎児には、権利能力が無い、でした。3条1項の反対解釈——条文を、逆から読む、あの読み方でしたね。でも、それだと、あまりに不公平な場面が、出てきます。だから、民法は、原則の外側に、四本の橋——721条、886条、965条、783条——を、架けていました。

前に、一つ、疑問を、残していました。その「みなす」は、いつから、効くのでしょうか。あっ、その問いですね。今日は、そこに、答えていきます。今日、配るのは、これです。橋は、いつ、架かるのか。順番に、見ていきましょう。

道具の準備——「したら」で、始まるのか、終わるのか

図：停止条件・解除条件の1軸板

• 自前の定期券の設例で始まる
• 終わるを対比
• 橋がいつ架かるかを考えるための道具

ここで、この先の話に必要な、道具を、一つ、準備します。「橋が、いつ架かるか」を考えるには、条件という考え方が、必要です。詳しい中身は、また、別の回で扱いますが、今日は、一部分だけ、渡します。「こうなったら、こうする」という約束の、後ろ半分が、始まるのか、終わるのか。たった一つの軸です。例えば、友達が、こう言ったとします。「来月から、電車で通うことになったら、この定期券を、あげるよ」。今の時点では、まだ、定期券は、渡っていません。電車通学が始まる、という条件が成就して、はじめて、渡す約束が、始まります。

この形を、停止条件と呼びます。条件が成就するまで、効果の発生が、止まっている——停止、です。逆の形も、あります。今度は、友達に、今すぐ、定期券を、貸してあげたとします。ただし、「来月、もし、車で通うようになったら、返してね」と条件を付けました。今、すでに、効果は、発生しています。ところが、車通学になる、という条件が成就すると、その効果が、終わります。この形を、解除条件と呼びます。すでに発生している効果を、条件の成就で、解いて消す——解除、です。一つ、注意です。前に見た解除権——一方的な意思表示だけで、権利関係を変えられる権利——とは、別物です。こちらの解除条件は、意思表示が、要りません。

この一つの軸だけ、頭に入れておいてください。次の話は、まさに、この道具を、使います。

山場——「すでに生まれたものとみなす」のは、いつからか

図：2説の時系列対比板

• 解除条件説は胎児の期間から権利能力があり死産で遡って消える
• 停止条件説は胎児の期間はなく生きて生まれたら遡って認められる
• 結論は同じで違うのは胎児の間だけという確認

さて、四つの橋には、共通して、「既に生まれたものとみなす」とありました。ここで、一つ、疑問が、浮かびます。みなす、のは、いつからなのでしょうか。そこが、実は、二つに、割れています。ここで、さっきの道具を、使いましょう。一つ目の考え方は、解除条件説です。この説では、胎児のうちから、すでに権利能力が、あります。ただし、条件が、付いています。もし、死産だったら、その権利能力は、さかのぼって、無かったことになります。前に見た886条の、2項です。ここが効いてくるので、もう一度、出しておきます。

条文民法886条2項

民法 第886条第2項（相続に関する胎児の権利能力） 前項の規定は、胎児が死体で生まれたときは、適用しない。

「すでに権利能力がある」という効果が、死産という条件で、消える——これは、まさに、解除条件の形です。渡してあるけれど、死産という条件が成就したら、返してもらう——その形です。もう一つは、停止条件説です。この説では、胎児のうちは、まだ、権利能力が、ありません。生きて生まれたら、そこで初めて、権利能力が発生します。しかも、その効果は、関係する出来事の時点まで、さかのぼって、認められます。この、さかのぼる効き方——前に、遡及効と呼んだものです。定期券で言えば、まだ、渡していない状態です。生きて生まれた、という条件が成就して、はじめて、渡されます。では、ここで、一度、整理しましょう。結論——生きて生まれれば、権利を受け継げる——は、どちらの説でも、同じです。

違うのは、胎児でいる、その間の扱いだけです。解除条件説なら、その間、もう権利能力があることになります。停止条件説なら、その間は、まだ無いことになります。

山場——分かれ目は、母が「今すぐ」動けるかどうか

図：分かれ目の板

• 母は今すぐ示談できるかという問い
• 解除条件説はできる
• 停止条件説（判例）はできない
• 結論は同じで違うのは胎児の間だけという確認

では、二つの説は、実際には、どこで違いが出るのでしょうか。ここで、冒頭の、あの場面に、戻りましょう。加害者側が、「今すぐ、示談したい」と、言ってきた、あの場面です。お母さんは、この子の代わりに、示談書に、署名できるでしょうか。実は、ここで、二つの説が、はっきり分かれます。解除条件説に立てば、胎児のうちから、すでに権利能力があることになっています。解除条件説なら、母は、胎児の段階で、示談することも、できます。遺産をどう分けるか——遺産分割の話し合いに、参加することも、できます。

停止条件説では、胎児のうちは、まだ、権利能力が、ありません。権利能力が無い以上、代理する相手そのものが、存在しません。代理は、本人と、代理人と、相手方の三面関係でした。その本人になれる人が、停止条件説では、まだ、いません。この説に立てば、母は、胎児の段階で、代理して動くことは、できません。生まれてから、初めて、その子の代理人として、動くことになります。ここが、この回の、いちばんの見どころです。学説の名前より先に、この分かれ目——母が、今すぐ動けるかどうか——を、覚えてください。

判例は、停止条件説に、立っています。

判例大判昭和7年10月6日（民集11巻2023頁）

停止条件説を採った判例——胎児のうちは、母は代理できない 胎児の権利能力について、判例は停止条件説に立つ。したがって、胎児の段階で、母が胎児を代理して権利を行使することは認められない。

お母さんは、生まれる前に、示談書に署名することは、できません。示談は、その子が、生まれてから、行うことになります。ここで、疑問を、持った人が、いるかもしれません。停止条件説だと、胎児のうちは、権利能力が無いんですよね。****それなら、さっきの、721条や、886条って、意味があるんですか。ここが、停止条件説を、理解するうえで、一番、大事な部分です。もし、損害賠償の橋と、相続の橋が、無かったら、どうなるか、考えてみましょう。胎児の段階で、お父さんが、仕事中の事故で、亡くなったとします。その後、その子は、生きて、生まれました。もし、この二つの橋が、無ければ、この子は、どうなるでしょうか。

不法行為に基づく損害賠償請求権も、相続も、一切、取得できません。お父さんが亡くなった瞬間には、まだ、権利能力が無かったからです。その瞬間に発生するはずだった権利を、受け止める人が、誰もいなかったのです。生まれた後になって「あのとき権利があったことにしてくれ」とは、何もなければ、言えません。権利は、発生した瞬間に、誰かが持っていなければ、成立しないからです。だからこそ、721条や、886条には、意味があります。「その場面についてだけ、既に生まれたものとみなす」——この一言が、効いているんです。

停止条件説に立っても、損害賠償と相続の橋は、大事な役割を、持っています。生きて生まれた後に、過去にさかのぼって、権利を取得させる橋として、機能しています。母が、その場で、代理して動けるかどうか——そこだけが、二つの説で、違うんです。この対立は、実は、論文試験でも、問われることがあります。答案の書き方は、専用の回で、扱います。

検討——なぜ、判例は、こちらを選んだのか

図：死産の可能性をどう見るかの板

• 可能性を低く見れば解除条件説
• 高く見れば混乱回避のため停止条件説
• 判例は昭和初期のもので今日では解除条件説も有力という評価

では、なぜ、判例は、停止条件説のほうを、選んだのでしょうか。分かれ目は、死産の可能性を、どう見るかにあります。死産の可能性が、あまり高くないと考えるなら、解除条件説のほうが便利です。胎児の段階から、母が、どんどん代理して動ける、ほうが便利だからです。逆に、死産の可能性が、それなりに高いと考えるなら、停止条件説が安全です。生まれる前に、母が、示談や、遺産分割を、進めてしまうと——あとで死産になれば、その話し合いは、全部やり直しです。だから、生まれてから、まとめて処理するほうが、混乱を避けられます。

判例が停止条件説を選んだのは、死産の可能性を、高めに見ていたから——そう言えます。ただし、一つ、大事な注意が、あります。この判例は、昭和初期——今から、およそ90年前の判断です。死産の可能性が、大きく下がった、今日では、解除条件説にも強い支持があります。判例だから、それだけで正しい、と考えるのは、早いということです。死産の可能性という、判断の前提そのものが、時代とともに変わっています。この対立は、今も、続いている論点だと、覚えておいてください。

山場——権利能力の終わりは、死亡だけ

図：始期と終期の一枚板

• 出生＝全部露出が始まりで死亡＝心臓停止が終わり
• 失踪宣告では終わらない
• 短答式で間違えやすい層という注意

さて、権利能力が、いつ始まるかは、前回、確認しました。今日は、最後に、その、終わりを、見ておきましょう。実は、これについて、はっきり書いた条文は、ありません。それでも、権利能力が、死亡によって終わることは、当然の前提です。では、その「死亡」が、具体的にいつなのか。そこも、実は、争いがあります。ただ、心臓が止まった瞬間とするのが、通説です。通説は、多くの学者が支持している考え方。裁判所が積み重ねてきた先例——判例とは、別のものです。今日、押さえておいてほしいのは、権利能力の終わりは、死亡、それだけということです。

「それだけ」と言うからには、ほかに終わらせそうな制度がある——そう思ったなら、するどいです。ここで、短答式で、よく間違えられる罠が、あります。失踪宣告を、聞いたことは、ありますか。長く、行方が分からない人について、家庭裁判所が、「死亡したものと、みなす」と宣告する制度です。この制度の中身は、また、別の回で扱います。今日、伝えたいのは、一点だけです。失踪宣告によっては、権利能力は、終了しません。一つ、具体的に、考えてみましょう。長く行方が分からない人がいて、家庭裁判所が、失踪宣告を、出したとします。ところが、実は、その人は、遠く離れた別の場所で、生きていました。

その人が、今いる場所で、誰かと契約を結んでいたとしたら——その契約は、どうなるでしょうか。「死亡したもの」にされている以上、その契約も無効になりそうですが——実は、そうでは、ありません。失踪宣告が動かすのは、その人がもといた場所に残された法律関係だけで、その人自身の権利能力ではないからです。ですから、実際に生きているその人は、どこにいても、変わらず、権利能力を、持ち続けています。今いる場所で結んだ契約も、有効なものとして、扱われます。「死亡したものとみなす」という言葉に引きずられて、権利能力まで消えたと思い込む——そこが、狙われるポイントです。権利能力を終わらせるのは、死亡だけ。失踪宣告は、線を、動かしません。この一点、しっかり、持ち帰ってください。失踪宣告の詳しい効果は、また、別の回で扱います。

決着——線は、一本ではない

図：線と橋の三段構え板

• 出生の線
• その手前の四本の橋
• 橋がいつ架かるかという三層
• 線は一本ではないという結論

さて、今日、見てきたことを、一つに、つなげます。民法の「線」は、一本ではありません。まず、権利能力が始まる、出生という線を、引きました。次に、その線の手前に、四本の橋を、架けました。そして、その橋が、いつ架かるかで、もう一段、答えが割れました。この順番で、冒頭の問いに、答えましょう。お父さんが亡くなったとき、まだ生まれていなかった子は、財産を受け継げるのか。****一段階目——原則では、取れません。3条1項の反対解釈により、出生前の胎児には、権利能力が、無いからです。

二段階目——721条や、886条があるので、生まれてくれば、取れます。四本の橋のうち、損害賠償と、相続の橋が、まさに、この場面のためのものです。三段階目——判例が採る、停止条件説に立つなら、お母さんは、生まれる前に——****この子の代わりに、示談書に署名することは、できません。その子が、生きて、生まれてから、初めて、動き出せます。そして、もう一つ。今、見てきたのは、線の、始まりの側だけです。ところが、終わりの側には、橋が、一本も架かっていません。権利能力を終わらせるのは、死亡だけ。失踪宣告でも、その線は、動きませんでした。

この非対称が、そのまま、短答式で、よく間違えられるところです。「権利を持てるか」は、あるかないかの、資格の話です。だからこそ、その境界を、どこに、どう引くかだけが、一人の人の一生を左右します。今日、見てきたのは、まさに、その線の引き方でした。

今日の地図（保存版）

図：今日のまとめ

• 停止条件と解除条件の見分け・2説の時系列・分かれ目は母が今すぐ動けるか・判例は停止条件説で今日では解除条件説も有力・終期は死亡のみで失踪宣告では終わらない
• 次回は意思能力と行為能力という予告

今日、配ったものを、まとめましょう。「すでに生まれたものとみなす」の仕掛けには、始まるのか、終わるのかという、条件の向きがありました。この道具を使うと、「みなす」のタイミングをめぐる、二つの説が、整理できました。結論は同じでも、胎児でいる間の扱いだけが、逆でした。判例は、停止条件説。だから、お母さんは、生まれる前に、示談できません。ただし、今日では、解除条件説にも強い支持がある、ということも、見ましたね。そして、権利能力の終わりは、死亡だけ。今日、名前だけ、置いていったものも、並べておきます。失踪宣告の詳しい効果、認定死亡と、同時死亡の推定——これらは、また、別の回で扱います。

それから、今日、道具として少しだけ借りた、条件そのものの本体——停止条件・解除条件の細かいルールも、また、別の回で扱います。今日、見てきたのは、すべて、「権利を持てるかどうかは、資格の話であり、だからこそ、線の引き方がすべてを決める」——その一つの発見に、つながっています。次は、いよいよ、その残り二つの能力の、中身に、入っていきます。判断できる力と、一人で契約できる資格です。

第1章 民法総則 ⑬／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——資格と力の、空欄を埋める

図：今日の地図

• 前回は権利能力＝誰でも持つ資格と確認
• 今日開くのは意思能力＝判断できる力と行為能力＝一人で契約できる資格の中身
• 資格と力の板の空欄を今日埋めるという宣言

少し、前回までの話を、振り返っておきます。前回、権利能力について、確認しました。では、一つ、確認しましょう。権利能力が、終わるのは、どんなときだったでしょうか？終わるのは死亡だけで、失踪宣告では終わらない、でしたね。そして、そのとき、もう一つ、予告していました。意思能力という、判断できる力。行為能力という、一人で契約できる資格。あの空欄を、今日、埋めます。今日、配るのは、こういう問いです。「わかっていない人」を、民法は、どう守るのか。一つの物差しでは、実は、守りきれません。

意思能力とは、判断できる力のこと

図：三つの能力の板

• 権利能力＝誰でも持つ資格
• 意思能力＝判断できる力
• 行為能力の欄はまだ空けたままという確認

まず、意思能力から、見ていきましょう。自分のした行為の結果を、理解するに足る、精神能力。これが、意思能力です。その契約を結んだら、何が起きるのか。それが、分かっているかどうか、です。年齢で決まるのか、というと、実は、そうとも、言い切れません。小さな子どもに、百円玉を渡して——「このおもちゃ、百円で売って」と頼む場合と——同じ子どもに、土地の売買契約書を差し出す場合を、考えてみてください。同じ相手でも、行為が重くなれば——求められる理解の深さも、変わってくる、と考えられています。よく、「七歳から十歳くらい」という目安が、言われます。ただし、これは、よく言われる目安であって——判例が決めた、一律の年齢の線ではありません。

大事なのは、数字より、その行為の結果を理解できたかどうかです。では、意思能力が無かったとき、契約は、どうなるのでしょうか。答えが、この条文です。

条文民法3条の2

民法 第三条の二（意思能力） 法律行為の当事者が意思表示をした時に意思能力を有しなかったときは、その法律行為は、無効とする。

ただ、実は、この条文、新しい条文です。二〇二〇年、四月に、施行されました。それまでは、この一文、民法には、ありませんでした。それでも、意思能力が無い人の契約は無効だと——判例や学説の上では、争いなく、扱われてきました。それを、条文に書き込んだのが、この改正です。そう考えて、いいと思います。では、この「無効」、実は、いつもの無効と、少し違います。

山場——この「無効」は、相手からは言えない

図：無効の目盛りの板

• 確定無効＝誰でも主張できる
• 取消的無効＝表意者だけが主張できる・有力な考え方
• 前回までの無効と取消しの目盛りに新しい一段が入るという確認

以前、無効と、取消しの違いを、見たことが、あります。実は、今日の「無効」には、その目盛りに、もう一段、入ります。無効には、実は、二つの顔があります。一つは、以前見た、賭け事の借金のような、確定無効です。誰でも主張できます。相手方でも、第三者でも、です。もう一つが、意思能力が無かったときの、無効です。こちらには、名前が付いています。取消的無効、と呼ばれます。実は、そこが、今日、最初の山場です。この無効、表意者の側からしか、主張できません。表意者というのは、その意思表示をした、本人の側のことです。相手方からは、言えません。ここで、一つ、場面を、考えてみましょう。さっきの、屋根の修理の契約です。契約の後、資材の値段が、急に、上がったとします。

そこで、業者のほうが、こう言い出したとします。「あのお年寄りは分かっていなかったから、無効だ」。この言い分、通ると、思いますか。通りません。業者からは、言えません。なぜだと、思いますか。この無効って、お年寄りを守るためのもの、ですよね。だから、業者が使うのは、おかしい気がします。守るための無効を——守られる側でない人が、使う理由が、ありません。だから、主張できるのは、表意者だけです。今回なら、あのお年寄りだけです。ちなみに、この扱い、判例で確定した話ではなく——そう考える見解が、有力、という段階です。

言葉の使い分け、覚えておいてください。では、確定無効の側も、もう一つ、例を、見ておきましょう。賭博で負けた借金の取立て——以前、90条で見た話です。こちらは、誰でも、無効だと言えます。業者でも、貸した本人でも、無関係な第三者でも、です。無効の目盛りに、一段、増えました。

山場——それでも、意思能力だけでは、足りない

図：二つの穴の板

• 一つ目＝証明が要る・事後に本人側が過去の精神状態を
• 二つ目＝相手方が予測できない・契約するまで分からない
• 意思能力だけでは足りない理由という確認

さて、ここまでは、意思能力の話でした。分かっていない人の契約は、無効。筋の通った話です。ところが、実は、これだけでは、足りません。理由は、二つ、あります。一つ目から、いきましょう。冒頭の、屋根の修理の話に、戻ります。実際に、この契約が無効かどうかを争うとしたら——どうやって、決めると、思いますか。契約から、半年後、裁判になったとします。「あの日の午後、この人はどこまで分かっていたのか」を——本人のほうが、証明しなければ、なりません。手がかりは、カルテ、診断書——その場に立ち会った人の記憶、そのくらいしか、ありません。

個別に判断するということは——そのつど、事後に、証明する重さを、背負うということです。これが、一つ目の穴です。もう一つの理由に、いきましょう。今度は、相手方の側から、考えてみます。家電量販店のレジで、目の前のお客さんが——契約書に、サインしようとしています。店員さんは、その人が、一人で完全に契約できる人かどうかを——その場で、判定しなければならない、としたら、どうでしょう。相手方は、契約してみるまで、分かりません。もし、いつ無効になるか、予測がつかないなら——安心して商売ができなくなる——これを、取引の安全が、脅かされる、と言います。まとめましょう。意思能力という物差しには、二つの穴があります。一つ目は、証明が重いこと。二つ目は、相手方が予測できないこと。

だから、民法は、もう一つ、別の仕組みを、用意しました。

山場——だから、外から見える札がある

図：二階建ての板

• 1階＝意思能力・そのつど内側を測る・どんな人にも届くが証明が要る
• 2階＝行為能力・あらかじめ外から見える札・証明は要らないが札のある人だけに届く
• 届く範囲と証明の要否が裏返しという確認

ここで、答えとなる、もう一つの仕組みを、出します。行為能力です。行為能力とは——一人で、法律行為ができて——しかも、それが、確定的に有効になる。そういう資格です。法律行為とは、以前見た、契約のような行為のことです。かみ砕くと、一人で、確実に契約を完成させられる資格のことです。意思能力との違い——そこが、今日、いちばん大事な部分です。意思能力は、そのつど、内側を測る物差しでした。契約のたびに、確かめる必要が、あります。それに対して、行為能力は——あらかじめ、外から見える形で、決めておく仕組みです。

例えば、年齢です。生年月日を見れば、誰でも、すぐに、分かります。もう一つ、家庭裁判所の審判という、道具もあります。判断力が十分でない人について——家庭裁判所が、あらかじめ、審判を出しておく制度です。この審判は、登記という形で、記録されます。戸籍に書き込んでしまうと——私生活に関わる情報が、広く、知られやすくなります。だから、専用の登記という仕組みに、分けてあります。この審判の登記は、以前見た、土地の帳簿とは、別のものです。詳しい中身は、また、別の回で扱います。では、ここで、二つの物差しを、並べてみましょう。意思能力は、そのつど、内側を測ります。どんな人にも届きますが、証明が要ります。行為能力は、あらかじめ、外から見える札を貼っておきます。証明は要りませんが——札の貼られた人にしか、届きません。

届く範囲と、証明の要否が、裏返し——そこが、この二つの物差しの、いちばんの関係です。この、外から見える札のことを、行為能力と呼び——その札が、貼られている人のことを、制限行為能力者と呼びます。

札を貼られた、四人

図：四人の札の板

• 未成年者＝年齢で一律
• 成年被後見人・被保佐人・被補助人＝事理弁識能力の程度で三段階、被補助人はもう一段の審判があって初めて制限される
• 要件や保護者の権限はこの先の回で扱うという確認

では、この札を、貼られているのは、誰なのでしょうか。民法は、四人を、決めています。一人目は、未成年者。年齢という、一律の軸で、決まります。残りの三人は、事理弁識能力——物事の是非を、正しく判断する力の、程度で、決まります。この程度によって、三段階に、分かれます。もっとも重いのが、成年被後見人。中間が、被保佐人。もっとも軽いのが、被補助人です。軽い順に、補助、保佐、後見と、覚えると、いいかもしれません。そして、被補助人には、一つ、大事な注意点があります。後見と保佐は、審判が出れば、それだけで、札が貼られます。補助だけは、もう一段、別の審判が必要です。保護者の同意が必要だ、と定める審判です。その審判を受けて、初めて、制限行為能力者になります。審判が無ければ、制限されません。

審判が無ければ、この四人目には入らない——この一言、落とさずに覚えておいてください。それぞれの、要件や、保護者の権限、取り消せる範囲は——この先の、それぞれの回で、扱います。今日、持ち帰ってほしいのは、名前と、この二つの軸だけです。この四人が、自分ひとりで結んだ契約は、一定の範囲で——取り消すことができる、とされています。

効果は、無効ではなく、取消し

図：取消すまでは有効の一枚板

• 制限行為能力者の契約は取り消すまでは有効・本人や保護者がそのまま通すこともできる
• 前回の無効取消しの整理を呼び戻すという確認

ここで、一つ、確認しておきたいことが、あります。制限行為能力者が、単独で、契約をしたとき——その効果は、無効ではなく、取消しです。以前、配った、あの目盛りが、ここで効いてきます。取り消すまでは、いったん、有効な状態です。本人や、保護者が望めば、そのまま通すことも、できます。なぜ、無効ではなく、取消しなのでしょうか。行為能力の制限は、年齢や、審判という、外側の形で決まります。その日、本当に分かっていなかったかどうかは、問いません。だとすれば、本人にとって、続けてよい契約も、あるはずです。例えば、必要なものを、見合った値段で、買っていた場合です。一律に無効にしてしまうと、そのまま残すという道まで、消えてしまいます。だから、通すか、やめるかを、本人の側に、委ねてあります。

意思無能力の無効は、選ぶ余地なく、無効。制限行為能力者の取消しは、通すか、やめるかを選べます。

どこまでが、対象か——法律行為だけ

図：法律行為と事実行為の板

• 法律行為＝契約・遺言・婚姻・行為能力が問題になる
• 事実行為＝拾得など・意思表示と関係なく法律効果が生じる
• 行為能力が問題になるのは法律行為だけという確認

もう一つ、確認しておきたいことが、あります。行為能力が問題になるのは、法律行為だけです。自分の意思で、権利や義務を動かそうとする行為でした。それ以外の行為も、あります。例えば、道で、落とし物を拾ったとします。拾ったことで所有権を得られる場合があっても——それは、その人が望んだからでなく——法律が、そう定めているからです。こうした行為を、事実行為と呼びます。行為能力が問題になるのは、法律行為だけです。

山場——両方に当たったら、どちらでもよい

図：二重効の板

• 成年被後見人が意思能力を欠く状態で契約した場合＝無効でも取消しでも攻められる
• 通説は二重効肯定説
• 実益は証明が楽なほうを使えることという確認

ここが、今日、最後の山場です。ここまで、二つの物差しを、別々に見てきました。では、両方に、当たってしまう人がいたら、どうでしょうか。すでに、後見が始まっている人——成年被後見人が——体調の悪い日に、内容をまったく理解しないまま——契約書に、署名したとします。意思無能力者であり、同時に、制限行為能力者でもある——二つの立場が、重なっている状態です。二つの道が、出てきます。意思能力の側から——分かっていなかったから、無効。行為能力の側から——制限行為能力者だから、取消し。実は、どちらを主張しても、いい、というのが、通説です。これを、二重効肯定説、と呼びます。

意思能力の制度も、行為能力の制度も——どちらも、わかっていない人を守るための仕組みです。どちらか一方に、縛る理由が、ありません。では、選べると、何が違うのでしょうか。意思能力の側で、無効を主張しようとすると——また、あの証明の重さが、必要になります。一方、行為能力の側で、取消しを主張するなら——審判が出ている、という記録を出すだけで、足ります。証明が楽なほうを、選んで使える——それが、二重効を認めることの、実益です。

決着——一つの物差しでは、守らなかった

図：回収の板

• 三段階で回収＝一段目は無効になるはず・二段目はその日の判断能力を証明するのは重い・三段目は審判が出ていれば証明なしに取消せる
• 届く範囲と証明の要否が裏返しという確認

さて、ここまでの話を、一つに、つなげましょう。民法は、「わかっていない人」を——一つの物差しでは、守りきりませんでした。一つは、事後に測る物差し——意思能力。どんな人にも届きますが、証明が要ります。もう一つは、事前に貼る札——行為能力。証明は要りませんが、札の貼られた人にしか届きません。だから、両方、要る。だから、両方、使える。では、冒頭の、あのお年寄りの話に、戻りましょう。五百万円の、屋根の修理の契約です。まず、一段目。もし、あの日、判断ができていなかったなら——3条の2により、この契約は、無効になるはずです。

ここで、二段目です。無効だと言うためには——あの日、どこまで分かっていたかを、証明しなければ、なりません。事前に、何の準備も無かったなら——そのつど、この重い壁と、向き合うことになります。ところが、三段目です。もし、このお年寄りに、あらかじめ、後見開始の審判が——出ていたなら、どうでしょうか。その場合は——証明など、しなくても、審判の記録を出すだけで、取り消せます。届く範囲と、証明の要否が、裏返しになっているからこそ——民法は、両方を、用意しておいたんです。

今日の地図（保存版）

図：今日のまとめ

• 三つの能力の全体像＝権利能力＝誰でも持つ資格・意思能力＝判断できる力・行為能力＝一人で契約できる資格
• 意思能力の無効は表意者だけが言える取消的無効
• だから行為能力という外から見える札がある
• 二重効肯定説で両方使える
• 次回は未成年者という予告

今日、配ったものを、まとめましょう。以前、預けていた、三つの能力の話——今日、すべて、埋まりました。誰でも持つ資格、判断できる力、一人で確定的に契約できる資格——この三つでした。そして、意思能力を欠いた契約は、無効。ただし、この無効、表意者だけが言える無効でした。それでも、意思能力だけでは、二つの意味で足りません。証明が重いことと、相手方が予測できないこと。だから、民法は、外から見える札——行為能力を、用意しました。年齢と、審判プラス登記で、あらかじめ、決めておく仕組みです。未成年者、成年被後見人、被保佐人、被補助人。この四人が、自分ひとりで結んだ契約は、取り消すことができます。取消すまでは、有効な状態です。

両方に当たれば、どちらを主張してもよい——二重効肯定説でした。今日、名前だけ置いていったものも、並べておきます。四人それぞれの、要件や、保護者の権限は——また、それぞれの回で、扱います。それから、無効の効果や——取消しの期間制限も、また、別の回で扱います。今日、見てきたのは、すべて——「わかっていない人を守るには、一つの物差しでは足りない」——その、一つの発見に、つながっています。次は、いよいよ、四人のうちの、一人目——未成年者の、中身に、入っていきます。

第1章 民法総則 ⑭／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——四人のうちの、一人目

図：前回の四人の札の予告を開ける板＋今日は未成年者の中身に入るという宣言

前回の最後を、少し、振り返っておきます。四人の名前を、聞きましたね。あのとき、こう予告していました。「次は、いよいよ、四人のうちの、一人目——未成年者の、中身に、入っていきます」。その前に、一つ、確認させてください。前回の話で、意思能力だけでは足りない、その理由は何だったでしょうか？だから、外から見える札——行為能力が、必要でした。その札を貼られた、四人のうちの、一人目に、今日、入っていきます。

四人の地図を、もう一段

図：四人の札に原則の向きの列を足した比較板

• 未成年者・成年被後見人は原則ぜんぶ制限
• 被保佐人・被補助人は原則ぜんぶ自由

では、四人の地図を、もう一段、詳しくしていきましょう。前回は、名前と、一つの軸だけを、置きました。「何で決まるか」という軸です。今日は、そこに、もう一つの軸を、足します。「原則の向き」です。並べてみると、この四人は、二つに割れます。未成年者と、成年被後見人は——原則、ぜんぶ制限されていて、例外だけ、単独でできます。逆に、被保佐人と、被補助人は——原則、ぜんぶ自由で、決められた行為だけが、制限されます。具体的に言うと、未成年者が一人で結んだ契約は、原則、すべて、取消しの対象になります。逆に、被保佐人や被補助人が一人でした契約は、原則、そのまま有効です。法律が挙げている行為や、審判で決められた行為だけが、制限されます。

なぜ、向きが、逆になるのか——その答えは、この二人を、一人ずつ、扱う回で、出します。ただし、今日は、要件や、保護者の権限、取り消せる範囲には、入りません。名前と、この二つの軸だけを、持ち帰ってください。では、この一人目——未成年者の、中身に、入っていきましょう。

未成年者とは、誰か

未成年者とは、誰のことでしょうか。根拠は、この条文です。

条文民法4条

民法 第四条（成年） 年齢十八歳をもって、成年とする。

とても短い条文ですが、ここには、大事な歴史があります。この「十八歳」、実は、二〇二二年、四月一日より前は——「二十歳」でした。成年年齢の引下げという、大きな改正が、ありました。だから、もし、手元に、古い問題集があったら——そこには、「二十歳未満」と、書かれているはずです。もう一つ、付け加えておきます。二〇二二年、四月一日、その日に、ちょうど十八歳や十九歳だった人も——その日から、まとめて、成年になりました。今の答えは、「未成年者は、十八歳未満」です。未成年者とは、何か、分かったところで——今日の背骨に、入っていきましょう。

山場——原則は、同意が要るということ

図：5条の骨格板

ここから、今日の背骨に、入ります。未成年者がした契約は、どうなるのでしょうか。取り消せる、と聞いたことが、あります。ただ、その前に、一つ、大事な区別があります。未成年者は、契約が「できない」わけでは、ありません。契約そのものは、未成年者、一人でも、できます。ただし、原則として、法定代理人の同意が、要ります。ここが、今日、一番、押さえてほしい違いです。この背骨が、一本の条文に、全部、入っています。この条文です。

条文民法5条1項・2項・3項

民法 第五条（未成年者の法律行為） 未成年者が法律行為をするには、その法定代理人の同意を得なければならない。ただし、単に権利を得、又は義務を免れる法律行為については、この限りでない。 ２　前項の規定に反する法律行為は、取り消すことができる。 ３　第一項の規定にかかわらず、法定代理人が目的を定めて処分を許した財産は、その目的の範囲内において、未成年者が自由に処分することができる。目的を定めないで処分を許した財産を処分するときも、同様とする。

順番に、見ていきましょう。まず、1項の本文。法定代理人の同意を、要求している部分です。これが、原則です。未成年者が、一人で、法律行為をするには——法定代理人の同意が、要ります。そこで、2項です。「取り消すことができる」。同意の無い契約は、取り消せます。そこが、大事なところです。無効ではなく、取消しです。取り消せる、というのは——取り消すまでは、有効、ということです。取消しは、不確定に有効な状態でした。未成年者や、法定代理人が、望めば——そのまま、契約を通すことも、できます。だから、未成年者の契約は、「無効」ではなく——「取り消すまでは有効」な、状態から、スタートします。では、逆に、同意が、あったら、どうでしょうか。

例えば、契約の前に——同じ十六歳が、親にメッセージで聞いて、「いいよ」と、返事をもらっていたとします。この場合は、取り消せません。確定的に、有効です。まとめましょう。原則は、「同意が要る」。同意が無ければ、取り消せる。取り消すまでは、有効。同意があれば、確定的に、有効です。前回、行為能力とは——一人で確定的に、契約を完成させられる資格だ、と言いました。未成年者は、その資格が、制限されています。だから、同意という、もう一押しが、要るんです。この一本の線が、今日、ずっと効いてきます。

同意を与えるのは、誰か

図：法定代理人は誰か板（親権者はふつう父と母／未成年後見人は家庭裁判所が選ぶ）

では、この「同意」を、与えるのは、誰なのでしょうか。代理の回で見た、法律で決まる代理——法定代理を、担う人です。では、法定代理人とは、具体的には、誰なのでしょうか。ふつうは、親権者——つまり、父と母です。ちなみに、父と母が、二人とも揃っている場合は——この二人で、一つの親権者として、扱われます。原則は、そうです。父と母、両方の意思が、必要になります。では、両親とも、亡くなっている場合は、どうなるでしょうか。その場合のために、未成年後見人という、仕組みがあります。家庭裁判所が、代わりの人を、選んでくれます。

親権者か、未成年後見人か——どちらかが、未成年者の、法定代理人になります。この二本立て、覚えておいてください。中身の詳しい話は、また、別の回で、扱います。今日は、「同意を与えるのは、この人たち」ということだけ、持ち帰ってください。

山場——なぜ、同意があれば有効なのか

図：なぜ同意で足りるのかを示す2段の板

ここで、一つ、立ち止まって、考えてみましょう。なぜ、法定代理人の同意さえあれば、有効になるのでしょうか。大人が認めたから、と考えても、悪くはないのですが——もう少し、掘り下げてみます。前回、行為能力とは、外から見える札だ、という話を、しました。未成年者に、足りないのは——その日、その瞬間の、判断力ではなく——経験や、知識の、蓄積そのものです。だから、その足りない分を——法定代理人の判断力で、埋め合わせれば、十分だと、考えられています。たとえるなら、自転車の補助輪のようなものです。バランス感覚が、まだ十分でないうちは——補助輪という、外からの支えが、必要です。法定代理人の同意も、これと同じで——未成年者に足りない分だけを、外から、支えています。

支えがある分だけ、前に進める——よいたとえです。経験のある大人の判断が、同意という形で、加われば——未成年者に、足りない部分は、補われた、と扱われます。ここで、一つ、開けておきたい問いがあります。実は、この理屈が、そのまま当てはまらない相手も、います。成年被後見人です。この人の場合は、保護者が同意しても、意味が、ありません。なぜだと、思いますか。同意しても、そのとおりに行動できるとは、限らない——まさに、そこが、この人の保護者の側に、同意権が無い理由です。この先の回で、詳しく、扱います。今日は、未成年者について——「足りない判断力を、保護者の判断力で埋める」——この理屈だけ、押さえてください。

例外の地図——取り消せない場面は、四つある

図：例外の地図板（四つの例外のうち今日扱う二つと次回に送る二つを分けた一覧）

さて、ここまでは、原則の話でした。同意が無ければ、取り消せる。これが、原則です。ところが、同意が無くても、取り消せない場面が、あります。実は、四つ、あります。一つ目は、単に権利を得る、または、義務を免れる行為。二つ目は、処分を許された財産の、処分。三つ目は、許された営業——一人で商売をすることを、あらかじめ、許された場合です。四つ目は、二つ、セットです。取消しの意思表示——契約を、取り消す、と伝える行為そのもの。そして、身分行為——親子や夫婦といった、身分に関わる行為です。この四つ、条文の順に、丸暗記する必要は、ありません。大事なのは、「なぜ、同意が要らないのか」という、理由です。

一つ目と二つ目は、これから、その理由から、順に、見ていきます。三つ目と四つ目も、それぞれ、別の理由で、同意が要らなくなります。今日は、一つ目と、二つ目に、絞って、じっくり、見ていきましょう。

山場——単に権利を得る、その境目

図：単に権利を得るかどうかの境目を分ける対比板

一つ目の例外から、見ていきましょう。「単に権利を得、または、義務を免れる行為」です。この場合は、法定代理人の同意が、無くても——確定的に、有効になります。理由は、シンプルです。未成年者が、損をする余地が、そもそも、無いからです。同意という保護を、用意しているのは——未成年者が、不利な契約を、結ばされないようにするためでした。だとすれば、そもそも、不利になりようがない行為には——その保護を、用意する必要が、ありません。では、具体的に、見ていきましょう。未成年者が、祖母から、誕生日に、条件なしで、一万円を、もらいました。

これは、「単に権利を得る」行為に、あたります。法定代理人の同意が、無くても、確定的に、有効です。もう一つ、見てみましょう。未成年者が、友達から、三千円を、借りていたとします。その友達から、「もう、返さなくていいよ」と、言われました。三千円を、返さなければならない——その義務が、まるごと、消えます。未成年者にとっては、負担が、無くなるだけです。これも、同意なしで、確定的に、有効です。ここまでの二つ、実は、条文の言葉に、そのまま対応しています。「権利を得る」が、贈与。「義務を免れる」が、免除です。ここまでは、分かりやすいですね。では、少し、意地悪な質問をします。今度は、未成年者が、貸している側だとしましょう。友達に、三千円を、貸していて——その三千円を、現金で、返してもらったら、どうなるでしょうか？

実は、これは、同意が要るほうです。単に権利を得る行為には、あたりません。ここが、今日、最大の山場です。じっくり、考えてみましょう。未成年者は、友達に、三千円を、貸していました。これは、「三千円を、返してもらう権利」——つまり、債権を——すでに、持っていた、ということです。債権も、立派な財産です。そして、友達が、実際に、三千円を、返してきたとします。そのとき、何が、起きるでしょうか。現金三千円が、手元に、入ってきます。手元には、現金の三千円が、入ります。でも、それと同時に——「三千円を返してもらう権利」という財産は——消えて、無くなります。

手元の現金は、増えていますが——持っていた権利は、消えています。これは、「単に」権利を得ているとは、言えません。だから、弁済を、受け取る行為は——同意なしでは、できません。同意が無ければ、取り消せる、原則どおりの扱いに、戻ります。では、さっきの、「もう返さなくていいよ」との、違いを、確認しましょう。同じ三千円でも、借りている側と、貸している側とで、逆になります。この二つの対比、しっかり、押さえておいてください。もう一つ、同意が要る例も、見ておきましょう。「この自転車を、あげる。ただし、毎朝、うちの犬の散歩をすること」。

これは、負担付贈与、と呼ばれます。自転車という権利を、得ると同時に——「散歩をする」という、義務も、負っています。だから、これも、同意が、要ります。まとめましょう。もらうだけの贈与と、義務を免れる免除は、同意なしで有効。負担のつく贈与と、財産が入れ替わる弁済の受領は、同意が要ります。

山場——処分を許された財産

図：処分を許された財産の板

二つ目の例外に、進みましょう。「処分を許された財産」です。これも、同意が無くても、確定的に、有効になります。同じに見えますが、二つ目の例外は、一つ目とは、理由が、違います。一つ目の例外は、「損をする余地が、無いから」でした。二つ目の例外は、「先に、包括的な同意が、渡してあるから」です。法定代理人が、あらかじめ、その財産の使い道を——未成年者に、任せてしまっている、ということです。だから、一つ一つの、買い物のたびに——改めて、同意を、取り直す必要が、ありません。具体例で、見てみましょう。法定代理人が、「教科書代として」と、目的を決めて——未成年者に、三千円を、渡したとします。この三千円で、指定の参考書を、買いました。

目的を定めて渡された財産は——その目的の範囲内で、自由に、処分できます。もう一つ、見てみましょう。毎月のお小遣いで、好きなバンドのCDを、買いました。実は、目的を定めないで渡された財産の処分も——同じ、条文の中に、書かれています。決めて渡した場合も、決めずに渡した場合も——どちらも、未成年者が、自由に、処分できます。では、一つ、考えてみましょう。教科書代として、渡された三千円で——ゲームソフトを、買ってしまったら、どうでしょうか。ここで、範囲内かどうかが、問題になります。ただし、この範囲を、超えた場合の扱いについては——今日は、深入りしません。

この先の回で、必要になったら、また、扱います。今日、押さえてほしいのは——一つ目の例外とは、違う理由で、同意が要らない場面がある、ということです。この二つを、両方とも、ただ「例外だから」で片付けてしまうと——この違いが、見えなくなってしまいます。理由が違う、ということを、しっかり、区別しておいてください。

決着——守る線は一本、外す線は二本

図：冒頭のスマホの契約を同意なし・損をする余地あり・先の同意もなしの順で回収する板

では、ここまでの話を、一つに、つなげましょう。未成年者を、守る線は、一本です。十八歳未満という、年齢です。そして、その保護を、外す線は、二本、ありました。片方は損をする余地、もう片方は先に渡した同意。どちらも、判断力そのものとは、関係ありません。未成年者の保護は、最初から最後まで——判断力を、直接、測らない仕組みで、できています。では、冒頭の、あのスマホの契約に、戻りましょう。十六歳の高校生が、親に内緒で、分割払いで、スマホを買いました。まず、この契約に、法定代理人の、同意は、ありましたか。同意は、ありませんでした。では、この契約は、損をする余地の、無い行為でしょうか。

分割払いは、これから、お金を、払い続ける契約です。これから何回も払っていく契約ですからね。損をする余地は、大いに、あります。では、この財産は、先に、処分を許された財産だったでしょうか。そんな話は、していませんでした。先に渡された同意も、ありません。同意は無く、損をする余地はあり、先の同意も、無い。だから、この契約は、取り消せます。これが、今日の、答えです。

今日の地図（保存版）

図：今日のまとめ板

• 守る線は年齢一本、外す線は損をする余地なしと先の同意ありの二本
• 次回はパン屋の予告

今日、見てきたことを、まとめましょう。未成年者とは、十八歳未満の人でした。原則は、「できない」ではなく、「同意が、要る」。そして、同意が要らない場面が、二つありました。損をしようがない場合と、同意が先に済んでいる場合。この二つは、理由が、違いましたね。保護が要らない場合と、保護がもう与えられている場合ですね。そして、この二つの理由、条文の中でも——1項ただし書と、3項という、別々の場所に、書かれています。今日、名前だけ、置いていったのは——許された営業、取消しの意思表示、身分行為の、三つです。それから、成年被後見人には、同意が意味を持たないという話や——被保佐人、被補助人の、要件と、保護者の権限も——この先の回で、順番に、扱っていきます。

取り消したあと、あのスマホがどうなるかも——この先の回で、扱います。では、最後に、一つ、開けておきます。先ほどの十六歳が、もし、自分で、パン屋を開いたら、どうなるでしょうか。毎日の仕入れに、いちいち、親の同意が、要るのでしょうか。この続きは、次に、扱います。

第1章 民法総則 ⑭／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——残りの三つと、守る側の道具箱

図：今日の地図（許された営業／取消しの意思表示／身分行為）＋守る側の道具箱をもう一つ

まず、前回の地図を、もう一度、開いておきましょう。未成年者が、一人で、契約をするには——原則として、法定代理人の同意が、要ります。そして、同意が要らない場面が、四つ、ありました。前回、挙げた四つのうち、今日、扱うのは、どれと、どれだったでしょうか？そこまで、合っています。三つ目が、許された営業。四つ目は、取消しの意思表示と、身分行為、でしたね。今日は、この、三つ目と、四つ目——許された営業、取消しの意思表示、そして、身分行為を、扱います。そして、最後に、もう一つ。未成年者を、守っている側——法定代理人が持っている道具を、四つに整理して、閉じます。

お楽しみに。

山場——許された営業という、三つ目の理由

図：6条1項の背骨

• 営業を許された未成年者は成年者と同一の行為能力を持つ
• パン屋の設例

まず、あのパン屋の話に、戻りましょう。毎日、小麦粉や、バターを、仕入れます。焼いたパンを、お客さんに、売ります。お店で使う、機材を、買うことも、あるでしょう。それを一つ一つ、親に確認していては、現実的では、ありません。そこで、民法には、こういう条文が、あります。

条文民法6条1項・2項

民法 第六条（未成年者の営業の許可） 一種又は数種の営業を許された未成年者は、その営業に関しては、成年者と同一の行為能力を有する。 ２　前項の場合において、未成年者がその営業に堪えることができない事由があるときは、その法定代理人は、第四編（親族）の規定に従い、その許可を取り消し、又はこれを制限することができる。

ここが、今日、最初の、山場です。じっくり、考えてみましょう。ここでの法定代理人は、前回見た、親権者や、未成年後見人のことです。その法定代理人が、あらかじめ、「パン屋を、営んでいい」と、許可したとします。すると、その営業に関しては——未成年者は、成年者と、同一の、行為能力を持ちます。「同一」というのは、とても、重い言葉です。その範囲では、もう、制限行為能力者では、ないんです。同意も、要りません。取り消すことも、できません。仕入れの契約も、店の賃貸借も、機材を買う契約も——一人で、確定的に、有効です。

理由を、考えてみましょう。一つ一つの契約に、同意を取り直す代わりに——法定代理人は、「営業」という単位で、あらかじめ、まとめて、同意を渡しています。前回の「先に同意が渡してある」という理屈と、似ていますが、少し違います。前回のは、財産の使い道を、あらかじめ、任せる話でした。今日のは、営業という、活動そのものを、まとめて、任せる話です。だから、冒頭の問いに、答えられます。毎日の、小麦粉や、バターの、仕入れは——「パン屋を営んでいい」という許可の、範囲の中の行為です。一つ一つに、同意は、要りません。

山場——営業という、単位でしか、動かせない

図：営業という単位

• 一種または数種
• 一部はダメ
• 全部もダメ
• 制限する意味（一つの取消しはOK／特定行為の取上げはダメ）

では、この「営業を許す」という許可、どこまで、自由に、線を引けるのでしょうか。例えば、法定代理人が、こう言ったとします。「パン屋は、やっていい。ただし、お店の外への、配達だけは、ダメ」。これは、6条1項の、「一種、または、数種の営業」には、あたりません。ここが、条文の、文言を、よく見るところです。6条1項は、「一種、または、数種の、営業を、許された」と、書いています。「営業」そのものが、許可の、単位なんです。業務を、切り分けて、一部だけ許す、ということは、想定されていません。逆の場合も、見てみましょう。「もう、何をやってもいい。好きに、商売しなさい」。

これも、6条1項には、あたりません。「一種、または、数種」というのは、営業の、1個か、数個ということです。「どんな職業でもいい」という、無限定な許可には、単位が、決まっていません。営業という、単位を、そのまま渡すときだけ、6条1項が、働きます。働かなければ、原則に、戻ります。一つ一つの契約に、法定代理人の同意が、要ります。では、この単位という考え方は——6条2項の、「制限する」にも、同じように、効いています。具体例で、見てみましょう。法定代理人が、パン屋と、古着のネット販売、二つの営業を、許可していました。ところが、古着の販売の方は——「営業に、堪えられない」事由が、見つかりました。そこで、古着の販売の、許可だけを、取り消します。

これが、6条2項の、「制限する」に、あたります。数個、許していたうちの、一部の許可を、取り消すことです。では、こちらは、どうでしょう。パン屋の許可は、残したまま——パン屋で使う、機材のリース契約だけを、「これはダメ」と、取り上げる。これは、6条2項の、「制限する」には、あたりません。一つの営業の中にある、特定の行為だけを、切り出して、取り上げることは——できないんです。許可も、取消しも——「営業」という、単位でしか、動かせません。一部を切り出すことも、全部を無限定に渡すことも、できないんです。

山場——許可の取消しは、遡らない

図：「何の取消しか」対比

• 契約の取消し＝遡る
• 営業の許可の取消し＝遡らない
• 相手方を害するという理由

では、さっきの、古着の販売の許可を、取り消した話に、戻りましょう。取り消される、前の月に——すでに、古着の、仕入れ契約を、結んでいたとします。ここで、大事な、対比が、あります。前回まで、「取消し」という言葉を、何度も、使ってきました。契約の取消しは、遡ります。ところが——営業の許可の取消しは、遡りません。ここが、今日、一番、混乱しやすいところです。営業の許可の取消しは——これから先に、向けてだけ、効果を持ちます。取り消す前に、結んでいた、古着の仕入れ契約は——そのまま、確定的に、有効です。相手方の、側から、考えてみましょう。もし、遡らせてしまったら——古着の、仕入れ先の業者は、どうなるでしょうか。

営業として、外に向けて、契約を結んでいた相手方を——大きく、害することになります。これは、条文に、直接、書かれた話ではなく——そう解釈されている、というのが、正確なところです。契約の取消しは、遡る。営業の許可の取消しは、遡らない。この二つ、必ず、区別して、覚えてください。

山場——取消しの意思表示は、一人でできる

図：取消しの意思表示

• 未成年者も取消権者
• 確定的に有効
• 取消しの意思表示は取り消せない

さて、四つ目——取消しの意思表示に、進みましょう。前回、あの十六歳が、親に内緒で、スマホを、分割払いで、買った話を、扱いましたね。では、実際に、「取り消します」と——その十六歳自身が、一人で、伝えたら、どうなるでしょうか。実は、その取消しには、法定代理人の同意は、要りません。条文を、見てみましょう。

条文民法120条1項

民法 第百二十条（取消権者） 行為能力の制限によって取り消すことができる行為は、制限行為能力者（他の制限行為能力者の法定代理人としてした行為にあっては、当該他の制限行為能力者を含む。）又はその代理人、承継人若しくは同意をすることができる者に限り、取り消すことができる。

今日、注目してほしいのは、最初に挙がっている、「制限行為能力者」——つまり、未成年者、本人です。未成年者、自身が、取消しをする側にも、含まれています。だから、あの十六歳は——法定代理人の、同意を得ずに、一人で——「さっきのスマホの契約、取り消します」と、伝えることが、できます。しかも、意思能力——前に見た、判断できる力さえ、あれば——この取消しは、確定的に、有効です。ここで、一度、考えてみてください。同意という保護は、何のために、あるのでしょうか。不利な契約を、結ばされないための、保護でした。では、契約を、取り消す、という行為は——未成年者にとって、危険な行為でしょうか。

取消しは、本人を、害しません。危ない橋を渡っているのは、契約を、結ぶ側であって——契約を、消す側では、ないんです。ここで、もう一つ、聞いてみます。その十六歳が、翌日、こう言ったら、どうなるでしょうか。「やっぱり、さっきの、取消しを、取り消したい」。実は、できません。ここで取り消したい、と言っているのは——契約ではなく、さっきの、「取り消します」という意思表示のほうです。一度、確定的に有効になった、取消しの意思表示は——もう、取り消せないんです。理由は、さっきと、同じです。取消しの意思表示を、取り消してしまうと——消えたはずの、危ない契約が、また、生き返ってしまいます。

だから、取消しの意思表示は、取り消せません。ただし、逃げ道は、あります。もう一度、新しく、スマホの契約を、結び直すことは、できます。ただし、その新しい契約にも——今度も、同意が、要ります。振り出しに、戻るだけです。

身分行為——本人の意思、そのものを、尊重する

図：身分行為（認知／養子になる／遺言）＋本人の意思の尊重＋婚姻は今は十八歳から

四つ目、もう半分——身分行為に、進みましょう。親子や、夫婦といった、身分に関わる、行為のことです。ここまでの、二つの理由とは——また、まったく、別の理由で、同意が、要らなくなります。営業は、あらかじめ、まとめて、同意が渡してあるから。取消しの意思表示は、本人を、害さないから。身分行為は——本人の意思、そのものを、尊重すべき、場面だから、です。誰を、自分の子として、認めるか。誰と、親子になるか。誰に、遺産を、遺すか。これらは、大人が、代わりに決めていい話では、ないんです。具体的に、見ていきましょう。まず、認知です。

認知は、胎児の話で、一度、出てきました。あのときは、父のほうが、まだ生まれていない、子を、認知する話でした。今日は、逆です。未成年者、自身が——自分の、子を、認知する、場合です。たとえば、十七歳の、高校生に、子どもが、生まれたとします。その子を、自分の子だと、認める。これが、認知です。780条という条文が、あります。この条文が、定めているのは——「認知をする側が、未成年者や、成年被後見人でも——法定代理人の、同意は、要らない」という、ルールです。そこが、大事なところです。この条文は、「何歳から」を、決めているのでは、なくて——「同意が、要らない」ということを、定めています。前回、未成年者の縛りは、「できない」ではなく、「同意が、要る」という形でした。

認知には、年齢を決めた条文も、別にありません。だから、結果として、認知には、年齢の制限が、ありません。次に、養子です。797条という条文が、あります。この条文が、書いているのは——「養子になる人が、十五歳より、下のときは——法定代理人が、代わりに、承諾できる」という話です。裏を返すと——十五歳以上なら、自分で、決められます。ただし、一つ、注意が、要ります。未成年者を、養子とすること、そのものには——原則として、家庭裁判所の許可が、別に、要ります。今日は、そこまでで、止めておきます。最後に、遺言です。961条により、十五歳になれば、遺言が、できます。

なぜ十五歳なら同意なしでできるのか——実は、962条という、別の条文が、理由です。5条というのは——未成年者の契約に、法定代理人の同意が要る、という、あの原則の条文でした。その962条が、遺言については、この5条を、適用しない、と定めています。5条が、外れているから——同意という、話自体が、そもそも、出てこないんです。詳しくは、また、別の回で、扱います。さて、認知、養子、遺言、この三つに——共通しているのは、本人の意思、そのものを、尊重する、という考え方でした。婚姻について、実は、古い教材には——「未成年者の婚姻には、父と母の同意が、要る」と、書いてあります。

ですが、今は、事情が、変わりました。婚姻は、今、十八歳から、しか、できません。だから、「父と母の同意が、要る」という規定も——そして、結婚すると、大人として、扱われるという規定も——どちらも、削除されました。もし、手元に、古い問題集が、あったら——この点も、気をつけてください。

法定代理人が、代理した場合

図：法定代理人が代理した場合（そもそも未成年者がしていない）＋確定的に有効

ここまでは、未成年者、自身が、行為をする話でした。最後に、もう一つ、別の場面を、見ておきましょう。法定代理人が、未成年者に、代わって、契約する場合です。例えば——親が、子ども名義で、学習用の、パソコンを、買ったとします。契約したのは、子どもでは、ありません。これは、そもそも、未成年者が、していない行為です。親権者や、未成年後見人には——未成年者を、代理する、権限が、あります。この権限に基づいて、法定代理人が、結んだ契約は——確定的に、有効です。ここまで見てきた、営業や、取消しの意思表示、身分行為とは——少し、違うことに、気づきましたか。

ここが、大事な、区別です。今まで見てきた例外は、全部——未成年者、自身が、行為をしていました。でも、法定代理人が、代理した場合は——そもそも、未成年者は、何も、していません。だから、これは、例外の、並びには、入れません。「未成年者がしていない行為だから、当然、確定的に有効」——というだけの、話です。

守る側が持つ道具は、四つ

図：守る側の四つの道具（代理権／同意権／取消権／追認権）＋同意権と代理権は併存

では、ここまでの話を、法定代理人の側から、まとめ直しましょう。未成年者を守るために、法定代理人が、持っている道具は——全部で、四つ、あります。一つずつ、見ていきましょう。一つ目は、代理権です。さっき見た、「子ども名義で、パソコンを買う」——あの権限です。未成年者に、代わって、自分で、契約します。二つ目は、同意権です。前回見た、5条1項の、あの、同意です。契約の、前に、「いいよ」と、許可を与える、権限です。三つ目は、取消権です。今日、120条1項で見た、あの、権限です。同意なく結ばれた契約を、あとから、消す、権限です。

四つ目は、追認権です。取り消せる契約を、あとから、「もう、これで確定でいい」と——有効に、確定させる、権限です。詳しい中身は、この先の回で、扱います。今日は、名前と、働きだけ、押さえてください。さて、この四つ、並べてみましょう。まず、「いつ、働くか」で、分けられます。同意権と、代理権は、契約の、前に、働きます。取消権と、追認権は、契約の、後に、働きます。ただし、一つだけ——この分け方に、きれいには、収まらない道具が、あります。代理権です。同意権・取消権・追認権は、どれも——未成年者本人が、した行為を、有効にしたり、消したりする、権限です。でも、代理権だけは——未成年者に、代わって、法定代理人自身が、行為をする、権限です。

ここは、無理に、そろえません。三つは、事前・事後で、きれいに、並びますが——代理権だけは、少し、性質が、違う、と覚えておいてください。最後に、もう一つ、大事な、関係が、あります。同意権と、代理権は、両方とも、いつでも、使えます。「この契約は、していいよ」と——同意を、与えた後で、結局、親が、代わりに、契約しに行くことも——できます。二つは、併存します。

今日の地図（保存版）

図：まとめ（理由が違う三つ）＋四つの道具＋次回への送り

今日、見てきたことを、まとめましょう。同意が要らなくなる理由は、前回の二つに、加えて——まだ、三つ、ありました。では、取消しの意思表示は、どうでしたか。そして、身分行為は、どうでしたか。本人の意思、そのものを、尊重すべき、場面だから。まとめて渡してある同意、本人を害さないこと、本人の意思の尊重——理由が違えば、効き方も、違いました。そして、これを、守る側から見ると——法定代理人は、代理権・同意権・取消権・追認権という——四つの道具を、持っていました。今日で、未成年者の話は、ここまでです。この先は、残りの、三人に、入っていきます。成年被後見人、被保佐人、被補助人です。それぞれ、要件も、保護者の権限も、違います。相手方の保護や、取り消したあとの効果、追認の詳しい話も——これから、順に、扱っていきます。親子や、婚姻、養子縁組の、詳しい要件も——別の章で、扱います。

最後に、一つだけ、開けておきます。今日、守る側の道具は、四つある、と言いました。この四つのうち——次に扱う人には——一つが、無いんです。

第1章 民法総則 ⑮／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——前回、無いと言った道具は

• 四人の比較板の二人目を濃くした地図
• 今日の問い（同意が意味を持たない人とどう取引するか／何が残されているか）

前回の、最後を、振り返っておきましょう。守る側の道具は、四つ、あると、言いました。次に扱う人には——そのうち一つが、無いんです、とだけ言って、終わりましたね。覚えていますか？今日、扱う人には——同意権が、ありません。その理由は、前回、もう、お渡ししています。同意しても、そのとおりに、行動できるとは、限らない——それが理由です。前回、そのまま、お伝えしています。では、今日の問いです。同意という道具が、無い人と——どうやって、取引するのか。そして、それでも、この人の手に——残されているものは、何なのか。

今日は、そこを、見ていきましょう。

要件——三つ、そろって、はじめて

図：要件の三段板

• ①いつもの状態として判断する力を欠く
• ②本人・検察官を含む請求
• ③後見開始の審判
• 審判が無ければどれだけ重くても成年被後見人ではないという注記

この人は、成年被後見人と、呼ばれます。でも、その名前がつくには——条件が、三つ、そろわないと、いけません。まず、この条文です。

条文民法7条

民法 第七条（後見開始の審判） 精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者については、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等内の親族、未成年後見人、未成年後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人、補助監督人又は検察官の請求により、後見開始の審判をすることができる。

「常況」と「状況」は、発音は、まったく同じですが、違う言葉です。条文の「常況」は——一時的ではなく、いつも、その状態にある、という意味です。判断する力が、いつもの状態として、失われている——これが、一つ目です。二つ目は、請求です。この条文、たくさんの人が、並んでいますね。今日は、この中の、二つに、注目してください。「本人」と、「検察官」です。判断する力を、欠く常況にあっても——本人が、自分から、この審判を、請求することができます。保護を始めるかどうかを——本人の側からも、言い出せるように、してあるんです。

身寄りのない人のためです。頼れる家族がいない場合でも——保護の網から、こぼれ落ちないように、検察官が、請求できます。三つ目は、家庭裁判所の、後見開始の審判です。以前、外から見える札の話を、しましたね。ここが、大事なところです。どれだけ、判断する力が、落ちていても——審判が、無ければ、成年被後見人には、なりません。中身ではなく、札です。この三つが、そろって、はじめて——審判を受けた人は、成年被後見人となります。条文で、確認しましょう。

条文民法8条

民法 第八条（成年被後見人及び成年後見人） 後見開始の審判を受けた者は、成年被後見人とし、これに成年後見人を付する。

ここで、一度、確認しておきます。「被」という字が、入っているほうが——守られる、本人のほうです。「被」が、入っていないほうが——守る側です。この先、両方の言葉が、何度も、出てきます。迷ったら——「本人のほう」「守る側」と、言い換えて、聞いてください。最後に、一つ、注意点です。今の三つの条件、よく見ると——年齢が、入っていません。だから、未成年者でも、成年被後見人に、なり得ます。「成年」という名前が、ついていますが——これは、審判の名前であって、年齢の話では、ないんです。ここは、短答式試験で、よく問われるところです。

山場——同意は、意味を持たない

図：5条1項本文と9条本文の並置板

• 5条＝法定代理人の同意を得なければならない
• 9条＝取り消すことができる
• 9条には同意という言葉が無いという注記

では、次に、効果を、見ていきましょう。成年被後見人が、自分で、法律行為をしたら——どうなるのでしょうか。この条文です。

条文民法9条

民法 第九条（成年被後見人の法律行為） 成年被後見人の法律行為は、取り消すことができる。ただし、日用品の購入その他日常生活に関する行為については、この限りでない。

でも、よく見比べてみてください。前回の、5条1項本文は——「法定代理人の同意を、得なければならない」と、書いてありました。5条には、「同意」という言葉が、入っています。では、9条の本文を、確認しましょう。見てのとおり、「同意」という言葉は、一度も、出てきません。「取り消すことができる」——それだけです。同意という言葉どおりに、必ず動けるとは、限らない——確か、そんな、話でしたね。その理由が——9条に「同意」という言葉が、一度も出てこないことにも、そのまま、現れているんです。だから、この人の保護者には——あらかじめ「いいよ」と言っておく、という道具が、そもそも、無いんです。

無いのは、保護者の側の、同意権です。だから、たとえ、保護者が「その契約、いいよ」と——あらかじめ、言っていたとしても——成年被後見人が、自分でした法律行為は——やはり、取り消すことができます。これが、この条文の原則です。

山場——日用品の買い物だけは、取り消せない

図：日用品の境目板

• ○コンビニの弁当とお茶
• ×訪問販売の高額な羽毛布団
• 日用品の購入その他日常生活に関する行為という枠（本人の暮らしぶり・資産収入に照らして判断）
• 理由（残っている力と自主性の尊重／取り消せることが暮らしを止める）

では、冒頭の、コンビニの話に、戻りましょう。さきほどの条文には、ただし書が、ついていました。もう一度、そこだけ、見てみましょう。「日用品の購入その他日常生活に関する行為については、この限りでない」。日用品の購入、その他——日常生活に関する行為だけは、取り消せません。日常生活に関する行為に、あたります。だから、冒頭の、答えです。あのコンビニでの、買い物は、取り消せません。では、境目を、確かめておきましょう。同じ人が、訪問販売で——八十万円の、羽毛布団を、買ったとします。この場合は、取り消せます。日常生活に関する行為には、あたりません。

金額だけで、決まるわけでは、ありません。いくら以上はダメ、という、決まった線は、ないんです。見るのは——その人の、暮らしぶりや、収入、財産に、照らして——ふつうに、必要な買い物と、言えるかどうかです。八十万円の羽毛布団は——この人の、暮らしぶりからすると、大きく、外れています。だから、日常生活に関する行為には、あたらないんです。ちなみに、訪問販売には、また別の法律の話も、ありますが——それは、今日は、扱いません。理由は、二段、あります。一段目は、この人に、まだ残っている力と——その人らしい暮らし方を、尊重するためです。

もう一段、掘り下げてみましょう。もし、日用品の買い物まで——いつでも、取り消される可能性が、あったとします。すると、お店の側は、この人と、契約したがらなくなります。毎日の買い物が、あとから、全部、取り消されるかもしれない——それでは、お店の側は、身構えてしまいます。取り消せることが、かえって、この人を、不自由にしてしまう。だから、日用品の買い物だけは——取り消せないと、定めてあるんです。

山場——他人の代理人には、なれる

図：任意代理と法定代理の対比板

• 任意代理＝取り消せない・効果は依頼した人に帰属・自分で選んだ
• 法定代理＝取り消せる・守るべき別の本人がいる・選んでいない

ここまでは、成年被後見人、自身が——当事者になる話でした。ここで、もう一つ、別の場面を、見てみましょう。この人が、誰かに頼まれて、代理人になった場合です。でも、条文を、見てみると——意外な、答えが、書いてあります。

条文民法102条

民法 第百二条（代理人の行為能力） 制限行為能力者が代理人としてした行為は、行為能力の制限によっては取り消すことができない。ただし、制限行為能力者が他の制限行為能力者の法定代理人としてした行為については、この限りでない。

制限行為能力者が、代理人として——した行為は、行為能力の制限によっては、取り消せません。前に見た、外から見える札が、貼られている人たちのことです。今日の、この人も、その一人です。具体例で、見てみましょう。知人から——「自分の代わりに、この絵を——五十万円以上で、売ってきてほしい」と、頼まれたとします。その契約は、取り消せません。そこが分かれ目です。安く売られたとき、損をするのは——誰でしょうか。代理の効果は、すべて、依頼した側に、帰属します。前に見た、代理の条文を、覚えていますか。効果は、頼んだ人のもの、でしたね。だから、成年被後見人自身は——この行為で、損をしません。損をしないなら——守る必要が、ないんです。

ここで、一つ、考えてみてください。成年被後見人が、今度は——“法定代理人”として、代理した場合は、どうなるでしょうか？実は、逆です。法定代理として代理した場合は、取り消せます。条文の、ただし書を、見てください。「他の制限行為能力者の法定代理人としてした行為については——この限りでない」。さっきの絵の例を、思い出してください。頼んだ知人は——自分で、成年被後見人を、代理人に、選んでいます。では、法定代理の場合は、どうでしょうか。例えば、前回、こういう話を、しました。親が、子ども名義で——学習用の、パソコンを買った、あの話です。

取り消せない形で、有効に、決まっている——ということでしたね。では、その親のほうが——後見開始の審判を、受けていたら、どうなるでしょうか。その場合、親は——子どもの、法定代理人として、パソコンを、買っています。この行為は——取り消すことが、できます。そこに、いる、子どもを、考えてみてください。子どもは——その親を、自分で、選んで、いません。この場面の「本人」は——代理を、してもらう側。つまり、この、子どものことです。任意代理は、依頼した人が、自分で選んだ——自業自得です。でも、法定代理は——選んでいない、守るべき、別の本人が、います。だから、こちらは、取り消せるんです。

身分行為——本人の意思、そのものを、尊重する

図：身分行為

• 婚姻
• 協議上の離婚
• 認知
• 本人の意思そのものを尊重するという共通の理由

ここまでは、財産に関わる話でした。最後に、財産とは、まったく別の話を、見ておきましょう。身分行為——婚姻や、離婚、親子の関係に関わる、行為です。ここまでの理由とは、まったく違います。財産の、損得ではなく——本人の意思、そのものを、尊重すべき、場面だからです。まず、婚姻を、見てみましょう。後見が、始まっている方が——「結婚したい」と、言ったとします。成年後見人の同意は、要りません。条文には、こう、書いてあります。「成年被後見人が婚姻をするには——その成年後見人の同意を要しない」。婚姻の要件そのものは、また、別の章で、扱います。今日は、この一点だけ、押さえてください。同じことが、協議上の離婚にも、及びます。婚姻の条文の内容が、離婚の場面にも、準用されているんです。

中身まで、深入りしませんが——「婚姻と同じ扱いが、離婚にも及ぶ」とだけ、覚えておいてください。もう一つ、認知——これは、前回、すでに、扱いましたね。今日は、そこに、付け加えることは、ありません。今日、見た、婚姻、離婚、認知——この三つに、共通しているのは——本人の意思、そのものを、尊重するという、考え方です。これは、前回の、未成年者のときと、同じ考え方です。誰について、考えるかで——並ぶものは、変わります。

保護者は、誰が、選ぶのか

• 「成年被後見人／成年後見人」一字違い板（本人のほう＝被が入る／守る側＝被が入らない）
• 家庭裁判所が職権で選任
• 複数可
• 法人も可

では、ここで、守る側——成年後見人が、どうやって、決まるのかを、見てみましょう。家族が、決めるのでは、ありません。家庭裁判所が、職権で、選びます。本人も、家族も、自分では、選べません。家庭裁判所が、決めます。実際に、家族が、選ばれることも、多いですが——決めるのは、あくまで、家庭裁判所です。もう一つ、大事な点が、あります。成年後見人は、一人とは、限りません。必要があれば——複数の人が、同時に、成年後見人に、選ばれることも、あります。たとえば、お金や、財産のことと、日々の暮らしのことを——二人で、分けて、受け持つ、といった場面です。さらに、もう一つ。成年後見人になれるのは、人だけでは、ありません。

法人も、選ばれることが、あります。社会福祉法人や、弁護士法人などです。直接、そう定めているわけでは、ありません。選任のときに、考慮すべき事情を、定めた条文の——かっこ書きの中に——「成年後見人となる者が法人であるとき」という前提が、書かれています。ここで、もう一度、確認しておきましょう。「成年被後見人」——「被」の字が入っているほうが、本人のほうです。「成年後見人」——「被」の字が入っていないほうが、守る側です。この先も、同じ言い方を、続けます。「本人のほう」「守る側」——迷ったら、そこに、戻ってください。

山場——代理権にも、外してあるものが、二つある

図：代理権から外してある二つの板

• 住まいの処分＝家庭裁判所の許可が要る
• 遺言・臓器提供＝本人にしかできない
• 日用品と同じ理屈だという注記

さて、守る側の権限に、話を、移しましょう。成年後見人は——成年被後見人の、法定代理人として——財産に関する、幅広い、代理権を、持っています。でも、この、強い権限にも——外してあるものが、二つ、あります。一つ目を、見てみましょう。例えば、この人が——施設に、入ることになったので——成年後見人が、本人の住んでいた家を——売ろうとしたとします。権限自体は、あります。でも、これだけは——家庭裁判所の、許可が、要ります。八百五十九条の三という条文が、これを、定めています。「代理できない」という意味では、ありません。ここが、大事なところです。「もう一段、手続きが、重い」んです。成年後見人の、判断だけでは、決められず——家庭裁判所の、許可を、得なければ、なりません。

住まいは、この人の、生活の本拠です。それを、失うことは——生活そのものに、重大な、影響を、与えます。だから、もう一段、慎重な、手続きが、必要なんです。ここで、二つ目を、見てみましょう。遺言や、臓器提供の、意思表示——これらは、成年後見人が、代わりに、行うことは、できません。これらは、本人にしか、できないと、考えられているからです。誰に、財産を遺すか。自分の、体を、どうするか——どちらも、その人自身が決めた、ということ、そのものに、意味があります。誰かが、代わりに決めてしまえば——それは、もう、その人の意思では、ありません。だから、代理には、なじまない、と考えられています。

「なじまない」というのは、条文に、直接、書いてある話では、ありません。判例でもなく——広く支持されている、通説の考え方です。この二つ、実は——さっきの、日用品の話と、同じ理屈です。財産を守るための制度が——本人の、生活の本拠と——本人にしか、できないことは、取り上げていません。これが、今日、いちばん、大事な、まとめ方です。

守る側の道具、四つのうち、一つが無い

図：四つの道具の欠け方板（代理権○・取消権○・追認権○・同意権×）

では、前回、整理した——守る側の、四つの道具を、この人の場合で、確かめ直しましょう。一つずつ、見ていきましょう。代理権は——さきほど見た、住まいの処分の話に出てきたとおり、ちゃんと、あります。未成年者のところで見た、あの取消権の条文——制限行為能力者本人に、加えて——その、代理人も、取消権を持ちます。成年後見人は、この、代理人にあたります。ですから、取消権も、あります。前回、名前を挙げた、あの、追認権も、あります。取り消せる行為を、あとから「これで確定でいい」と、決める権利です。今日、ずっと見てきたとおり——同意権だけは、無いんです。

前回の、「無いのは、どれか」という問いへの、答えが——ここで、はっきり、形になりました。

登記——審判は、どこに、記録されるのか

図：登記の場所

• 戸籍ではなく法務局の後見登記等ファイルに記録される
• 記録される事項（審判の種別／本人の氏名等／成年後見人の氏名等）

以前、この、審判のことを——「外から見える札」と、呼びました。覚えていますか。今日の、三つ目の条件に、出てきた——あの、審判ですね。あのとき、こう言いました。この審判は、戸籍ではなく——専用の、登記という、仕組みに、記録される、と。今日、その、続きを、扱います。この審判は——法務局の、後見登記等ファイルという、専用の記録に、記録されます。審判の種類、それを、決めた裁判所——本人の氏名や、生年月日、住所——そして、成年後見人の、氏名なども、記録されます。私生活に関わる情報を——広く知られやすい、戸籍ではなく——専用の記録に、分けてある、という理由は、以前、お伝えしたとおりです。登記事項の証明書を、どう取るか、といった——実務の細かい話には、今日は、入りません。

審判の取消し——治っても、当然には、終わらない

図：審判で始まり審判で終わる板（原因の消滅→請求→後見開始の審判の取消し）

最後に、もう一つ、大事な話を、しておきます。今日の、最初に——成年被後見人になるには、審判が、要る、と学びました。では、判断する力が、戻ったら、どうなるでしょうか。例えば、治療が、うまくいって——判断する力が、戻ってきたとします。実は、それだけでは、終わりません。原因が、消滅しても——審判が、取り消されるまでは、成年被後見人のままです。請求権者の、請求によって——家庭裁判所が、後見開始の審判を、取り消して——はじめて、終わります。この「取消し」は——契約を、取り消す話では、ありません。審判という、外側の札を、外す手続きです。「札」は——実際の判断能力とは、別に、動いています。中身が、変わったからといって——自動的に、外側の札まで、書き換わるわけでは、ないんです。

今日の地図（保存版）

図：まとめ板

• 本人の側に残る三つ：日用品
• 他人の代理
• 身分行為
• （守る側の代理権から外してある二つ：住まいの処分／本人にしかできないこと）

今日、見てきたことを、数え直してみましょう。成年被後見人は、原則、すべての法律行為が——取り消せる対象でした。同意という道具も、ありません。でも、条文をよく読むと——残されているものが、ありました。本人の側に、残っているものが、三つ、ありました。そして、保護者の側の、代理権にも——外してあるものが、二つ、ありましたね。全部で、五つ。財産を守るための、この制度は——本人の生活と、意思、そのものは、取り上げていません。次は、残り、二人に、入っていきます。今日の、この人とは——原則の、向きが、逆になる人です。

次の人は、原則、ぜんぶ、自由。決められた行為だけが、制限されます。どんな行為が、制限されるのか。

第1章 民法総則 ⑯／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——前回、「制限される」と言った、その中身は

• 四人の比較板の三人目を濃くした地図
• 今日の問い（決められた行為とは何か／「向きが逆」はあと二か所ある）

前回の最後を振り返っておきましょう。決められた行為だけが制限されるとも言いました。ここで一つ確認させてください。前回の言い方でいう、制限される行為とは何でしょうか？分からなくても大丈夫です。まずは地図から確認しましょう。以前、四人の札を並べましたね。あのとき、もう一つの軸も置きました。「原則の向き」です。今日扱う人は——逆側です。原則、ぜんぶ自由。今日の問いは二つです。一つ目。決められた行為とは具体的に何なのか。二つ目。この「向きが逆」は——今日あと二か所出てきます。守る側の権限と、同意をもらえなかったとき。それがどう逆なのか。

今日はそこまで見ていきましょう。

要件——「著しく不十分」＋審判

図：要件の三段板

• ①事理を弁識する能力が著しく不十分
• ②本人・検察官を含む請求
• ③保佐開始の審判
• 成年被後見人の「欠く常況」との程度差
• 一字違い注記（被保佐人＝本人のほう／保佐人＝守る側）

この人は被保佐人と呼ばれます。名前がつくには、条件が三つそろわないといけません。まずこの条文です。

条文民法11条

民法 第十一条（保佐開始の審判） 精神上の障害により事理を弁識する能力が著しく不十分である者については、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等内の親族、後見人、後見監督人、補助人、補助監督人又は検察官の請求により、保佐開始の審判をすることができる。ただし、第七条に規定する原因がある者については、この限りでない。

そこが一つ目の大事な違いです。「欠く常況」は、判断する力がいつもの状態として無いという意味でした。「著しく不十分」は——弱ってはいるけれど——無いわけではないという意味です。この一言が今日の話に、そのままつながります。二つ目は請求です。この条文にも、たくさんの人が並んでいますね。今日も注目してほしいのは「本人」と「検察官」です。判断する力が著しく不十分であっても——本人が自分から、この審判を請求できます。検察官は前回と同じ理由です。三つ目は、家庭裁判所の保佐開始の審判です。家庭裁判所が下す、判断のことです。どれだけ判断する力が弱っていても——審判が無ければ、被保佐人にはなりません。

この三つがそろって、はじめて——被保佐人となります。ここで一つ確認しておきます。「被保佐人」——「被」の字が入っているほうが本人のほうです。「保佐人」——「被」の字が入っていないほうが守る側です。迷ったら——「本人のほう」「守る側」と言い換えて聞いてください。

山場——制限されるのは、書いてある十個だけ

図：3分岐の効果板

• 十個のどれかに当たる→同意が要る
• 13条2項の審判があった行為→同上
• それ以外→単独で自由
• 「同意」という言葉がはっきり出る条文だという注記

では、ここから今日の話に入ります。被保佐人が一人で契約をしました。どうなるのでしょうか。今日は違います。この条文を見てください。

条文民法13条1項（1/2）

民法 第十三条（保佐人の同意を要する行為等）第一項　一号から五号 被保佐人が次に掲げる行為をするには、その保佐人の同意を得なければならない。ただし、第九条ただし書に規定する行為については、この限りでない。 一　元本を領収し、又は利用すること。 二　借財又は保証をすること。 三　不動産その他重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為をすること。 四　訴訟行為をすること。 五　贈与、和解又は仲裁合意（仲裁法（平成十五年法律第百三十八号）第二条第一項に規定する仲裁合意をいう。）をすること。

条文民法13条1項（2/2）

民法 第十三条第一項　六号から十号 六　相続の承認若しくは放棄又は遺産の分割をすること。 七　贈与の申込みを拒絶し、遺贈を放棄し、負担付贈与の申込みを承諾し、又は負担付遺贈を承認すること。 八　新築、改築、増築又は大修繕をすること。 九　第六百二条に定める期間を超える賃貸借をすること。 十　前各号に掲げる行為を制限行為能力者（未成年者、成年被後見人、被保佐人及び第十七条第一項の審判を受けた被補助人をいう。以下同じ。）の法定代理人としてすること。

前回の九条とは、ここが違います。この条文には——最初から「同意」という言葉が、はっきり出てきます。でも、大事なのは数ではありません。この条文の書き方そのものです。「次に掲げる行為をするには」——つまり——同意が要るのは、この十個の行為だけです。逆に言えば——この十個に載っていない行為は——原則、一人で自由にできます。前の二人は原則、ぜんぶ制限で、例外だけ自由でした。被保佐人は——原則、ぜんぶ自由で、この十個だけが制限されます。お弁当はこの十個に、そもそも載っていません。だから、そもそも制限の対象外なんです。

日用品の話の理由は後ほど確認しましょう。今日、まず押さえてほしいのは——この十個「だけ」が同意を必要とする、ということです。

十個を、五つの束で

図：十個の一覧板・五つの束

• ①財産の元手
• ②他人に委ねる・争いを終わらせる
• ③一度きり
• ④生活の土台
• ⑤他人の財産に及ぶ

この十個、丸ごと覚える必要はありません。大事なのは、「なぜこの十個なのか」という理由です。理由で五つの束に分けてみましょう。一つ目の束。財産の元手そのものが動く行為です。元本の受け取りや利用。借財や保証。重要な財産の得喪。利用は、元手を人に貸すなど、動かして使うことです。二つ目の束。他人に判断を委ねたり——争いを終わらせたりする行為です。訴訟行為。贈与や和解、仲裁合意。五号が三つを一つの号にまとめています。贈与は、見返りなしに財産が出ていく行為です。三つ目の束。一度きりで、取り返しがつかない行為です。相続の承認や放棄。遺産の分割。贈与の拒絶や遺贈の放棄も、ここです。

四つ目の束。生活の土台に長く効く行為です。新築、改築、増築、大修繕。それから、法律で決まった期間を超える賃貸借です。そして五つ目の束。他人の財産にまで及ぶ行為です。これは十号のことです。このあと、お母さんと子どもの場面でじっくり扱います。数字ではなく、この五つの理由で覚えてください。

山場——一号の境目：元本と、果実

図：元本と果実の対比板

• 貸していた百万円が返ってきた＝要同意
• その利息三万円だけを受け取った＝要らない
• 理由（財産の土台が動くか実りだけを受け取るか）

では、一つ目の束から境目を確かめておきましょう。お父さんが友人に、百万円を貸していたとします。その百万円が返ってきたので、受け取りました。これは一号の、「元本を領収する」にあたります。保佐人の同意が要ります。ここが今日、最初の境目です。じっくり考えてみましょう。この百万円、実は返ってくる前から——「百万円を返してもらう権利」という、財産の形で持っていました。現金の百万円が手元に入る、代わりに——「返してもらう権利」という財産は、消えて無くなります。財産の土台そのものが動いています。だから、保佐人の同意が要るんです。

あのときは「単に権利を得る」にあたるかどうかの話でした。条文は違いますが、財産が入れ替わるという見方は同じです。では、同じお金でも——その百万円に付いた利息、三万円だけを受け取ったとしたら、どうでしょうか。実は、これは同意が要りません。利息は、元手からは離れた実りです。元本という財産の土台には、手をつけていません。それに——もし、賃料や利息を受け取るたびに、同意が要るとしたら——毎月の暮らしが回らなくなります。

山場——四号の境目：訴える側と、訴えられる側

図：訴える側/訴えられる側の対比板

• 自分から裁判を起こす＝要同意
• 訴えられた側として応じる＝要らない
• 理由（攻めの決断か守るだけの行動か）

もう一つ、境目を見ておきましょう。二つ目の束、訴訟行為です。お父さんが、貸したお金を返してほしいと——自分から裁判を起こしたとします。保佐人の同意が要ります。では、逆の場合を見てみましょう。お父さんが隣人から——境界線について訴えを起こされました。それに応じる場合は、どうでしょうか。実は、こちらは同意が要りません。別に条文があります。

条文民事訴訟法32条1項

民事訴訟法 第三十二条（被保佐人、被補助人及び法定代理人の訴訟行為の特則）第一項 被保佐人、被補助人（訴訟行為をすることにつきその補助人の同意を得ることを要するものに限る。次項及び第四十条第四項において同じ。）又は後見人その他の法定代理人が相手方の提起した訴え又は上訴について訴訟行為をするには、保佐人若しくは保佐監督人、補助人若しくは補助監督人又は後見監督人の同意その他の授権を要しない。

民事訴訟法という別の法律です。なぜ分かれるのか考えてみましょう。自分から裁判を起こすのは——費用も、時間も、負ける危険も、自分の判断で背負いにいく行動です。だから、保佐人の目を通します。では、訴えられた側はどうでしょうか。しかも、もし応じることにも同意が要るとしたら——保佐人の同意を待っている間に——反論する機会そのものを失いかねません。訴えを起こした隣人のほうも——手続きが宙に浮いて困ってしまいます。応じる行為そのものは、新しく危険を背負いに行く行動ではありません。攻めか守りか——ここが四号の境目です。

十号——近年の改正で、一つ足された

図：母子の関係図

• A＝母・被保佐人がB＝子・未成年者の法定代理人としてC＝相手方から貸金の返済を受け取る
• 十号にあたるという注記

最後の束、五つ目に進みましょう。他人の財産にまで及ぶ行為です。こういう場面を考えてみましょう。被保佐人であるお母さんが——自分の未成年の子どもの法定代理人として——子どもが貸していたお金を、代わりに受け取りました。子どもの財産です。実は、これも保佐人の同意が要ります。もう一度、さきほどの条文の最後、十号を見てみましょう。「前各号に掲げる行為を——制限行為能力者の法定代理人としてすること」。今の場面は——一号の「元本を領収する」を——お母さんが、子どもの法定代理人としてしています。だから、十号にあたるんです。

この号が無いと、どうなるか考えてみてください。「自分の財産じゃない、子どもの財産だから」という形で——保護の外側に逃げられてしまいます。だから、十号でその抜け道をふさいであるんです。もう一つ、この条文には大事な括弧書きがあります。この十号の中に——他の制限を受けている人たちの名前も——まとめて書かれているんです。この条文自身が——「制限行為能力者」という言葉の定義をしているんです。ちなみに、この十号——実は、近年の改正で新しく足された条文です。もし、手元に古い問題集があったら——この十号は載っていない、可能性があります。

日用品は、ここでも外れている

図：13条1項ただし書

• 9条ただし書を引くという条文の作り
• 成年被後見人にとっての「例外の例外」と被保佐人にとっての「そもそも十個に無い行為」の対比

さて、十個の話が一段落したところで——条文のただし書に戻りましょう。さっきの十三条一項、もう一度末尾を見てください。「ただし、第九条ただし書に規定する行為については、この限りでない」。前回の条文が、そのままここでも引かれています。「日用品の購入その他日常生活に関する行為」——この枠組みは、前回渡したあの理解が、そのまま使えます。ただ、ここで一つ確認しておきたいことがあります。前回の成年被後見人にとって——日用品の購入は、「例外の例外」でした。では、今日の被保佐人にとってはどうでしょうか。だから、日用品の購入は——「例外の例外」ではなく——そもそも、十個に載っていない行為の一種なんです。

冒頭のお弁当の話——「理由がまったく違うんです」と言いましたね。ここで、その伏線を回収しておきました。

山場——十個の外側にも、足せる

図：十個のリストの外側に広げる審判の図

• 枠の外に矢印で「同意を要する旨の審判で追加」
• 設例（五万円を超える買い物には同意を要する）
• 「以外」という条文の言葉の強調

ここまでの十個、実は——全ての被保佐人に共通する行為です。でも、人によっては——この十個には載っていない、固有の弱点があることもあります。ここで一つ聞いてみます。十個の外側にある行為には——絶対に同意は、いらないのでしょうか？でも、実は——外側にも広げられる審判があります。この条文です。

条文民法13条2項

民法 第十三条第二項 家庭裁判所は、第十一条本文に規定する者又は保佐人若しくは保佐監督人の請求により、被保佐人が前項各号に掲げる行為以外の行為をする場合であってもその保佐人の同意を得なければならない旨の審判をすることができる。ただし、第九条ただし書に規定する行為については、この限りでない。

そこが今日、一番注意してほしい言葉です。「以外」——つまり、十個の外側です。具体例で見てみましょう。お父さんが投資の話に弱かったとします。そこで保佐人が、家庭裁判所に頼みます。「五万円を超える買い物には、同意を要するという審判を出してください」。でも、家庭裁判所が認めれば——この行為も、同意が要る対象に加わります。十個のリストは、保佐が必要な人全員に共通する——いわば、最低限のガードレールです。でも、人によっては、その外側にその人固有の弱点があります。ここで一つだけ、開けておきます。実は——同じ十個のリストを、まったく逆向きに使う人が——この先出てきます。

今日はそこまでにしておきます。

山場——同意してくれないとき、本人が家庭裁判所に行ける

図：保佐人が正当な理由なく同意しない場合のフロー

• 保佐人が同意しない→本人が家裁に請求→同意に代わる許可
• 未成年者・成年被後見人にはこの仕組みが無いという注記

さて、ここまで保佐人の同意が要る場面を見てきました。では、もし保佐人が同意してくれなかったら、どうなるでしょうか。実は、まだ手立てがあります。お父さんが施設に入るために——自宅を売りたいと考えたとします。でも、保佐人がなかなか同意してくれません。実は、ここでお父さん自身が——家庭裁判所に行くことができます。この条文です。

条文民法13条3項

民法 第十三条第三項 保佐人の同意を得なければならない行為について、保佐人が被保佐人の利益を害するおそれがないにもかかわらず同意をしないときは、家庭裁判所は、被保佐人の請求により、保佐人の同意に代わる許可を与えることができる。

ただし、条件があります。保佐人が本人の利益を害する、おそれが無いのに——それでも同意しないときです。そのときは家庭裁判所が——保佐人の同意に代わる許可を出してくれます。考えてみてください。保佐人の同意が絶対条件なだけの仕組みだったら——保佐人が理由なく渋るだけで——お父さんの生活が止まってしまいます。それは保護ではなく——支配になってしまいます。だから、この逃げ道が用意されているんです。実は——この仕組み、未成年者にも——前回の成年被後見人にもありません。未成年者の条文にも、成年被後見人の条文にも——対応する規定は無いんです。なぜだと思いますか。

うーん……前の二人は、判断する力がほとんど無いから——保護者の判断に、そのまま頼るしかないんですかね。判断力が著しく不十分、止まりのこの人だからこそ——保護者の拒否に対して、逃げ道を持たせても——仕組みが成り立つんです。ここも、向きが逆です。保護者の同意が、行き止まりではありません。

取消権は、ここで生まれる

図：帰結板

• 十個の行為または13条2項の対象行為→同意
• 許可を得ずにした→取り消すことができる
• 120条1項（保佐人が取消権者にあたる）の呼び戻し

では、ここまでのまとめとして——同意が無かった場合、どうなるかを確認しておきましょう。

条文民法13条4項

民法 第十三条第四項 保佐人の同意を得なければならない行為であって、その同意又はこれに代わる許可を得ないでしたものは、取り消すことができる。

だから、冒頭の自宅の契約——あれは、三号の「不動産その他重要な財産に関する権利の得喪」にあたります。保佐人の同意が無かったので——取り消すことができます。ちなみに、誰が取り消せるかは——前々回、未成年者のところで見た、あの条文がそのまま使えます。今日の場合は、保佐人がそこにあたります。

山場——保佐人には、代理権が無い

図：四つの道具の板・三枚目

• 同意権○・取消権○・追認権○・代理権×＝当然には無い
• 前回の「同意権が最初から無い」形との対比

さて、ここまでは同意という道具の話でした。ここで、視点を変えてみましょう。守る側——保佐人が持っている道具を確かめます。その前に、この人は誰が選ぶのかを見ておきましょう。保佐人は家庭裁判所が職権で選任します。十二条と八百七十六条の二です。ちなみに成年後見人の選任は八百四十三条です。似た制度なのに条文番号が違うので、そこは混同しないでください。では、道具を一つずつ確かめましょう。同意権は——今日、ずっと見てきたとおりあります。取消権も——さきほど確認した百二十条一項であります。追認権も——取り消せる行為を、あとから確定させるあの権利です。あります。

ここが今日、最後の山場です。保佐人には——代理権が当然にはありません。前回とは逆です。この人にはまず、代理権が無いところから始まります。必要な場合は、審判で個別に与えられます。この条文です。

条文民法876条の4第1項・第2項

民法 第八百七十六条の四（保佐人に代理権を付与する旨の審判） 家庭裁判所は、第十一条本文に規定する者又は保佐人若しくは保佐監督人の請求によって、被保佐人のために特定の法律行為について保佐人に代理権を付与する旨の審判をすることができる。 ２　本人以外の者の請求によって前項の審判をするには、本人の同意がなければならない。

全部をまとめて渡すのでは、ありません。具体例で見てみましょう。お父さんが入院したとします。保佐人が代わりに、入院費を支払いたいと思いました。できません。まず、代理権を付与する旨の審判が要ります。この人は——だいたい自分で決められる人です。もし保佐人が勝手に、代理で決められたら——本人の決める力を、そのまま横から取ってしまいます。もう一つ、大事な点があります。二項を見てください。「本人以外の者の請求によって……本人の同意がなければならない」。代理権を持たせる、その入り口にまで——本人の意思が組み込まれています。

前回、四つの道具のうち——成年被後見人には、同意権だけが無いという形でした。今日は、代理権だけが最初から無いという形です。ここが今日、最大の弁別点です。

登記／審判の取消し

図：三つの審判が後見登記等ファイルに記録される図

• 保佐開始の審判
• 同意を要する旨の審判
• 代理権付与の審判
• 審判の取消しフロー（原因が消滅→請求→保佐開始の審判の取消し）

最後に、二つ確認しておきましょう。一つ目は、登記です。前回、この審判のことを——「外から見える札」と呼びましたね。今日は、その中身をもう一段進めます。今日、出てきた審判は実は三種類ありました。保佐開始の審判。同意を要する旨の審判。そして——さっきの、代理権を付与する旨の審判です。三種類とも——法務局の後見登記等ファイルに記録されます。今日は三種類なんです。もう一つ、確認しておきましょう。判断する力が戻ったら、どうなるでしょうか。実は、それだけでは終わりません。この条文です。

条文民法14条1項

民法 第十四条（保佐開始の審判等の取消し）第一項 第十一条本文に規定する原因が消滅したときは、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等内の親族、未成年後見人、未成年後見監督人、保佐人、保佐監督人又は検察官の請求により、保佐開始の審判を取り消さなければならない。

前回と同じで——審判で、始まり、審判で、終わります。「札」は、実際の判断能力とは別に動いているんです。

今日の地図（保存版）

図：まとめ板

• 三つの場所で同じ向き：制限の範囲＝十個だけ
• 保護者の権限＝代理権は当然には無い
• 同意をもらえないとき＝本人が家裁に行ける
• 「本人に、決める力を、残す」という一文

今日、見てきたことを一つにまとめましょう。今日、「向きが逆」という言葉が——三つの場所に出てきました。原則、ぜんぶ自由。条文に書いてある——十個だけが制限されます。代理権は当然にはありません。必要な場面だけ、審判で個別に与えられます。保佐人が、正当な理由なく同意しないときは——本人が家庭裁判所に行けます。実は、一つの向きを向いています。制限する範囲を絞り込むこと。代理という形で、決める力を奪わないこと。保護者の拒否で、本人の生活を止めないこと。この制度は——取り上げる制度ではなく——足りないところにだけ、そっと手を添える制度なんです。さて、次の人にも——同じ十個のリストが出てきます。

同じ十個のリストを——今度は逆から使う人がいます。どう逆になるのか。

第1章 民法総則 ⑰／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——同じ十個のリストを、逆から使う人

• 四人の比較板の四人目の列を初めて埋める地図
• 制度の中身を誰が決めるかという第三の軸

前回の最後を、振り返っておきましょう。「同じ十個のリストを、逆から使う人がいます」。そう言って、終わりましたね。ここで一つ、聞いてみます。逆から使うとは、どういうことでしょうか？大丈夫です。今日、順番に確かめていきましょう。十個のリストは、前回見た、大きなお金や生活の土台が動く行為です。まずは、四人の地図からです。以前、四人の札を並べましたね。今日で、四人目が埋まります。名前は、被補助人です。そして、この人には——前の三人には無かった、もう一つの軸があります。「制度の中身を、誰が決めるか」という軸です。未成年者は、法律が中身を決めました。成年被後見人も、被保佐人も、審判が中身を決めました。

補助だけは——本人の同意なしには、中身が入りません。今日は、その「中身が空っぽから始まる」制度を見ていきます。

要件——「不十分」と、四人で唯一の第四の要件

図：要件の四段板

• ①事理を弁識する能力が不十分
• ②請求8者・本人と検察官を強調
• ③補助開始の審判
• ④本人以外の請求なら本人の同意
• 一字違い注記（被補助人＝本人のほう／補助人＝守る側）

この人は、被補助人と呼ばれます。名前がつくには、条件がそろわないといけません。前回と同じパターンです。まずこの条文を見てください。

条文民法15条1項・2項・3項

民法 第十五条（補助開始の審判） 精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分である者については、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等内の親族、後見人、後見監督人、保佐人、保佐監督人又は検察官の請求により、補助開始の審判をすることができる。ただし、第七条又は第十一条本文に規定する原因がある者については、この限りでない。 ２　本人以外の者の請求により補助開始の審判をするには、本人の同意がなければならない。 ３　補助開始の審判は、第十七条第一項の審判又は第八百七十六条の九第一項の審判とともにしなければならない。

「不十分」と「著しく不十分」——そこが、今日最初に押さえてほしい違いです。被保佐人は、判断する力が「著しく」不十分でした。この人は「著しく」が付きません。ただの「不十分」です。四人の中で、いちばん軽い段階です。だから、判断する力そのものは——かなりの部分、残っています。二つ目は請求です。この条文にも、たくさんの人が並んでいますね。今日も注目してほしいのは「本人」と「検察官」です。判断する力が不十分であっても——本人が自分から、審判を請求できます。検察官は、前回までと同じ理由です。三つ目は、家庭裁判所の補助開始の審判です。そして四つ目。ここが、今日いちばんの独特な要件です。二項を見てください。本人以外の者の請求で始めるには、本人の同意が要る。

冒頭の、おばあさんの場面です。家族が申し立てただけでは、まだ足りません。おばあさん自身の同意が無ければ、始まらないんです。これが、四人の中で唯一の要件です。未成年者にも、成年被後見人にも、被保佐人にも——この「本人の同意」という要件はありません。もう一つ、押さえておきましょう。本人が自分から申し立てるときは、この同意は要りません。申立てそのものが、本人の意思ですから。考えてみましょう。判断する力が不十分なだけで——判断する力そのものは、まだ残っています。その人に対して、本人の意思を無視して——札を立てるのは、筋が通りません。

この考え方が、今日ずっと効いてきます。もう一つ、条文の最後に、ただし書があります。「第七条又は第十一条本文に規定する原因がある者については、この限りでない」。十一条は、保佐です。すでに後見や保佐が必要なほど重い人には——補助は、できません。もう一つ、確認しておきます。「被補助人」は本人のほう。「補助人」は守る側です。迷ったら、「本人のほう」「守る側」と、言い換えて聞いてください。

原則——行為能力は制限されない

図：3分岐の効果板

• 自ら行為→原則:確定的に有効
• 同意を要する旨の審判があった行為→同意・許可が必要
• 代理権付与の審判があった行為→補助人が代理も可
• 前回の13条1項10号括弧書きの回収

では、実際に、この人が一人で契約をしたら、どうなるのでしょうか。まず、全体の地図から見ておきましょう。被補助人が一人で行為をする場合は——大きく分けて、三つの道筋があります。一つ目。何も審判が無ければ——原則どおり、確定的に有効です。二つ目。同意を要する旨の審判があった行為なら——補助人の同意か、それに代わる許可が要ります。三つ目。補助人が代理する道です。こちらは、代理権を付与する旨の審判があった行為だけです。ここで、大事な原則を確認しておきましょう。被補助人は、原則として——行為能力を持ったままです。

それどころか——制限行為能力者にすら、当たらないことがあります。制限行為能力者というのは、前に出てきた——一人で結んだ契約を、あとから取り消せる立場のことです。実は、前回、答えはもう画面に出ていました。覚えていますか。十三条一項十号の、括弧の中身です。もう一度、思い出してみましょう。「未成年者、成年被後見人、被保佐人及び——第十七条第一項の審判を受けた被補助人」。この「十七条一項の審判を受けた」が、今日の答えです。被補助人という名前がついても——十七条一項の審判を受けていなければ——そもそも、制限行為能力者の定義に入らないんです。たとえば、冒頭のおばあさんについて——補助人が代理してよい、という審判だけが出たとします。この人は、被補助人ですが、制限行為能力者ではありません。

前に見た括弧の中に、もう答えが書いてあったんです。

「同意」が、今日は三つの意味を持つ

図：三種類の同意を分ける板

• ①審判を出すことへの本人の同意＝15条2項
• ②特定の行為をしてよいという補助人の同意＝17条1項
• ③同意に代わる家庭裁判所の許可＝17条3項

ここで、一度、整理しておきましょう。今日、「同意」という言葉が、何度も出てきます。実は、三つの違う意味があります。一つ目。審判を出すこと自体への、本人の同意。さっき見た、始めるときの同意です。二つ目。特定の行為をしてよいという、補助人の同意。これから見る、審判の中身そのものです。三つ目。同意に代わる、家庭裁判所の許可。迷ったら、誰の同意かを、思い出してください。一つ目は本人、二つ目は補助人、三つ目は裁判所です。

山場——同意を要する旨の審判は、十個の”中から選ぶ”

• 十個の一覧を薄く再掲し審判で選ばれた二つだけ色を付ける板
• 17条1項ただし書「一部に限る」と13条2項「以外の行為」の向きの対比

では、十七条一項の審判とは、具体的にどんなものでしょうか。さっきの、おばあさんの場面に戻りましょう。今度は、本人も同意して、補助が始まりました。そのうえで、家族がこう申し立てます。「不動産の売買と、お金の貸し借りだけは、補助人の同意を要する審判にしてください」。この条文を見てください。

条文民法17条1項・2項・3項・4項

民法 第十七条（補助人の同意を要する旨の審判等） 家庭裁判所は、第十五条第一項本文に規定する者又は補助人若しくは補助監督人の請求により、被補助人が特定の法律行為をするにはその補助人の同意を得なければならない旨の審判をすることができる。ただし、その審判によりその同意を得なければならないものとすることができる行為は、第十三条第一項に規定する行為の一部に限る。 ２　本人以外の者の請求により前項の審判をするには、本人の同意がなければならない。 ３　補助人の同意を得なければならない行為について、補助人が被補助人の利益を害するおそれがないにもかかわらず同意をしないときは、家庭裁判所は、被補助人の請求により、補助人の同意に代わる許可を与えることができる。 ４　補助人の同意を得なければならない行為であって、その同意又はこれに代わる許可を得ないでしたものは、取り消すことができる。

この「一部に限る」が、今日いちばんの注意点です。じっくり考えてみましょう。「一部」——つまり、十個のリストの内側です。覚えていますか。十三条二項には、こう書いてありました。「前項各号に掲げる行為以外の行為をする場合であっても」。「以外」と「一部」。この二つの言葉が、今日の核心です。前回、十個の外側に、足すことができました。今日は、十個の内側から、選ぶことしかできません。同じ考え方が、ここにも出ています。判断する力が大部分残っている人だから——前回の人より、軽い状態ですよね。その人に、前回より広い制限をかけるのは、筋が通りません。制限は、保佐がもともと制限されている十個の内側を超えないんです。

前回、「逆から使う人がいる」と言った——その答えが、これです。おばあさんの場合、指定できるのは——この十個のうちの、どれかです。十個に無い行為は、いくら家族が頼んでも——補助では、対象に入れられません。もう一つ、確認しておきましょう。二項です。本人以外の請求で中身を入れるにも——本人の同意が要ります。始めるときも、中身を入れるときも——本人の同意が要る。二か所目です。

選ばれなかった八つは、自由なまま

• 同じ自宅の売却が保佐と補助で結論が逆転する対比
• 十個の外側には補助では手を伸ばせないという注記

では、今の審判で、二つが選ばれたとしましょう。不動産の売買と、お金の貸し借りです。残りの八つは、どうなるでしょうか。選ばれなかった八つは、自由なままです。具体例で確かめておきましょう。同じおばあさんが、自宅を売る契約をしました。取り消せるでしょうか。不動産の売買は選ばれているので、取り消せます。では、もし審判で選ばれていたのが——「相続の承認・放棄」と「訴訟行為」の二つだったら、どうでしょうか。この場合、自宅の売却は取り消せません。これが、前回との最大の違いです。前回、同じ自宅の契約を見ましたね。あのときは、十個が最初から全部効いていました。今日は、審判で選ばれた分しか、効きません。

もう一つ、注意点があります。十個の外側、たとえば五万円を超える買い物には——補助では、同意を要する審判を出せません。前回は、外側にも広げられました。今日は、内側の十個からしか選べません。ここが、逆向きの、いちばんはっきりした形です。

同意してくれないとき、本人が家庭裁判所に行ける

図：補助人が正当な理由なく同意しない場合のフロー

• 補助人が同意しない→本人が家裁に請求→同意に代わる許可
• 前回の同じ仕掛けの呼び戻し

さて、同意が要る行為が決まったところで——もし補助人が同意してくれなかったら、どうなるでしょうか。実は、まだ手立てがあります。おばあさんが、施設に入るための資金にしようと——自宅を売りたいと考えたとします。でも、補助人がなかなか同意してくれません。実は、ここでおばあさん自身が——家庭裁判所に行くことができます。三項です。補助人が、利益を害するおそれもないのに同意しないとき——本人の請求で、同意に代わる許可を出してもらえます。実は、これは——前回の十三条三項と、そっくり同じ仕組みです。主語を、保佐人から——補助人に、置き換えただけの並行構造です。

補助人の同意が絶対条件なだけの仕組みだったら——補助人が理由なく渋るだけで——おばあさんの生活が止まってしまいます。前回、まったく同じ言葉で確認しましたね。この逃げ道が、ここにも用意されているんです。

取消権は、ここで生まれる

図：帰結板

• 同意を要する旨の審判の対象行為→同意・許可を得ずにした→取り消すことができる
• 120条1項の呼び戻し
• この4項に代理権の話が出てこないという伏線

では、同意も許可も無いまま、その行為をしてしまったら——どうなるでしょうか。四項を見てください。補助人の同意を得なければならない行為で——同意も許可も得ずにしたものは、取り消すことができる。だから、さきほど見た自宅の売却は——同意も許可も無かったので、取り消せます。誰が取り消せるかは、未成年者のところで見た条文が、そのまま使えます。今日の場合、同意権を持つ補助人が、そこに当たります。ここで、一つ確認しておきたいことがあります。この四項が対象にしているのは——「補助人の同意を得なければならない行為」だけです。

この先で見る、代理権の話は——この四項には、一言も出てきません。この一言が、次の山場に、そのままつながります。

山場——代理権を付与する旨の審判は、本人から何も取らない

図：関係図

• 本人が入院手続と入院費の支払いについて補助人に代理権を付与する旨の審判を受けている場面
• 本人自身が入院費を払った場合の問い

さて、ここで守る側——補助人の権限に、目を向けましょう。まず、補助人は誰が選ぶのか、確認しておきます。家庭裁判所が、職権で選任します。十六条と、八百七十六条の七です。選び方の仕組みは似ていますが、条文番号は違います。成年後見人は八百四十三条——前回の保護者は八百七十六条の二——今日の補助人は八百七十六条の七です。混同しないでくださいね。では、本題に入りましょう。さっきのおばあさんについて、こんな審判が出ているとします。「入院手続と、入院費の支払いは、補助人が代理してよい」。この状態で、おばあさん自身が——自分の手で、入院費を払いました。

実は、この入院費の支払いは、取り消せません。ここが、今日、最大の山場です。じっくり考えてみましょう。この審判の根拠条文を、見てください。

条文民法876条の9第1項・第2項

民法 第八百七十六条の九（補助人に代理権を付与する旨の審判） 家庭裁判所は、第十五条第一項本文に規定する者又は補助人若しくは補助監督人の請求によって、被補助人のために特定の法律行為について補助人に代理権を付与する旨の審判をすることができる。 ２　第八百七十六条の四第二項及び第三項の規定は、前項の審判について準用する。

全部を渡すのではなく、範囲を絞って渡す点は——前回見た代理権と、同じ仕組みです。でも、今日、注目してほしいのは——この条文の中に、行為能力を制限する言葉が——一言も無い、ということです。代理権を付与する旨の審判は——補助人に「できること」を、足しただけです。おばあさんから「できること」は——一つも取っていません。もう一つ、思い出してください。さっき見た、十七条四項です。取消しを認めていたのは——「補助人の同意を得なければならない行為」だけでした。二つの条文事実を、合わせてみましょう。一つ。八百七十六条の九には、制限する言葉が無い。二つ。十七条四項が取消しを認めるのは——同意を要する旨の審判の場合だけ。この二つから、代理権を付与する旨の審判は——行為能力を制限しない、と言えるんです。

条文の構造から導かれる結論です。だから、おばあさんが自分で払った入院費は——そのまま、確定的に有効です。最後に、この条文の二項も、見ておきましょう。「準用する」——別の条文の中身を、そのまま持ってくる、という意味です。今日に効くのは、本人以外の請求で代理権を入れるときも——本人の同意が要る、という中身です。中身を入れるときは、どちらの審判でも——本人の同意が要ります。これで、二か所目がそろいました。

図：四つの道具の板・四枚目（最初は一枚も無い形／審判で入れた分だけ持つ）

ここで、守る側の道具を、もう一度確認しておきましょう。代理権と同意権、取消権と追認権の四つです。前々回は、同意権が最初から無い形でした。前回は、代理権が最初から無い形でした。今日は、最初は一枚も無い形です。審判で入れた分だけ、補助人は道具を持ちます。四人の中で、いちばん自由な形です。

山場——だから、代理権だけの補助人には、取消権が無い

• 本人が自分で入院契約を結び補助人が代理する範囲だと言って取り消せるかという問い
• 120条1項の代理人にあたるかの検討

では、逆の場面を、考えてみましょう。同じおばあさんが、自分で入院の契約を結びました。補助人が、こう言ったとします。「それは、私が代理する範囲だ。取り消させてもらう」。ここで、一度、考えてみてください。補助人に代理権があるなら——その補助人は、百二十条一項の「代理人」に当たって——取消権を持つのでしょうか？実は、この入院契約は、取り消せません。理由を、順番にたどってみましょう。さっき確認したとおり——代理権を付与する旨の審判は、行為能力を制限しません。制限されないということは、おばあさんは——入院契約について、今も一人で——確定的に有効な形で、契約する力を持ったままです。

そもそも、この入院契約は——取り消すことのできる行為には、当たらないんです。百二十条一項を、もう一度、思い出してください。取消権が発生するのは——「取り消すことができる行為」があるときだけです。補助人が代理人かどうかを問う前に——そもそも、取り消せる行為が無いんです。ここが、この山場の核心です。代理権があっても、補助人に取消権は生まれません。

山場——空っぽの札は、立てられない

• 補助開始の審判だけを単独で出すことはできないという15条3項の帰結
• 補助人は同意権か代理権のどちらか一つは必ず持つという結論

さて、ここまで見てきた二種類の審判——同意を要する旨の審判と、代理権を付与する旨の審判。この二つは、必ず両方そろうものなのでしょうか。片方だけのこともあります。では、聞いてみます。補助を始めるだけ始めて——中身は追って決める、ということはできるのでしょうか。実は、できません。覚えていますか。最初に見た、十五条三項です。補助開始の審判は、十七条一項の審判か——八百七十六条の九第一項の審判と、必ずともにする。補助開始の審判だけを——単独で出すことは、できません。考えてみてください。中身が一つも無い補助人は——何もできない人になってしまいます。同意権も無い、代理権も無い——それでは、札だけが立って、意味がありません。

だから——補助人は、少なくとも同意権か代理権の——どちらか一つは、必ず持ちます。片方だけのこともあれば——両方のこともあります。ただし——どちらも無い、ということだけはありません。

三つの審判を、一枚に

図：補助の中にある三つの審判の整理板

• 補助開始の審判
• 同意を要する旨の審判
• 代理権を付与する旨の審判＝別個だが開始はどちらかと必ずセット

ここで、今日出てきた審判を、一度整理しておきましょう。補助の中には、三つの審判があります。一つ目、補助開始の審判。二つ目、同意を要する旨の審判。三つ目、代理権を付与する旨の審判。別個の審判ですが——一つ目は、必ず二つ目か三つ目と、セットで出ます。同意を要する旨の審判だけが出ている補助人もいれば——代理権を付与する旨の審判だけが出ている補助人もいます。両方そろっている補助人も、もちろんいます。同意権をまったく持たない補助人がいる——ここが前回と大きく違います。前回は、必ず十個ぜんぶに、同意権が及びました。今日は、同意権が、まったく無いこともあり得るんです。

三つの札は、重ならない

図：後見・保佐・補助の三つの札は重ならないという板

• 19条
• 未成年者は射程に入らないという注記
• 登記と18条1項の呼び戻し

さて、もう一つの「三つ」を、確認しておきましょう。今、見てきたのは、補助の中にある三つの審判でした。ここからは、話が変わります。三つの制度、それぞれの開始の審判です。後見と——保佐と——補助です。同じ「三つ」ですが、しっかり区別しましょう。さっきまでの三つは「三つの審判」と呼びました。これからの三つは「三つの札」と呼びます。おばあさんの症状が進んだとします。補助では足りず、後見が必要になりました。このとき、補助はどうなるでしょうか。実は、補助は残りません。この条文です。

条文民法19条1項・2項

民法 第十九条（審判相互の関係） 後見開始の審判をする場合において、本人が被保佐人又は被補助人であるときは、家庭裁判所は、その本人に係る保佐開始又は補助開始の審判を取り消さなければならない。 ２　前項の規定は、保佐開始の審判をする場合において本人が成年被後見人若しくは被補助人であるとき、又は補助開始の審判をする場合において本人が成年被後見人若しくは被保佐人であるときについて準用する。

後見開始の審判をするときに——補助開始の審判は、取り消されます。三つの札は、いつでも一枚だけです。重ねて持つことは、できません。一人の人に、三種類の保護者がいたら——誰の判断が優先するのか、分からなくなってしまいます。だから、新しい審判をするときは——前の審判を取り消してから、切り替えるんです。未成年者は、この条文には入りません。条文の言葉を、もう一度見てください。出てくるのは、「後見開始」と「保佐開始」——そして「補助開始」の三つだけです。四類型ぜんぶが重ならないわけではありません。重ならないのは、この三つの札だけです。

未成年者に後見開始の審判が出ることもありますが、それは別の話です。最後に、二つだけ確認しておきましょう。一つ目は、登記です。今日出てきた三つの審判も——前回と同じように、法務局の後見登記等ファイルに記録されます。登記のされ方も、前回と同じ型です。もう一つ確認します。おばあさんの判断する力が、戻ったとします。補助は、自然に終わるのでしょうか。自然には終わらなかったはずです。前回もそうでした。家庭裁判所が取り消して初めて、終わるはずです。この条文に、その仕組みが書いてあります。

条文民法18条1項

民法 第十八条第一項（補助開始の審判等の取消し） 第十五条第一項本文に規定する原因が消滅したときは、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等内の親族、未成年後見人、未成年後見監督人、補助人、補助監督人又は検察官の請求により、補助開始の審判を取り消さなければならない。

原因が消滅しただけでは、終わりません。請求があって初めて、補助開始の審判が取り消されます。

今日の地図（保存版）

図：まとめ板

• 本人の同意が三か所：始めるとき
• 中身を入れるとき
• その結果として制限が効くかどうか
• 四人の二軸板の完成形

では、今日見てきたことを、一つにまとめましょう。「本人の同意」という言葉が——今日、三つの場所に出てきました。本人以外が申し立てるなら——本人の同意が無ければ、始まりません。同意を要する旨の審判にも——代理権を付与する旨の審判にも——本人以外の請求なら、本人の同意が要りました。三つ目は、本人が同意して入れた分が、どこまで効くかです。同意を要する旨の審判が入った行為だけ——行為能力が制限されます。代理権を付与する旨の審判は——本人から、何も取りません。だから被補助人は——保護の必要な範囲だけ——本人が選んで、そこにだけ手を借りる人なんです。そして、これで——四人の地図が、完成しました。

四人とも、原則の向きも——制度の中身を決める場所も、それぞれ違いました。外へ広げるか、内から選ぶか——そこも、いちばんはっきりした違いでした。さて、これで、四人それぞれの中身がそろいました。次は、少し、視点を変えます。取り消される側——契約の相手方は——どうやって、自分を守ればいいのでしょうか。気になりますよね。それは、次の話です。

第1章 民法総則 ⑱／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——カメラを、反対側へ

• 前回の四人を薄く再掲し新しい軸「自分だけで決着をつけられるか」を予告する地図
• 三つの出口の予告板

さて、前回の最後を、思い出しておきましょう。「四人がそろったところで、視点を変える」——そう言って、終わりましたね。この四人を、まとめて、制限行為能力者と呼びましたね。そして、四人には、二つの軸がありました。「何で決まるか」——年齢か、判断する力と審判か。そして、「原則の向き」——原則、制限されているか、原則、自由か。その二つの軸で、四人を並べましたね。ただ、四人とも、共通していることが、一つあります。四人とも——一人で結んだ契約を、あとから取り消せる立場でした。そして、取り消せるということは——その契約の相手方が、必ずいる、ということです。

実は、この四人には、もう一つ、隠れた軸があります。「自分一人だけで、決着をつけられるか」という軸です。今日、この軸が——相手方の運命を、大きく左右します。詳しくは、この後、見ていきましょう。まずは、カメラを、反対側に向けます。前回の続きとして、聞いてみます。取り消される側——契約の相手方は——どうやって、自分を守ればいいのでしょうか？まず、地図から見ておきましょう。相手方に開かれている出口は——最低限、三つしかありません。一つ目。相手方が、自分から動く出口です。「認めるんですか、認めないんですか」と、はっきりさせるよう迫る権利です。これを、催告権と呼びます。

二つ目。制限行為能力者の側が、悪いことをした場合の出口です。自分から「自分は、もう成人だ」などと嘘をついて、相手をだました場合——その保護そのものを、外します。これを、詐術と呼びます。三つ目。誰も動かなくても——時間が、終わらせてくれる出口です。取り消せる権利にも、期限があります。相手方の不安定は——「取り消せる」の裏側でしか、生まれません。だから、出口も——取消権を終わらせる方法の数だけしかないんです。この三つを、今日、一つずつ見ていきましょう。

なぜ、相手方は、ここまで弱いのか

図：関係図

では、相手方が、なぜ、ここまで弱いのか——まず、その”弱さ”の正体を、見ておきましょう。十七歳の高校生がサックスを分割払いで買った、あの話の続きです。実は、あのサックス、もう、店にはありません。店主が、別のお客さんに、転売してしまっていたんです。何も知らずに、買っています。ここで、聞いてみます。この状態で、その高校生の親が、契約を取り消したら——サックスは、取り戻せるでしょうか。実は——取り戻せます。転売先のお客さんが、どれだけ事情を知らなくても——親は、取消しを主張できます。

図：詐欺の取消しには第三者保護規定があるが制限行為能力の取消しには無いという対比板

ここで、思い出してほしい条文があります。詐欺にだまされて結んだ契約を、取り消す場面です。あの条文の三項には——事情を知らずに権利を手に入れた第三者を、守る規定がありました。「対抗できない」は、これまで「主張できない」と言い換えてきた、あの言葉です。ところが——制限行為能力を理由にする取消しには——この、第三者を守る規定が、無いんです。この制度が守っているのは、本人の判断する力そのものです。だから、取引に入ってきた第三者の事情より、本人の保護を、先に置いているんです。その結果、制限行為能力者側は——取消し前に現れた第三者、たとえ何も知らない人でも——対抗できてしまいます。

取り消される可能性は——どこまでも、追いかけてきます。だからこそ、民法は——相手方のために、最低限の三つだけを、開けたんです。さっき見た、催告権、詐術、期間制限——この三つです。

出口①——催告権とは、何か

では、一つ目の出口——催告権から、見ていきましょう。店主が、実際に、動いたとします。十七歳の子の親あてに——「この契約を、認めるかどうか、一か月以内に返事をください」と書いた手紙を、出しました。催告権の、いちばん基本の形が、これです。

条文民法20条1項

民法 第二十条（制限行為能力者の相手方の催告権）第一項 制限行為能力者の相手方は、その制限行為能力者が行為能力者（行為能力の制限を受けない者をいう。以下同じ。）となった後、その者に対し、一箇月以上の期間を定めて、その期間内にその取り消すことができる行為を追認するかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる。この場合において、その者がその期間内に確答を発しないときは、その行為を追認したものとみなす。

ここが、大事なところです。期間は、一か月より、短くしてはいけません。ここを「相当な期間」と覚えていると——短答で、間違えます。条文の言葉どおりに、覚えてください。そして、大事なのは——この一項の宛先です。「行為能力者となった後」——つまり——もう、制限が外れた本人です。今は、まだ十七歳ですから——一項が使えるのは、もう少し先の話です。その根拠は、別の項にあります。宛先ごとの答え合わせで、確かめましょう。では、効果を見てみましょう。期限内に、確答を発しないとき——追認したものと、みなされます。その結果、どうなるか——この条文が、答えを持っています。

条文民法122条

民法 第百二十二条（取り消すことができる行為の追認） 取り消すことができる行為は、第百二十条に規定する者が追認したときは、以後、取り消すことができない。

追認したら、以後、取り消せません。守る側の道具は、代理権・同意権・取消権・追認権の四つでしたね。今日は、その四つ目——追認権が、主役になります。返事をしない、という一つの事実が——「追認した」という意味に変わって——それで、もう取り消せなくなる。これが、一つ目の決着のつけ方です。ただ——ここで、疑問が、浮かびませんか。実は——「返事がない」の意味は、宛先によって、まったく変わります。

山場——一つの物差しを、立てる

図：「その人だけで決着をつけられるか」という問いから三段に分岐する物差し板

ここで、いったん、条文の暗記を離れましょう。実は、催告のルールは、たった一つの問いから、全部導けます。こう聞いてみてください。「催告された人は、その返事だけで、決着をつけられるか」。もう少し、身近な話で、考えてみましょう。部活の連絡を、思い浮かべてください。「合宿に出席しますか。返事が無ければ、出席扱いにします」——そんな連絡が、来たとします。もし、この連絡を——もう三年生で、部の運営を任されている先輩に、送ったとします。その先輩は、自分の判断だけで、出欠を決められますよね。だとしたら、返事をしないのは——「決められるのに、あえて何も言わなかった」ということです。

これが——「その人だけで、決着をつけられる」場合です。黙っていたら——有効な方向、つまり——追認したものと、みなしていい。では、逆に——同じ連絡を、まだ仮入部中の一年生に、送ったとします。しかも、部のルールで——一年生の出欠には、必ず顧問の承認が要る、と決まっていたとします。この状態で、返事が無かったとしても——それは「決められるのに黙っていた」わけではありません。「決められないことを、求めても仕方がない」。だから、この場合は、有効な方向には、みなせません。でも、宙づりのままにも、できない。無効の方向で、決着をつけます。つまり——取り消したものと、みなす。

取り消したことになれば、契約は、初めから無かったことになります。だから、ここでは「無効の方向」と呼んでいます。そして、もう一つ——そもそも、その連絡が、届かない場合があります。一年生が、長期入院していて——連絡そのものを、受け取れる状態じゃなかったとしたら。返事の有無に、何の意味も持たせられません。この場合は、催告そのものが、無かったのと同じことになります。この三つ——「自分で決着をつけられる」「決着をつけられない」「そもそも届かない」——この一つの問いで、催告のルールは、全部決まります。では、実際の条文に、当てはめてみましょう。さっきの、店主の話に、戻ります。もし、店主が——十七歳の本人あてに、直接、手紙を出していたら——どうなるでしょうか？

答え合わせ——催告の一覧板

図：関係図

答え合わせを、していきましょう。店主が手紙を出せる宛先は、実は、何通りもあります。一つずつ、確かめていきましょう。まず、最初の場面です。十七歳のうちに、店主が、親あてに——「この契約を、認めるかどうか、返事をください」と手紙を出しました。一か月経っても、返事が、ありません。親は、法定代理人として——自分の判断だけで、この契約を追認できます。この根拠は、この条文です。

条文民法20条2項

民法 第二十条　第二項 制限行為能力者の相手方が、制限行為能力者が行為能力者とならない間に、その法定代理人、保佐人又は補助人に対し、その権限内の行為について前項に規定する催告をした場合において、これらの者が同項の期間内に確答を発しないときも、同項後段と同様とする。

そこも、大事です。保護者に催告できるのは——その保護者が、権限を持っている行為についてだけです。たとえば、以前、見ましたね。代理権だけしか持たない補助人に——同意が要らない行為について催告しても、意味がありません。今日は、深入りしません。話を戻しましょう。この親は、自分だけで、決着をつけられる立場でした。だから、返事が無ければ——一項の後段と、同じルールで——追認したものと、みなされます。次の場面です。店主が、忘れているうちに——その子が、十八歳になりました。今度は、本人あてに、同じ手紙を、出します。一か月経っても、返事が、ありません。

もう行為能力者になった本人は——自分だけで、決着をつけられます。だから、同じように、追認したものと、みなされます。

図：被保佐人本人あてに手紙を出すと中身が変わり取消し擬制になる場面

では、少し違う場面を、見てみましょう。別の日、同じ店に、五十代の男性が来ました。高価なアンプを、買っていきます。実は、この人には、保佐人が、付いていました。店主は、この人にも、本人あてに手紙を出します。ところが——この手紙の中身が、さっきまでと、違います。「認めるかどうか返事をください」ではなく——「保佐人の追認をもらってきてください」という内容になります。考えてみてください。被保佐人本人は、自分一人だけの判断で——この契約を、追認できるでしょうか。追認は、取消しとは逆なんです。取り消すのは、本人一人でできます。でも——追認するには、保佐人の同意が要ります。

だから、この本人には——「決めてください」ではなく——「決められる人の確認を、取ってきてください」と頼むしかないんです。この根拠が、これです。

条文民法20条4項

民法 第二十条　第四項 制限行為能力者の相手方は、被保佐人又は第十七条第一項の審判を受けた被補助人に対しては、第一項の期間内にその保佐人又は補助人の追認を得るべき旨の催告をすることができる。この場合において、その被保佐人又は被補助人がその期間内にその追認を得た旨の通知を発しないときは、その行為を取り消したものとみなす。

前回のとおり、同意を要する旨の審判を受けた被補助人だけです。審判が無ければ、取り消せる行為が、そもそもありません。取り消したものと、みなされます。この人は、自分だけでは、決着をつけられません。だから、「何もしなかった」ことを、有効な方向には使えないんです。宙づりだけは、終わらせる。だから、無効の方向で、決着をつけます。

図：未成年者本人あてに出した手紙はそもそも届かないという場面

さて、最後です。もし、店主が、十七歳のうちに——本人あてに、直接、手紙を出していたら——どうなるでしょうか。さっき、予想させられた、あの問いですね。答えを、見てみましょう。実は、この手紙は、そもそも届きません。取消し擬制にも、なりません。この根拠が、これです。

条文民法98条の2

民法 第九十八条の二（意思表示の受領能力） 意思表示の相手方がその意思表示を受けた時に意思能力を有しなかったとき又は未成年者若しくは成年被後見人であったときは、その意思表示をもってその相手方に対抗することができない。ただし、次に掲げる者がその意思表示を知った後は、この限りでない。 一　相手方の法定代理人 二　意思能力を回復し、又は行為能力者となった相手方

未成年者や、成年被後見人は——意思表示を受け取る力そのものを、持っていない、とされています。だから、店主が、いくら手紙を出しても——法律上、届いたことに、なりません。何も、起きません。ここで、一つ、聞いてみたいことがあります。なぜ、被保佐人には手紙が届くのに——未成年者には、届かないんでしょうか。そこが、この回、いちばんの落とし穴です。もし、「自分一人で追認できないから」が理由だとしたら——被保佐人も、届かないはずですよね。でも、実際は届きます。つまり、理由は「追認できるかどうか」ではありません。この条文が挙げているのは——意思能力を持たない人、未成年者、そして成年被後見人——この三種類だけです。意思能力は、判断できる力のことでしたね。

挙げられていない人には、手紙は、ちゃんと届きます。挙げられている人だけ、そもそも、受け取る力が無いんです。これが、この回、いちばんの弁別ポイントです。もう一つだけ、付け加えておきます。この、未成年者への手紙——永久に無意味というわけでは、ありません。ただし書を、見てください。法定代理人が、その手紙の中身を、知った後は——対抗できるようになります。ここから先の細かい仕組みは——また別の回で、扱います。

図：催告の相手方×確答が無い場合の効果×理由の一覧表

ここまでの四つを、一枚の表に、まとめておきましょう。能力者になった本人、そして、保護者——どちらも、自分だけで、決着をつけられるので——返事が無ければ、追認擬制です。被保佐人、そして、審判を受けた被補助人——自分だけでは、決着をつけられないので——返事が無ければ、取消し擬制です。そして、未成年者と、成年被後見人——そもそも受け取れないので、何も起きません。

山場——20条3項も、同じ物差し

• 未成年後見人と後見監督人の組み合わせで催告しても取消し擬制になるという場面
• 物差し板の再掲

では、もう一つ、別のパターンを、見てみましょう。もし、あの十七歳に、両親が、いなかったとします。代わりに、未成年後見人が、付いていました。しかも、この後見には——後見監督人という、もう一人が付いていて——この種の契約を追認するには——後見監督人の同意が、必要でした。店主は、この後見人あてに、手紙を出します。一か月経っても、返事が、ありません。さて、どうなるでしょうか。実は——取消し擬制になります。ここで、もう一度、あの問いを、使ってみましょう。「この人だけで、決着をつけられるか」。後見人は、この契約を——自分一人の判断だけで、追認できるでしょうか。

後見人一人では、決着をつけられません。だから、返事が無ければ——無効の方向、つまり、取消し擬制になります。この根拠が、これです。

条文民法20条3項

民法 第二十条　第三項 特別の方式を要する行為については、前二項の期間内にその方式を具備した旨の通知を発しないときは、その行為を取り消したものとみなす。

この「特別の方式」というのが——保護者が一人では決められず、もうひと手続き要る場面です。法律が、こう決めていることがあります。「この種の行為には、監督人の同意も要る」と、いま見ている、後見監督人の同意が、その代表例です。制度としては、います。ただ、監督人の同意が要る、と法律が決めているのは——後見の場合です。今日は、ここから先には、深入りしません。後見人が、一人で決められる範囲が、とても大きいからです。財産に関わる重大な判断は——後見人一人の判断だけには、任せません。もう一人の目で、チェックが入ります。

そして、大事なのは、ここからです。この三項——一見、例外に、見えませんか。でも、実は、例外ではありません。さっきの、たった一つの問いに——そのまま、当てはまっているだけです。後見人一人では、決着をつけられない。だから、取消し擬制になる。それだけの話です。この一つの問いが——一項から四項まで、全部を、説明してしまう。これが、今日、いちばん見てほしかった景色です。

山場——取消し擬制は、なぜ、相手方の保護になるのか

図：相手方が欲しいのは有効になることではなくどちらかに決まることだという対比板

さて、ここで、一度、立ち止まりましょう。ここを、はっきりさせておきましょう。相手方が、本当に欲しいものは——何だと思いますか。実は、相手方が欲しいものは、少し違うんです。相手方が、いちばん欲しいものは——「有効になること」ではなくて——「どちらかに、決まること」です。思い出してください。サックスを売った店主は、いつまで待てばいいのか。それが、この回の出発点でした。相手方が、いちばんつらいのは——有効か無効か分からないまま、ずっと待たされることです。もし、ここで、無効に確定したら——店主は、どうなるでしょうか。もう、待つ必要は、ありません。サックスを、在庫として、扱い直せます。別のお客さんに、堂々と、売ることもできます。支払いを、回収できる見込みが無いことも、はっきり分かります。

無効という結論でも——「決着がついた」というだけで——相手方は、次の一歩を、踏み出せます。だから、取り消したことになる、という結末でも——相手方にとっては、ちゃんと意味があるんです。この視点が無いと——さっきの、催告の一覧が、理不尽に見えてしまいます。でも、実際は、どちらの結論も——相手方を、宙づりから、救っているんです。

出口②——詐術

図：積極的な嘘・単なる黙秘・黙秘と他の言動・同意書偽造の四段の線引き板

では、二つ目の出口——詐術に、進みましょう。こちらは、待つのではなく——制限行為能力者側が、悪いことをした場合の話です。根拠は、この条文です。

条文民法21条

民法 第二十一条（制限行為能力者の詐術） 制限行為能力者が行為能力者であることを信じさせるため****詐術を用いたときは、その行為を取り消すことができない。

制限行為能力者を守る、この制度も——だました人まで、守る必要はありません。では、どこからが詐術にあたるのか——四つの場面で、線引きを見ていきましょう。一つ目。あの十七歳が、店主に、こう言いました。「もう十九です。大学生なので」。これは、はっきり詐術にあたります。積極的に嘘をついているので——この後、取り消すことは、できません。

図：単なる黙秘は詐術にあたらないが黙秘と他の言動が重なれば詐術にあたるという対比板

二つ目。今度は、違う場面です。店主は、年齢を聞きませんでした。十七歳の側も、自分からは、何も言いませんでした。これは——詐術にあたりません。気持ちは、分かります。でも——ただ黙っていただけでは、足りません。相手方の側にも——年齢を確認する余地は、あったはずです。黙秘だけで詐術と認めてしまうと——制限行為能力者は、いつも——自分から「未成年です」と名乗らないと、危ない、ということになってしまいます。だから、単なる黙秘は、それだけでは足りません。三つ目。ここが、いちばん微妙な場面です。同じように、年齢は言いませんでした。でも、店主に——勤め先だという会社の名刺を、差し出しました。「平日は仕事なので、週末に取りに来ます」と、話を合わせています。

この場合は、詐術にあたります。ここで、大事な判例があります。古い最高裁の判例が、こう言っています。

判例最高裁判所第一小法廷判決　昭和44年2月13日（民集23巻2号291頁）

詐術の判断枠組み——黙秘は、それだけでは足りない 無能力者であることを黙秘することは、無能力者の他の言動などと相まつて、相手方を誤信させ、または誤信を強めたものと認められるときには、民法二〇条にいう「詐術」にあたるが、黙秘することのみでは右詐術にあたらない。

そこは、当時の条文番号です。今の二十一条にあたります。番号の付け替えがあった、と思ってください。単なる沈黙と——沈黙プラス、誤信させる言動——この二つを、分けたのが、この判例です。名刺を差し出して、話を合わせる行為は——まさに「ほかの言動」にあたります。一つ、付け加えておきます。この判例は——「相手が、実際に誤信したこと」も、求めています。もし、店主が、はじめから未成年だと見抜いていたら——名刺を出されても、誤信させたことにはなりません。

図：同意書の偽造は21条の類推適用にあたるという場面

四つ目。最後の場面です。あの十七歳が——親の名前を書いて、ハンコを押した同意書を、店主に持ってきました。でも、ここは、少し注意が要ります。もう一度、二十一条を見てください。「行為能力者であることを信じさせるため」——この同意書は、「自分が成人だ」と偽っているわけでは、ありません。だから、二十一条を、そのままあてはめることは、できません。そこで、使われるのが、類推適用です。条文の言葉は——「能力者だと信じさせた場合」を、想定しています。でも、条文の趣旨——「悪質な人を、保護しない」という考え方は——同意書を偽造した場合にも、同じように、あてはまります。だから、言葉はそのまま使えなくても——同じ結論を、及ぼすんです。この根拠として、挙げられているのが、これです。

判例大審院判決　明治37年6月16日（民録10輯940頁）・大審院判決　大正12年8月2日（民集2巻577頁）参照

同意書の偽造——21条の類推適用 制限行為能力者が、法定代理人や保佐人、補助人の同意書を偽造するなどして、同意を得ていると誤信させた場合にも、二十一条が類推適用されるとされている。

今から百年以上前の判例です。判断のポイントは、さっきと同じです。「能力者だと偽ったか」ではなく——「悪質な、だましがあったか」。そこが共通しています。最後に、この詐術の効果について——一つ、大事な注意点があります。もう一度、条文を見てください。「その行為を、取り消すことができない」——「制限行為能力者は、取り消せない」とは、書いていません。効果の対象は、「その行為」そのものです。だから、本人だけでなく——親も、保佐人も、補助人も——誰も、この契約を、取り消せなくなります。ここを「本人だけ取り消せない」と覚えると——短答で、間違えます。取消権者、全員に効いてくる。これが、詐術の効果です。

出口③——期間制限

図：追認をすることができる時からの5年と行為の時からの20年という二本の時間軸

では、三つ目の出口——期間制限に、進みましょう。誰も動かなくても——時間が決着をつけてくれる話です。根拠は、この条文です。

条文民法126条

民法 第百二十六条（取消権の期間の制限） 取消権は、追認をすることができる時から五年間行使しないときは、時効によって消滅する。行為の時から二十年を経過したときも、同様とする。

数字が二つ、出てきますね。一つずつ確かめましょう。まず、五年のほうです。十五歳のときに、あの子が、契約を結んだとします。親は、その契約に気づかないまま、時間が過ぎました。三年後、この子は十八歳になり、そのころ、この契約に気づきます。ここから、五年のカウントが、始まります。「追認をすることができる時から」——この起算点の中身は、この条文が決めています。

条文民法124条1項

民法 第百二十四条（追認の要件）第一項 取り消すことができる行為の追認は、取消しの原因となっていた状況が消滅し、かつ、取消権を有することを知った後にしなければ、その効力を生じない。

「かつ」が大事です。未成年という状況が終わっていて——なおかつ、取り消せることを知っている——この両方がそろって、初めて、カウントが始まります。この子は、十八歳になったころ、未成年という状況が終わり——ちょうど、同じころ、本人も、取り消せることを知りました。両方の条件が、そろったわけです。だとすると、そこから五年後——二十三歳で、取消権は、消滅します。では、逆の場合を、考えてみましょう。もし、親も本人も、この契約に、ずっと気づかなかったら——どうなるでしょうか。「知った後」という条件が——いつまでも、満たされません。だから、五年のほうは、永遠に、動き出さない可能性があります。

消えないわけでは、ありません。ここで、後段が効いてきます。「行為の時から、二十年」——こちらは、誰も気づいていなくても——契約をした、その瞬間から、静かに進んでいます。十五歳で契約したなら——そこから二十年後——三十五歳で、取消権は消えます。誰も気づかないまま時間が過ぎても——この二十年だけは、確実に、効いてきます。二つの数字は——どちらかの、念のため、というわけではありません。起算点そのものが、違うんです。前段は「気づいた時」から。後段は「行為の時」から、先に来たほうで、取消権は、終わります。

もう一つだけ、名前だけ、触れておきます。実は、返事をしなくても——履行してしまえば、追認したことになる仕組みも、あります。法定追認と呼ばれるものです。詳しい中身は、また別の回で、扱います。

今日の地図（保存版）

図：誰が動くか×何が終わるかの三行まとめ板

では、今日、見てきたことを、まとめましょう。相手方に開かれていた出口は、三つでした。一つ目、催告権。相手方が、自分から動く出口です。誰に催告するかで——自分だけで決着をつけられるか、つけられないか——そして、そもそも受け取れるかどうか。ここだけは、別の物差しでした。二つ目、詐術。制限行為能力者側が、悪いことをした場合の出口です。積極的な嘘、そして、黙秘にほかの言動が重なった場合は——保護そのものが、外れます。三つ目、期間制限。誰も動かなくても、時間が決着をつけてくれる出口です。気づいた時からの五年と、行為の時からの二十年——どちらか早いほうで、消えます。

相手方の不安定は——「取り消せる」の裏側でしか、生まれません。だからこそ、民法は——終わらせる方法を、三つだけ、用意したんです。一つの問いで、全部が説明できる——表を丸暗記しなくても——この問いさえ、覚えておけば——自分で、結論を、導き出せます。さて、これで、人の能力の話が、一区切りつきました。未成年者、成年被後見人、被保佐人、被補助人——そして、その相手方。全員が、そろいました。次は、少し違う問いに、進みます。人には、必ず判断する力があるかどうかが、問題でした。でも、それ以前に——そもそも、その人が、どこにいるか分からなかったら——どうなるでしょうか。

気になりますよね。それは、次の話です。

第1章 民法総則 ⑲／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——見つからない、という次元

図：前回末尾の問いを回収しつつ二段のギアを予告する板

前回、こんな問いを残して終わりました。人には、どれだけ判断する力があるか——これまでは、その話をしていました。でも今日は、次元が違います。今日の主役は——そもそも、見つからない人、です。民法は、この、いないという事態に——二段の仕組みを用意しています。一段目は——まだ、死んだことにはしません。その人の、財産だけを誰かに預かってもらいます。二段目は——思い切って、死んだことにします。ただし——ここに、今日いちばん大事な考え方があります。この制度は、その人を死なせる制度では、ありません。その人が、残していった場所の法律関係を、終わらせる制度なんです。

この一つの見方さえ持っていれば——今日の答えの、ほとんどが自分で、導き出せます。では、まず一段目の、その手前から見ていきましょう。

どこから、いなくなったのか

図：単身赴任先も引き払った夫を例に生活の本拠という基準点を確かめる板

まず、確認しておきたいことがあります。いなくなった、というのは——どこから、いなくなった、ということでしょうか。実は、十年帰ってこない、あの夫——家を出たあと——単身赴任先の、アパートに三年、住んでいました。そこも、今は引き払っています。だから、まず基準点を、決めておく必要があります。民法が使う言葉が、これです。

条文民法22条

民法 第二十二条（住所） 各人の生活の本拠をその者の住所とする。

暮らしの、中心になっている場所、ということです。住民票が、どこにあるかでは、ありません。実際に、どこで生活していたか——実態で、決まります。もし、この生活の本拠すら分からなかったら、どうなるでしょうか。

条文民法23条1項

民法 第二十三条（居所）第一項 住所が知れない場合には、居所を住所とみなす。

生活の本拠が、はっきりしないときは——とりあえず、いる場所を住所として扱う、ということです。この、みなすという言葉——今日、また、どこかで会うことになります。この住所、あるいは、居所が——これから見ていく制度の、基準点になります。

一段目——まだ、死んだことにしない

夫がいなくなって、二年が経ちました。ある日、家の雨漏りが、ひどくなります。でも、妻は困ります。修繕の契約を、誰の名前で結べばいいのか——分からないんです。夫は、まだ生きているかもしれません。だから、勝手に妻の名前で、契約するわけにはいきません。ここで、この条文が出てきます。

条文民法25条1項

民法 第二十五条（不在者の財産の管理）第一項 従来の住所又は居所を去った者（以下「不在者」という。）がその財産の管理人（以下この節において単に「管理人」という。）を置かなかったときは、家庭裁判所は、利害関係人又は検察官の請求により、その財産の管理について必要な処分を命ずることができる。

従来の住所や居所を、去った人のことを——民法は、こう呼びます。そして、家庭裁判所に頼めば——この不在者の財産を、代わりに管理する人を選んでもらえます。これで、雨漏りの修繕契約も——管理人の名前で結べるように、なります。ただ、大事なことが一つ、あります。この段階では、まだ夫が、死んだことにはなりません。だから、相続も婚姻も——まだ、何も動きません。財産を預かるだけでは足りない場面が——この先、出てきます。そこで、二段目のギアが、必要になります。

二段目——死んだことにする、という選択

さらに、五年が経ちました。妻に、再婚したい相手ができました。財産を預かるだけの制度では——この場面には、対応できません。そこで、使われるのが失踪宣告という制度です。長く行方が分からない人について——家庭裁判所が、死亡したものとみなすと、宣告する制度です。これも、家庭裁判所が動いて、初めて始まります。誰かが申し立てて——家庭裁判所が、審判を出す。この型は、もう見慣れましたね。そして、ここでもう一度、さっきの見方を思い出してください。失踪宣告は、その人を死なせる制度では、ありません。その人が、残していった場所の法律関係を、終わらせる制度です。

今日、何度も戻ってくる考え方です。

図：財産管理と失踪宣告を生死の判断財産婚姻相続の四行で比べる対比板

ここで一度、二つの段を並べて、見ておきましょう。一段目——財産管理は、生死を判断しません。財産だけを預かります。婚姻も、相続も動きません。二段目——失踪宣告は、死んだものと、みなします。その結果、相続が始まり、婚姻も解消されます。では、二段目の中身を——もう少し、詳しく見ていきましょう。

要件——普通失踪と、危難失踪

失踪宣告には、二つの入口があります。一つは、手がかりが何も無い場合。もう一つは、死んだとすれば、あの時という手がかりがある場合です。まず、十年帰ってこないままの、あの夫婦に戻りましょう。最後に、生きていたと分かってから——七年どころか、十年が経っています。そこで、妻が、家庭裁判所に申し立てます。

条文民法30条1項

民法 第三十条（失踪の宣告）第一項 不在者の生死が七年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができる。

ここ、注意してください。家を出てから、七年ではありません。最後に、生きていたと分かる時から数えて、七年です。出ていった、その瞬間からでは、なくて——最後の消息が、確認できた、その時点からです。ここで数えるのが、いわゆる普通失踪です。これが、一つ目。手がかりが、何も無いパターンです。では、もう一つ——手がかりがある場合を、見てみましょう。別の家の、話です。ある夫が乗った漁船が、時化で沈みました。大しけの、海の天候です。船が荒波に、のまれます。乗員は、全員、行方不明になりました。一年経っても、誰も、見つかりません。

条文民法30条2項

民法 第三十条　第二項 戦地に臨んだ者、沈没した船舶の中に在った者その他死亡の原因となるべき危難に遭遇した者の生死が、それぞれ、戦争が止んだ後、船舶が沈没した後又はその他の危難が去った後一年間明らかでないときも、前項と同様とする。

条文が、はっきり例に挙げています。もう一つ、条文にある例が、戦地に臨んだ者です。この二つが、条文が名指ししている、危難の例です。こちらを、危難失踪と呼びます。大事なのは、待つ期間の長さです。普通失踪は、七年。危難失踪は——危難が去った後、たった一年です。ここで、一つ聞いてみたいことがあります。危難失踪のほうは、この後、死んだと考える時点が——沈没の、瞬間まで巻き戻ります。詳しくは、このあと、見ます。では、聞いてみます。七年の側は——なぜ、巻き戻らないのでしょうか？答え合わせは、この次に、しましょう。

なぜ、死んだと見なす時点が、違うのか

図：普通失踪は待ちきり危難失踪は巻き戻るという擬制時の時間軸を二本並べた板

ここで、今日の見方に、もう一度戻ります。残していった場所の法律関係を終わらせる——それは、残された人を、いつまでも待たせないということです。暗記の前に、一つだけ問いを立てましょう。その人が、死んだと考えるのに——いちばん、無理のない時点は、いつか。この一つの問いで、答えが全部、出ます。まず、条文を見てください。

条文民法31条

民法 第三十一条（失踪の宣告の効力） 前条第一項の規定により失踪の宣告を受けた者は同項の期間が満了した時に、同条第二項の規定により失踪の宣告を受けた者はその危難が去った時に、死亡したものとみなす。

前段——普通失踪は——期間が満了した時です。つまり、七年経った時点です。後段——危難失踪は——危難が、去った、その時点です。ここで、さっきの問いを当てはめてみましょう。普通失踪は、手がかりが何もありません。だから、いつ死んだと決めることもできません。できることは、ただ一つ——七年、待ちきることだけです。だから、死んだとみなす時点も——七年を、待ちきった、その時点になります。一方、危難失踪は——手がかりが、あります。船が沈んだ。乗員は、全員、行方不明。この状況で、一年も生き延びられる可能性は——ほとんど、ありません。

だから、一年待つのは——万が一の生存を、確認するための期間にすぎません。死んだと考える時点は——一年後では、なく——危難が去った、その時点まで巻き戻ります。答えは、これで全部です。手がかりがなければ、待ちきる。手がかりがあれば、巻き戻る。この一言だけで、表はいつでも、復元できます。

この、巻き戻るという性質が——実際に、効いてくる場面を見てみましょう。さっきの、漁船の話の続きです。船が沈んだのは、三月でした。失踪宣告が、実際に出たのは——その、翌々年の六月です。手続きには、時間がかかります。そして、その間の——四月に、実は夫の父が、亡くなっていました。ここで、聞いてみます。夫は、父を相続するでしょうか。実は——しません。夫が、死んだとみなされるのは——宣告が出た、六月ではなく——危難が去った、三月です。父が亡くなった、四月には——夫は、すでに死んだ扱いになっています。死んだ人は、その後に亡くなった人を、相続できません。

相続は、死亡によって開始します。死んだとみなされる時点が、宣告の日と、ずれるからこそ——相続の順番が、変わることがあるんです。

請求できるのは、誰か

さて、失踪宣告は——誰でも、申し立てられるわけでは、ありません。もう一度、条文を見てみましょう。利害関係人の請求により——さっきの、三十条一項に書いてありましたね。こう考えてみてください。失踪宣告によって、権利を得たり——義務を免れたりする、法律上の利害関係を持つ人です。具体的には、配偶者、法定相続人、親権者、そして——不在者の財産管理人、この四者が代表例です。では、一つ当てはめてみましょう。夫に、お金を貸しているだけの人は——請求できるでしょうか。考えてみてください。夫が、死んだことにされても——その借金が、消えるわけでは、ありません。

新しく、取り立てられるようになるわけでも、ありません。権利を得ることも、義務を免れることも、無い。だから、単なる債権者は含まれません。

図：後見開始と失踪宣告の請求権者を並べ検察官の有無が逆転していることを示す対比板

では、ここから今日いちばんの弁別に、進みます。もし、この夫に身寄りが誰もいなかったら、どうでしょうか。誰も、申し立てる人が、いない、ということですね。誰も、動きません。そこで、検察官が代わりに、申し立てられるでしょうか。覚えていますか。後見が始まる場面です。保護の網から、こぼれ落ちないように——そう説明しましたね。では、失踪宣告では、どうでしょうか。実は——できません。三十条には、検察官という言葉が出てきません。利害関係人の請求により——それだけです。理由は、この制度が何を守っているかに、あります。後見開始は、判断する力を失った人を、守る制度でした。誰も、気づいてあげられなければ——その人自身が困ります。だから、公益のために、検察官も動けるようにしてあります。

一方、失踪宣告は——誰を守っているでしょうか。失踪宣告が守っているのは、実は、いなくなった本人ではありません。失踪宣告で、助かるのは——残された、配偶者や相続人です。再婚したい、相続を始めたい——これは、私的な利益です。だから、身寄りが誰もいなければ——誰も動かないままで、構いません。誰も困らないのなら、公益として国が動く必要は、無いんです。ここで、もう一つ、見比べてください。一段目の財産管理——二十五条には、検察官がいましたね。あちらが守るのは、まだ生きているかもしれない、本人の財産です。同じ二段のギアでも、一段目が守るのは本人、二段目が守るのは残された人です。

この向きの違いが——検察官の有無を、分けています。今日の一言のとおりです。制度が向いているのは、本人ではなく、その人が残していった場所——そこにいるのは、残された人たちです。だから、本人を守る公益の出番が、そもそも無いんです。

まず動くのは、この二つ

では、失踪宣告が出ると——実際に、何が動くのでしょうか。死亡したものと、みなされた結果——動くのは、大きく二つです。一つ目は、相続の開始です。もう、亡くなった人として扱われるので——相続人が、財産を引き継ぐ、手続きが始まります。二つ目は、婚姻の解消です。夫が、死亡したものとみなされる以上——婚姻は、終わります。だから、妻は再婚できるように、なります。ただ、覚えておいてほしいのは——失踪宣告の、主たる効果は——この、二つだ、ということです。なぜなら、相続も婚姻も——その人が残していった場所に、いちばん強く結びついた法律関係だからです。

動くのは、残していった場所の法律関係だけです。動かないものが何なのか——それが、次に見ていく話に、直接つながります。

死んだことになるのに、消えないもの

図：元いた場所の法律関係は終わるが本人の権利能力は終わらないという射程の板

ここで、少し前の話を思い出してください。権利能力——権利や義務を持てる、資格そのものです。それを終わらせるのは、死亡だけ。失踪宣告では、終わらない——そう言って、終わった回がありました。では、思い出しながら、考えてみてください。——なぜ、終わらないのでしょうか？では、もう一度、冒頭の夫婦に戻ります。実は、この夫——本当は、生きていました。遠くの町で、名前も変えず、働いていました。アパートを借りて、毎朝パンを、買っています。ここで、聞いてみます。このアパートの、賃貸借契約。そして、パンの売買契約。これは、無効になるでしょうか。

実は——なりません。有効です。失踪宣告が、終わらせたのは——もといた、場所の法律関係だけです。相続、そして婚姻——さっき見た、主な効果です。相続と婚姻——今日の答えは、いつも、ここに戻ります。今、その人が実際にいる場所での、暮らしや契約は——何も、変わりません。ここが、狙われるポイントです。この人は、権利能力そのものを——失っているわけでは、ありません。権利能力を終わらせるのは、死亡、それだけです。失踪宣告は、その線を動かしません。制度が、向いているのは——本人自身、ではなく——本人が、残していった場所、なんです。

みなす、の重さ

図：みなすと推定するの違いを異なる事実の証明を受け付けるかどうかで対比する板

さて、この夫が——ある日、ふらりと帰ってきたとします。ほら、生きているじゃないか——そう言えば、失踪宣告は無かったことに、なるでしょうか。実は——なりません。ここに、みなすという言葉の重さが、あります。みなすというのは——違う事実が証明されても、それだけでは覆らない、という意味です。法律が、実際とは違っても、そう扱うと決めてしまう——これを、擬制と呼びます。この夫が生きて、目の前に立っていても——それだけでは、宣告は消えません。ひっくり返すには——家庭裁判所に、もう一度動いてもらって——取消しの手続きを、してもらうしか、ないんです。

今日は、その手続きの中身までは、踏み込みません。今日、持ち帰ってほしいのは——みなすの、この重さ、だけです。ここで、少し比べてみましょう。似た言葉に、推定するという言葉があります。日常語だと、どちらも似たように、聞こえますよね。でも、法律の世界では、はっきり違います。推定するは——違う事実が証明されれば——その、証明された事実の方を採用します。みなすは、違う事実の証明だけでは、覆らない。推定するは、覆る。この違いを覚えておいてください。実は、この、みなすという言葉——今日、これで三回目の登場です。

一回目は、まだ生まれていない、胎児の話でした。すでに生まれたものと、みなす。二回目は、今日の、最初のほうです。居所を、住所と、みなす——覚えていますか。あっ……さらっと、通りすぎましたが——あれも、みなす、だったんですね。そして、三回目が今日、この失踪宣告です。別々の場所で、同じ言葉が同じ性質を持って、出てきます。動かすには、法律が別に用意した道が要ります。今日でいえば、家庭裁判所の、取消しでした。

今日の地図（保存版）

図：二段のギアと三つの山場をまとめた板から次回への矢印だけを添える板

では、今日見てきたことを、まとめましょう。民法は、いないという事態に——二段の、ギアを用意していました。一段目は、財産管理。まだ、死んだことにはしません。二段目は、失踪宣告。死んだことにします。失踪宣告は、その人を死なせる制度ではなく——その人が残していった場所の法律関係を終わらせる制度でした。この一言から、今日の三つの発見が全部、出てきます。一つ目——擬制される時点は——手がかりが無ければ、待ちきる。手がかりがあれば、巻き戻る。二つ目——検察官が、失踪宣告に入らない理由は——この制度が、公益ではなく私益を、守っているからでした。

三つ目——死亡したものと、みなされても——権利能力は、終わりません。制度が向いているのは、本人自身では、なく——本人が、残していった、場所だからです。そして、みなすは——違う事実の証明があっても、それだけでは覆らない。これも、今日、確かめましたね。失踪宣告が出れば、妻は再婚できます。財産も、相続人が引き継ぎます。でも、もしその夫が、本当に生きて、帰ってきたら——宣告は、簡単には消えません。では、死んだことにされた、その人が——本当に、帰ってきたら——何が、起きるのでしょうか。それは、また次の機会に、見ていきましょう。

第1章 民法総則 ⑳／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

取消しは、勝手には起きない

さて、夫が役所の窓口で、こう言ったとします。「私は、生きています」。ここで、一つ思い出してほしいことがあります。生きていると分かっても、それだけでは覆らない、と言って終わった話を、思い出せますか？ですから、窓口で生きていると言うだけでは——宣告は、消えません。もう一度、家庭裁判所に動いてもらいます。取消しの、審判です。要件は、二つあります。一つ目。生きていること、または違う時に死んだことの証明。二つ目。本人、または利害関係人の請求。前回のとおりです。宣告で、権利を得たり、義務を免れたりする人ですね。ここで、一つ確かめたいことがあります。検察官は、この取消しを請求できるでしょうか。

うーん……前回、失踪宣告のときは——検察官は、入らなかった気がします。理由も覚えていますか。えっと……守っているのが、公益じゃなくて——私的な利益だから、でしたっけ。取消しでも、事情は同じです。守られているのは、残された配偶者や相続人の利益。公益では、ありません。だから、検察官はここでも入りません。そして、もう一つ大事な点があります。この二つの要件が揃ったとき——家庭裁判所は、取り消さなければなりません。裁量では、ありません。要件さえ揃えば——家庭裁判所に、選ぶ余地は、ありません。想像してみてください。生きていることが証明されても——家庭裁判所の判断次第で、宣告が残ってしまうかもしれません。

新しい仕事の契約も、新しい家を借りることも——いちいち、支障が出てしまいます。本人の権利が、不当に縛られ続けます。だから、要件が揃えば、選ぶ余地なく、必ず取り消されます。

原則——さかのぼって、なかったことになる

図：夫から妻への相続と妻から買主への売買が取消しにより両方とも崩れる関係図

では、実際に取り消されると、何が起きるのか。そもそも、宣告というのは——「一応、死んだことにしておく」という、扱いに過ぎません。生きていたと分かった以上——法律関係は、本来あるべき姿に、戻すのが筋です。だから、取消しの効果は、さかのぼります。一段ずつ、順番に追いかけてみましょう。まず一つ目。宣告そのものが、最初から無かったことになります。二つ目。夫が死んでいなかった以上——妻の相続も、最初から始まっていなかったことになります。三つ目。相続が始まっていなかった以上——妻が、家と預金を受け取る理由も、無かったことになります。

それでも、原則をそのまま貫くなら——もらう理由が無かった、という扱いになります。ここで、四つ目です。もらう理由が無かった以上——妻は、そもそも家の所有者ではなかった、ということになります。ここまで来ると、家を買った人にも——影響が、及びます。五つ目です。妻が所有者でなかった以上——買った人は、所有者でない人から、家を買ったことになります。六つ目です。所有者でない人からは——所有権を、譲り受けることが、できません。買った人は、家の所有権を、取得できていないことになります。知らずに買っただけの人が——一方的に、家を失うことになります。

原則を、そのまま貫けば——そうなります。ここで、もう一つ考えてみてください。もし、ここで遡及させなかったら、どうなるでしょうか。夫は、本当は死んでいませんでした。それなのに、その誤った前提の上に積み重なった——相続や再婚を、法がそのまま認め続けることになります。だから、原則は、さかのぼるしかありません。この、困った状態に——民法は、答えを持っています。

例外——信じて動いた人の足元は、崩さない

図：32条1項後段が働いた後は妻から買主への売買だけが残り買主の足元は崩れない関係図

この、困った状態を——もう一度、整理してみましょう。買った人は、知らずに買っただけです。なのに、遡及効を貫くと、その人が——一方的に、損をすることになります。もう一つ、考えてみてください。もし、こういう理不尽が、いつでも起きうるとしたら——この先、失踪宣告のあとに家を買おうとする人は——どう思うでしょうか。そうなると、宣告のあとの家は、怖くて買えません。誰も、失踪宣告のあとの取引を、信用できなくなります。だから、民法は、線を引きました。原則をそのまま貫くのでもなく——かといって、全部を守るのでもなく——信じて動いた人の足元だけは、崩さない。

条文を、見てみましょう。

条文民法32条1項

民法 第三十二条（失踪の宣告の取消し）第一項 失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があったときは、家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。 この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。

ここが、今日のいちばんの核心です。宣告のあと、取消しの前に——善意でした行為は、影響を受けない。覚えていますか。善意とは、何でしたか。知らないこと、でしたよね。優しい心とか、そういう意味じゃなくて。知らないのが善意、知っているのが悪意です。ここでいう善意は——「夫が生きていることを、知らなかった」ということです。だから、この後段が働きます。買った人は、家を失わずに済みます。相続の矢印は、崩れたまま。でも、妻から買主への売買だけは——そのまま、残ります。では、もう一度、自分の言葉で言ってみてください。

宣告のあと、取消しの前に、知らずにした行為なら、そのまま有効です。

その善意は、誰の善意か

さて、ここで、条件を一つ変えてみます。もし、妻が、夫が生きていることを——知っていたとしたら、どうでしょうか。たとえば、妻のもとに、風の噂が届いたとします。「あの人、生きているらしい」。妻は、それを聞いて、慌てました。もし本当なら、家は返さなければならないかもしれない。そこで、噂を確かめる前に——急いで、家を売ってしまいました。知っていながら、知らない人に売ったとします。少し考えてみましょう。もし、買った人の善意だけで足りるとしたら——知っている妻は、どう動くでしょうか。生きていると知っている人が——知らない相手にだけ、売り抜ければ——いつでも、逃げ切れることになります。

帰ってきた夫の保護が、まるごと抜け落ちます。正直に名乗り出るより——黙って売り抜けたほうが、得になってしまいます。それでは、本末転倒です。この抜け道が、一つでも開いていたら——32条1項後段は、機能しなくなります。この、買う側の善意だけで足りるとする考え方は——相手方善意説と、呼ばれます。でも、今見たとおり、抜け道が残ってしまいます。だから、古い判例は、こう考えました。

判例大判昭和13年2月7日（民集17巻59頁）

双方が善意でなければならない——善意の範囲を絞った判例 民法三十二条一項後段にいう善意は、直接取得者と第三者の双方が備えていなければならない。

妻も、買った人も——両方が、善意でなければなりません。どちらか一方でも悪意なら——この後段は働かず、原則どおり巻き戻ります。この、双方に善意が要るとする考え方を——双方善意説と、呼びます。判例と通説の立場です。今、見た抜け道を、ふさぐためです。では、逆のパターンも、考えてみましょう。妻は、何も知りませんでした。でも——買った人のほうが、実は、夫が生きていることを——知っていたとしたら、どうでしょうか。この場合も——この後段は、働きません。双方というのは——どちらか一人でも欠けたら、成立しない、ということです。

面白い言い方で、まさにそのとおりです。両方そろって、初めて働きます。

後から来た、悪意の人

では、今度は、別の場面を考えてみましょう。妻も、買った人も、善意——さっき見た、後段が働く場合です。その人が、家をさらに、別の人に売ったとします。この、転売で買った人のことを——転得者と、呼びます。そして、今度の買い手は——「あの夫、生きているらしい」と、知っていました。知っている人まで守らないとすると、同じ家の持ち主は、誰になるのでしょうか？実は、家は、夫のもとには戻りません。ここで、一度整理しましょう。最初の買い手が、家を手に入れた時点で——もう、権利関係は、確定しています。32条1項後段が、一度働いた以上——その後に、誰が何を知って買おうと——確定した権利は、動きません。

あとから来た人の心の中身は、関係ありません。今の持ち主が、確定的に持ち続けます。最初の買い手が悪意だった場合は、話が変わります。最初の時点で、後段はそもそも働きません。原則どおり、巻き戻ってしまいます。最初の一歩で、善意かどうかが——決まってしまいます。もし、逆の考え方を取ると——何が起きるか、一緒に見てみましょう。買い手ごとに、結論が変わるとしたら——同じ家の持ち主が、買い手が変わるたびに——コロコロ変わることに、なってしまいます。いつ、権利が覆るか分からない家に——お金をかける人は、いません。

図：買い手ごとに結論が揺れる相対的構成と善意の買主の時点で確定する絶対的構成の対比板

だから、判例・通説は、こう考えます。一度確定した権利は、後から来た人の心の中身では動かさない。この考え方を、絶対的構成と呼びます。反対に、買い手ごとに結論を変える考え方もあり——そちらは、相対的構成と呼ばれます。判例・通説が取るのは、絶対的構成のほうです。少し直感に反しますが——理由は、法律関係を早く、簡明に確定させるためです。一度、区役所の窓口で受理された届出のようなものです。あとから来た人が「実は知っていました」と言っても——受理そのものは、覆りません。転売が重なっても、同じことです。何度、手が変わっても——一度確定した権利は、動きません。

実は、この発想——買った人が知らなければ守られる、という考え方は——この先、別の場面でも、もう一度出てきます。通謀虚偽表示という、94条2項の話です。今日は、名前だけ覚えておいてください。登記を信じたこと自体は、守られない——そういう話でした。今日守っているのは、登記ではなく——家庭裁判所の宣告を信じたことです。信頼を守るのは、こうして場面ごとに置かれた、個別の条文だけなんです。

再婚は、どうなるのか

では、今日、二つ目の問いに進みましょう。妻の再婚は、どうなるのでしょうか。考え方は、今までと、同じです。まだ、結婚一年目の、あの二人です。妻と、再婚した相手——両方が、善意だったとします。この場合は——後の婚姻だけが、残ります。前の婚姻は、復活しません。では、逆の場合を、見てみましょう。もし、妻か再婚相手の、どちらか一方でも——夫が生きていることを、知っていたら。さっきの、家の場合と、同じ発想です。この場合は——前の婚姻が、復活します。しかも、後の婚姻も、それだけでは無効に、なりません。夫が、二人いる状態に、なります。

少し、想像してみてください。妻は、前の夫とも、後の夫とも——同時に、婚姻関係にあることになります。戸籍のうえでも、宙ぶらりんの状態に、なります。どちらの婚姻も、消えていない以上——二つとも、法律上は生きています。では、なぜ、こんな不自然な結果を、受け入れるのでしょうか。もし、いつも後の婚姻だけを残すとしたら——どうなるか、考えてみてください。信じて動いた人だけを守る、という枠組みが——崩れてしまいます。では、逆に、いつも前の婚姻を復活させるとしたら。さっきの家族と、同じです。何も知らずに、ここまで生活を築いてきた人たちを——理由もなく、壊すわけにはいきません。だから、双方が善意かどうかで——線を引くしか、ないんです。この、その後の後始末——前の婚姻を終わらせる理由になり——後の婚姻を、取り消す理由になります。詳しくは、別の回で扱います。今日、持ち帰ってほしいのは——さっきと同じ枠組みが、身分行為にも使われている、ということです。

この一本の見方が——場面を変えても、そのまま使えます。

32条1項後段は、誰を守っているのか

さて、ここまでで、一つ目と二つ目の問いに——答えが、出ました。家を買った人は、守られました。妻の再婚も、場合分けができました。そこで、一つ確かめておきたいことが、あります。32条1項後段は、そもそも、誰を守っている規定でしょうか。買った人を守る規定——そう見えますが、条文は、人を守るとは、書いていません。では、妻自身は、この後段で守られるでしょうか。実は、妻については——守られるものと、守られないものが、分かれます。理由を、考えてみましょう。もう一度、条文の言葉に、戻ります。「善意でした、行為」。

ここでいう行為とは——直接取得者と、第三者の、あいだの取引を指します。妻と、買った人の、あいだの売買——この「行為」を、守っています。後段が守るのは、人ではなく——行為の効力です。この売買で、家が買った人に移った——その効力は、そのまま残ります。残らないのは、妻が家と預金を手に入れた、そのもとのほうです。相続は、妻が誰かと取引をした——という出来事では、ありません。ただ、法律の上で、受け取っただけです。手に入れた原因が、自分でした取引か、そうでないか——そこが、決定的に違います。買った人は、宣告を信じて、自分から動きました。妻のほうは、相続で、棚から落ちてきたものを、受け取っただけです。相続そのものについては、妻は、宣告を信じて、何かをしたわけでは、ありません。だから、相続で受け取った分は、この後段の対象には、なりません。

この分かれ目が、今日、いちばん誤解されやすい点です。もし、ここで妻まで守ってしまったら——どうなるか、考えてみましょう。妻を守るということは——妻が、家と預金を、まるごと保持し続けられる、ということです。相続で受け取った分まで、守られてしまうと——さっき見た、原則、あの「さかのぼって、なかったことになる」が——ほとんど、意味を失います。だから、後段が守るのは——宣告を信じて、した取引の効力だけ、なんです。では、妻は、全部返さなければ、ならないのでしょうか。返す範囲を決めるのは——別の条文です。今日は、そこまでは踏み込みません。

今日の地図（保存版）

では、今日、見てきたことを、まとめましょう。取消しの効果は、原則、さかのぼって——なかったことに、なります。ただし、例外があります。宣告を信じて動いた人の足元——そこだけは、崩しません。ただし、善意は——売る側と、買う側、双方に要ります。でないと、知っている人が逃げ切ってしまいます。同じ家の持ち主が——買い手ごとに変わってしまっては、困るからです。再婚も、同じ枠組みで決まります。双方が善意なら、後の婚姻だけが残り——一方でも悪意なら、前の婚姻が復活します。今日、出てきた答えは、全部——最初の一つの見方から、出てきています。原則は、巻き戻る。例外は、信じて動いた人を守る。

家はどうなるか、再婚はどうなるか、妻はいくら返すのか——この三つの問いのうち——一つ目と、二つ目には、答えが出ましたね。家は、買った人のもとに残りました。妻の再婚も、場合によって決まりました。買った人は、守られました。では、家を売った妻自身は——いくら、返すのでしょうか。その問いの答えは、まだ出ていません。

第1章 民法総則 ⑳／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

まず、全部失う——「直接」の線引き

まず、条文の言葉を、確かめましょう。32条2項が対象にするのは、宣告によって直接、財産を得た人です。前回と同じ言葉です。前回、後段が働くのは直接取得者と第三者のあいだの取引でしたね。32条2項は、その手前——直接取得者、自身の話です。直接取得者の一つ目は、相続人です。妻が、まさにこれに当たります。ほかにも、遺言で財産をもらった人や、生命保険金の受取人が、これに含まれます。理由は、同じです。どちらも、宣告そのものによって、直接、財産を手にしています。詳しい話は、また別の回で扱います。今日は、この三者が直接取得者側に立つ、とだけ押さえてください。

買った人は、妻からの取引で、手に入れただけです。宣告によって、直接手に入れたわけでは、ありません。だから、買った人は32条1項後段の側。妻は32条2項の側です。では、その2項の中身を、条文で確かめましょう。

条文民法32条2項

民法 第三十二条（失踪の宣告の取消し）第二項 失踪の宣告によって財産を得た者は、その取消しによって権利を失う。ただし、現に利益を受けている限度においてのみ、その財産を返還する義務を負う。

本文で、まず失う。ただし書で、現に利益を受けている限度だけ、返す義務が残る。前回の原則です。取消しで、宣告は最初から無かったことになりました。だから、宣告で得た権利も、さかのぼって失われます。考えてみてください。本文だけで終わるとしたら、どうなるでしょうか。妻は、もう手元に無いお金まで、全部かき集めて返さなければなりません。それでは、あまりに酷です。だから、ただし書があります。返す範囲を、現に残っている分だけに、絞っているんです。ここから、一緒に考えていきましょう。

現に、残っている分だけ

図：妻が相続した現金を五つの使い道で並べそれぞれ残っているのかを問いのまま置く板

妻の手元にあるのは、家を売ったお金と、もともとの預金です。今日、確かめるのは、この、お金の部分です。では、山場です。「現に利益を受けている限度」とは、何でしょうか。では、それが具体的に何を指すのか、確かめてみましょう。妻が、相続した現金、六百万円を、手にしていたとします。この六百万円を、五つの使い方で、それぞれ考えてみます。一つ目。家賃と食費に、充てました。二つ目。借りていたお金の返済に、充てました。三つ目。そのまま、口座に置いてあります。四つ目。友人との旅行で、使い切りました。五つ目。空き巣に入られて、盗まれました。

使ってしまった、という点では同じに見えます。何が違うのでしょうか？

実は、違います。基準は、一つだけです。そのお金が無くても、もともと出ていくはずだった出費だったか。家賃と食費は、遺産が無くても、いずれ自分の財布から出ていくお金です。その出費を、遺産が肩代わりしました。だから、自分の財布のほうに、その分が浮いて残っています。ここでいう利益は、お金そのものの見た目ではありません。妻の財産全体を見たとき、その分だけ目減りせずに済んでいる——それが利益です。だから、生活費に使った分も、現に利益を受けている、と言えます。少し贅沢な食材でも、基準は変わりません。もともと食費として出ていくはずだった範囲を超えた分は、浮いていません。

あくまで、出ていくはずだった範囲かどうかで、線を引きます。借金の返済も、同じです。いずれ自分のお金で返すはずでした。そのまま口座に残っている分は、言うまでもありません。形を変えず、そこにあります。旅行は、遺産が無ければ、そもそも行かなかった出費です。浮いた分が、ありません。思い出は残りますが、法律が見ているのは、財産としての利益です。妻の財布や預金という、目に見える財産だけを見ています。盗難も、同じです。遺産が消えただけで、妻の財布には、何も残っていません。この基準さえ持っていれば、初めて見る使い道でも、自分で答えを出せます。もう一つ、試してみましょう。通っていた習い事の月謝に使った、としたら?

月謝も、いずれ自分のお金で払うはずだった出費なので、浮いた分として残ります。では、遺産の一部を、慈善団体に寄付していたら、どうでしょうか。寄付は、遺産が無ければ、そもそもしなかった支出です。浮いた分はありません。基準はあくまで、浮いたかどうか、その一点だけです。では、数字でも、確かめてみましょう。六百万円のうち、二百万円を生活費に充てたとします。さらに百万円を旅行に使い、三百万円をそのまま残していたら——生活費の二百万と、残った三百万で、五百万円を返します。基準さえ分かれば、自分で導けます。

条文にない言葉を、足す理由

さて、ここまでの話には、実は、一つ前提が隠れています。妻が、夫の生存を、知らなかったという前提です。では、妻が「夫は生きている」と知りながら、受け取って使っていたら、どうでしょうか。もう一度、条文を、見てみましょう。32条2項には、善意という言葉は、一度も出てきません。条文には、善意と書いてありません。それでも足すべきでしょうか？

実は、通説は、ここに善意という要件を、解釈で足しています。理由を、考えてみましょう。もし、知っていた人まで、残っている分だけでいいとすると、どうなるでしょうか。生きていると知りながら使い切った人が、残っている分だけで済んでしまいます。それでは、帰ってきた夫に対して、あまりに不公平です。知っていながら、あえて派手に使い切ってしまえば——「もう残っていません」と、開き直れることになってしまいます。だから、知っていた人には、この抜け道を、そもそも与えません。だから、現に利益を受けている限度で足りるという扱いは——知らなかった人、善意の人だけに、限られます。この考え方を、善意者限定説と呼びます。

知っていた人は、全部と利息を付けて、返さなければなりません。もう一つ、確かめておきたいことがあります。ここで言う善意は、うっかり気づかなかった、という程度でも構いません。知らなかった、という事実さえあれば足ります。ここで問題にしているのは、知っていて使ったかどうかです。気づけたかもしれない、という程度の話までは、公平さを崩しません。さっきの抜け道は、生きていると知っていた人にしか作れないからです。知らずに使った人には、先回りして使い切るという手が、そもそもありません。知っていたかどうかが、分かれ目です。

何も知らない生活費なら仕方ないと思えても——生きていると知りながら使われていたのなら、話は別です。では、ここで、両方を組み合わせて、確かめてみましょう。もし、知っていながら、生活費に六百万円を使い切っていたら、どうなるでしょうか。知っていた以上、現に利益を受けている限度という絞りは、そもそも働きません。使い道にかかわらず、六百万円全部と、利息を、返さなければなりません。浮いたかどうかを見るのは、善意者だけの話なんです。

ただ、この善意者限定説には、反対の考え方もあります。一つ目。条文には、そもそも善意という言葉が書かれていない、という指摘です。二つ目。善意を要求すると、このただし書は独自の存在理由を失う、という指摘です。この二つ目の指摘、実は覚えておいてください。ここまで見てきた「全部と利息」という結論も、実は、32条2項自体には、そこまで書かれていません。その答えを、次に、確かめましょう。

ただし書は、何を言っているのか

では、先ほどの、二つ目の指摘を、確かめましょう。善意を要求すると、独自の存在理由を失う、という指摘です。実は、この指摘は、正しいんです。反対説は、正しいというより、ただし書の正体を、言い当てています。民法には、失踪宣告とは別に、もう一つ大きな原則があります。法律上の理由なく、利益を受けた人は、それを返す、という原則です。

条文民法703条

民法 第七百三条（不当利得の返還義務） 法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者（以下この章において「受益者」という。）は、その利益の存する限度において、これを返還する義務を負う。

この703条にいう、善意の受益者は——残っている分だけ、返せば足ります。知っていた人については、703条には書かれていません。そちらは、すぐ次の704条が受け持ちます。

条文民法704条

民法 第七百四条（悪意の受益者の返還義務等） 悪意の受益者は、その受けた利益に利息を付して返還しなければならない。この場合において、なお損害があるときは、その賠償の責任を負う。

一方、知っていながら受け取った、悪意の受益者は——全部と利息を付けて、返さなければなりません。知っていながら手放さなかったのですから、返すのが遅れます。その遅れを、利息で埋め合わせます。条文の後半にある損害の賠償と、詳しい計算は、また別の回に譲ります。今日は、この結論の形だけ押さえてください。そっくり、ではありません。全く同じです。32条2項ただし書が導く結論は、703条と704条から当然に出てくる結論と一致します。遡及効を、特別に制限する規定では、ありません。当然のことを、念のため書いただけの、確認規定です。

独自の存在理由を失うという、さっきの指摘は——まさに、この正体を言い当てていたんです。反対の考え方は、悪意者包含説と呼ばれます。批判のつもりが、正体を暴いていました。

ここで、前回の話を、思い出してください。32条1項後段は、無権利者から買った人が、権利を得る、という結論でした。これは、一般原則からは、絶対に出てこない結論です。703条や704条をどう読んでも、無権利者から買った人が権利を得るとは出てきません。これらの条文だけで、買った人を守ることはできません。不当利得は、法律上の理由が無いことが前提です。でも、買った人には、代金を払って買ったという、れっきとした理由があります。だから、32条1項後段という、専用の規定が、別に必要だったんです。32条1項後段は、本物の例外。32条2項ただし書は、確認にすぎない。

今日、この違いに気づけたことが、いちばんの収穫です。最後に、全体を、通して確かめておきましょう。もし、妻が知らずに、六百万円を生活費と旅行に半分ずつ使っていたら——知らなければ、浮いた三百万円だけです。では、これがもし、知っていた場合なら——知っていれば、使い道を問わず六百万円全部と利息です。今日の話が、全部つながりましたね。善意者限定説を採る理由を書くとき、今日たどり着いたこの位置づけが、そのまま論証になります。今日の発見は、単なる豆知識では、終わりません。

今日の地図（保存版）

では、今日、見てきたことを、まとめましょう。32条2項は、まず本文で、権利を失います。そのあと、ただし書で、現に残っている分だけ、返す義務が残ります。もともと出ていくはずだった出費に充てた分は、形を変えて残っています。生活費や借金のように肩代わりされた分は残り、旅行や盗難は残りません。ただし、それが通るのは、知らなかった人だけです。そして、この区別は、703条と704条から、そのまま出てくる区別でした。だから、あのただし書は、当然のことを念のため書いただけでした。32条1項後段のほうは、一般原則からは出てこない、本物の例外でした。同じ32条の中に、性質の違う二つが、同居している。

相続人、受遺者、生命保険金の受取人——これが直接取得者でした。今日と前回、二つの条文がつながって、初めて全体が見えてきます。これが、今日、いちばん持ち帰ってほしいことです。取消しの話は、これで一周しました。この先は、生きていることが分かる、もう一つの場面に進みます。認定死亡、そして、同時死亡の推定です。少しずつ、積み上げていきましょう。

第1章 民法総則 ㉑／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

認定死亡とは何か

まず、認定死亡から見ていきます。例えば、船が転覆する事故が起きたとします。乗っていた人の一人が、行方不明になりました。状況からして、助かった可能性はほとんどありません。でも、遺体は見つかっていません。こういうとき、どうやってその人の死亡を扱うのか。それが認定死亡です。現場を調べた官公署——例えば、海上保安庁のような役所です。その役所が、死亡地の市町村長に死亡の報告をします。それを受けて、市町村長が戸籍に死亡の記載をします。認定死亡に、裁判所は出てきません。ここが、後で見る失踪宣告との大きな違いです。条文の言葉も、確認しておきましょう。

条文戸籍法89条

戸籍法 第八十九条 水難、火災その他の事変によつて死亡した者がある場合には、その取調をした官庁又は公署は、死亡地の市町村長に死亡の報告をしなければならない。但し、外国又は法務省令で定める地域で死亡があつたときは、死亡者の本籍地の市町村長に死亡の報告をしなければならない。

条文の言葉どおりです。本文は、日本国内で亡くなった場合の話です。取り調べた役所が、死亡地の市町村長に報告します。外国や、法務省令で定める地域で亡くなった場合です。この場合は、死亡者の本籍地の市町村長に報告します。どちらにしても、届け出るのは役所であって、裁判所ではありません。

推定にすぎない——覆り方の違い

ここで、一つ確認しておきたいことがあります。失踪宣告のところで扱った「みなす」を思い出してください——死亡とみなされた人が生きて帰ってきたら、宣告の効力はどうすれば消えるでしょうか?では、認定死亡はどうでしょうか。認定死亡で死亡として扱われていた人が、生きて戻ってきたら——取消しのような手続を経る必要はありません。当然に、効力を失います。ここが、失踪宣告との決定的な違いです。89条が定めているのは、官公署が死亡を「報告する」ということだけです。裁判所が死亡を認定する手続きは、どこにも入っていません。

戸籍というのは、起きた出来事を書き留める帳簿にすぎません。以前、登記のところで確認しましたよね——日本の不動産登記には、公信力がありません。記載があることと、その記載が真実であることは、別の問題なんです。戸籍の記載も、同じ構造です。だから、生きて戻ってきたという事実さえあれば、記載のほうが黙って引っ込みます。

一度、まとめて見てみましょう。まず根拠法です。失踪宣告は、民法です。認定死亡は、戸籍法に根拠があります。次に場面です。失踪宣告は、生死不明の状態が一定期間続いたときです。認定死亡は、死亡がほぼ確実だけど遺体が無いときです。だれが動かすかも違います。失踪宣告は、家庭裁判所の審判です。認定死亡は、官公署の報告です。そして、効果の強さです。失踪宣告は、死亡と「みなす」。認定死亡は、戸籍上死亡として扱います——これが「推定」です。だから覆し方も変わります。失踪宣告は、取消しの審判が無ければ覆りません。失踪宣告の回で確かめたとおり、みなすは、違う事実が証明されても、それだけでは覆りません。推定は、違う事実が証明されれば、そちらを採ります。認定死亡は、生きて現れれば当然に覆ります。同じ船の事故でも、役所が死亡を認めて報告すれば、認定死亡になります。その報告がないまま、生死の分からない状態だけが続けば——出番は、失踪宣告のほうです。入口が分かれるのは、役所の報告があるかどうかです。

この違いを裏づける判例もあります。

判例最判昭和28年4月23日（民集7巻4号396頁）

反証があれば、この記載は覆る 戸籍の死亡の記載は、反証がない限り、そのとおりに認めてよい。ただし、反証があれば、その限度で覆る。

反証というのは、今言った、違う事実の証明のことです。官公署の報告という、確定力の弱い手続きで戸籍に記載される以上——反証が出れば、その記載は覆ります。

相続人の範囲——計算に必要な最小限

ここまでで、死亡という事実が戸籍にのるところまで来ました。ここから先は、その死亡によって誰が財産を受け継ぐか——相続人の話です。今日、これから計算するために必要な部分だけに絞って押さえます。広い分野ですが、今日は必要な部分だけです。まず配偶者です。配偶者は、常に相続人になります。890条です。配偶者は、他の誰と並んでも必ず相続人です。次に血族側です。血族側には順位があります。第一順位は子です。887条1項です。子がいなければ、第二順位——直系尊属です。父母や祖父母のような、自分より上の世代の血族のことです。889条1項1号です。直系尊属もいなければ、第三順位——兄弟姉妹です。889条1項2号です。

そして、もう一つ大事な仕組みがあります。亡くなって財産を残す側の人のことを、被相続人と呼びます。その被相続人より、子が先に死亡していた場合です。子が先に亡くなっていても、相続人がいなくなるわけではありません。その場合は、子の子——つまり孫が、代わりに相続人になります。887条2項です。これを代襲相続と呼びます。条文を、そのまま見ておきましょう。

条文民法887条2項

民法 第八百八十七条（子及びその代襲者等の相続権）第二項 被相続人の子が、相続の開始以前に死亡したとき、又は第八百九十一条の規定に該当し、若しくは廃除によって、その相続権を失ったときは、その者の子がこれを代襲して相続人となる。ただし、被相続人の直系卑属でない者は、この限りでない。

相続の開始は、失踪宣告の回で見たとおり、その人が亡くなって、相続人が財産を引き継ぐ手続きが始まることです。代襲が起きる場合として挙がっているのは、三つ——死亡と、あとの二つです。あとの二つは、相続人になるはずだった人が、その相続権を失う場合です。今日は、そこまでで十分です。最後のただし書にある直系卑属は、さっきの直系尊属の反対で、子や孫のような下の世代です。なぜ、こういう仕組みがあるんでしょうか。本来、子が受け取るはずだった取り分を、そのまま孫に引き継がせる仕組みだからです。死亡は、本人にはどうにもできない事情です。代襲が働くのは、本人が自分の意思で相続から降りたわけではない場合です。死亡も、さっき条文で見た二つも、そこは同じです。さらに孫まで死亡していれば、ひ孫が再代襲します。887条3項です。

兄弟姉妹側にも代襲はあります。甥や姪が代襲します。889条2項です。ただし、ここに大事な違いがあります。

条文民法889条2項

民法 第八百八十九条（直系尊属及び兄弟姉妹の相続権）第二項 第八百八十七条第二項の規定は、前項第二号の場合について準用する。

ここで準用しているのは887条2項だけです。887条3項は含まれていません。兄弟姉妹側の代襲は、甥・姪の一代限りです。再代襲は起きません。そこが、試験でもよく問われる違いです。さっき確認した、取り分をそのまま引き継がせるという代襲の趣旨に照らして考えてみましょう。甥や姪のさらに先まで、その取り分を引き継がせるべき関係とは言いにくい——被相続人から見て、関係が遠くなりすぎる、と考えられています。そこまで広げる必要はない、という判断です。もう一つだけ触れておきます。相続を放棄した場合は、代襲は起こりません。

さっき読んだ887条2項を思い出してください——挙がっていたのは、死亡と、相続権を失う二つ、合わせて三つの場合だけです。放棄は、自分の意思で相続人の立場を手放すことです。だから、この三つのどれにも当たりません。この区別は、後で代襲相続の話に戻ったときに、もう一度効いてきます。

死亡の先後で、相続人が入れ替わる——結論を確認する

では、ここから実際に計算していきます。さっきの雪崩の場面を、もう少し詳しく設定します。亡くなったのは、夫のAさんと、その子のCさんです。残っているのは、妻のBさんです。まず、Aさんが先に亡くなり、そのあとでCさんが亡くなった場合を考えます。Aさんが亡くなった、その瞬間には——Cさんは、まだ生きています。Aさんの相続人は、配偶者のBさんと、子のCさんです。ところが、そのあとでCさんも亡くなってしまいます。Cさんが亡くなった時点で、Cさんを被相続人として、相続人を一から数え直します。まず配偶者はいるか——Cさんに配偶者は、いません。次に子はいるか——Cさんに子も、いません。

次の順位、直系尊属です。Cさんの父はAさんですが、もう亡くなっています。Cさんの母はBさんで、Bさんは生きています。結局、Aさんの財産はいったんCさんにも渡りますが、そのCさんが亡くなることで——最終的に、すべてBさんのものになります。ここで、たとえを一つ挟みます。相続は、椅子取りゲームに似ています。音楽が止まった瞬間——つまり死亡の瞬間に、まだゲームに参加していた人だけがその椅子に座れます。Aさんの音楽が止まった瞬間に、Cさんがまだ参加していれば、Cさんはその椅子に座れます。でも、Cさんが先に退場していれば、Cさんはその椅子に座れません。この家族では、Cさんに代わりに座れる人もいません。だから椅子は、次の順位の人に回ります。ここで一度、動画を止めて考えてみてください。もし、CさんがAさんより先に亡くなっていたとしたら——Aさんの相続人は、誰になるでしょうか?では、答え合わせです。

今度は、Cさんが先に亡くなり、そのあとでAさんが亡くなった場合です。Aさんが亡くなった、その瞬間に、Aさんの相続人を数えます。まず配偶者はいるか——妻のBさんが、います。次に子はいるか——Cさんは、もうこの世にいません。子がいない以上、次の順位——直系尊属に移ります。Aさんの父、Dさんです。Aさんの相続人は、妻のBさんと、父のDさんの二人になります。同じ、Aさんと、Cさんが亡くなったという事故なのに——死亡の順番が逆なだけで、相続人の顔ぶれが、まったく変わってしまいます。だからこそ、この死亡の順番が分からないという事態を、法律は放っておけないんです。

先後不明のとき——32条の2

実際の事故では、どちらが先に亡くなったか、記録に残っていないことがほとんどです。そこで、民法は一つのルールを用意しています。

条文民法32条の2

民法 第三十二条の二 数人の者が死亡した場合において、そのうちの一人が他の者の死亡後になお生存していたことが明らかでないときは、これらの者は、同時に死亡したものと推定する。

32条の2と32条2項は、番号は似ていますが、別の条文です。前に扱ったのは失踪宣告の取消しの話、こちらは死亡の先後が分からないときの話です。よく見ると、条文は「先後が不明なとき」とは書いていません。「一方が、他方の死亡後もなお生きていたことが、明らかでない」という言い回しです。中身は同じことを指していますが、条文の言葉は、これです。そして効果は——これらの者は、同時に死亡したものと推定します。考えてみてください。先後が分からないままだと、さっき見たとおり、相続人が誰なのか決まりません。では、どちらかが先に死んだと決め打ちすればいいでしょうか。

それは、なんだか乱暴な気もします。証拠が無いのに、一方の側に有利な結論を作ってしまうことになります。例えば、いつも年上のAさんが先に死んだことにする、と決めてしまえば——さっき見た二つの結論のうち、いつも同じ側だけが得をすることになります。だから民法は、どちらにも傾かない扱いに揃えました。それが、同時死亡の推定です。推定が覆る場面は、最後にもう一度扱います。今、AさんとCさんに、これを当てはめてみましょう。

もう一度、Aさんの相続人を数えてみましょう。配偶者はいるか——妻のBさんが、います。子はいるか——Aさんが亡くなった瞬間に、Cさんが生きていたとは言えません。だから子がいない扱いになり、次の順位——直系尊属のDさんに移ります。Aさんの相続人は、妻のBさんと父のDさんです。もう一つ、大事な効果があります。遺言で財産を人に渡すことを遺贈と呼びますが、同時に死亡した者の間では相続も遺贈も生じません。同時に亡くなったと扱う以上、Aさんが亡くなったその瞬間には、Cさんももう生きていません。渡す相手そのものがいない——だから、渡しようがないんです。

ただし、代襲相続は生じる

同時死亡だから相続しない——では、孫も相続できないんでしょうか。それを、次に確かめましょう。結論から言うと、受け取れます。相続しないという話と、代襲の話は別なので、順番に見ていきましょう。Cさんに子供がいたとします。Aさんから見れば、孫にあたります。AさんとCさんが同時に死亡したと推定されました。この場合、Cさんの子——孫が、Cさんに代わって相続人になります。887条2項です。ここでは、Cさんが死亡したことが、代襲の原因になっています。さっきの椅子取りゲームで言えば、死亡という理由でゲームを退場した人の椅子には、その人の子が代わりに座ってよい、という特別ルールです。

しかも条文は、相続の開始「以前」に死亡したとき、と書いていました。「以前」は、その時点を含みます——同時に亡くなった場合も、ここに入ります。相続しない、と言ったのは、AさんとCさんの間で直接相続が起きるかどうか、という話です。そこは同時死亡なので、起きません。でも、代襲相続は別の話です。Cさんが死亡したという事実さえあれば、孫がCさんの代わりに相続人になります。ここを混同するのが、試験でも一番多い間違いです。ここは、論文でも狙われるところです。結果として、Aさんの相続人は、妻のBさんと——Cさんの子である孫の、二人になります。

Aさんの父であるDさんは、ここでは相続人になりません。孫は、子の代わりとして第一順位に立ちます。血族側の第一順位がいる以上、直系尊属の出番には回りません。ちなみに、さっき触れた放棄の話を思い出してください。もし、Cさんが相続を放棄していたら、どうなるでしょうか?放棄では代襲が起きない、という結論は、そのとおりです。死亡は、本人にはどうにもできない事情です。放棄は、自分から相続人の立場を降りることです。だから、条文に挙がっていた三つのどれにも当たりません——孫は代襲できません。この違いが分かっていれば、迷わなくなります。

推定だから、覆せる

最後に、もう一度確認しておきます。32条の2の効果は、あくまで「推定」です。証拠が出てきて、実際の死亡の先後が証明されれば——この推定は覆ります。逆に、証明できなければ、そのまま同時死亡として扱われ続けます。今日、実際にこの違いが、相続人の顔ぶれを動かすところまで確かめられました。

今日の地図（保存版）

今日、見てきたことをまとめましょう。認定死亡は、戸籍上の扱いにすぎず、生きて戻れば当然に覆ります。失踪宣告の「みなす」とは、そこが違いました。そして相続人は、配偶者が常に、血族側は子→直系尊属→兄弟姉妹の順で決まります。死亡の順番が変われば、この相続人の顔ぶれも、まるごと変わります。先後が分からないときは、32条の2で同時に死亡したものと推定します。そして、同時死亡者の間で相続が起きなくても——代襲相続は、別に生じます。そして、この推定はあくまで推定なので、証拠が出れば覆ります。これで、自然人のところを、一通り見終えました。

この先は、法人という、別の主体を見ていきます。

第1章 民法総則 ㉒／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——後回しにしていた、もう一種類の「人」

図：今日の地図（一本の線を五つの角度から見る予告）＋前回の想起

少し、前の話を振り返っておきます。以前、権利を持てる資格の話をしたとき——「人には、二種類ある」と言いました。生きた人間、自然人と、もう一つ。前に一度出てきましたが、思い出せますか？……法人、です。今日は、その”もう一つ”——法人の中身に入ります。今日、配るのは、これです。会社のような団体と、それを作っている人たちとの間に、法が引く一本の線です。この線を、五つの角度から見ていきます。なぜ引くのか。誰が引けるのか。いつ引かれるのか。線の中身は何か。そして——線を越えて、お金は戻るのか。バラバラに見えて、実は全部、同じ一本の線の話です。冒頭のパン屋さんの答えも、この線で、もう一度、説明できます。順番に、見ていきましょう。

山場——線が無いと、どうなるか

図：サークルのカメラの三つの不都合（帰属が動く／持っていかれる／請求先が定まらない）

まず、線が無い世界を、見てみましょう。大学の写真サークルが、部費を出し合って、三十万円のカメラを買いました。これは、誰の物でしょうか。部員みんなの物になります。でも、それだけでは済まない問題が、三つあります。三つとも、根っこは一つです。カメラの持ち主が、サークルではなく、部員一人一人だからです。一つ目。部員が一人入れ替わるたびに、このカメラの持ち主は、どうなるでしょうか。あっ……そのたびに、帰属が動きそうですね。二つ目。部員の一人が個人の借金を抱えていたら——その人の持ち分だけ、カメラごと持っていかれる、ということが起こりえます。

三つ目。カメラが壊れて修理代を請求したいとき、相手は誰でしょうか。部員全員に、一人ずつ請求するんでしょうか。それは面倒ですし、誰か一人が払わなかったらどうなるのかも気になります。帰属も、責任も、請求先も——全部、宙に浮いたままなんです。ルールを決めても、それは部員同士の約束にすぎません。約束は、結んだ人どうしの間でしか効かないからです。修理業者や、お金を貸した人には、その約束は及びません。

線を引くと、何が変わるか

図：法人格の三つの効き目

• 財産の分離
• 同一性の維持
• 相手が一つに定まる
• パン屋の答え合わせ

では、こう考えてみましょう。部員の一人を、代表として名義人にしてしまう、という案です。実は、それでも根っこの問題は残ります。名義人になった、その部員自身が入れ替わったら、どうなるでしょうか。あっ……結局また、帰属が動きますね。その人の個人の借金でも、やはり持っていかれかねません。必要なのは、部員とは別の”ひと”を新しく作ることなんです。では、ここに、線を引いてみましょう。カメラを買ったのが、サークルという”ひと”だった、としたらどうでしょうか。すると、三つのことが起きます。一つ目。財産も借金も、団体の側に乗ります。部員個人からは切り離されます。

カメラは、部員個人の財産ではなく、団体の財産だからです。二つ目。部員が入れ替わっても、団体そのものは同じまま続きます。サークルという団体そのものは、変わらず存在し続けます。三つ目。修理代を請求する相手は、団体一つに定まります。窓口が一つになります。実は、冒頭のパン屋さんの答えも、これと同じです。会社という”ひと”が、契約の相手であり、オーブンの持ち主でもある。だから、社長が辞めても契約は変わらず、社長が破産してもオーブンは無事だったんです。これが、法人格という制度の、一番の値打ちです。

本質論は、正直に薄い

図：擬制説と実在説の名前だけの板＋なぜかつて争われたか

ここで、一つだけ、理屈の話をしておきます。そもそも、なぜ法人という団体が、権利や義務を持てるのか——この問いには、昔から学説の対立があります。正直に言うと、ここは、試験でも実務でも、あまり重みのない論点です。大きく二つあって、法が便宜のために作った”つくりもの”だとする考え方と——法人にも実体があるとする考え方です。前者を擬制説、後者を実在説と呼びます。今、有力なのは実在説のほうです。名前だけ、知っておいてください。不法行為は、前に一度見ましたね。故意や過失で他人の権利を侵害し、賠償させる枠組みです。かつて激しく争われたのは——法人自身が不法行為をできるのかどうか、といった結論を——この理屈が左右すると考えられていたからです。

今は深入りせず、次に進みましょう。

山場——この線は、当事者では引けない

図：法人法定主義の板（当事者の合意だけでは線を引けない理由）

では、一つ聞いてみます。友達数人で集まって、「今日から、私たちは法人です」と決めたら——法人になれるでしょうか。実は、決めただけでは法人になれません。この条文を見てください。

条文民法33条

民法 第三十三条（法人の成立等） 法人は、この法律その他の法律の規定によらなければ、成立しない。 ２　学術、技芸、慈善、祭祀、宗教その他の公益を目的とする法人、営利事業を営むことを目的とする法人その他の法人の設立、組織、運営及び管理については、この法律その他の法律の定めるところによる。

当事者が決めるだけでは、線は引けません。公益を目的とする法人も、営利を目的とする法人も——結局、この法律の外にある別の法律で規律される、と言っているだけです。ここで、一つ聞いてみます。なぜ、当事者の合意だけでは、線を引けないのでしょうか。ここが今日、最初の理由づけです。この線は、線の中にいる自分たちのためだけの線ではありません。線の外にいる人、つまり取引の相手や、お金を貸した人にこそ、効いてきます。外の人が引き受ける不利益を、当事者だけの合意で——勝手に作り出させるわけにはいきません。だから、法律で定められた形でなければ、線は引けないんです。以前、物権の種類は法律が決めたものだけ、と話しましたね。理由は同じです。

実は、さっきの写真サークルも、まさにこの状態です。法律の定める形を踏んでいない以上——「今日から法人です」と部員だけで決めても、線は引かれません。自由には決められない、ということなんです。何の扱いも受けないわけでは、ありません。法人にはなっていなくても、団体として扱われる場面があります。これを、権利能力なき社団といいます。今日は名前だけです。中身は、この先の回で正面から扱います。では、法律は、どんな形でこの線を引かせているのでしょうか。

役所は、どこまで口を出すか

図：設立方式の一軸板（役所の関与が強い順・両端から埋める）

線を引く力を、法律がどれだけ役所に預けるか——ここには幅があります。外の世界に与える影響の大きさが、団体ごとに違うからです。まず、両端から見てみましょう。一方の端は、役所の裁量で、許すかどうかを決める形です。これを許可といいます。かつての民法上の法人は、この形でした。もう一方の端は——法律が決めた要件さえ満たせば、役所の裁量なしに当然に成立する形です。今の株式会社や、一般社団法人は、この形です。実は、この間にも、いくつか形があります。次は、今の許可に、間にある認可と認証を並べて、三つを聞き分けます。ちなみに、理屈のうえでは、もう一つの型がありますが、試験では、ほぼ出てきません。

山場——許可・認可・認証は、別のもの

図：許可・認可・認証の弁別板（裁量で判断／要件を満たせば必ず／形だけを確認）

「許可」「認可」「認証」——字面も読み方も似ていますが、中身はまったく別のものです。一つずつ確認しましょう。「許可」は、役所が、裁量で判断します。要件を満たしていても、断られることがあります。かつての民法上の法人が、まさにこの形でした。「認可」は、要件を満たせば、必ず認められます。裁量はありません。学校法人が、この形の例です。教育の質を守る最低限の基準はありますが、それ以上の裁量は要らないからです。「認証」は、中身の当否ではなく、形が整っているかだけを、役所が確認します。整っていれば、それで足ります。宗教法人や、NPO法人が、この形の例です。

信教の自由や、市民の自主的な活動を、萎縮させないためです。この三つを、聞き分けてください。一つ確認です。許可と認可、裁量が無いのはどちらでしょうか。裁量が無いのは、認可のほうです。よく整理できていますね。許可は、制度が変わる前の、民法上の法人が採っていた形です。当時は、法人にしてよい団体かどうかを、国の側が選んでいました。その「選ぶ」が、そのまま裁量として残っているんです。では、今の会社や一般法人が採っている——役所の裁量が一切入らない形は、何と呼ぶのでしょうか。

山場——登記して、初めて生まれる

図：設立の三段板

• 定款→認証・認可など→登記＝成立
• 36条には成立と書いていない注記

それが、準則主義です。法律の決めた要件を満たして、登記さえすれば当然に成立します。その”登記”について、一つ確かめておきたいことがあります。条文番号だけを覚えて、「三十六条に、成立すると書いてある」と思い込んでいませんか。実際に、条文を見てみましょう。

条文民法36条

民法 第三十六条（登記） 法人及び外国法人は、この法律その他の法令の定めるところにより、登記をするものとする。

この条文が定めているのは、登記をする”義務”だけです。では、「登記をすることによって成立する」と定めているのは、どの条文でしょうか。実は、別の法律です。

条文会社法49条

会社法 第四十九条（株式会社の成立） 株式会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立する。

条文一般法人法22条

一般社団法人及び一般財団法人に関する法律 第二十二条 一般社団法人は、その主たる事務所の所在地において設立の登記をすることによって成立する。

民法の三十六条は、登記をする義務の根拠。「成立する」という結論を書いているのは、会社法や一般法人法のほうです。だからこそ、条文を実際に見て、切り分ける必要があるんです。では、なぜ、登記でなければならないのでしょうか。もう一歩、踏み込んで考えてみましょう。この線は、線の外にいる第三者にこそ効く、という話をしましたね。第三者に効く線は、第三者が確認できなければ意味がありません。団体の基本ルールを書いた文書を、定款といいます。その定款を作っただけでは、外からは見えませんよね。登記こそが、線が引かれたことを、外の世界に示す瞬間なんです。

登記簿を見れば、誰でも、その団体が法人かどうか確認できます。団体の名前や、事務所の場所、代表者の名前などです。だから、線は口約束では終わらないんです。だから、冒頭のパン屋さん——株式会社モリタベーカリーも——登記された、その瞬間から、社長さんとは別の”ひと”になっていたんです。三十三条が”誰が”を、三十六条とその先が”いつ”を担当しています。条文ごとに、担当している角度が違うんです。

線の中は、人の集まりか、財産の集まりか

図：社団と財団の対比板（意思決定の源が今いる社員か・もういない設立者の意思か）

さて、線が引かれた後、その中身にも二つの型があります。人の集まりか、財産の集まりか、です。具体例で考えてみましょう。亡くなった祖父が、「若い音楽家を、毎年三人、支援してほしい」と言って、三億円を遺したとします。この場合に作られるのが、財団です。ここで一つ聞いてみます。「三人でいいのか、五人に増やそうか」——これを誰が決めるのでしょうか。財団には、そもそも社員がいません。社員という言葉が、紛らわしいところです。法律でいう社員は、その団体を作っている構成員のこと。そこで働いている人のことでは、ありません。決めるのは、定款に書かれた祖父の意思です。

理事は、その意思を実行する係にすぎません。これが、社団だったら、どうでしょうか。社団なら、今いる社員が集まって、決め直すことができます。財団には、そもそも社員という仕組み自体がありません。あるのは、定款に書かれた設立者の意思と、それを実行する理事だけです。

山場——営利とは、儲けることではない

図：「儲ける」と「配る」の対比板（日常語の営利と法律上の営利のズレ）

ここから、もう一つの角度——お金の話に入ります。一般社団法人「まちの学び舎」が、講座を開いて、年間五百万円の黒字を出しました。実は、違法ではありません。儲けること自体は、問題ありません。ここが、今日、一番の誤解ポイントです。法律の言う「営利」は、儲けることそのものではありません。儲けを、構成員に分配することです。「まちの学び舎」が黒字を出しても——その黒字を、会員個人の懐に戻さない限り、何の問題もありません。会社は、儲けを株主に分配することを前提にした法人です。職員さんへのお給料は、もちろん大丈夫です。

お給料は、分配にはなりません。働いたことへの対価だからです。分配というのは、働いた分とは関係なく、構成員だからという理由だけで利益を渡すことです。そして、その分配というのは——団体に乗せたはずのお金が、線をまたいで、構成員の側へ帰ることです。お金が戻る道を開けておくのが営利法人、閉じておくのが非営利法人です。

山場——同じ「無効」が、正反対を向いている

図：対称の無効板（株式会社は与えないと無効／一般社団法人は与えると無効）

では、ここで一つ聞いてみます。「まちの学び舎」が、さっきの五百万円を、会員十人で五十万円ずつ分ける——と定款に書いたら、どうなるでしょうか。実は、この定めは無効です。

条文一般法人法11条2項

一般社団法人及び一般財団法人に関する法律 第十一条（定款の記載又は記録事項）第二項 社員に剰余金又は残余財産の分配を受ける権利を与える旨の定款の定めは、その効力を有しない。

分配を受ける権利を与える定めそのものが、効力を持ちません。剰余金は、その年の儲けのうち、手元に残った分。残余財産は、団体をたたんだときに残る財産のことです。では、逆の場合も見てみましょう。株式会社の定款に、「株主には、配当も残余財産も、一切分配しません」と書いたら——どうなるでしょうか。実は、こちらも無効です。

条文会社法105条

会社法 第百五条（株主の権利） 株主は、その有する株式につき次に掲げる権利その他この法律の規定により認められた権利を有する。 一　剰余金の配当を受ける権利 二　残余財産の分配を受ける権利 三　株主総会における議決権 ２　株主に前項第一号及び第二号に掲げる権利の全部を与えない旨の定款の定めは、その効力を有しない。

線を越えて、お金が個人に戻る道——株式会社では必ず要り、一般社団法人では絶対に許されません。一つ、注意してほしいことがあります。株式会社が求められているのは、配当を受け取る”権利”を与えることであって——実際に、毎年配当を出すことまでは求められていません。権利があることと、実際に使うことは、別の話です。もう一つ、条文の言葉をよく見てください。無効になるのは「全部を与えない」定めです。配当だけを与えない、という定款は、この条文では無効になりません。求められているのは、線を越える道が全部は閉じていないこと。ここが、今日、一番の深いところです。「営利」と「非営利」の分かれ目は、この一枚の対称にこそ、はっきり出ています。ちなみに、財団のほうにも、同じ発想の規定があります。一般財団法人でも、設立者に分配を約束する定めは、無効です。

もう一つ確認しておきましょう。なぜ、ここまで厳格に絶対に許さないのでしょうか。もし、一部の非営利法人だけ分配を認めたら、非営利という区分そのものが意味を失います。だから、例外なく絶対に許されない、という強い定め方をしているんです。株式会社が必ず与えなければならない理由は、こうです。さっき、会社は分配を前提にした法人だ、と言いましたね。その前提を、定款で自分から消してしまうことになるからです。最後に、一つ確認です。配当を受け取る権利を、必ず与えなければならないのは——株式会社と一般社団法人、どちらでしょうか。

必ず与えなければならないのは、株式会社のほうです。

公益法人は、公益目的の法人ではない

図：公益の二階建て構造（一般法人として成立→行政庁の公益認定→公益法人）

ここで、もう一つ、よくある誤解を崩しておきます。「NPO法人って、公益法人ですよね」——こう聞かれたら、どう答えますか。実は、NPO法人は、公益法人ではありません。公益法人とは、公益社団法人と、公益財団法人のことです。そして、この二つには、大事な順序があります。

条文公益認定法2条1号〜3号・4条

公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律 第二条（定義）第一号〜第三号（抜粋）・第四条 一　公益社団法人　第四条の認定を受けた一般社団法人をいう。 二　公益財団法人　第四条の認定を受けた一般財団法人をいう。 三　公益法人　公益社団法人又は公益財団法人をいう。 第四条　公益目的事業を行う一般社団法人又は一般財団法人は、行政庁の認定を受けることができる。

つまり——まず、一般社団法人として、準則主義で成立します。そのあとで、行政庁の公益認定を受けて、初めて「公益」を名乗れます。一階に一般法人があって、二階に公益という認定が乗る——そういう作りです。公益認定は、線を引く話ではなく——すでに引かれた線の外から、行政庁が評価する話なんです。公益法人になると、税金の面で優遇を受けられます。だからこそ、まず普通の法人として実績を積ませ——そのうえで、行政庁が中身を確かめてから認定するという仕組みなんです。公益とは、名乗れません。認定を受けるまでは、あくまで一般社団法人のままです。NPO法人は、また別の法律に基づく法人で、今の「公益法人」には当たりません。

その他の法人と、「公法人」という言い方

図：その他の法人一覧（特別法による非営利法人／相続財産法人／公法人）

最後に、名前だけ、いくつか押さえておきます。農業協同組合や、労働組合のように、特別な法律で作られる非営利法人も、たくさんあります。これらは、今日は名前だけで十分です。もう一つ、変わった法人があります。ある人が亡くなって、相続人がいるかどうか明らかでないとき——その財産自体が、法人になります。

条文民法951条

民法 第九百五十一条（相続財産法人の成立） 相続人のあることが明らかでないときは、相続財産は、法人とする。

相続人を探す手続きの詳しい話は、別の回に譲ります。最後にもう一つ。地方公共団体も、実は法人です。「公法人」と呼ばれます。詳しくはこの講座の範囲を超えますが、名前だけ知っておいてください。市役所という団体と、住民一人一人は、別の”ひと”として扱われます。

今日の地図（保存版）

図：まとめ板（なぜ／誰が／いつ／中は何か／越えられるか、を一本の線で束ねる）

今日、見てきたことを、一つにまとめましょう。法人格とは、団体と、それを作っている人たちとの間に、法が引く一本の線でした。線が無いと、帰属も責任も宙に浮きます。誰が引けるのか——当事者だけでは引けません。この線は、線の外にいる人にこそ効くからです。線が引かれるのは、登記された、その瞬間です。三十六条は義務だけを定め、「成立する」は会社法や一般法人法が定めていました。社団は今いる人が決め、財団はもういない人の意思が決めます。そして——線を越えて、お金は戻るのか。株式会社では必ず要り、一般社団法人では絶対に許されない。この一枚の対称が、営利と非営利の分かれ目でした。

今日、線を引きました。では、その線の中で、法人は何をしてもいいのでしょうか。あっ……そこまでは、まだ聞いていません。線の中の自由にも、実は外枠があります。それは、次の話にしましょう。

第1章 民法総則 ㉓／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図（保存版）

図：今日の地図（法人格の線／権利能力の想起）＋線の内側にもう一本の線があるという予告

最初に、少し前の話を確かめておきます。思い出してください。法人格って、何と何のあいだに引かれた線でしたか？たしか……団体と、それを作っている人たちのあいだの線でした。今日は、その線の内側に、もう一本、細い線がある、という話をします。線を引いてもらった法人は、中で何をしてもいいのか。実は、そうではありません。もう一つ、前に配った言葉を、そのまま使います。権利能力——権利や義務を持てる資格のことでした。この言葉が、今日の話の土台になります。この線は、誰を守るために引かれているのか。今日の地図は、これだけです。

シンプルですが、同じ線が、相手によって姿を変えます。順番に、見ていきましょう。

34条を読む——強い言葉で書かれた条文

図：定款とは何か

• 法人の内部ルールブックで外からは見えない
• 34条は素直に読むと強い制限に見える

法人には、必ず「定款」と呼ばれる文書があります。その法人が何のために作られ、どんな仕組みで動くかを定めた文書です。この定款と、法人の権利義務の関係を定めた条文を見てみましょう。

条文民法34条

民法 第三十四条（法人の能力） 法人は、法令の規定に従い、定款その他の基本約款で定められた目的の範囲内において、権利を有し、義務を負う。

法人の種類によって、定款を別の名前で呼ぶことがあるだけです。ここでは、定款のことだと思って読んでください。素直に読むと、こう聞こえませんか。目的の範囲を出た瞬間、法人は権利も義務も持てない、と。以前、権利能力という言葉を配りましたね。権利や義務を持てる資格、のことでした。この言葉で言い直すと、こうなります。目的の範囲外では、法人には権利能力が無い。冒頭の会社で言えば、こうなります。定款に政治献金と書いていないなら、その献金は、そもそも会社の行為にならないはずだ——しかも、もう一つ、押さえておきたいことがあります。

34条は、営利法人か非営利法人かを問わず、あらゆる法人に適用される。これが通説です。会社だからといって、条文の外にいるわけではありません。では、この強い制限が、実際にどう働くのか。見ていきましょう。

34条は、法人の何を制限したのか

図：学説対比板

• 権利能力制限説
• 代表権制限説＝結論・帰結・理由の3行×2列、帰結を強調

ここで一つ、確かめておきたいことがあります。34条は、法人の「何」を制限しているのでしょうか。もう一歩、踏み込みます。目的の範囲を外れたとき、失われるのは何か、という問いです。具体的な場面で、考えてみましょう。ある法人の理事が、目的の範囲外としか読めない契約を結んでしまいました。あとになって、社員総会が「あれで構わない」と決議しました。この契約、生き返ると思いますか。実は、この問いへの答えは、学説によって真っ二つに割れます。まず、通説である権利能力制限説です。34条が制限しているのは、法人の権利能力そのものだと考えます。

この説では、目的の範囲外の行為は、完全に無効です。資格そのものが無い以上、あとから何を決めても、生き返りません。追認しても、だめです。理由は、こうです。法人は、もともと一定の目的のために作られた存在だから。目的の外では、法人という存在そのものが、そこに関われないんです。もう一つは、代表権制限説です。制限されているのは、理事の代表権だけだと考えます。法人に代わって契約を結ぶ、理事の権限のことです。この説では、目的の範囲外の行為は、無権代理として扱われます。権限の無い人が、代わりに契約をしてしまった、という扱いです。詳しい中身は、また別の回で扱います。無権代理なら、法人があとから追認すれば、有効になります。もう一つ、表見代理という仕組みもあります。

権限があるように見える形を、法人の側が作っていたときは、それを信じた相手方が保護される、という考え方です。この説を採ると、生き返る可能性が出てきます。ここに、二つの説の実益があります。そして、代表権制限説には、こういう理由づけがあります。取引の安全です。この言葉の意味は、もう少し先で、正面から効いてきます。覚えておいてください。

営利法人が「目的の範囲外」とされることは、まず無い

図：判断基準の空欄を判例が埋めた図（34条自身は必要かどうかを説明していない）

もう一度、34条を見てください。「目的の範囲内」とだけ、書かれています。では、何が範囲内で、何が範囲外なのか。条文自身は、何も説明していません。この空欄を埋めたのが、判例です。冒頭の、鉄を作る会社の話を思い出してください。これによく似た事件が、実際にありました。この事件で、裁判所が示した基準を見てみましょう。

判例最高裁判所大法廷判決　昭和45年6月24日（民集24巻6号625頁）

八幡製鉄事件——目的の範囲を判断する物差し 「会社は定款に定められた目的の範囲内において権利能力を有するわけであるが、目的の範囲内の行為とは、定款に明示された目的自体に限局されるものではなく、その目的を遂行するうえに直接または間接に必要な行為であれば、すべてこれに包含されるものと解するのを相当とする。そして必要なりや否やは、当該行為が目的遂行上現実に必要であつたかどうかをもつてこれを決すべきではなく、行為の客観的な性質に即し、抽象的に判断されなければならないのである。」

分解しましょう。まず、目的に直接必要な行為だけでなく、間接に必要な行為も含む、とあります。しかも、もう一つ大事な言葉があります。現実に必要だったかは問わない、というところです。実際に必要だったかどうかは、判断の材料に入りません。行為の性質に照らして、客観的・抽象的に判断する、とされています。カードの一行目です。「目的の範囲内において権利能力を有する」と書かれていますね。判例は、通説と同じ、権利能力の側の言葉で判断しています。政党への献金も、会社の経営を円滑にする、間接の効果はあります。この事件でも、政党への献金は、目的の範囲内と判断されました。

株主の訴えは、認められませんでした。もう一つ、別の場面でも確かめてみましょう。定款の目的に、ソフトウェアの開発とだけ書いてある会社があります。この会社が、社員が住むための集合住宅を、一棟買いました。直接必要とは、言いにくいですね。でも、人を集めて働いてもらうためには、間接に必要と言えます。だから、営利法人が目的の範囲外とされることは、まず無いんです。条文の見た目は強い制限でしたが、実際の運用は、ほとんど制限になっていません。

なぜ、そこまで緩めるのか

図：目盛りの板・1回目（取引の相手方⇔構成員／針は営利法人側に振り切れる）

ここで、一つ聞いてみます。なぜ、ここまで緩めるんでしょうか。活動を邪魔したくない、という見方は近いですが、もう一歩踏み込めます。定款という文書について、考えてみてください。契約する相手は、その定款を、いちいち取り寄せたりしません。もし目的外の契約をすべて無効にしてしまったら、どうなるでしょうか。それでは、安心して会社と取引できません。だから、判断基準を緩めて、契約する相手を守っているんです。ここで、正面から効いてきました。34条を緩く読むのは、条文をないがしろにしているのではありません。条文の外にいる人を、守っているんです。

この関係を、一本の目盛りで考えてみましょう。左端が、取引の相手方を守る側。右端が、構成員を守る側です。営利法人の判断基準は、この目盛りの、左端いっぱいに振り切れています。右端に振れる場面も、あります。次に、その話をします。

針が逆に振れる場面——非営利法人の場合

図：営利／非営利の判断基準の対比板（判断の緩さ・基準の文言・具体例）

非営利法人にも、同じ34条が適用されます。ただし、その読み方が正反対になります。物差しの言葉そのものは変わりません。目的を果たすうえで、直接または間接に必要か。変わるのは、その「必要」をどこまで広く取るかです。営利法人では、限界まで広く取りました。ここでは、うんと狭く取ります。代表的な例が、員外貸付けです。組合や金庫のような非営利法人が、会員でない人に、お金を貸してしまうことです。この員外貸付けは、判例上、目的の範囲外として、無効とされています。ここで、目盛りを、もう一度見てください。

図：目盛りの板・2回目（針が構成員側へ動く）

貸したお金は、もともと、会員が出し合った財産です。それが、目的から外れた相手に流れてしまえば——損をするのは、その仲間たちです。針が、右端まで振り切れます。この結論は、農協の員外貸付けをめぐる事件でも、労働金庫の事件でも、同じでした。ただ、労働金庫の事件には、もう一つ、面白い続きがあります。

無効を言い出せるのは、誰か

図：労働金庫事件の構図（貸付は無効／でも借主本人はそれを言えない）

労働金庫が、会員でない人に、お金を貸しました。この人は、担保として、自分の不動産に抵当権を設定しました。ところが、この人は、あとになってこう主張しました。「貸付けは目的の範囲外で無効だ。だから担保も無効だ」と主張したんです。この主張、通ると思いますか。実際の判決を、見てみましょう。

判例最高裁判所第二小法廷判決　昭和44年7月4日（民集23巻8号1347頁）

労働金庫事件——無効、それでも言えない人がいる 「労働金庫法が五八条においてその事業の範囲を明定し、その九九条において役員の事業範囲外行為について罰則を設けていること、同法がその会員の福利共済活動の発展およびその経済的地位の向上を図ることを目的としていることに鑑みれば、労働金庫におけるいわゆる員外貸付の効力については、これを無効と解するのが相当であつて」 「……上告人としては、右債務を弁済せずして、右貸付の無効を理由に、本件抵当権ないしその実行手続の無効を主張することは、信義則上許されないものというべきである。」

「上告人」というのは、ここでは、お金を借りた本人のことです。この判決は二段構えです。必ず両方セットで、覚えてください。片方だけだと、逆の意味に伝わってしまいます。一段目。貸付けそのものは、無効です。ここまでは、さっきの話と同じです。二段目です。ここで、信義則が働きます。借りた本人は、担保の実行まで無効だとは、主張できません。ここで、信義則を思い出してください。

条文民法1条2項

民法 第一条（基本原則）第二項 権利の行使及び義務の履行は、信義に従い誠実に行わなければならない。

相手の正当な期待を裏切らない、という原則でしたね。この人は、お金を借りて、担保まで差し出しました。それなのに、都合が悪くなったら「無効だ」と言い出したんです。この無効というルールは、誰のためにありましたか。さっきの話だと……構成員を守るためのものでした。借りた本人を守るためのルールでは、ありません。だから、借りた本人が、自分の借金を帳消しにするために——このルールを持ち出すことは、許されないんです。制度が誰を守っているかを無視した主張は、通りません。ここで、以前の話を一つ思い出してください。無効には、誰でも言えるものと、守られる側だけが言えるものがありましたね。

今日のこれは、その並びとは、少し違う形です。あのときは、制度そのものが、最初から言える人を絞っていました。今日は違います。言える立場なのに、その人の口だけが、信義則でふさがれます。ここは混ぜないでください。金庫や会員の側からどうなるかは、この判決が答えていない部分です。判断したのは、借りた本人からの主張についてだけです。

非営利法人の中にも、割れ目がある

図：2判例の対比板（南九州税理士会／群馬司法書士会＝事案・結論・分岐点）

非営利法人だから、いつも厳格に判断されるわけでもありません。ある専門職の団体をめぐる、二つの事件を見てみましょう。一つ目は、税理士会が、税理士の政治連盟にお金を寄付した事件です。税理士の業界が作った、政治活動のための団体です。法律上は政治団体にあたります。そこが、この事件のいちばん面白いところです。身内の団体なら、税理士会の目的に沿っているとも言えそうですよね。実際、二審の裁判所は、その理由で目的の範囲内としました。そしてこの税理士会は、会員になることが法律で義務づけられていました。いわゆる、強制加入の団体です。

判例最高裁判所第三小法廷判決　平成8年3月19日（民集50巻3号615頁）

南九州税理士会事件——会社と同じには測れない 「税理士会は、会社とはその法的性格を異にする法人であって、その目的の範囲については会社と同一に論ずることはできない。……税理士会は、以上のように、会社とはその法的性格を異にする法人であり、その目的の範囲についても、これを会社のように広範なものと解するならば、法の要請する公的な目的の達成を阻害して法の趣旨を没却する結果となることが明らかである。」

税理士会は、会員が自分の意思で入る団体ではありません。しかも、政治団体にお金を出すかどうかは——会員一人一人の、政治的な考え方に関わる問題です。そのうえで最高裁は、相手が身内の政治連盟でも同じだ、と言いました。身内でも、だめです。政治団体である以上、広く政治活動をすることが当然に予定されているからです。その先で何に使われるかまでは、税理士会には決められません。だから、この寄付は、目的の範囲外とされました。では、次の事件です。震災のあと、ある司法書士会が、被災地の司法書士会に、拠出金を送りました。

ところが、この拠出金は、範囲内とされました。

判例最高裁判所第一小法廷判決　平成14年4月25日（集民206号233頁）

群馬司法書士会事件——同業者支援は範囲内 「司法書士会は、司法書士の品位を保持し、その業務の改善進歩を図るため、会員の指導及び連絡に関する事務を行うことを目的とするものであるが（司法書士法14条2項）、その目的を遂行する上で直接又は間接に必要な範囲で、他の司法書士会との間で業務その他について提携、協力、援助等をすることもその活動範囲に含まれるというべきである。 そして、3000万円という本件拠出金の額については、それがやや多額にすぎるのではないかという見方があり得るとしても、阪神・淡路大震災が甚大な被害を生じさせた大災害であり、早急な支援を行う必要があったことなどの事情を考慮すると、その金額の大きさをもって直ちに本件拠出金の寄付が被上告人の目的の範囲を逸脱するものとまでいうことはできない。したがって、兵庫県司法書士会に本件拠出金を寄付することは、被上告人の権利能力の範囲内にあるというべきである。」

「被上告人」というのは、ここでは司法書士会のことです。この司法書士会も、強制加入の団体です。そこは、税理士会と同じです。同じ強制加入の団体で結論が割れる。そこが、今日、一番細かい分岐点です。強制加入かどうかでは、決まりません。支出の中身が、会員一人一人の、思想や信条に関わる政治的な選択かどうかです。政治団体へお金を出すことは、まさにそこに関わります。会員それぞれが、自分で決めるべき事柄だからです。震災の支援は、違います。同業者を助けるための支援は、政治的な立場とは関係ありません。むしろ、司法書士会という団体の存在目的そのものに、沿っています。

ここで、目盛りを、もう一度見てみましょう。

図：目盛りの板・3回目

税理士会の政治献金は、この目盛りの、右端のさらに奥まで振れました。個人の政治的な考え方は、それだけ強く守られるべきものだからです。司法書士会の震災支援は、同じ非営利法人でも、そこまでは振れませんでした。同じ強制加入団体でも、お金の使い道次第で、目盛りは動くんです。

一本の目盛りに、束ねる

図：まとめ板（目盛り軸に営利法人・員外貸付け・税理士会・司法書士会の4点を並べる）

今日、見てきたことを、一つにまとめましょう。34条の「目的の範囲」は、法人ができることの限界ではありません。取引の相手方と、構成員の、どちらをどれだけ守るかを決める、一本の目盛りです。定款は外から見えないから、契約する相手を守っていました。員外貸付けは、構成員の財産を守るために、無効とされていました。税理士会の政治献金は、目盛りの一番奥まで振れました。そして、無効を言い出せる人まで、信義則が最後に絞ります。今日、配ったのは、この一本の目盛りです。この目盛りの読み方は、この先の話にもつながります。

法人ができることの範囲は、今日、見ました。では、代表者が実際にやってしまったことは、法人に効くのでしょうか。あっ……範囲の話とは、また別の問題ですね。代表者がやってしまったことの話は、今日はしません。ほかにも、無効を誰が主張できるのか、追認できるのかという話。無権代理や表見代理の詳しい中身も、別の回で扱います。

第1章 民法総則 ㉓／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

法人には、手も口もない

• 法人には身体が無いという発見
• この回で見る2本の規則（契約の場面／損害の場面）の予告

ここで、一つ確かめておきたいことがあります。法人には、体がありません。手も、口もありません。契約するのも、事故を起こすのも、いつも代表者という生身の人間です。代表者の行為がどこまで法人の行為になるか。そこが、今日いちばん考えたいところです。少したとえてみます。遊園地の、着ぐるみのキャラクターを想像してください。着ぐるみの中に誰が入っていて、何を考えているかは、外から見ている子どもには分かりません。見えるのは、着ぐるみが手を振ったとか、握手したとか、外に見える動きだけです。だから、子どもたちは、その”動き”だけを信じて、キャラクターと接します。法人と代表者の関係も、同じ形をしています。代表者の頭の中——定款で決めた内側のルールも、その人が本当は何を考えていたかも——外の人には見えません。

だから、「その人がやったこと」を「法人がやったこと」に変える規則が要ります。今日は、この規則を2本見ます。一つ目は、契約の場面。冒頭の、承認の話です。二つ目は、損害の場面。理事が着服目当てで動いていたら、という話です。そこは、最後のお楽しみにしておきましょう。まずは、一つ目から見ていきます。

内側のルールは、外の人には見えない——代表権の制限

図：内と外の板・1回目

• 法人の枠の内側＝1000万円超は総会承認
• 枠の外＝取引相手の業者
• 内側の制限は外の人に効かないという向き

冒頭の場面に戻りましょう。理事が承認を取らずに、二千万円の契約をしました。この場面で、代表理事の権限を定める条文を見てみます。代表権制限説を連想したなら、いい線です。ただ、別の話です。あの学説は、目的の範囲の外に出た行為をどう扱うか、という名前でした。今日は、定款が代表理事に付けた、社内の条件の話です。

条文一般法人法77条4項・5項

一般社団法人及び一般財団法人に関する法律 第七十七条（一般社団法人の代表） ４　代表理事は、一般社団法人の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有する。 ５　前項の権限に加えた制限は、善意の第三者に対抗することができない。

正式名称は長いのですが、一般に、一般法人法と呼ばれています。まず四項です。代表理事は、法人の業務について、裁判の内でも外でも、一切の行為をする権限を持ちます。理事のうち、外に向かって法人を代表する人です。冒頭の理事も、この立場だと考えてください。基本は、何でもできます。問題は五項です。「前項の権限に加えた制限は、善意の第三者に対抗することができない」。「善意」は、以前確かめたとおり、知らないこと。親切心という意味ではありません。この制限は、法人の内側——定款という紙の中にしかありません。業者は、その紙を見ていません。だから法人は、この制限を業者に対抗できないんです。

「この契約は、うちの内輪のルールでは無効なので、払いません」とは言えない、ということです。業者が善意——つまり、承認が要ることを知らなければ、契約は有効で、代金は払われます。相手が安心して取引に入れるように、という考え方でした。五項は、その考え方を、代表権の場面で条文にしたものです。ここで、一つ注意しておきたいことがあります。すべての制限が、この「対抗できない」に当たるわけではありません。もし、この「承認が要る」というルールが、定款ではなく、法律のほうに書かれていたら、どうでしょうか。法律は誰でも確認できます。だから、法律による制限は、外から見えないものではありません。五項が対象にしているのは、あくまで定款のような、法人の内側だけにあるルールです。

では、業者の”善意”というのは、具体的にどこまでなら守られるのでしょうか。

「知らなかった」にも、境界がある

図：「善意」の意義を問う板

• まったく知らなかった
• 噂で聞いていた
• はっきり知っていた
• 判例がこの線を決めているという説明

以前、“知らなかった”にも段階がある、という話をしましたね。あのとき、まったく落ち度が無い場合と、少しの不注意にとどまる場合を合わせて、一つの呼び方をしました。ここで、その言葉が”効き目”を持ちます。五項の「善意」は、どこまでを守るのでしょうか。実は、争いのある論点です。そして、判例は、善意無重過失だと解しています。ここで、宗教法人法二十四条ただし書についての判例を、一つ見てみましょう。

判例最高裁判所第三小法廷判決　昭和47年11月28日（民集26巻9号1686頁）

宗教法人法二十四条ただし書の「善意」は、無重過失まで求める——ある最高裁判例 ……同条但書は、「善意の相手方又は第三者に対しては、その無効をもつて対抗することができない」と規定するが、同条本文に記載する物件が宗教法人の存続の基礎となるべき重要な財産であり、特殊な利害関係人を多数擁する宗教法人の特性に鑑みるときは、右但書の規定は、善意であつても重大な過失のある相手方又は第三者までも保護する趣旨のものではないと解するのを相当とする。

この判例が実際に判断したのは、宗教法人法という、別の法律の条文についてです。宗教法人法のその条文も、「善意の第三者に対抗できない」という、まったく同じ形の規定なんです。だから、同じ形の規定の解釈として、この判断が五項の解釈にも、そのまま使われています。ここは正確に言っておきたいところです。最高裁が五項そのものを直接判断したわけではありません。中身に戻りましょう。では、なぜ重い落ち度のある人は、守られないのでしょうか。判例は、宗教法人の側にも守るものがある、と見ています。その団体の土台になる大事な財産と、そこに関わる大勢の人たちです。

だから、相手方の落ち度が重いときは、団体の側を優先する。ここは、五項でも同じです。もし、冒頭の業者が「承認が要るらしいですね」と噂で聞いていたら、どうなるでしょうか。もし、そこに重い過失——少し確認すれば分かったのに、まったく確認しなかった、という状況があれば。この業者は、もう五項では守られません。ここまでが、一つ目の規則、契約の場面でした。次は、二つ目の規則に進みます。

内側の思惑も、外の人には見えない——法人の不法行為責任

図：内と外の板・2回目

• 法人の枠の内側＝理事の本当の狙い
• 枠の外＝被害者の保護者
• 保護者は法人に賠償を求められるかという問い

もう一つの場面に入ります。学習塾を運営する、ある法人があります。この法人の理事が保護者たちにこう言いました。「校舎を建てるので、資金を集めます」。保護者たちは、お金を出しました。ところが理事は、そのお金を自分の借金の返済に充てていました。この保護者たちは、法人に賠償を求められるでしょうか。ここで、条文を見てみましょう。

条文一般法人法78条

一般社団法人及び一般財団法人に関する法律 第七十八条（代表者の行為についての損害賠償責任） 一般社団法人は、代表理事その他の代表者がその職務を行うについて第三者に加えた損害を賠償する責任を負う。

理事は、たしかに自分のために動いていました。でも、外から見て、どうでしょうか。保護者たちの目には、「学習塾の理事が校舎建設のための資金を集めている」としか見えません。この「職務を行うについて」は、理事の本当の意図ではなく、外から見た行為の形——外形から客観的に判断されます。理事の内側の思惑——本当は着服目当てだった、という事情も、業者が知らなかった定款の制限と、まったく同じ扱いを受けます。だから、この法人は、保護者たちに賠償する責任を負います。財団のほうも、同じです。一般財団法人には、この七十八条が準用されます。準用というのは、別の場面にその条文を持ってきて、同じように使うことです。代表権の制限についての五項も、同じように準用されます。

同じ規定を、財団にも及ぼしているだけです。

山場——なぜ、法人が払うのか

図：過失責任の原則との衝突を示す板

• 原則＝落ち度が無ければ責任を負わない
• 結論＝それでも法人は払う
• 原則を曲げてまで払わせる理由は何かという問い

ここで、一度立ち止まりたいところがあります。以前、民法が立てた三本の柱の一つを見ましたね。「自分に落ち度——過失が無ければ、責任を負わない」という考え方でしたね。では、今の学習塾の場面をもう一度見てください。悪いのは、着服した理事です。法人自身に落ち度はあるでしょうか。うーん……法人自身は何もしていませんよね。定款どおり、普通に運営していただけです。法人自身には落ち度がありません。なのに、法人がこの損害を払います。過失責任の原則と矛盾しないのか。ここが、今日いちばんの問いです。原則を曲げてまで、法人に払わせる理由は何でしょうか。

理事を選んだのは法人だから、という見方は近いところまで来ています。もう一歩進めます。法人は、代表者を通して外の世界で活動し、その活動から利益を受けていますね。契約を結んで、商品を売って、儲けを出す。すべて、代表者が動いて、はじめて成り立ちます。法人は、代表者の活動によって利益を受け取っている以上、そこから出た損も引き受けるべきだ——この考え方を、報償責任の原理と呼びます。だから、法人自身に落ち度が無くても、代表者が職務を行う過程で生じた損害は、法人が賠償するんです。

山場——外形を信じていない人は、守られない

図：合流の板

• 善意無重過失なら守られる
• 悪意・重過失なら守られない
• 同じ一本の線の両側という発見

さっきの場面には、もう一つ続きがあります。もし、保護者の一人が理事から直接こう打ち明けられていたら、どうでしょうか。「実は、集めたお金、自分の借金に使うつもりなんです」。そういう場面を考えてみます。この保護者は、法人に賠償を求められるでしょうか。うーん……知っていたなら、もう”だまされた”とは言えない気がします。ここで、判例を一つ見てみましょう。

判例最高裁判所第二小法廷判決　昭和50年7月14日（民集29巻6号1012頁）

悪意・重過失なら、外形は通らない——ある地方公共団体の判例 地方公共団体の長のした行為が、その行為の外形から見てその職務行為に属するものと認められる場合には、民法四四条一項の類推適用により、当該地方公共団体は右行為により相手方の被つた損害の賠償責任を負うものというべきところ……地方公共団体の長のした行為が、その行為の外形から見てその職務行為に属するものと認められる場合であつても、相手方において、右行為がその職務行為に属さないことを知つていたか、又はこれを知らないことにつき重大な過失のあつたときは、当該地方公共団体は相手方に対して損害賠償の責任を負わないものと解するのが相当である。

この判例が扱ったのは、ある町の町長の行為です。当時の民法四十四条一項——今の一般法人法七十八条の、直接の前身にあたる条文が、類推適用されました。以前、条文の読み方の回で見た、類推です。その条文が直接あてはまる場面ではないけれど、趣旨が同じだから、同じ扱いをする、という読み方でした。町は、当時の民法四十四条一項が、直接あてはまる相手ではありませんでした。この判断の枠組みが、そのまま今の一般法人法七十八条の解釈として、受け継がれています。ここは正確に言っておきます。使用者責任の判例でも、一般法人そのものの事件でもありません。

中身に戻りましょう。外形から見て職務に見える場合でも、相手方がそれを職務外だと知っていたか——または、知らなかったことに、重い過失があったときは、法人は賠償責任を負いません。もう、守られません。理事から直接聞いていた以上、“知っていた”人だからです。ここで、今日の2本の規則が、一つに合流します。五項では、「善意無重過失なら守られる」。七十八条では、「悪意・重過失なら守られない」。言い方は逆ですが、言っていることは同じです。外から見えるものを信じた人だけが守られる。ちなみに、この「外形から見て判断する」という考え方は、使用者責任という制度にも、よく似た形で出てきます。

人を雇う側が、雇われた人の起こした損害を賠償する——それが、使用者責任です。詳しくは、また別の回で扱います。

誰が”法人の顔”なのか

図：78条の3要件板

• 代表者性
• 職務を行うについて＝外形標準
• 代表者自身の不法行為の一般的要件

一般法人法七十八条には、もう二つ押さえておきたい要件があります。一つ目は、行為をしたのが「代表理事その他の代表者」であることです。具体的な場面で考えてみましょう。法人が、ある一件の土地売買だけを外部の人に頼んだとします。この人が買主をだましました。法人は、一般法人法七十八条で責任を負うでしょうか。実は、負いません。この人は、「代表理事その他の代表者」には当たらないからです。この人は、一件の売買だけを頼まれた、いわば個別の使いです。法人の顔として、外から認識される立場ではありません。外から見て”法人の顔”と言える人に限られます。もう一つの要件は、代表者自身に、不法行為の一般的な要件がそろっていることです。

故意や過失、損害、因果関係といった中身です。詳しくは、また別の回で扱います。ここで大事なのは、代表者自身が個人としても責任を負わないなら、法人も負わない、ということです。そもそも、変える元が無いからです。代表者の行為を法人の行為に変えるのが、この条文の役割でした。そもそも代表者自身の行為が不法行為と言えないなら、変える対象が最初から存在しません。

締め——社員が一人でも、消えない線

図：解散事由の一覧から4号だけを取り出す板

• 社員が欠けたこと＝ゼロになること
• 1人でも線は消えないという確認

ここまで、法人が外に向かってしたことの話を、してきました。最後に短く、その法人が”終わる”ときの話をしておきます。一定の事由があれば、法人は解散します。一般社団法人の場合、一般法人法百四十八条が定めています。七つほど並んでいますが、今日は一つだけ見ます。

条文一般法人法148条4号

一般社団法人及び一般財団法人に関する法律 第百四十八条（解散の事由） 一般社団法人は、次に掲げる事由によって解散する。 （一〜三号・五〜七号は省略） 四　社員が欠けたこと。

一つ、言葉を確かめておきます。ここでいう社員は、以前見たとおり、その団体の構成員のことです。そこで働いている人、という意味ではありません。どこが引っかかりましたか。社員が一人になったら解散するのか。そこが、今日最後のひっかけです。「欠けた」というのは、ゼロになることを指します。一人になることでは、ありません。以前、法人格は、団体と、それを作っている人たちの間に引かれる、一本の線だ、という話をしましたね。今日ずっと見てきた、内と外を分ける線とは、別の線です。この線は、社員が一人になっても、まだ消えません。ゼロになって、はじめて消えます。

ちなみに、一般財団法人にも、同じように解散の事由があります。中身は、また別の機会にしましょう。

今日の地図（保存版）

図：まとめ板

• 内と外の板2回分
• 合流の板を1枚に束ねる
• 到達点（法人がやったことの範囲は外から見えるところまで）

今日、見てきたことをまとめましょう。法人には体がありません。だから、法人がやったことは、いつも代表者という人間の行為を通してしか、現れません。着ぐるみの中の思惑は、外からは見えません。見えるのは、外に現れた動きだけです。定款で決めた内側の制限も——理事が本当は何を考えていたかも——外の人には押しつけられません。ただし、この規則には条件があります。守られるのは、外から見えるものを信じた人だけです。内側を知っていた人——悪意や、重い過失のある人は、もう守られません。そして、法人自身に落ち度が無くても、法人が損害を賠償する理由も見ました。

今日の答えを一つにまとめます。法人がやったことの範囲は、外から見えるところまでです。内側の取り決めも、内側の思惑も、外の人には押しつけられません。ただし、それは、外から見えるものを信じた人のための規則です。この先の話につながる種を、いくつか挙げておきます。代表者が権限の範囲を超えて動いてしまった場面——代理という仕組みの、正面の問題です。代理権の範囲や、代理権の濫用、そして表見代理という考え方も、別の回でじっくり扱います。使用者責任との異同も、また別の回で扱います。今日、配ったのは、この一本の線でした。法人がやったことの範囲は、外から見えるところまで。

第1章 民法総則 ㉔／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

今日の地図——あの三つの不都合に、答える

図：以前配った三つの不都合と、今日その全部に答えるという予告

少し、あのときの話を振り返ります。写真サークルがカメラを買ったとき線が無い世界には、三つの不都合がありましたね。今日は、この三つに判例がどう答えているかを見ていきます。ただ、答えを見る前に、大事な前提を一つ確認します。写真サークルは、法人ではありません。以前学んだ、法律の定める形を踏んでいない団体でしたね。今日は、その中身に正面から入ります。

権利能力なき社団とは何か

図：権利能力なき社団の定義と、大学のサークル・同窓会という身近な例

権利能力なき社団とは社団としての実体を持ちながら、法人格を持たない団体のことです。大学のサークルや、同窓会を思い浮かべてください。部長がいて、会則があって、部費を集めて活動しています。団体として、ちゃんと機能していますよね。法人になるには、以前見たとおり、法律の定める形と登記が要ります。サークルは、そこまではしていません。手間も費用もかかるからです。認証を受け、登記をして、そのあとも届出が要ります。数年で部員が入れ替わるサークルが、そこまでやる理由は、ふつうありません。そこなんです。手続を踏まなかった、というその一点だけで団体としての中身まで無いことにしてよいのか。判例が引き受けたのは、この問いです。

名前のとおりです。権利能力——権利や義務の主体になれる資格が、無いんです。そこが、今日の核心です。少し先取りして言うと権利能力なき社団は、法律上「所有者」にはなれません。でも、社会の中では、法人と同じように活動しています。判例も、そう考えています。法人の規定を、できる限り類推して使おう、という発想です。似た場面に、似たルールを当てはめる、あの考え方です。ただし「類推」という以上、そのまま同じにはなりません。どこが同じで、どこが違うのかそれを、今日たどっていきます。その前に、一つ決めておくことがあります。どんな団体なら、この扱いを受けられるのか、という条件です。

四つの要件と、固定資産は要らないという話

図：判例が立てた四つの要件を、理由とセットで並べる図

判例は、権利能力なき社団と言えるための四つの要件を立てています。一つ目は、団体としての組織を備えていること。二つ目は、多数決の原理が行われていること。三つ目は、構成員が入れ替わっても団体が存続すること。四つ目は、代表や総会の運営、財産の管理が確立していることです。覚え方の話をする前に、一つ聞いてみます。なぜ、判例はこの四つを選んだんでしょうか。「団体らしく見えるかどうか」——近いところまでは来ています。実は、四つの底には、一つの問いしかありません。構成員が入れ替わっても同じ団体だと言えるだけの実体があるか、という問いです。一つ目の組織は、烏合の衆——ばらばらに集まっただけの、まとまりのない人の群れ——でないことの土台です。

二つ目の多数決は、団体としての意思決定があることの証拠です。三つ目の存続は、団体の同一性が保たれていることの証拠ですね。以前、線を引くと部員が入れ替わっても団体は同じまま続く、と言いましたね。三つ目の要件は、その同一性を実質的に備えているかを見ているんです。四つ目——代表や総会、財産管理が確立していることも、同じです。線が引かれると、窓口が一つに定まる、という効き目がありましたね。四つ目の要件はその窓口が実質的に一つ定まっているかを見ています。

一つ目と二つ目は、効き目と並ぶのではなく、その手前です。残る効き目——財産が団体の側に乗る、という点は、今日これから作る話です。四つの要件は「実質的に法人と呼べる中身があるか」を確かめる、チェックリストなんです。この四つの要件を、実際に立てた判例を見てみましょう。

判例最高裁判所判決　昭和39年10月15日（民集18巻8号1671頁）

権利能力なき社団と言えるための、四つの要件——ある最高裁判例 「権利能力のない社団といいうるためには、団体としての組織をそなえ、そこには多数決の原則が行なわれ、構成員の変更にもかかわらず団体そのものが存続し、しかしてその組織によつて代表の方法、総会の運営、財産の管理その他団体としての主要な点が確定しているものでなければならないのである。」

この判決文が、そのまま、さっきの四つを言っています。では、写真サークルに、当てはめてみましょう。組織は、備えていますね。多数決の原理も、行われていますね。存続の要件も、満たしています。四つとも満たしていますね。だから、写真サークルは、権利能力なき社団と言えるんです。では逆に、ただの友達数人が時々飲み会をするだけの集まりはどうでしょうか。それは、言えません。代表もいなければ、会則もありません。誰が抜けても集まりが続くかどうかも、決まっていません。人が集まっているだけでは、足りないんです。もう一つ、確認しておきたいことがあります。権利能力なき社団と言うために部室のような固定の資産は、必ず必要でしょうか。

実は、必要ではありません。

図：固定資産・基本的財産は不可欠の要件ではないという板

固定資産や、基本的な財産を持っていることは不可欠の要件ではない、と判例は言っています。部室という場所が無くても四つの要件さえ満たしていれば、社団としての実体は失われません。要らないのは、決まった場所という「物」のことだけです。活動に必要なお金が入ってくる仕組みと、その出入りを管理する体制は、要るんです。判例が見ているのは財産という物ではなく、それを管理する仕組みなんです。

実質の持ち主と、形式の持ち主のズレ

図：実質的な持ち主と形式的な持ち主のズレを示すフロー

ここで、一度立ち止まります。写真サークルの五十万円は、実質的には誰の物でしょうか。サークルの物、としか言いようがない気がします。実質的には、サークルの財産です。でも、法律の上で、形式的にはどうでしょうか。あっ……サークルは、権利能力が無いんでした。権利能力なき社団の定義そのものが「権利の主体になれない」ということでしたね。サークル自身は、所有権の主体になれません。法律は、持ち主のいない物、という状態を放っておきません。持ち主が決まらないと、誰が使えるのか、誰が処分できるのか壊れたとき誰に請求すればいいのかも、全部決まらないからです。

そして、サークル自身は、その主体になれないんでした。消去法で、こう言うしかなくなります。「構成員みんなの物」です。ところが、この「みんなの物」という言い方にはまだ中身がありません。みんなの物と言ってもどういう形で持っているのかは、まだ決まっていないんです。ここで、道具を一つ作る必要があります。

共同所有には、三つの形がある

図：共有・合有・総有を線の比喩で並べた図（実線・点線・線なし）

みんなで何かを持つ形には、民法上、三つあります。共有、合有、総有です。名前を先に覚えなくて大丈夫です。まず、イメージを作りましょう。三つを分けるのは、たった一つの軸です。自分の持分が、どこまで認められるか、という軸です。これを、線の比喩で見てみます。共有は、持分の境目に、実線が引かれている状態です。合有は、点線です。普段は見えませんが、抜けるときには実線に変わります。そして総有は——線が、一本も引かれていません。ただし、これは別の線です。あのときの線は、団体と、それを作っている人たちの間に引く線でした。今日のこの線は、構成員どうしの間に引く線です。

混同しないよう、今日はこちらを構成員どうしの線と呼びます。具体的な場面でも、考えてみましょう。きょうだい三人が、お祝い用の貯金箱を持っているとします。集まるたびに、少しずつお金を入れていく貯金箱です。この貯金箱の中身の持ち方にも、三つのやり方がありえます。一つ目——最初から「兄が三割、姉が三割、弟が四割」と割合を決めてしまうやり方です。誰でも、いつでも「自分の三割ぶんを出して」と言えます。二つ目——割合は決めません。普段は、誰の何割という話は出てきません。ただし、誰か一人が抜けるときだけそのとき貯金箱にいくら入っているかを計算して現金で渡す約束になっているやり方です。

三つ目——割合を決めないのは同じですが抜けるときの計算という約束事そのものが、そもそもありません。それが、総有です。サークルの部費五十万円は、この三つ目に当たります。では、一つずつ見ていきます。まず、共有からです。共有は「みんなで一緒に持っている」に、いちばん近い形です。親が亡くなって、兄弟で土地を相続したときなどが典型です。共有では、自分の持分——これを具体的持分と言います——を売ることもできますし、分けてくれと請求することもできます。条文を見てみましょう。

条文民法256条1項本文

民法 第二百五十六条（共有物の分割請求） 各共有者は、いつでも共有物の分割を請求することができる。

「いつでも分割を請求することができる」。この一文が、共有の実線を条文の言葉で見せています。共有者は、いつでも「自分の分をよこせ」と言える立場にいます。共有そのものの使い方や管理、分け方は、物権の共有の回で正面から扱います。今日は、この実線だけ持ち帰ってください。次に、合有です。合有の典型は、組合の財産です。詳しくは別の回に譲りますが、今日は最小限だけ。複数の人がお金を出し合って共同で事業をやる約束で作る団体、と考えてください。社団は、構成員が団体そのものと結びついています。組合は、構成員どうしが直接に結びついています。

イメージとしては近いです。詳しくは、組合の回で扱います。今日は、組合財産の持分がどうなるかだけ見ます。

条文民法676条

民法 第六百七十六条（組合員の持分の処分及び組合財産の分割） １　組合員は、組合財産についてその持分を処分したときは、その処分をもって組合及び組合と取引をした第三者に対抗することができない。 ２　組合員は、組合財産である債権について、その持分についての権利を単独で行使することができない。 ３　組合員は、清算前に組合財産の分割を求めることができない。

一項です。持分を処分しても、組合や取引の相手には対抗できません。以前、対抗要件の回で見た「対抗」と同じ言葉です。「主張できる」という意味でしたね。具体的に考えてみましょう。ある組合員が、自分の持分を勝手に第三者へ売ったとします。処分すること自体は、止められません。でも、組合や取引の相手には、その処分を主張できません。だから、実質的には売る意味が無いんです。三項も見てください。清算前は、組合財産の分割を求めることができません。組合をたたむときに、財産や借金を整理して、後始末をすることです。二項も、実は今日この後に効いてきます。組合財産である債権は、持分について単独では行使できません。

では、合有には共有と比べて何も無いのかというとそうではありません。一つだけ、残っているものがあります。

条文民法681条1項・2項

民法 第六百八十一条（脱退した組合員の持分の払戻し） １　脱退した組合員と他の組合員との間の計算は、脱退の時における組合財産の状況に従ってしなければならない。 ２　脱退した組合員の持分は、その出資の種類を問わず、金銭で払い戻すことができる。

二項です。脱退した組合員の持分は、金銭で払い戻すことができる、とあります。これが、さっきの「点線が、実線に変わる瞬間」です。この、抜けるときだけ姿を現す持分を、潜在的持分と呼びます。これが、合有の特徴です。では、部員のあいだで「抜けるときはお金を返す」と決めておけば、それは合有になるのでしょうか。答えは、この後の山場で、はっきりさせましょう。ここまでの共有と合有を、総有も合わせて一枚の表にまとめます。

図：共有・合有・総有の対比表（使用収益／具体的持分／潜在的持分／具体例）

表の見方です。使用収益——つまり使うこと自体は、三つとも○です。違うのは、具体的持分と潜在的持分の二つです。共有は、具体的持分もあります。合有は、具体的持分はありません。あるのは潜在的持分——払戻しだけです。総有は、具体的持分も潜在的持分も、どちらもありません。ここが、今日いちばんの山場です。

山場——持分が無いことが、守りになる

図：持分ゼロが守りになる反転の論理（持分が無い→誰も持ち出せない→財産が手元に残る）

権利能力なき社団の財産は全構成員の総有に属する、というのが判例の答えです。ここで聞いてみます。持分が無い、と聞くと、構成員にとって良いことでしょうか。実は、向きが逆です。持分が無いからこそ、誰も持ち出せません。誰も持ち出せないから、財産が団体の手元に残るんです。「持分が無い」は、団体の財産を守るための制度なんです。部員が十人なら、部長は十分の一——五万円を持って行けます。来年の部員は、残った四十五万円で活動することになります。それが、持分を認めるということです。では、さきほどの問い——部員のあいだで「抜けるときはお金を返す」と決めておけば合有になるのか。実は、なりません。合有と総有を分けるのは、部員どうしの取り決めではなく財産をどう性質決定するか、という一段上の話だからです。

その財産が、法の上でどの持ち方に当たるのかを、決めることです。当てはまる形が決まれば、その形のルールが、あとから付いてきます。貯金箱を出し合った人たちが「抜けるときは返す」と決めてもそれだけで、貯金箱の性質が合有に変わるわけではない、ということです。合有で払戻しが認められるのは、組合という別の制度に乗っているからです。条文が、その制度のために用意した仕組みなんですね。そこが分かれ目です。さっき、社団と組合の違いを見ましたね。組合は、構成員どうしが直接に結びついて、お金を出し合う形でした。出した人が抜けるなら、その人の分を計算して返すのが筋です。

社団は、結びつく相手が違います。構成員は、団体そのものと結びついています。部員は入れ替わる前提で、団体のほうが続いていく——三つ目の要件で見た、あの存続です。入れ替わるのが当たり前の一人一人に、返すべき取り分を、最初から観念しない。では、冒頭の問いに答えましょう。写真サークルの部長は五十万円のうち「自分の分」を、持って行けるでしょうか。答えは、持って行けない、です。理由は、部長だからでも、規約にそう書いてあるからでもありません。そもそも、構成員どうしの間に、線が引かれていないからです。

答え合わせ——所有権は、動かない

図：所有権の総有的帰属と、三つの不都合①②の回収

総有だと分かったところで所有権について、あの三つの不都合を順番に回収していきます。所有権も、全構成員の総有に属します。構成員は、持分を処分することも、分割を請求することもできません。合有なら抜けるときに現れた実線が、総有では最後まで現れません。これを決めた判例があります。労働組合を抜けた元組合員が、財産の分割を求めた事件です。総有の廃止か、財産の処分について取り決めがない限り今の組合員も、元の組合員も共有の持分権や分割請求権を持たない、と判断されました。ここで、あの三つの不都合を、もう一度思い出してください。一つ目は、部員が入れ替わるたびにカメラの帰属が動く、という不都合でした。

でも、総有なら、そもそも動かす持分がありません。部員が何人入れ替わっても、帰属は動きようがないんです。十年後も、五十万円はサークルの物のままです。二つ目は、部員個人の借金でカメラごと持っていかれかねない、という不都合でした。でも、これも、持って行く持分そのものが存在しません。差し押さえようとしても、対象が最初から無いんです。共有なら、話は変わります。その部員の持分だけが、差し押さえの対象になりえます。持分が無いという一つの性質が、二つの不都合を同時に潰しています。

答え合わせ——債権と、債務の行き着く先

図：修理業者からサークルへの請求が、構成員個人には届かないことを示す関係図

残るのは、三つ目の不都合です。カメラが壊れて、修理代を請求したいとき相手は誰か、という問題でした。今日は、新しい事案で見ます。カメラの修理代——三万円が未払いのまま代表が卒業してしまった、という場面です。業者は、この三万円を誰に請求できるでしょうか。まず、この請求権——債権の話から見ます。債権も、全構成員に総有的に帰属します。さっき見た、四つの要件の判決を覚えていますか。あの判決は、四つの要件だけでなく債権が全構成員に総有的に帰属することも言っています。総有的に帰属する以上構成員が、その一部を単独で取り立てることはできません。

合有の条文でも、債権は単独で行使できない、とありました。総有でも、同じ発想が働いています。では、次に、債務の方を見てみましょう。

判例最高裁判所判決　昭和48年10月9日（民集27巻9号1129頁）

権利能力なき社団の債務は、社団の総有財産だけが引き当てになる——ある最高裁判例 「権利能力のない社団の代表者が社団の名においてした取引上の債務は、社団の構成員全員に一個の義務として総有的に帰属し、社団の総有財産だけがその責任財産となり、構成員各自は、取引の相手方に対し個人的債務ないし責任を負わない。」

債務も、全構成員に総有的に帰属します。以前配った責任財産——強制執行の対象になる財産は社団の総有財産だけです。構成員は、個人としての債務も責任も負いません。代表者についても同じです。代表者個人も責任を負わない、という判例があります。代表者は、社団の機関として行動しているからです。行為の効果は、代表者個人ではなく、構成員全員に総有的に帰属します。だから、構成員と同じように、個人責任は生まれません。ここで、業者の問いに答えます。修理代三万円を、業者は誰に請求できるでしょうか。サークルの、総有財産にだけ、ということですね。代表個人にも、部員個人にも請求できません。

図：総有という同じ結論を、部員側と業者側の両方から見る表

ここで、両側から見てみましょう。部員の側から見れば、これは安心材料です。でも、業者の側から見ると、これは少し怖い話でもあります。サークルの総有財産が三万円に満たなければ業者は、それ以上どこからも回収できません。共有なら、話が変わります。各構成員が、自分の分について、個人の財産からも回収されかねません。総有という性質決定が、ここでも効いています。守られる側と、リスクを負う側が、きれいに分かれています。請求先は、サークルの総有財産という一つの器に定まります。

今日の地図（保存版）

図：三つの不都合と今日の答えを束ねるまとめ表

今日、見てきたことをまとめましょう。法人格が無い団体の財産は構成員みんなの物にするしかありません。でも、それだけでは、団体の財産は守れません。判例が出した答えは、持分を分けることではなく誰にも持分を認めないこと——総有でした。さっきの貯金箱で言えば中身が一切動かない、あの貯金箱と同じ形です。全構成員の総有と解した結果権利能力なき社団の財産は、実質的には法人の単独所有と同じです。ここでいう線は、今日ずっと見てきた、構成員どうしの線ではありません。はじめに置いた、団体と人のあいだの線のほうです。法は、線を引いてもらえなかった団体にも線を引いたのとほとんど同じ結果を用意していました。

ここまでの話は、財産の帰属についての話でした。でも、同じにならない場面が、一つだけ残っています。登記の場面です。そこは、この続きの回で正面から扱います。総有という一つの答えが三つの不都合を全部、静かに解決していたんです。

第1章 民法総則 ㉔／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

三つの場面、三つの答え

今日は、三つの場面を、順番に見ていきます。一つ目は訴訟。二つ目は登記。三つ目は、銀行預金です。訴訟も登記も預金も、外に向けて名前を出す場面という点では、同じなんです。そこが、今日の面白いところです。答えは、三つとも違います。一つは、できる。一つは、できない。一つは、実務次第です。なぜ割れるのか、その理由まで、今日は突き止めます。まずは、訴訟から見ていきましょう。

訴訟では、社団は「一人前」

図：大家がサークルを直接被告にできるかという問いと窓口という視点を予告する板

大家は、十八万円の未払い家賃を取り返すために、裁判を起こします。十五人を一人ずつ探して訴えるのは、さすがに大変すぎますよね。実は、答えが用意されています。ただし、民法ではありません。民事訴訟法という、別の法律です。今日、初めて、民法以外の条文が出てきます。条文を見てみましょう。

条文民事訴訟法29条

民事訴訟法 第二十九条（法人でない社団等の当事者能力） 法人でない社団又は財団で代表者又は管理人の定めがあるものは、その名において訴え、又は訴えられることができる。

「代表者又は管理人の定めがあるもの」は、その名において訴え、訴えられる。前回確認した、四つの要件を思い出してください。四つ目に、代表や財産の管理が確立していること、がありました。写真サークルには、代表——部長がいます。大家は、部員全員ではなく、サークルを被告にできます。ここで、条文の言葉を、もう一つ確認させてください。条文は「代表者、または、管理人」と言っています。代表者がいなくても、管理人が決まっていれば、それで足ります。財産の管理だけを任された人、と考えてください。代表者とは別の場合もあります。「代表者の定めがあれば足りる」とだけ覚えると、管理人のほうが抜け落ちます。

では、逆の場合も見ておきましょう。以前見た、友達数人が時々飲み会をするだけの集まりを、覚えていますか。あっ、四つの要件を、どれも満たさない集まりですね。代表もいなければ、管理人に当たる役もいません。この29条は、使えません。窓口が、そもそも存在しないからです。窓口の有無が、そのまま裁判の手間を左右します。では、なぜ、窓口さえあれば足りるんでしょうか。近いですが、もう少し実務的な理由があります。訴訟でいちばん困るのは、誰を相手に手続を進めればいいか分からないことです。逆に、受け取ってくれる人さえ決まっていれば、手続は回ります。ここで、一つ、たとえを使わせてください。会社の代表電話に、問い合わせの電話をかけたとします。

電話を取った人が、社長本人である必要は、ありませんよね。民訴29条の代表者・管理人は、この「電話を取ってくれる窓口」に近いんです。だから、この当事者能力は、実体的な権利の話ではありません。あくまで、手続を進めるための、技術的な資格にすぎないんです。サークルが訴えられるようになっても、サークル自身が土地の所有者になる訳ではない、ということです。ここは、覚えておいてください。あとで、効いてきます。

関係を、図で見てみましょう。大家とサークル。この二者が、そのまま訴訟の当事者になります。窓口——部長という代表者が、サークルの名前で受け止めます。ここで、聞いてみます。訴訟では、社団は一人前として振る舞えました。では、この社団は、自分の土地を「自分の名義」で登記することも、できるでしょうか。その予想、覚えておいてください。次の場面で、確かめます。

登記だけは、違う

図：登記簿にはサークルの名前がどう書かれるかという重い問いを提示する板

サークルの土地は、登記簿に、どう記録されているでしょうか。実は、社団の名前では、登記できません。ここが、今日いちばんの山場です。判例を見てみましょう。

判例最高裁判所判決　昭和47年6月2日（民集26巻5号957頁）

社団名義の登記を、認めるか——ある最高裁判例 権利能力なき社団の資産たる不動産については、社団の代表者が、社団の構成員全員の受託者たる地位において、個人の名義で所有権の登記をすることができるにすぎず、社団を権利者とする登記をし、または、社団の代表者である旨の肩書を付した代表者個人名義の登記をすることは、許されないものと解すべきである。

この判決は、三つの登記の仕方を、はっきり分けています。一つ目——「写真サークル」という社団名義そのままの登記。これは、できません。二つ目——「写真サークル代表者、誰それ」という、肩書き付きの代表者名義。これも、できません。ここを、混同しないでください。片方だけ覚えると、不正確になります。三つ目——肩書きを付けない、代表者個人の名義。これだけは、できます。

図：社団名義は不可・肩書き付き代表者名義も不可・代表者個人名義だけ可という三択板

図で並べてみましょう。社団名義は駄目。肩書き付き代表者名義も駄目。代表者個人名義だけが、できます。ここからが、今日の核心です。さっき、訴訟の当事者能力は、実体的な権利の話ではない、と言いましたね。登記は、まったく違います。登記簿に名前を載せるということは、「この人が、法律上の権利の主体だ」と。世の中に向けて、宣言することなんです。だから、法律上そもそも権利の主体になれない者は、載せようがありません。だから、肩書きを付けた代表者名義も、認められないんです。判決も、それは実質において社団を権利者とする登記だ、と言っています。その大もとの理由も、判決は、はっきり言葉にしています。

判例最高裁判所判決　昭和47年6月2日（民集26巻5号957頁）判決理由

なぜ、社団には登記請求権が無いのか——同じ判決の理由 権利能力なき社団の資産はその社団の構成員全員に総有的に帰属しているのであつて、社団自身が私法上の権利義務の主体となることはないから、社団の資産たる不動産についても、社団はその権利主体となり得るものではなく、したがつて、登記請求権を有するものではないと解すべきである。

「社団自身が私法上の権利義務の主体となることはない」。総有と解した結果、社団自身は、所有権の主体になれませんでした。だから、そもそも「自分の名義に登記してくれ」と求める権利——登記請求権を。社団は、持っていないんです。ここで、大事な区別をしておきます。「登記には29条のような条文が無いから、できない」と考えると、少し粗いんです。条文がたまたま無いだけなら、いつか条文を作れば、解決しそうに聞こえますよね。でも、そうではありません。訴訟の当事者能力は、実体を動かさない、手続だけの資格でした。登記は、実体的な権利の帰属を、そのまま映す仕組みです。ここで、一つ、たとえを使わせてください。登記簿は、今そこにある権利の実体を映す、鏡のようなものです。

鏡は、実在しないものを、映すことができません。社団は、法律上の権利の主体として、そもそも実在しないんです。だから、登記の場面にだけ条文を作っても、この壁は動きません。訴訟と登記の違いは、条文の有無ではなく——両者の役割の違いなんです。では、なぜ、代表者個人の名義だけは、認められるんでしょうか。代表者は、生身の個人として、権利の主体になれます。この判決は、こう言っています。「構成員全員のために、信託的に、代表者個人の所有とされる」。預かっているだけで、本当の持ち主はみんなだけれど。形の上では、代表者個人の物として扱う、という意味です。判決文にあった「受託者たる地位において」も、この預かる立場のことです。

代表者が勝手に売ってよいかどうかは、代表者と構成員の内部の責任の話です。外から見た危うさは、このあと担保と相続の二つで、正面から見ていきます。もう一つ、実務でよく使われる方法があります。代表者一人の名義ではなく、構成員全員、または数人の名前を並べる方法です。ただし、これは、さっきの判決が直接認めたものではありません。この判決が扱ったのは、社団名義・肩書き付き・代表者個人名義の三つだけです。共有名義は、登記の実務が編み出した、別の代替手段なんです。ここで、一つ、注意してほしいことがあります。登記簿の書式には、総有という持ち方を書き込む欄が、そもそも無いんです。

登記は、共有か、単独所有かしか、書式として用意していません。だから、総有の財産を登記しようとすると、共有という書式を借りるしかないんです。共有は、持分に実線が引かれていて、いつでも分割を請求できる形でした。総有は、その線が一本もありません。その別物どうしを同じ欄に書くところが、引っかかる点です。登記簿の上で「共有」と書かれていても、財産の中身が本当に共有に変わった訳ではありません。実質は、あくまで総有のままです。登記という仕組みの限界が、生んだズレです。このズレには、あとでもう一度、別の角度から出会います。覚えておいてください。

図：代表者個人名義の土地に担保設定と相続という二つの危うさが外部から刺さる図

さて、登記簿の上で、この土地は誰の物に見えるでしょうか。ここに、実務の悩みどころがあります。一つ目——代表者が、自分の借金の担保に、この土地を使ってしまったら。登記簿だけを見た金融機関には、それが分かりません。見た目は、ただの個人の土地です。担保の設定は、成立してしまいます。もう一つの危うさもあります。二つ目——代表者が、急に亡くなったら。登記簿の上では個人の土地なので、相続の対象になってしまいます。代表者の家族が、この土地を、自分たちの遺産だと思ってしまうかもしれません。財産の帰属では、総有が守ってくれました。でも、登記の場面だけは、この守りが、そのままでは効きません。正直に言うと、ここは今も、実務の悩みどころなんです。

銀行預金は、実務が埋めている

図：訴訟と登記の対比から預金という第三の場面へ視点を移す板

もう一つ、身近な場面を見てみましょう。銀行預金です。サークルの口座は、どんな名義になっているでしょうか。実は、預金では、ちょうど逆になります。「写真サークル」という団体の名前そのままでも、多くの場合、口座を作れます。肩書きを付けた代表者名義でも、受け付けてもらえます。同じ名前の使い方なのに、登記と預金で、答えが正反対になります。登記は、世の中に向けて「この人が権利者だ」と宣言する仕組みでした。口座の名義は、銀行と客の間で、誰との取引かを見分けるための目印です。鏡の話は、ここには及びません。実は、この預金の扱いを直接決めた条文や判例は、ありません。

銀行のほうが、実務として、そういう名義の口座開設を受け入れているんです。サークルのような、法人化していない団体のお客が、実際には多いからです。全部、個人名義でしか受け付けないとなると、実務のほうが回りません。規約や会則に書かれた団体の名前を、そのまま口座名義にすると案内している金融機関もあります。ただし、学問上、確立した一つの規範として断定はできません。あくまで「実務上、そう扱われている」という言い方に、留めておきます。

図：訴訟は条文がある登記は条文も判例も認めない預金は実務が埋めているという三層の板

ここで、今日見てきた三つの場面を、並べてみましょう。一つ目——訴訟。条文が、はっきり手当てしている場面です。二つ目——登記。条文も判例も、社団の名前を認めない場面でした。三つ目——預金。条文も判例も無いまま、実務が埋めている場面です。ここで、今日いちばん大事な考え方をまとめます。「法人と同じに扱ってもらえるか」は、実体が似ているかでは、決まりません。誰かが、その場面に、手当てをしてくれたかどうかで、決まるんです。訴訟には、法律が手当てしました。登記には、誰も手当てしていません。預金には、銀行という実務が、独自に手当てをしました。

条文の有無だけで決めるのは粗い、という話でしたね。手当ての有無は、答えではなく結果なんです。登記は、権利の実体を映す鏡でした。民訴29条のような、場面だけの手当てでは鏡は動きません。動かすには、法人格という実体の線そのものを、引き直すしかないんです。訴訟は、窓口さえあれば回る仕組みでした。だから、その手当てで足りたんです。場面ごとに、継ぎ接ぎされているんです。

図：誰を訴えるかは○・土地の差し押さえはズレが影を落とすという冒頭の答え合わせ板

さて、冒頭の問いに、答えましょう。大家は、サークルを被告にして、十八万円を請求できます。では、勝訴したとして——サークルの土地は、差し押さえられるでしょうか。正確には、ここは、答えが一つに決まりません。家賃の債務は、前回見たとおり、サークルの総有財産が引き当てになります。本来なら、土地も、差し押さえの対象になり得ます。でも、登記簿を見ただけでは、その土地はサークルの物だとは書いてありません。差し押さえる側は、この土地が総有財産だと、別途、証明する必要が出てきます。今日、何度も見た、あのズレが、ここでも顔を出しています。鏡は、権利の主体になれない者を映せません。でも、映った姿が、いつも中身どおりとは限りません。

登記をどこまで信じてよいかは、公示と公信の回で、別に扱いました。この先の細かい手続は、民事執行という別の分野の話なので、今日はここまでにします。でも、なぜすっきり終わらないのか、その理由は、今日ちゃんと分かりましたね。

法人格の無い、もう一つの団体——組合

図：組合という別の団体を導入し社団との違いを予告する板

ここまで、権利能力なき社団を見てきました。実は、法人格の無い団体は、社団だけではありません。組合という団体です。条文を見てみましょう。

条文民法667条1項

民法 第六百六十七条第一項（組合契約） 組合契約は、各当事者が出資をして共同の事業を営むことを約することによって、その効力を生ずる。

各当事者が、出資をして、共同の事業を営むことを約束する契約です。典型例は、複数の会社が組む共同事業や、法人化していない共同経営の事務所です。ここで、社団と組合の違いを、図で見てみましょう。

図：サークルが中心のハブとなり構成員が間接的につながる社団のつながり方の図

まず、社団のつながり方です。あの写真サークルを、思い出してください。部員たちは、サークルという一つの団体を、間に挟んで、つながっています。誰かが新しく入っても、その人は、サークルに加わるだけです。あとで、そこも使います。

図：法律事務所の共同経営者どうしが個別の契約で直接つながる組合のつながり方の図

次に、組合のつながり方です。共同経営の法律事務所を、考えてみましょう。経営者たちは、それぞれが、直接、個別の契約で結ばれています。新しく一人加わるなら、既にいる全員と契約を結び直します。この二つの図の違いから、五つの対比が、全部導けます。

図：組合と権利能力なき社団を人数結合の密接さ組織加入財産の五点で対比した表

一つ目——構成員の数です。組合は、個別の契約が増えるほど、大変になります。だから、比較的少人数です。社団は、団体というハブを通すから、人数が増えても回ります。二つ目——結合の密接さです。組合は、直接の契約関係なので、結びつきが密接です。社団は、間接的なので、密接ではありません。組織のルールです。組合は、個別の契約で、その都度、内容が決まります。社団は、定款という一つのルールで、画一的に決まります。加入です。組合に新しく加わるには、既にいる全構成員の同意が、必要です。社団は、既存の構成員、一人一人の同意は、要りません。

表だけを丸暗記する必要は、無いんです。五つ目——財産の帰属です。ここは、前回の復習になります。合有は、抜けるときには、持分が現金で払い戻されます。加えて、今日、新しく確定させたいことがあります。組合員は、個人としての責任を、負うのかどうかです。社団に個人責任が無いのに対して、組合は違います。条文を見てみましょう。

条文民法675条1項・2項

民法 第六百七十五条（組合の債権者の権利の行使） １　組合の債権者は、組合財産についてその権利を行使することができる。 ２　組合の債権者は、その選択に従い、各組合員に対して損失分担の割合又は等しい割合でその権利を行使することができる。ただし、組合の債権者がその債権の発生の時に各組合員の損失分担の割合を知っていたときは、その割合による。

一項です。組合の債権者は、組合財産に対して、権利を行使できます。でも、二項が、決定的に違います。組合の債権者は、各組合員に対しても、権利を行使できる、とあります。損失を分担する割合、または、等しい割合で、請求できます。ここが、社団と組合の、大きな違いです。社団の構成員は、総有財産の陰に、完全に隠れていました。組合員は、組合財産だけでは足りないとき、個人の財布まで、届いてしまいます。つながり方の違いが、責任の重さの違いにも、そのまま出ています。ここで、一つだけ、注意しておきたい条文があります。

民法668条という条文は、組合財産を「総組合員の共有に属する」と書いています。その「共有」という言葉が、引っかかる点です。条文の言葉では「共有」ですが、講学上は、これを合有と呼びます。実は、これと同じ種類のズレに今日もう一度出会っていますよね。民法には、こういう場所が、他にもあります。条文の言葉と、実質の中身が、必ずしも一致しない場所です。中身で理解しておけば、驚かずに済みます。最後に、正直に言っておきたいことがあります。組合と社団の区別は、理念的には、きれいに分かれます。でも、実際の団体では、区別が難しい場合も、少なくありません。

近年は、無理に二つに一つを選ばず。争いになっている点ごとに、どちらの扱いが妥当かを決めればよい、という考え方も有力です。今日の五点は、あくまで、考えるための道具です。

財団の実体はあるが、法人格が無いもの

図：権利能力なき財団の定義と破産財団という典型例を示す短い板

もう一つだけ、名前を渡しておきます。権利能力なき財団です。法人の回で見たとおり、財団は、人ではなく財産の集まりでしたね。その財産の集まりとしての実体はあるのに、法人格を持たない団体です。典型は、破産財団です。破産した人の財産のうち、管理・処分する権利を。破産管財人という専門家が持つもの、と考えてください。破産手続を進める専門家、とだけ、今日は覚えておいてください。正直に言うと、これは試験対策としての重要度は、高くありません。破産という、特殊な場面でしか出てこないからです。ただ、名前と位置づけだけは、渡しておきたいんです。さっきの条文を、思い出してください。

「法人でない社団又は財団」と、書いてありましたね。権利能力なき財団にも、この当事者能力の規定は、及びます。今日は、ここまでにしておきます。

「だいたい同じ」の、穴が開いた場所

図：三層のまとめと到達点を束ねるまとめ板

今日、見てきたことを、まとめましょう。前回、権利能力なき社団の財産は、実質的に法人と同じ扱いだと分かりました。今日は、その「ほとんど」の中身を、開けました。訴訟では、社団は一人前でした。代表者・管理人という窓口さえあれば良かったんです。でも、登記では、社団の名前は、一切使えませんでした。そして、預金は、実務が独自に埋めていました。実体が似ているかどうかでは、扱いは決まりません。だから、誰かが、その場面に、手当てをしてくれたかどうかで、決まるんです。法人格という線は、引いてもらえなかった側から見ると。「だいたい同じ」の、ところどころに、穴が開いている形をしています。

これで、法人・権利能力なき社団のブロックは、終わりです。人ではないものに「人」の線を引く——その線の内側と外側を、この五回で歩き切りました。

第1章 民法総則 ㉕／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

石灯籠は、付いてくるか

図：「この石灯籠、置いていってもらえますか」という問いかけボード

直感では、どう思いますか。「土地に付いているものは全部ついてくる」というその直感、半分だけ正しくて、半分だけ裏切られます。実は、家そのもの——建物は、土地とは別の不動産として扱われます。ところが、動かせる置物にすぎない石灯籠のほうは、土地と一緒に動くことがあります。建物は切り離されるのに置物は一緒に動く、そう見えて当然です。このねじれの理由を、今日は追いかけます。

「物」とは何か——85条

図：有体物とは何かのボード

まず、民法が「物」と呼んでいるものの範囲から確認します。条文を見てみましょう。

条文民法85条

民法 第85条（定義） この法律において「物」とは、有体物をいう。

形があって、固体・液体・気体のいずれかで存在するものです。石灯籠も、家も、これにあたります。電気や情報は、有体物ではないので、民法上の「物」には含まれません。電気を盗んでも、民法上「物」を盗んだことにはなりません。刑法では特別な扱いがありますが、民法の「物」の話としては、深入りしません。今日は「物」といえば有体物、とだけ押さえてください。

土地に付いているのに、動く——86条の続き

図：不動産と動産、前回の想起ボード

「物」の中を、不動産と動産に分ける話は、以前に触れました。どう分けたか、思い出せますか？あのとき、土地と建物は別々の不動産として扱われる、とだけ言って、詳しくは先送りにしていました。今日が、その回です。その定着物の中身から、本題に入ります。

土地の一部か、独立した不動産か——定着物の原則と例外

図：土地の定着物、原則は土地の一部・例外は別個の不動産というツリー板

定着物には、原則があります。土地に固定された物は、土地そのものの一部として扱う、というルールです。別の不動産として数えず、土地とひとまとまりにする、ということです。地面に固定された物は、外せば壊れたり価値が落ちたりします。土地とひとまとめに取引するほうが、実態に合うからです。例えば、根をしっかり張った庭木や、動かせないほど大きな庭石です。ただし、同じ「地面にある木」でも、そうならない場合があります。植え替える予定で、仮に植えているだけの若木です。根がまだ浅く、簡単に動かせます。判例も、簡単に分離できる物は、独立した動産のままだとしています。

ここまでが原則です。ところが、この原則には、大きな例外が三つあります。一つ目は、法律で登記された立木です。手続きを踏めば、土地とは別の、独立した不動産として扱われます。土地は売らずに、木材だけを売りたい、というニーズに応えるためです。二つ目は、明認方法を施した立木です。木の皮を削って持ち主の名前を書く、といった昔ながらのやり方で、登記をしなくても、慣習として同じ効果が認められています。この明認方法の中身は、また別の回でじっくり扱います。今日は、登記以外にも、切り離す手段があるとだけ覚えてください。あと一つ付け加えると、この明認方法は、立木だけでなく、まだ枝についている果物のような、木からまだ分かれていない果実にも使えます。

一つ目と二つ目は、どちらも立木の話でしたね。三つ目が、一つ目の山場です。

建物は、なぜ土地と別なのか

図：建物だけが持ち主を分けられる理由のボード

三つ目の例外は、建物です。実は、建物を土地と別の不動産とする条文は、どこにもありません。それでも、判例も学説も、建物は当然に土地と別個の不動産だと扱っています。しかも、登記があるかどうかも関係ありません。ここは、理由を自分で組み立てる必要がある部分です。鍵は、「土地と建物を、別々の人が持てるかどうか」です。もし建物が土地の一部だったら、どうなるか考えてみてください。建物が土地の一部だとすると、土地の持ち主が、そのまま建物の持ち主になります。すると、土地は借りているだけで、その上に自分の家を建てる、ということが成り立たなくなります。

土地は他人から借りて、建物だけは自分の名義で持つ。この、日本ではごく普通の実務は、建物が独立した不動産であって初めて成り立ちます。土地は貸すだけにして、建物だけを売り買いする、ということもできます。この実務上の必要が、建物を独立させる理由だと考えられます。では、建物は、いつの時点から「建物」になるのでしょうか。基礎工事だけの段階では、まだ「建物」とは呼びません。バラバラの材木や資材の集まり、つまり動産の集合体にすぎないとされます。判例は、屋根と周りの壁ができた段階で、独立した一個の不動産になるとしています。

雨風をしのげる外形ができた時点、というイメージです。

⭐ 論文で書く規範：建物になる時点 屋根と周壁ができた段階で、独立した一個の不動産になる （大判昭和10・10・1）

従物になるための四つの条件——主物と従物

図：主物と従物、四つの要件のボード

さて、ここまでは「独立させる」話でした。ここから先は、逆方向の話です。独立した二つの物どうしを、逆にくっつけて連動させる、という仕組みです。条文を見てみましょう。

条文民法87条1項

民法 第87条（主物及び従物） 物の所有者が、その物の常用に供するため、自己の所有に属する他の物をこれに附属させたときは、その附属させた物を従物とする。

噛み砕くと、四つの条件に分けられます。一つずつ確認しましょう。一つ目、常用に供すること。主役の物の経済的な役割を、継続して助けている、という条件です。二つ目、附属していること。場所的に、主役の物に密着している、ということです。三つ目、独立した物であること。これが、意外と見落とされる条件です。例えば、建物の壁紙です。あれは建物に貼りついて、一体化してしまっています。法律上、これを付合と呼びますが、付合した物は、もはや独立した物ではないので、従物にすらなれません。そして四つ目、同一の人の所有であること。主役の物と、その従物は、同じ持ち主が持っていなければなりません。

四つの条件が揃うと、「従物は、主物の処分に従う」という効果が生まれます。ここでいう処分とは、売買のような、持ち主を変えたり権利関係を動かしたりする行為のことです。中身は、実際の判例で具体例を確認したあと、詳しく見ていきましょう。

刀の鞘、地下タンク、そして石灯籠

図：刀と鞘、地下タンク、石灯籠の判例対比表

この四つの条件を、実際の判例で確認します。まず、分かりやすい例からです。刀と、それを収める鞘です。判例は、鞘を刀の従物だと認めています。常に刀を収めるために使われ、密着していて、それ自体独立した物で、普通は同じ人の所有です。四条件を満たします。もう一つ、ガソリンスタンドの地下タンクです。判例は、これを店舗の建物の従物と認めています。場所的には離れて見えても、ガソリンスタンドという営業のために、継続して使われています。経済的な役割で見る、ということです。判例は、土地の上に置かれた石灯籠や、取り外しできる庭石を、土地の従物だと認めています。

⭐ 論文で書く規範：主物と従物の四要件（87条1項） ①常用に供する（主物の経済的な効用を継続して助ける） ②附属する（場所的に密接） ③独立の物であること（付合していないこと） ④同一人の所有であること （土地と石灯籠・庭石＝最判昭和44・3・28／店舗建物と地下タンク＝最判平成2・4・19）

石灯籠は、動かせるのに、常用性・附属性・独立性・同一所有者、四つの条件を満たしています。「動産であること」と「従物になること」は、まったく矛盾しません。「土地建物一式」で買った家に、あの石灯籠が、土地の常用のために置かれていたのなら——石灯籠は土地の従物です。石灯籠は、置いていってもらえる可能性が高い、ということになります。動く置物なのに、土地と一緒に動く。冒頭のねじれが、これで解けました。

従物になった物は、どう動くか——87条2項

図：主物従物の効果、処分が従物にも及ぶというボード

ここまでで、四つの条件が揃えば従物になる、というところまで確認しました。ここからが、その効果です。条文の続きを見てみましょう。

条文民法87条2項

民法 第87条（主物及び従物） ２　従物は、主物の処分に従う。

主物を売れば、従物も一緒に、売買の対象になります。主物と従物を別々の人に分けると、一緒に役立っていた組み合わせが崩れて、どちらの価値も下がります。売る側も買う側も、ふつうは一緒に移すつもりのはずです。だから処分を連動させます。もう一つ、大事な点があります。不動産の登記を備えていれば、その効力は従物にも及びます。石灯籠自体は登記できませんが、土地の登記があれば、従物である石灯籠についても、対抗要件——第三者に「これは自分の物だ」と主張するための要件を満たしたことになります。この効力が及ぶ範囲は、担保権の場面でも大事な意味を持ちますが、詳しくは別の回で扱います。今日は、処分が従物にも連動する、という骨格までにしておきます。

権利どうしにも、同じ発想が及ぶ

図：借地人・賃貸人・譲受人、建物譲渡と借地権移転の関係図

ここまでは、物と物の間の話でした。ここから、もう一つの山場です。実は、87条2項と同じ発想が、権利どうしにも当てはまると考えられています。建物の所有権と、その敷地を借りる権利——敷地賃借権の関係です。建物の所有権を主物の側、敷地賃借権を従物の側とみなして、87条2項を類推して使います。例えば、借地の上に自分名義の家を建てている人が、その家を別の人に売ったとします。家だけを売ったつもりでも、土地を借りる権利——借地権のほうは、どうなると思いますか。「家しか売っていないから土地の権利は残る」というその直感、実は裏切られます。借地上の建物を売ると、建物の所有権だけでなく、敷地を借りる権利も、一緒に買主へ移ります。

「家だけ」のつもりで売っても、なぜ、そこまで連動させるんですか、と聞きたくなりますよね。考えてみてください。もし建物だけ売って、敷地賃借権が売主の手元に残ったら、買主はどうなりますか。建物は持っているのに、その土地を使う法的な根拠——権原がない。これでは、建物を使うことができません。借地の上の家を売れば、土地を借りる権利も、一緒に買主へ動きます。「家だけ」のつもりが、実は土地の権利まで込みだった、ということです。この構図は、実務でも頻繁に登場します。しっかり持ち帰ってください。

物が生む収益——元物と果実

図：元物と果実、天然果実・法定果実の対比ボード

ここまでは、物の範囲と、物どうしのつながりでした。最後は、物が生み出す収益に目を移します。ある物から、経済的な収益が生まれるとき、その物を元物、生まれた収益を果実と呼びます。果実には、二種類あります。条文を見てみましょう。

条文民法88条

民法 第88条（天然果実及び法定果実） 物の用法に従い収取する産出物を天然果実とする。 ２　物の使用の対価として受けるべき金銭その他の物を法定果実とする。

木になる果物、牛の乳、地中から出てきた竹の子。どれも、物そのものの用法にしたがって自然に生まれる実りです。法定果実は、物を使わせた対価として受け取る、金銭などです。地代、家賃、利息がその代表例です。どちらも、元物があるからこそ生まれる収益、という点で共通しています。

分離した瞬間か、期間で割るか——果実の帰属

図：天然果実は分離時・法定果実は日割り、なぜ違うかの対比ボード

ここからが、今日の最後の山場です。果実は、誰のものになるのでしょうか。果実は多くの場合、元物の持ち主のものになりますが、合意や条文で、果実を受け取る権利——収取権を持つ人が、別に決まっていることもあります。今日の核心は、その権利が「いつの時点で」決まるか、です。

条文民法89条

民法 第89条（果実の帰属） 天然果実は、その元物から分離する時に、これを収取する権利を有する者に帰属する。 ２　法定果実は、これを収取する権利の存続期間に応じて、日割計算によりこれを取得する。

天然果実は、木から実が落ちる、その瞬間に分離します。落ちた瞬間に権利を持っていた人が、その実を取得します。家賃や利息は、期間に応じて日割りで、受け取る権利が配分されます。天然果実と法定果実で、なぜ基準がこれほど違うのか。ここが、今日いちばん考えてほしいところです。天然果実は、木から実が落ちる、牛から乳を搾る、といった、一回きりの出来事です。切り離された、その一瞬という一点で、誰の物かを、はっきり決められます。一方、法定果実——家賃のような対価は、継続的に発生し続けるものです。ある1日だけを取り出して「この日の家賃は誰の物か」と問うこと自体、実態に合いません。使用期間に比例して、権利者が入れ替わっていく、と考えるほうが自然です。

具体例で確認しましょう。収穫直前のみかん畑が、途中で人手に渡ったとします。譲渡の前に落ちたみかんは元の持ち主のもの、譲渡の後に落ちたみかんは新しい持ち主のもの、と分離の瞬間で切り分けます。もう一つ、賃貸中の部屋が、月の途中で売買されたとします。日割りで、旧の所有者と新の所有者に、それぞれ配分されます。天然果実は分離の瞬間、法定果実は期間の日割り。理由まで含めて、押さえておいてください。

二つの線と、時間の軸

図：独立させる線・連動させる線・時間の軸、到達点のまとめ板

今日、確認したのは、二つの逆方向の割り切りと、もう一つの軸でした。原則は土地の一部だけれど、立木の二つの例外と、建物という大きな例外がありました。主物と従物、四つの条件から、処分が連動するという効果まで見ました。石灯籠の答えも、建物譲渡と借地権の答えも、ここから出ました。果実の帰属は、一回性の出来事か、継続する流れか、という時間の性質で基準が変わりました。三つとも、経済的な実態に合わせて法律関係に線を引く、という同じ発想でした。独立させる線、連動させる線、そして時間の軸。この三つを、しっかり持ち帰ってください。

第1章 民法総則 ㉖／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

生まれたか——効くに値するか

図：契約が効くまでの関門のうち最初の二つを取り出した目盛り板

• 生まれたか＝成立
• 効くに値するか＝有効
• 民法は必ずこの順に検討する

その前に、一つだけ確かめさせてください。以前、契約が効くまでには関門がある、という地図をお渡ししました。今日は、そのうち最初の二つだけを使います。思い出してみてください。最初の二つは、それぞれ何を問うものでしたか？一つ目は、契約が生まれたかどうか。二つ目は、生まれた契約が効くに値する中身かどうかです。一つ目が成立の関門、二つ目が有効の関門です。大事なのは、この二つが別々の問いだということです。その不思議さが、今日の中身そのものです。もう一つ。民法はこの二つを、必ずこの順に検討します。まず生まれたかを見て、生まれていれば効くかを見ます。生まれていないものに、有効かどうかを問う意味はありません。

では、一つ目の関門から見ていきます。

契約は、外から見て噛み合えば生まれる

図：契約が生まれる原則の板

• 申込みと承諾が噛み合えばそれだけで生まれる・見るのは外に出た言葉だけ
• だからほとんどの約束は生まれてしまう

契約が生まれる条件は、拍子抜けするほど簡単です。申込みと承諾が噛み合えば、それだけで生まれます。契約書も、お金のやりとりも、握手も要りません。これを諾成の原則と呼びます。諾成というのは、承諾するだけで成立する、という意味です。合致の意味も、一度お話ししています。あのとき、噛み合っているかを見るのは外に出た言葉だけ、という線まで行きました。ここから、大事な帰結が出ます。外しか見ないということは、成立の関門がほとんど誰も止めないということです。実際、契約が成立したかどうかで争われる場面は多くありません。

ここが今日いちばんの土台です。止める仕事は、全部そのあとに回されています。つまり、二つ目の関門——効くに値するかどうかの側です。だから民法は、成立の話が薄く、有効の話が分厚いんです。もっとも、成立してもすぐには効かない場合があります。判断する力を欠いた状態で結んだ約束や、後見が付いている人の約束です。ただ、あれは人の側の問題で、今日扱う中身の側とは別の関門です。

二つの例外——渡して初めて、書いて初めて

図：諾成の原則に対する二つの例外

• 要物＝消費貸借587条・質権設定344条・手付557条1項
• 要式＝保証446条2項
• どちらも軽率な約束から人を守るという同じ動機

諾成が原則ですが、例外が二種類あります。一つ目は、合意だけでは生まれない契約です。物を実際に受け取って、初めて生まれます。お金の貸し借りも、受け取って初めて成立します。条文にも「受け取ることによって」効力を生ずる、と書いてあります。こういう契約を、要物契約と呼びます。要物契約は消費貸借だけ、という記憶は正しいです。あのとき数えていたのは、民法が名前を付けた十三種類の契約の中です。その十三種類の中で要物なのは、消費貸借だけです。十三種類の外側にも、要物契約が二つあります。一つは、質権の設定です。物を預かって、返してもらえないときはそれで払わせる担保でしたね。質権も、目的物を引き渡すことによって効力を生ずる、と書かれています。

約束だけでは質権になりません。もう一つは、手付です。そのイメージで大丈夫です。買主が売主に手付を交付したとき、解除できる権利が生まれます。交付したとき、と書いてある以上、渡さなければ何も起きません。そうなります。ただ、消費貸借だけは、書面でするときは合意で成立する、というさらなる例外を、前にお話ししました。もう一つの例外は、方式が要るものです。書面にする、といった形のことです。これを要式行為と呼びます。代表が保証です。条文を見てみましょう。

条文民法446条2項

民法 第四百四十六条（保証人の責任等）第二項 保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない。

保証人がどういう人かは、以前見ましたね。その引き受けを、口約束では認めません。保証人の立場を、もう一度見てください。保証人は、他人の借金を背負います。そして、自分は一円も受け取りません。飲み会の席で「保証人くらいなってやるよ」と言うのは簡単です。でも、その一言で数百万円を背負わされたら、たまりません。だから民法は、紙に書かせます。自分の名前を書く手が止まる、その一瞬を作っているんです。ここで、さっきの要物契約に戻ってください。あれも、同じことをしています。「来月十万円貸すよ」と言っただけの段階では、まだ契約がありません。だから、渡す前に気が変わって断っても、約束破りにはなりません。

渡すという行為が、書面と同じ一瞬になっています。そこに気づけると、この二つは別々の暗記になりません。要物も要式も、軽率な約束から人を守るという一つの動機から出ています。守り方が二通りあるだけです。

中身に立つ関門は、三つしかない

図：中身に立つ三つの関門を網の目の粗さの順に並べた地図

• 粗い＝確定性・何を約束したのか読み取れない
• 中くらい＝適法性91条・条文がはっきり禁じている
• 細かい＝社会的妥当性90条・条文は禁じていないのに社会が許さない
• 90条は最後の砦

ここから、二つ目の関門に入ります。生まれた契約が、効くに値する中身かどうか、という関門です。この関門には、二つの側面があります。人の側と、中身の側です。約束した人に問題がなかったか、という側です。だまされていないか、勘違いしていないか、といった話です。今日は中身の側だけを扱います。中身の側に立つ関門は、三つしかありません。名前はお渡ししました。今日はその中身を、判定に使える形にします。そのために、三つを一本の線の上に並べます。約束が通る道に、網が三枚張ってあると思ってください。三枚は、目の粗さが違います。手前の網から見ていきます。一枚目は、いちばん目が粗い網です。引っかかるのは、そもそも中身が読み取れない約束だけです。

中身が読み取れるかどうかを、確定性と呼びます。法が禁じているかどうか以前の問題です。そこが大事です。法が判断に入る前に落ちるものを、ここで拾います。二枚目は、条文がはっきり禁じている、という網です。これを適法性と呼びます。どこに目があるかは、条文を読めば分かります。三枚目が、いちばん細かい網です。条文はどこにも禁じていない。それでも社会が許さない、という網です。条文が禁じていなくても、その約束は止まります。この網を社会的妥当性と呼びます。条文で書ききれなかったものを、最後に受け止める網です。この網が、最後の砦です。そして、だからこそ危ない網でもあります。どこに目があるか、条文に書いていないからです。目の位置を決めるのは、そのつど判断する人間です。

まず、いちばん粗い一枚目から見ていきます。

一枚目の網——「確定している」ではなく「確定できる」

図：確定性の対比板

• 落ちる側＝近いうちにいい感じの物件を紹介する・お礼は相応の額で
• 通る側＝駅前の店舗を来月から貸す・家賃は近所と同じくらいで
• 求められているのは確定していることではなく確定できること

中身がぼんやりした約束を、もう一度出します。「近いうちに、いい感じの物件を紹介する。お礼は相応の額で」。これを裁判所が認めるとして、判決文に何と書けばよいでしょうか。「いい感じの物件を紹介せよ」とは、書けません。相手が何をすれば終わりなのかが決まっていません。強制執行しようにも、何をさせるのかが決まりません。だから、この約束は無効です。悪いから落ちるのではなく、形になっていないから落ちます。求められている基準の言い方を、正確にする必要があります。求められているのは、確定していることではありません。

確定できること、です。決定的に違います。もう一つの約束で試しましょう。「駅前の店舗を、来月から貸す。家賃は近所と同じくらいで」。決まっていません。でも、こちらは有効です。近所の店舗の家賃を調べれば、いくらかを出せるからです。「いい感じの物件」は、調べても出てきません。「近所と同じくらい」は、調べれば出てきます。そこが線です。言葉が足りなくても、解釈で埋まれば有効です。当事者が本当は何を決めたかったのかを、周りの事情から読み取る作業です。そのやり方には順序があって、それは次に正面から扱います。それと、すべてが決まっている必要はありません。大事なところが確定できれば足ります。さっきの店舗なら、どの物件をいつから貸すか、そして家賃です。

鍵の受け渡しを何時にするかまでは要りません。そこは後から決めても、契約そのものは立っています。ここで落ちるのは、本当に形になっていないものだけです。

山場——関門に立てなかった、二つのもの

図：中身の関門に立ったものと立てなかったものの対比

• 立った＝確定性・適法性91条・社会的妥当性90条
• 立てなかった＝実現できるか・お金に見積もれるか
• 外れた二つを言えて初めて三つの意味が決まる

ここで、三つの網を離れて、少し変わった質問をします。できもしない約束は、この三つのどれかに引っかかるでしょうか。ある倉庫を売る契約を、明日結ぶことにしました。ところが前の晩に落雷があって、その倉庫は焼け落ちていました。二人ともそれを知らないまま、翌日契約を結びました。昔は、そう考えられていました。でも、今は違います。この契約は、有効に成立します。この契約も、有効です。今日いちばん意外なところかもしれません。もう存在しない物を渡せ、とは請求できません。その条文の続きを見てください。

条文民法412条の2第2項

民法 第四百十二条の二（履行不能）第二項 契約に基づく債務の履行がその契約の成立の時に不能であったことは、第四百十五条の規定によりその履行の不能によって生じた損害の賠償を請求することを妨げない。

最初からできない約束でも、損害賠償の道は閉じない、と言っています。ここで、二つの世界を比べてください。無効にする世界では、買主は何も請求できません。契約が無いのですから、賠償を求める足場もありません。無効にすれば、そうなります。一方、有効にする世界では、買主は損害賠償を請求できます。そこが、関門から外した決め手です。「できないから無効」は、一見きれいです。でも、そのきれいさで損をするのは、渡してもらえなかった側です。無効にするほうが厳しい、というのは逆なんです。無効は、相手を懲らしめる道具ではありません。

だから実現できるかどうかは、中身の関門ではありません。成立した後の、履行の問題として処理します。もう一つあります。今度は、時価より大幅に安く土地を売る、あの一万円の約束に戻ります。あの約束が効くのは、値段の釣り合いが関門ではないからです。見ません。民法は、債権の中身にお金の値打ちを求めていません。条文で確認しましょう。

条文民法399条

民法 第三百九十九条（債権の目的） 債権は、金銭に見積もることができないものであっても、その目的とすることができる。

たとえば、毎朝ベランダの鉢植えに水をやる、という約束です。その約束も、法的な権利になります。頼んだ側は「水をやってくれ」と請求できます。実家の犬を一週間預かる、という約束も同じです。この条文は、お金の物差しを持ち込むなと言っています。値打ちを測らない以上、釣り合っているかも測りません。安く売るのは、その人の自由です。自分の財産をいくらで手放すかは、その人が決めることです。ただし、一つだけ含みを残します。値段が釣り合わない、その一点だけでは止まりません。でも、釣り合わなさが別の事情と結び付くと、話が変わります。この後の、三枚目の網でその話をします。ここまでを一度整理します。関門に立ったのは、確定性と適法性と社会的妥当性の三つです。立てなかったのは、実現できるかと、お金に見積もれるかの二つです。

そこが狙いです。三つを覚えるより、外れた二つを言えるほうが強いです。

二枚目の網——禁止が書いていない条文から、禁止を読む

図：91条を裏返して強行規定違反の無効を導く板

• 条文は公の秩序に関しない規定と異なる意思はその意思に従うという許可の形
• わざわざ関しないと限っている
• 裏を返せば公の秩序に関する規定に反する意思は通らない

二枚目の網に進みます。条文がはっきり禁じている、という網でした。結論はそうです。ただ、その結論がどこから出るのかを見てください。根拠になる条文は、91条です。一つだけ先に。条文は「契約」ではなく「法律行為」と書きます。「売ります」「買います」も意思表示です。契約は、その法律行為の代表です。

条文民法91条

民法 第九十一条（任意規定と異なる意思表示） 法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは、その意思に従う。

そこに気づけたら十分です。言っているのは、許可のほうだけです。ただし、条件が付いています。「公の秩序に関しない規定」と違うことを決めたとき、と限っています。条文は、そこには何も書いていません。無効になります。書いていないことから読み取ります。以前、条文の読み方をいくつも並べた回がありました。その反対解釈です。今ここで、実際にやってみます。条文は、公の秩序に関しない規定については当事者の意思に従うと言いました。わざわざ「関しない」と限っている以上、関する規定は別扱いだと読めます。だから、公の秩序に関する規定に反する意思は通りません。

条文が禁止を書いていない場所から、禁止を読む。この読み方そのものを、今日一度見てもらいたかったんです。

図：強行規定と任意規定と取締規定を二つの軸で並べた表

• 誰の利害を守る規定か
• 破ったときにどこに効くか
• 条文の顔に強行規定とは書いていないので個々の規定の趣旨から決まる

ここで、二つの言葉を入れます。公の秩序に関する規定を、強行規定と呼びます。公の秩序に関しない規定を、任意規定と呼びます。任意規定のほうから見ましょう。民法にも、代金をいつ払うかについての定めがあります。でも、当事者が「代金は品物を受け取った翌月末に払う」と決めたとします。民法の定めとは違いますが、その取り決めのほうが優先します。任意規定は、当事者が何も決めなかったときの備えだからです。そのイメージで正確です。埋めてある字は、当事者が上書きできます。一方、強行規定は上書きできません。条文の顔には「これは強行規定です」とは書いてありません。一つひとつの規定の趣旨から決まります。大変ですが、おおまかな傾向はあります。物権に関する規定と、家族に関する規定は、強行規定が多いです。契約に関する規定は、任意規定が多いです。

誰が巻き込まれるかを考えてください。契約は、結んだ二人の間だけの取り決めです。ところが物権は、誰に対しても主張できました。理由も同じところにあります。当事者だけで新しい種類の権利を作れたら、どうなるでしょうか。困ります。登記簿を見ても、そんな権利は載っていません。そこが軸です。だから、当事者だけで新しい種類の物権を作る取り決めをしても、その部分は通りません。家族に関する規定も、同じ発想で読めます。たとえば、届出をしないけれど二人の間では夫婦とする、と取り決めても、それで夫婦にはなれません。

図：取締規定の板

• 営業許可を取っていない店で買った弁当
• 店は行政の処分を受けるが売買そのものは有効
• 取り締まりの目的は営業の規制であって取引の相手方から取引を取り上げることではない

もう一つ、境目のすぐ外にあるものを見ておきます。法律に違反しているのに、契約は無効にならない場面です。ある店が、必要な営業許可を取らないまま弁当を売っていました。違反ですから、店は行政の処分を受けます。では、そこで弁当を買ったあなたの売買は、無効でしょうか。無効だとすれば、弁当も返すことになります。もう食べていても、です。困りますよね。ここが決め手です。その許可の制度は、何のためにあるでしょうか。店に決まりを守らせるための制度です。買った人から買い物を取り上げるための制度ではありません。だから、店には行政の制裁が下りますが、売買そのものは有効です。こういう規定を、取締規定と呼びます。破ったときに効くのは行政の側で、契約の側ではありません。

そこが見分けの軸です。誰の利害を守るために置かれた規定か。そして、破ったときに効くのはどちらの側でしょうか。「違法だから無効」と短絡しないように、ということですね。ここは短答でも論文でも狙われます。

山場——三枚目の網は、最後の砦

図：三枚目の網の板

• 条文はどこにも禁じていないのに社会が許さない
• 禁止の中身が一つも書かれていないから何にでも届く
• だから何にでも使えてしまう

三枚目の網に入ります。条文はどこにも禁じていない。それでも社会が許さない、という網でした。その不思議さを引き受けている条文が、一本あります。以前も見た条文ですが、今日は読む場所が違います。

条文民法90条

民法 第九十条（公序良俗） 公の秩序又は善良の風俗に反する法律行為は、無効とする。

今日は前半を読みます。公の秩序、そして善良の風俗。大きすぎるほどです。ここに、この条文の力と危うさが両方あります。まず力です。この条文には、禁止の中身が一つも書いてありません。だから、条文を作った人が思いつかなかった約束にも届きます。こういう条文を、一般条項と呼びます。要件が極度に抽象的な形で置かれた規定のことで、信義則と権利濫用のときに一度出てきた言葉です。裏返しです。どこにでも届くのは、何にでも使えるということです。そこです。壊すのは、そのつど判断する裁判官です。使いすぎれば、判断する人の価値観で契約が壊れることになります。だから、この条文は最後に置かれます。一枚目でも二枚目でも受け止められなかったものだけが、ここに来ます。

そして、危うい網には歯止めが要ります。一つは今の話です。ほかに手が無いときにだけ使う。もう一つは、いつの時点の目で見るか、という歯止めです。

図：公序良俗違反かどうかを判断する時点の板

• 判断するのは法律行為がされた時点の公序
• 後から社会の見方が変わってもさかのぼって無効にはならない

変わります。昔は当たり前だったことが、今は許されないこともあります。では、今の目で昔の契約を裁いてよいでしょうか。その直感が答えです。判断するのは、その約束をした時点の見方です。最高裁も、そう言っています。

判例最高裁判所判決　平成15年4月18日（民集57巻4号366頁・裁判要旨）

公序に反して無効かどうかは、いつの時点で判断するか 「法律行為が公序に反することを目的とするものであるとして無効になるかどうかは、法律行為がされた時点の公序に照らして判断すべきである。」

この判決の「公序」は、いま読んだ公の秩序と善良の風俗を、まとめて呼んだものです。公序良俗、とも言います。当時は、そこまで強く責められる取引だとは受け止められていませんでした。その後、社会の見方が変わり、法律も罰則付きで禁じました。それでも、契約そのものは、した時点を基準に判断されます。無効にはなりません。ただし、続きがあります。今の法律が禁じている以上、履行を求めることは認められません。後から基準を動かせるなら、契約は永遠に安心できないからです。三枚目の網は、ただでさえ目の位置が動きます。せめて、いつの目で見るかだけは動かさない。

図：90条が使われてきた場面の引き出し

• 暴利
• 人を人として扱わない拘束
• 犯罪にかかわるもの
• 射幸
• 不合理な差別
• これは条文の要件ではなく判例の集積を後から整理した引き出し

では、実際にどんな約束が、この網に引っかかってきたのか。一覧はあります。ただ、先に釘を刺させてください。これから並べるものは、条文に書かれた要件ではありません。裁判所が個別の事件で出した判断を、後から整理した引き出しです。引き出しの数を覚えても、次の事件には当たりません。大事なのは、なぜそれが許されないのかを言えることです。筆頭は、暴利です。もう少し限定があります。場面を作ります。家族の入院費が今日中に要る、という人がいます。そこへ買い手が来て、その人の時計を買い取ります。値段は、時価の数十分の一です。

この約束は、90条で無効になりえます。そこが、さっき残した含みです。安いことだけでは止まりません。止まるのは、相手の窮状につけ込んで安くさせたときです。そこが決め手です。自分から安く売った、一万円の土地との違いも、そこにあります。まったく別の場面です。同じ「安い」でも、扱いが変わります。

図：90条から事項を目的とするという言葉が削られた意味の板

• 削る前は目を向ける先が約束の中身だけ
• 削った後は中身に加えてそこに至る過程も考慮できる
• 暴利がこの変更のいちばんの舞台

ここで、条文が一度書き換えられたことに触れます。この条文には、かつて「事項を目的とする」という言葉が入っていました。削られました。そして、削ったことに意味があります。あの判決は、この言葉が削られる前のものです。判断する時点の考え方は、今も変わりません。「目的とする」と書いてあると、目を向ける先が中身だけになります。でも、さっきの時計の話を思い出してください。そこを見られるようにしたのが、この削除です。中身だけでなく、どうやってその約束をさせたかも考慮できます。引き出しを、もう少し開けておきます。二つ目は、人を人として扱わない拘束です。借金を返し終わるまで、この店を辞められない、という約束です。

人の自由そのものを、借金で縛っています。三つ目は、犯罪にかかわるものです。入札の前に、業者どうしがこう約束したとします。「うちは高い値を出すから、次はそちらに譲ってほしい」。競争しているふりだけが残ります。これも無効です。四つ目は、射幸にかかわるものです。賭けの約束が典型ですね。五つ目に、人種や性別で不合理に差別する内容も挙げられます。条文には書いていません。そこは何度でも確認してください。

図：公序良俗違反の無効の効き方

• 誰でも主張できる
• 後から追認できない
• 判断する力を欠いていたときの無効との対比

この網に引っかかった約束は、どう扱われるのでしょうか。無効になるのですが、その効き方に特徴が二つあります。一つ目は、誰でも無効を主張できることです。当事者でない人からでも、無効だと言えます。一方、判断する力を欠いていたときの無効です。あれは、守るべき人が決まっていました。守るための無効なので、本人の側だけが使えます。ところが、社会が許さないという理由には、守るべき本人がいません。だから、誰が言い出してもかまいません。二つ目の特徴は、後から追認できないことです。効かない約束を、後から「やっぱり有効にする」と認めることです。それができません。理由を考えてみてください。

そのとき、社会が許さないという理由は消えているでしょうか。そこです。無効の理由が当事者の外にあるので、当事者には動かせません。きれいにまとまりました。無効そのものの体系は、また別の回で扱います。

山場——契約は真っ白、目的が真っ黒

図：動機の不法の関係図

• A＝盗品の仕入れ資金として二十万円を借りた借主
• B＝貸主
• C＝盗品の売主
• BがAの目的を知らされていたか知っていたかで扱いが分かれる

最後に、もう一段だけ深いところへ行きます。Aが、Bから二十万円を借りました。利息も相場どおり、返す期日も決めてあります。ところがAは、そのお金である物を仕入れるつもりでした。Cから、盗品を買うつもりだったんです。では、AとBの貸し借りの契約は、無効でしょうか。無効にしたい、というその気持ちは分かります。でも、契約の中身を見てください。中身だけを見れば、毎日どこかで結ばれている普通の契約です。契約は真っ白で、使い道が真っ黒という形です。ここで、両方の道を歩いてみましょう。無効にする道です。この場合、Bは二十万円を返してもらえません。

無効なら、契約を根拠に返せとは言えません。では、有効にする道です。Bは返してもらえます。ただし、法が犯罪の仕入れ資金の回収を手伝うことになります。そこがこの問題の骨です。だから、線を引く必要があります。動機が相手に表示されたとき、または相手がその動機を知っていたとき。そのときにかぎって、90条を使います。決め手は、Bの立場です。Aが何に使うつもりかは、Aの頭の中にしかありません。知りようのない事情で契約を壊されたら、どうなるでしょうか。そこです。だから、知らされていたか、知っていた場合に限ります。

そのBは、犯罪の資金だと分かったうえで手を貸しています。ここで、一つ注意をしておきます。今の線は、判例が自分の言葉で立てた物差しではありません。判例が判断しているのは、個別の事件です。賭けに使うと知って貸した場合を無効とした裁判例はあります。でも、知っていた場合にかぎる、という限定までは言っていません。その限定を付けたのは、学説です。多くの学者が支持している考え方です。そこは正確にしておいてください。答案の書き方が変わります。判例だから、では説明になりません。相手を守らなければ取引が回らない、という理由を自分で言うことになります。

図：この論点を論文で書くときの流れの予告

• 事案＝契約そのものは真っ白
• 問題提起＝動機は契約の中身ではない
• 規範＝表示されたか相手が知っていたかにかぎる・通説で立てる
• あてはめ＝貸主が何を知っていたか
• 規範の覚え方とあてはめの書き方は論文の回で扱う

この論点は、論文でも問われます。流れだけ渡しておきます。まず事案です。契約そのものには何の問題もない、と押さえます。次に問題提起。動機は契約の中身ではない、という食い違いを出します。そのうえで規範を立てます。表示されたか、相手が知っていたか。貸主が何を知っていたかを、事実で拾います。規範をどう覚えるか、どう当てはめるかは、論文の回で扱います。

三枚の網を抜けて、約束は法の言葉になる

図：今日の到達点

• 契約は簡単に生まれる
• だから中身の側に三枚の網が張られている＝確定性・適法性91条・社会的妥当性90条
• 関門に立てなかったのは実現できるかとお金に見積もれるか
• まだ空欄の関門は人の側と誰に届くかといつから動くか

今日の道のりを、一本にまとめます。契約は、外から見て噛み合えば、それだけで生まれてしまいます。そして、その二つは同じ動機から出ていました。そのうえで、民法は生まれた後に三枚の網を張りました。手前が、いちばん粗い網です。中身が読み取れるか。次が、条文が禁じているか。条文は許可の形で書かれていて、裏返して禁止を読みました。強行規定に反すれば無効になりますが、取締規定は効く先が違い、契約自体は有効でした。そして三枚目が、条文は禁じていないのに社会が許さないか。だから最後に置かれ、最後にだけ使われます。一方で、関門に立てなかったものが二つありました。

落雷で焼けた倉庫も、一万円の土地も、契約としては立ちます。網は、通り抜けさせるためにあります。三枚を抜けて初めて、口に出した約束が法の言葉になります。人の側に立つ関門は、これから一つずつ見ていきます。だまされた、勘違いした、脅された。そういう話です。効果が誰に届くか、いつから動き出すかも、まだ空欄です。そして次は、今日の一枚目の網に戻ります。言葉の足りない約束を、どういう順序で埋めていくのか。慣習に従うのか、民法の定めで補うのか。順序があります。そこを、正面から扱います。

第1章 民法総則 ㉗／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

「10時に来てください」——午前か午後か

図：引越しの見積もり用紙の板

• 「当日、10時に来てください」とだけ書いてある
• 午前とも午後とも書いていない

今日は、一枚の見積もり用紙から始めます。引越し業者からの返事に、こう書いてありました。「当日、10時に来てください」。書いてありません。夜10時、22時に来ても文句は言えない、と考える人は、まずいません。では聞きます。その「誰も思わない」は、どこから来るんでしょうか。中身が足りない約束を、法はどう扱うのか。今日は、そこを正面から見ていきます。

前回の宿題——「確定できる」を支える作業

図：前回の到達点の板

• 家賃は近所と同じくらいで
• 解釈で埋まれば契約は有効
• 埋め方の順序は今日扱う

前回、家賃の金額を決めずに店舗を貸す約束を見ました。「近所と同じくらい」としか決まっていない約束です。あの約束は、有効でしたか、無効でしたか？有効でした。近所の家賃を調べれば、金額を出せるからです。言葉が足りなくても、解釈で埋められれば有効、でした。「埋める」とは具体的に何をするか、そこが、今日の中身です。中身を埋める作業のことを、法律行為の解釈と呼びます。埋める材料は、四つあります。そして、使う順番が決まっています。当事者に近いものから、先に使います。この一本の線を、今日は最後まで追いかけます。

同じ「解釈」でも、向く先が違う

図：二つの解釈の対比板

• 条文の解釈＝法律・立法者の意図に向かう
• 約束の解釈＝当事者の意図に向かう

以前、条文の読み方をいくつも見ました。でも、文理・拡張・類推・反対解釈といった条文の読み方と、今日の「解釈」は、向いている先が違います。条文の解釈は、法律そのものの意味を読みます。立法者が何を考えていたか、条文の趣旨は何か、という方向です。今日の解釈は、当事者の約束の意味を読みます。「10時に来てください」と言った人が、本当は何を決めたかったのか、という方向です。条文の解釈と約束の解釈で見る相手が違う、そこを取り違えると、この先ずっとこんがらがります。今日はもう、条文の読み方の話はしません。約束の読み方だけです。

山場——当事者の合理的な真意

図：①の板

• 内心の秘密の意図ではなく外から見て筋が通る意図
• 相手が知りようのない心の中で約束を変えられたら取引が壊れる

中身を埋める材料の一つ目が、当事者の合理的な真意です。ただし「合理的な」という言葉が付いています。心の中に秘めた意図ではなく、外から見て筋が通る意図だけを見る、という意味です。相手には知りようがないからです。もし、心の中でこっそり考えていたことで約束が変わるなら、相手はいつまでも安心できません。あとから「実は違うことを考えていた」と言われたら困る、そこです。だから見るのは、その場の事情から見て、二人が本当に決めたかったことです。

図：例文解釈の設例板

• 花屋を開くためのひな形契約書に「退去時は通常損耗も含め全額借主負担」と印刷
• 交渉では誰も触れていない

この真意の見方で、面白い扱いが出てくる場面があります。契約書のひな形に、印刷済みの条項が紛れていることがあります。あなたが、空き店舗を借りて花屋を開くとします。大家さんが用意した、いつも使っているひな形の契約書にサインします。そこに、細かい字で「退去のときは、通常の傷みも含めて全額借主負担」と印刷されていました。交渉のとき、その一文には誰も触れていません。大家さんも「決まりきった書式だから」としか言いませんでした。こういうとき、その条項を、当事者を縛らないただの例文として扱うことがあります。効かないことがあります。これを例文解釈と呼びます。理由は、さっきの真意と同じです。実際にはその条項で合意していなかった、と言えるからです。

印刷してある条項なら何でも例文にできるか、そこは、慎重にしてください。何でも例文にできるとしたら、契約書に書いた意味が無くなります。例文として外せるのは、当事者が実際にはその条項で合意していなかったと言える事情があるときだけです。気に入らないという理由だけでは、例文として外すことはできません。乱用すると、書いたのに効かないが横行します。

山場——慣習は、当事者が生きる世界の標準

図：花市場での仕入れの設例板

真意でも決まらなければ、二つ目の材料に進みます。慣習です。その業界や、その土地で当たり前になっている扱いのことです。条文を見てみましょう。

条文民法92条

民法 第九十二条（任意規定と異なる慣習） 法令中の公の秩序に関しない規定と異なる慣習がある場合において、法律行為の当事者がその慣習による意思を有しているものと認められるときは、その慣習に従う。

以前、この言葉を任意規定と呼びました。91条で見た話でした。今日の92条は、その任意規定と違う慣習があったときの話です。花市場で仕入れをする花屋さんを考えてください。続けましょう。花市場では、注文した当日に現金で支払うのが当たり前になっています。契約書には書いていません。でも、あなたも仕入れ先も、そういうものだと思って取引しています。この場合、代金の支払時期については、市場の慣習に従うことになります。

図：92条の読み方フロー板

条文をもう一度、順番に読んでみます。一段目、任意規定と異なる慣習があること。二段目、当事者がその慣習による意思を持っていると認められること。三段目、その慣習に従うこと。二段目の「意思を持っている」という部分は、証明の仕方に助けがあります。慣習の存在を知っていながら、特に反対しなかったときは、その慣習による意思があると推定されます。

判例大審院判決　大正3年10月27日（民録20輯818頁・要旨）

慣習の存在を知りながら反対しなかったときの扱い 「慣習の存在を知りながら特に反対の意思を表示しないときは、その慣習による意思を有するものと推定すべきである。」

逆に言うと、知らなかったなら、この推定は働きません。一つ、考えてみてください。なぜ、慣習は任意規定より先に来るんでしょうか？慣習はその人たちが実際に生きている世界のルールです。全国一律の標準より、当事者に近い標準を先に使う。ここでも、当事者に近いものから使うという同じ原理が働いています。真意も慣習も、当事者そのもの、または当事者が生きる世界に近い材料です。一つだけ、注意です。慣習が勝てるのは、任意規定に対してだけです。強行規定には勝てません。強行規定は、当事者の意思でも、慣習でも動かせません。前回見た言葉です。公の秩序に関する規定を、強行規定と呼びました。

当事者の外まで巻き込むから、当事者どうしでは上書きできません。慣習も、当事者が生きる世界の標準にすぎないので、外の人を巻き込む規定は動かせないんです。強行規定、慣習、任意規定、という順位になります。

山場——任意規定と信義則、そして「10時」の答え

図：任意規定の実例板

• 代金を払う場所を決めていない通販の取引
• 何も決めなかったときの予備の答え

真意も慣習も埋まらなければ、三つ目の材料に進みます。任意規定です。全国どこでも同じ、備え付けのルールです。代金をどこで払うか決めていない通販の取引を考えてください。

条文民法484条1項

民法 第四百八十四条（弁済の場所及び時間）第一項 弁済をすべき場所について別段の意思表示がないときは、特定物の引渡しは債権発生の時にその物が存在した場所において、その他の弁済は債権者の現在の住所において、それぞれしなければならない。

何も決めていない場合に限って、この条文が埋めます。特定物、というのは、「この物」と決まっている物のことです。お金を払うのは、後ろの「その他の弁済」に入ります。通販の画面にも払う場所は書いていないし、通販で払う場所が決まっている慣習もありません。真意でも慣習でも埋まらないので、ここで条文の出番です。通販でお金を払う場所を決めていなければ、この条文どおり、売り手の住所で払うことになります。任意規定は、当事者が何も決めなかったときの、いわば予備の答えです。それでも埋まらなければ、最後の材料です。信義則です。

権利を使うときも、義務を果たすときも、信義に従って誠実に行う。あの条文です。なぜ、これが最後に置かれるか、覚えていますか。90条と同じで、信義則も抽象的だからこそ、最後にだけ使います。さて、四つ揃いました。真意、慣習、任意規定、信義則です。

⭐ 論文で書く規範：契約の中身を埋める材料は、当事者に近いものから使う 当事者の合理的な真意 → 慣習（92条） → 任意規定 → 信義則（1条2項）。当事者そのものに近い材料から先に試し、埋まらなければ次へ進む。 （解釈の基本順序（通説の整理））

バラバラに覚えると、すぐ抜けます。当事者に近い順という一本の線で覚えてください。では、冒頭の「10時に来てください」に戻ります。この約束は、真意の段階で決まります。引越し業者の見積もりで「10時」といえば、営業の実態から見て、朝の作業開始時刻を指すのが普通です。夜10時に来る業者だと考える人は、まずいません。多くの約束は、真意だけで決まります。

山場——92条と通則法3条は、働く場所が違う

図：92条と通則法3条の役割分担板

• 92条＝当事者の意思を補う材料
• 通則法3条＝法令に規定のない事項で法律と同じ効力を持つ慣習

もう一つ、確認しておきたい条文があります。民法とは別の法律に、慣習について書いた条文があります。

条文法の適用に関する通則法3条

法の適用に関する通則法 第三条（法律と同一の効力を有する慣習） 公の秩序又は善良の風俗に反しない慣習は、法令の規定により認められたもの又は法令に規定されていない事項に関するものに限り、法律と同一の効力を有する。

読み比べると、一瞬、矛盾しているように見えます。通則法3条は、「法令に規定されていない事項」に限って、慣習に法律と同じ効力を認めています。任意規定がある事項では慣習は効かない、そう読めます。でも92条は、任意規定と異なる慣習でも、当事者の意思があれば従うと言っています。決め手は、92条の二段目です。「当事者がその慣習による意思を持っている」ことが、条件に入っています。だから92条の慣習は、さっきの花市場の当日払いのように、当事者の意思を補う材料です。今日ずっと見てきた、解釈の一部です。通則法3条の慣習は、法律そのものと同じ効力を持つ、慣習法という別の存在です。たとえば、ある温泉地で昔から、湧き出るお湯を引いて使う権利が、土地とは別に取引されてきたとします。こうした権利を定めた条文は、民法にもほかの法律にもありません。こうした、法令が定めていない事項で、慣習が法律の代わりに働く。これが通則法3条の場面です。

では、なぜ92条の慣習には、3条の「規定されていない事項に限り」が掛からないのか。一般的には、こう考えます。92条の慣習は、法律として働くのではなく、当事者の約束の中身として働きます。約束の中身が任意規定と違えば約束が勝つのは、91条で見たとおりです。だから、法律として働く慣習に向けた3条の限定は、92条の場面には掛かりません。92条は意思解釈の場面、通則法3条は法令の欠缺を埋める場面。働く場所が違うので、矛盾しません。同じ事項について両方が問題になったときは、まず当事者の意思を読む92条から検討します。

意思とは別に、効果が生まれる行為——準法律行為

図：準法律行為の判定軸の板

ここまでは、意思のとおりに効果が出る話でした。でも、法律の効果は、意思表示だけから生まれるわけではありません。そういう行為を、準法律行為と呼びます。

⭐ 論文で書く規範：準法律行為の見分け方 その効果は、行為した人が望んだから出るのか、法律が付けたから出るのかを問う。望んだとおりに出れば法律行為、望んだかどうかと関係なく法律が付ければ準法律行為。 （分類の判定軸（通説の整理））

今の民法で定められている準法律行為は、二つです。一つ目が、意思の通知です。

図：意思の通知の例板

• 催告20条の呼び戻し・受領の拒絶413条
• 意思はあるが出る効果は意思の中身と別

前に、催告というものを見ましたね。相手が期間内に確答しなければ、追認したものとみなす、という効果が生まれます。相手は「確答してください」という意思を持って催告します。でも、確答が無かったときに追認とみなす、という効果は、催告した人が望んだからではありません。法律が勝手にそう決めています。そこが決め手です。意思はあるけれど、出る効果は意思の中身と別、というのが意思の通知です。もう一つの例が、受領の拒絶です。差し出された物を、いりませんと拒む場面です。それも、意思の通知です。二つ目が、観念の通知です。事実を知らせるだけなのに、効果が出ます。

図：観念の通知の例板

• 債権譲渡の通知467条・債務の承認152条
• 意思すら無い、ただの事実の知らせ

パン屋を営むAさんが、常連のBさんへの売掛金を、Cさんに譲ったとします。売掛金も譲れます。それを債権譲渡と言います。中身は、また別の回で扱います。今日見るのは、Aさんが、Bさんに「あなたへの売掛金は、Cさんに譲りましたよ」と伝える場面です。Aさんが事実を伝えるだけです。それ以上の意思表示はありません。でも、その通知があって初めて、BさんはCさんに払えばよい、と扱われます。事実を伝えただけで効果が出る、その例をもう一つ挙げます。お金を借りているAさんが、貸主のBさんに「まだ返せていません、必ず返します」と伝えたとします。

事実を伝えているだけですが、その一言で、時効の進み方がリセットされます。「返します」という意思とは違います。Aさんは、Bさんに対して負っている借金があるという事実を認めた、というだけです。これを債務の承認と呼びます。この区別には、実益があります。分けて終わり、ではありません。準法律行為にも、法律行為に関する規定が及ぶことがあります。例えば、催告が相手にちゃんと届いたかどうか、という問題です。意思表示が相手に届いたときに効力を生じる、という規定は、また別の回で扱います。その規定が、催告のような意思の通知にも及ぶかどうかが問題になります。

意思表示ではないのに意思表示の規定が使われることがある、そこが、分類しておく実益です。分けておくと、こういう規定が使えるかを考えられます。

法律要件・法律効果・法律事実——ブロックの地図

図：ブロック全体の地図板

• 法律要件＝法律行為・準法律行為・事件
• 要件が揃うと法律効果
• 法律事実は要件を組み立てる個々の事実

最後に、名前を付け直しておきます。以前、要件が揃えば効果が出る、という型を見ましたね。あの型を、ここで正式な名前にします。要件の側を、法律要件と呼びます。法律要件の中身は、三つに分かれます。法律行為、準法律行為、そして事件です。人の意思とは関係のない事実です。時間が経つこと、人が亡くなること、といったものです。効果の側を、法律効果と呼びます。権利が生まれる、変わる、消える、というものです。そして、要件を組み立てる一つ一つの事実を、法律事実と呼びます。この地図の中に、今日までの話が全部収まります。

今日の到達点——次は「人の側」へ

図：到達点の板

• 中身を埋める4基準は当事者に近い順
• 意思とは別に法律が効果を付ける行為もある
• 次は意思表示そのものの中身へ

今日の道のりを、一本にまとめます。言葉が足りない約束は、当事者に近い材料から順に埋めます。「10時に来てください」は、真意だけで決まりました。そして、法律の効果を生むのは、意思表示だけではありませんでした。望んだから出る効果と、法律が付けた効果。この違いを覚えておいてください。意思の通知と観念の通知が、準法律行為です。法律行為、準法律行為、そして事件をまとめて法律要件と呼び、地図にしました。法律行為のブロックは今日で終わりですが、まだ空欄の関門があります。だまされていないか、勘違いしていないか、という側です。心の中と、口に出したことがずれたら、どうなるのか。

次は、そこに入るんですね。人の側から、意思表示そのものの中身を見ていきます。

第1章 民法総則 ㉘／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

同じ「売ります」なのに、行き先が全部違う

図：自分の車を売るという同じ言葉を五つの場面に並べた問いかけ板

• ①冗談半分で「売るよ」と言ったら本気にされた
• ②差押えを逃れるため友人と示し合わせて「売った」ことにした
• ③値段を言い間違えた・転勤が決まったと思い込んで売ると決めてしまった
• ④走行距離を偽られて信じて売った
• ⑤脅されて売ると言わされた
• どれが契約から抜けやすいかという問い

今日は、同じ言葉を五つ並べるところから始めます。自分の車を持っているとします。この車について「売ります」と言った場面を、五つ用意しました。一つ目です。飲み会の席で、冗談半分に「この車、売るよ」と言ったら、友人が本気にしました。二つ目です。差押えを逃れるため、友人と示し合わせて「売った」ことにしました。二人とも、最初から分かってやっています。三つ目です。値段を言い間違えた。あるいは、転勤が決まったと思い込んで、売ると決めてしまいました。四つ目です。走行距離を偽られて、それを信じて売りました。五つ目です。脅されて、売ると言わされました。

どれも、口から出た言葉は「売ります」の一言です。この五つのうち、契約から抜けやすいのはどれでしょうか。実際に、考えてみてください。多くの人が、そう感じます。ところが、五つのうち原則のルールが『有効』なのは、一つ目の冗談だけなんです。相手が本気にしていて、冗談だと気づけるような場面でもなければ、言った言葉のとおりに効いてしまいます。なぜ、扱いがここまで分かれるのか。今日一日かけて、その理由をたどります。

空欄だった、人の側の関門

図：有効要件のうち中身の側は済み人の側だけが空欄として残っていることを示す最小限の板

• 確定性・適法性・社会的妥当性＝済
• 人の側＝空欄
• 今日はその空欄を開けるという一言

この答えを出す前に、一つだけ確認させてください。契約が効くまでの関門のうち、確定性・適法性・社会的妥当性という中身の側は、以前の回で終わっています。思い出してください。あのとき、まだ空欄だと言った関門があります。それは何でしたか？だまされた・勘違いした・脅された、という、人の側の関門です。今日から、その空欄を一つずつ開けていきます。まず、その手前に必要な土台を、一つ作ります。

意思表示とは何か

図：契約は二つの意思表示でできているという定義板

• 意思表示＝法律上の効果を発生させようという意思を外部に表す行為
• 契約＝申込みという意思表示と承諾という意思表示の組み合わせ

契約は、実は一つのかたまりではありません。「売ります」という申込みと、「買います」という承諾。この二つの意思表示でできています。例えば、売る側の言葉と本当の気持ちだけがずれることがあります。二つに割っておけば、そのズレが申込み側で起きたのか、承諾側で起きたのかを、あとで言えるからです。改めて定義します。意思表示とは、法律上の効果を発生させようという意思を、外部に表す行為です。「意思」と「表示」、その二つが、実はぴったり同じではないことが、今日いちばんの中身です。

山場——心の中は、四つの段でできている

図：意思表示の4段階を自転車の売却で通す板

• 動機
• 効果意思
• 表示意思
• 表示行為
• 効果意思の枠だけを内心的効果意思と表示上の効果意思の二段書きにする

心の中で何が起きているかを、四つの段に割ってみます。引っ越しで、荷物を減らしたいと思ったとします。これが動機です。次に、自転車を売ろう、と決めます。これが効果意思です。それから、「売ります」と言おう、と思います。これが表示意思です。最後に、実際に「三万円で売ります」と言います。これが表示行為です。ここで、法が受け取っているのは、効果意思から先だけです。動機は、相手には見えません。今日は、その効果意思の中に、もう一段深く入ります。実は、本当は三万円で売るつもりでした。ところが、口が滑って「二万円で売ります」と言ってしまいました。

この場合、心の中で本当に決めていた三万円を、内心的効果意思と呼びます。一方、外から見て言葉のとおりに読み取れば、二万円で売ろうと決めたとしか読めない意思を、表示上の効果意思と呼びます。さっきの四段階の効果意思は、ふだんはこの二つが一致しているので、一語で効果意思と呼んでいます。今のように、言い間違えてズレた場面でだけ、二つに割って呼び分けます。では、友人に対して、この意思表示はいくらで成立したでしょうか？意思表示が成立するのに要るのは、表示上の効果意思と、それを実際に言った表示行為の二つだけです。四段階のうち、表示意思も、この二つには入りません。

内心的効果意思も表示意思も、どちらも要りません。意思表示の成立要件ではないんです。相手は、他人の心の中を確かめる手段を持たないからです。『売ると言おう』と思ったかどうかも、本当はいくらのつもりだったかも、どちらも心の中の出来事です。もし内心を成立の条件にしてしまうと、本人が後から「本当は三万円のつもりだった」と言うだけで、契約が最初から無かったことにできてしまいます。だから法は、表示から読み取れる意思だけを見て、成立を判断します。消えるわけではありません。行き先が変わるだけです。ズレは、成立の問題ではなく、有効性——効くかどうか——の問題として、後段で扱われます。

有効性という言葉自体は、前に見た中身の関門と同じです。ただし今日から扱うのは、中身の側ではなく、人の側の有効性です。この先、心裡留保・虚偽表示・錯誤・詐欺・強迫という条文が出てきますが、どれもこの有効性の段に立っています。

言葉にならなくても伝わる

図：明示・黙示・挙動の三つの伝え方を示す板

• 明示＝はっきり言葉にする
• 黙示＝態度から読み取れる・定食屋のうなずき
• 挙動＝動作そのものが意思表示・自動販売機
• 沈黙は原則として意思表示にならない

五つの条文に入る前に、成立の側をもう一つだけ片づけます。表示から読み取れる意思の、その表示は、言葉でなくてもかまいません。はっきり言葉にする場合を、明示と呼びます。「売ります」と言うのが、これです。定食屋で「ライス大盛りにしますか」と聞かれて、黙ってうなずいたとします。それでも、承諾の意思表示になります。これを黙示と呼びます。態度から、意思が読み取れるからです。もう一つあります。自動販売機にお金を入れて、ボタンを押します。なります。動作そのものが意思表示になる場合を、挙動による意思表示と呼びます。

明示も黙示も挙動も、扱いは同じです。どれも、表示から読み取れる意思さえあれば、それで成立します。さっきの自転車の例で見た理屈と、まったく同じです。沈黙は、少し違います。長期間音信不通だった相手から「値上げに同意しないなら返信してください」という手紙が届いたとします。これに返信しなかったとして、それだけで値上げに同意したことになるでしょうか。何も言っていないだけなので、同意したとは言えない気がします。沈黙は、原則として意思表示になりません。黙示には、うなずきという態度がありました。沈黙には、それすらありません。ただし、法律が、黙っていれば承諾したとみなすと特に定めている場面などでは、例外的に意味を持つことがあります。この先は、必要になった回で扱います。

山場——二つのズレ方、気づいているか、いないか

図：二系統の板

• 意思の不存在＝内心的効果意思がそもそも無い・93条94条95条1項1号
• 瑕疵ある意思表示＝内心的効果意思はあるが作られる過程に傷・95条1項2号96条
• 錯誤だけが両方にまたがる矢印

ここまでで、ズレが成立ではなく有効性の問題だと分かりました。今日は、そのズレを二種類に分けます。一つ目は、内心的効果意思がそもそも無いパターンです。これを、意思の不存在と呼びます。二万円と言ってしまった、あの例です。二万円という言葉しか出ていませんが、実際には三万円のつもりでした。つまり、二万円で売ろうという内心的効果意思そのものが、存在していません。二つ目は、内心的効果意思はちゃんとあるけれど、その作られ方に傷があるパターンです。これを、瑕疵ある意思表示と呼びます。だまされた・脅されたことで、本来なら決めなかったはずの決断をしてしまった、という意味です。決めたこと自体は、本人の意思です。

この二つの系統に、冒頭の五つの場面を当てはめてみます。冗談で「売るよ」と言った場合は、どちらでしょうか。本人は、売る気が無いのに、言葉だけ「売ります」と出しています。内心的効果意思が無いほうです。示し合わせて嘘の契約書を作った場合も、同じです。だまされた場合と、脅された場合は、どうでしょうか。「売ります」と決めたこと自体は、本人がやっています。決め方が汚されているほうです。では、値段を言い間違えた場合と、転勤を思い込んだ場合は、どちらでしょうか。実は、この二つは、どちらも法律上は同じ「錯誤」という一つの条文の中に入っています。錯誤だけが、二つの系統にまたがるんです。中身は、次の機会に扱います。

五類型の位置——効果は結果として出る

図：5類型比較板

• 心裡留保93条＝本人が知っている・原則有効
• 虚偽表示94条＝相手方と通じて・無効
• 錯誤95条＝本人が気づいていない・取消し
• 詐欺96条＝だまされて・取消し
• 強迫96条＝脅されて・取消し

ここで、五つの条文を、一枚の表に並べます。心裡留保、九十三条。虚偽表示、九十四条。錯誤、九十五条。詐欺と強迫、九十六条です。どこでズレたか、原因は何か、という二つの問いで並べると、効果は結果として出てきます。心裡留保は、本人が自分で分かっていて、一人で「売るよ」と言った場合です。虚偽表示は、相手と通じて、示し合わせた場合です。錯誤は、本人が気づかないまま、思い違いをしていた場合です。詐欺は、だまされた場合。強迫は、脅された場合です。ここで、原則の効果だけを見ておきます。心裡留保は、原則として有効です。

条文を見てみましょう。

条文民法93条1項

民法 第九十三条（心裡留保）第1項 意思表示は、表意者がその真意ではないことを知ってしたときであっても、そのためにその効力を妨げられない。ただし、相手方がその意思表示が表意者の真意ではないことを知り、又は知ることができたときは、その意思表示は、無効とする。

表意者というのは、意思表示をした本人のことです。冗談だと自分で分かっていて言った以上、原則として、その言葉どおりの効果が生じます。ただし、ただし書きを見てください。相手が、真意ではないと知っていたか、知ることができたときは、無効になります。そのときは、ただし書きが働いて、無効です。笑ってはいなくても、冗談だと気づけたはずの場面なら、同じく無効です。同じ冗談でも、相手の側から見て真意が分かったかどうかで、結論が逆になります。自分でわかって言った人を守る必要は小さいので、原則は有効。相手も分かっていたのなら話は別、という組み立てです。細かな要件は、この条文が主役になる回で扱います。

図：無効と取消しの整理板

• 虚偽表示は無効・錯誤詐欺強迫は取消し
• 改正前は錯誤の効果は無効だったが今は取消しに変更
• 二系統と効果の対応は崩れた

残る四つも、同じように見ておきます。虚偽表示は、無効です。二人で最初から嘘だと分かってやっているので、守る理由がありません。錯誤と、詐欺・強迫は、いずれも取り消すことができる、という効果です。ここで、一つだけ歴史の話をします。改正の前は、錯誤の効果は無効でした。本人の意思にかかわらず、契約は最初から死んでいました。今は違います。今の条文では、取消しに変わっています。取消しは、抜けるか続けるかを、本人が選べます。守られる側に、選択権を渡す形に変わりました。ここで、さっきの二系統を思い出してください。昔は、意思の不存在なら無効、瑕疵ある意思表示なら取消し、ときれいに対応していました。

意思の不存在の側にいる言い間違いの錯誤も、今は取消しになりました。二系統と効果の対応は、崩れています。違います。意味は残っています。二系統は、効果を暗記するための表ではなく、ズレの性質を見分けるための地図として持ってください。どこでズレたかが分かれば、そのあと、どの条文を見ればいいかが分かります。効果は、そのつど条文で確認すればよいのです。

山場——表意者を守るか、言葉を信じた相手を守るか

図：意思主義・表示主義の軸板

• 意思主義＝表意者の内心を重く見る・93条1項ただし書94条1項95条1項96条1項
• 表示主義＝外に出た表示を重く見る・93条1項本文93条2項94条2項95条4項96条3項
• 条文ごとにこの軸のどこかに立つ

最後に、今日見てきた条文を、一本の軸の上に並べます。片方の端に、意思主義を置きます。意思表示をした本人、つまり表意者の心の中を重く見て、本人を守る考え方です。もう片方の端に、表示主義を置きます。外に出た表示を重く見て、それを信じた相手を守る考え方です。どちらか一方ではありません。条文ごとに、この軸のどこかに立っています。九十三条を、もう一度見てください。本文は、真意でなくても効力を妨げられない、でした。本文は、表示主義側に立っています。ところが、ただし書きは違います。相手が知っていた、または知ることができたときは無効、という部分です。

ただし書きは、意思主義側に立っています。同じ一つの条文の中でも、本文とただし書きで、立つ位置が逆になっています。虚偽表示も、同じ構造です。一項は無効。売る気の無い二人の内心どおりに扱い、言葉を信じた人がいないので効かせません。だから意思主義側です。二項は、示し合わせて名義を移した車を、事情を知らずに買った人には、無効だと言えない、という規定です。こちらは表示主義側に立っています。あります。そして、並べてみると、もう一つ見えてきます。本人の落ち度が大きいほど、言葉を信じた第三者が守られやすくなっているんです。

錯誤と詐欺は、取り消して本人を守るのが本則で、ここは意思主義側です。ただ、たとえばだまされて売った車を、取り消す前に相手が転売していて、買った人が事情を知らず、知らなかったことに落ち度も無ければ、その人には取消しを主張できません。ここは表示主義側です。脅された場合には、この守り方がありません。本人に落ち度を問う余地が、ほとんど無いからです。中身は、それぞれの条文が主役になる回で扱います。今日、持ち帰ってほしいのは、この見方そのものです。これから条文が出てくるたびに、本人の救済と取引の安全の綱引きで、この条文はどちら寄りか、なぜそちら側に立っているのかを、問うてみてください。

心の中とのズレを、一枚の地図にする

図：到達点まとめ板

• 言葉から読み取れる意思があれば成立する
• 心の中とのズレは効くかどうかの段で扱う
• ズレには二系統と五つの型がある
• どの条文も本人の救済と取引の安全の綱引きのどこかに立つ
• 次は心裡留保から

今日の道のりを、一本にまとめます。意思表示は、言葉から読み取れる意思と、それを言った行為があれば、それだけで成立します。心の中とのズレは、成立ではなく、効くかどうかの段で処理されます。内心的効果意思がそもそも無い、意思の不存在。決めたことはあるけれど、決め方に傷がある、瑕疵ある意思表示。そして、五つの条文は、どこでズレたか、原因は何かで並び、効果は結果として出てきました。この地図を持って、次からは一つずつの条文に入っていきます。最初は、冗談で言ってしまった場合、心裡留保からです。

第1章 民法総則 ㉙／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

フリマ出品欄に書いた冗談

図：問いかけ板

• フリマの出品欄に「この時計、1000円で譲ります」と冗談で書いたら、知らない人から即決の連絡が来た
• この約束は成立してしまうのか
• 答えは書かない

今日は、あるフリマアプリの出品から始めます。出品者は、手放す気もない時計を、ふざけて出品欄に書きました。「この時計、1000円で譲ります」。本人も、冗談のつもりでした。ところが数分後、見知らぬ人から連絡が来ます。「買います」。出品者は慌てます。「あれは冗談です」と言えば、なかったことにできるでしょうか。ところが、この約束はいったん成立してしまいます。鍵は、守るべき信頼が誰にあるか、です。今日は、この不思議さの正体を、条文で分解します。

前回配った地図、ここを埋めます

図：想起板

• 前回、意思表示と本心のズレを5つの型に分けた
• 今日の主役＝表意者が、自分で分かっていて言った嘘——心裡留保
• 原則は有効・他の4つの型は次回以降

本題に入る前に、一つだけ確かめさせてください。前回、意思表示と本心がずれる場面を、5つの型に分けましたね。前回の5つの型のうち、原則が有効になるのは、どれだったか覚えていますか？ええと……表意者が、自分で分かっていて言った嘘のほうです。相手と示し合わせる嘘や、ただの勘違いとは、そこが違いました。前回は「原則は有効」という結論の1行だけでした。今日は、その1行を条文の要件で開きます。どこまでが有効で、どこから無効に変わるのか。地図の、あの1マスの中身を、ちゃんと埋めるんですね。

心裡留保とは何か

図：意義板

• 表意者が、自分の真意でないことを自分で知りながらする意思表示
• 相手と示し合わせる嘘とはここで区別する

この場面を指す名前が、心裡留保です。中身はシンプルです。表意者が、自分の真意でないことを自分で知りながらする意思表示です。出品者は、時計を売る気が無いのに、売ると書きました。本心と表示がずれていることを、本人が最初から分かっています。ここで一つだけ、区別しておきます。相手と示し合わせて、ありもしない売買を装う場合もあります。今日は、あくまで表意者の一方的な嘘です。相手が本心を知らされていない、というのが今日の場面の前提です。

原則は有効——自分で分かっていたから

では、なぜこの約束は、いったん有効になるのでしょうか。冗談なら無効にしてあげたいという、その感覚はよく分かります。ですが、ここで守られるべき人を考えてください。出品者は、自分の言葉が本心と違うことを、最初から知っていました。だとすると、その本人を守ってやる理由がありません。守られないのは、嘘をついた側だからです。守るべき信頼が本人の側には無い、と言い換えてもいいです。一方、買い手はどうでしょうか。買い手は、書いてあるとおりに信じて連絡しただけです。買い手の信頼のほうを、法は先に守ります。だから、言葉どおりの効力を認めます。条文を確認しましょう。

条文民法93条1項本文

民法 第九十三条（心裡留保）第一項本文 意思表示は、表意者がその真意ではないことを知ってしたときであっても、そのためにその効力を妨げられない。

分かっていて言ったのに、それでも効力は妨げられない、と条文自身が言っています。冗談のつもりだった、では覆りません。ここまでが、原則の部分です。

ただし書——知っていた、または知ることができた

図：境界の板

• 相手が気づいていた・気づけたはずのときは無効に転じる
• どちらも「相手には守るべき信頼が無い」という同じ理由
• 境界ペアの例

ですが、原則には続きがあります。買い手の側にも条件が付きます。買い手が、出品者の本心を知っていた場合、あるいは知ることができた場合は、話が変わります。「知ることができた」の範囲を、条文で丁寧に読みます。条文を見てください。先ほどの本文には、ただし書が続きます。

条文民法93条1項ただし書

民法 第九十三条（心裡留保）第一項ただし書 ただし、相手方がその意思表示が表意者の真意ではないことを知り、又は知ることができたときは、その意思表示は、無効とする。

「知り」が悪意、「知ることができたとき」が有過失です。この2つは、どちらも対等に無効の原因になります。ここを素通りすると、条文の半分を読み飛ばすことになります。出品者の時計に、当てはめてみましょう。買い手が、以前の出品者の投稿を見ていたとします。そこには「この時計は壊れているので、出品しただけです。売る気はありません」と書いてあったとします。買い手が、それを見て気づいていたなら悪意です。見てはいなかったけれど、簡単に確認できる状況だったとしたら、どうでしょう。確認しなかったという、その落ち度が有過失です。気づけたのに確認しなかった買い手には、守るべき信頼がありません。だから、この場合は無効に転じます。

出品欄にも他の投稿にも、それらしい事情が何も無かったときは、買い手が気づく手がかりがありません。買い手の信頼は、そのまま守られます。有効のままです。悪意でも有過失でも、結論は同じ、無効です。

どこまで及ぶか——身分行為には届かない

図：適用範囲の板

• 契約・取消しや解除のような単独行為・合同行為には及ぶ
• 婚姻や養子縁組のような身分行為には及ばない
• 理由は当事者本人の意思そのものを絶対視するため

今の話は、契約だけでなく、取消しや解除のような単独行為、複数人が同じ目的で行う合同行為にも及びます。ただし、届かない場所が一つだけあります。婚姻や養子縁組のような、身分行為です。身分行為では、当事者本人が本当にそうしたいと思っているかどうかを、絶対視するからです。契約なら、言葉を信じた相手を守るために、嘘をついた本人を言葉どおりに縛れます。けれど、親子や夫婦になるつもりの無い人を、相手が信じたからといって親子や夫婦にしてしまうことはできません。だから、相手の信頼を守るという今日の原則有効の仕組みは、身分行為ではそもそも働きません。

本人に真意が無ければ、相手が気づいていたかどうかを問わず、端的に効力が否定されます。ここに、養子縁組が争われた判例があります。

判例最判昭和23年12月23日（民集2巻14号493頁）

効果意思の無い養子縁組 真に養親子関係を設定する効果意思がない場合、届出について当事者間に意思の一致があっても、養子縁組は無効である（現行802条1号）。この無効は絶対的なものであり、93条ただし書を適用する必要もない。

届出をする意思の合致があっても、それだけでは足りません。本当に親子になる意思が無ければ、無効です。相手が知っていたかどうかを問わない、そこが、今日ここまで見てきた仕組みとの違いです。もう一つだけ、深入りしない範囲で触れておきます。今日のただし書は、かつて、代理人が自分の利益を図って権限内の取引をする、代理権の濫用という場面にも、考え方を借りられていました。代理人は、代理を頼んだ本人のための取引に見せながら、本心では自分のために動いています。相手がその本心を知っていた、または知ることができたなら、頼んだ本人に効果を及ぼさない、という形で、今日のただし書の考え方が使われていたんです。今は、そのための条文が別に新設されています。中身は別の回で扱います。

山場——無効になった後、その事情を知らない人はどうなるか

図：問いの板

• ただし書で無効になった意思表示は、誰との関係でも無効なのか
• フリマの転得者を思い浮かべてから先へ進む

ここで、もう一段先に進みます。ただし書で無効になった意思表示は、誰との関係でも無効なのでしょうか。本当にそうか、場面を作って確かめましょう。買い手が、出品者の本心に気づけたはずだったとします。ただし書どおり、無効です。ところが、その買い手は、時計を受け取った後、別の人にすぐ転売していました。この転売の相手は、最初の冗談のいきさつを何も知りません。転売の相手まで無効に巻き込まれるのかどうか、そこが今日の山場です。順番に確かめます。

無効を、誰にでも通せる世界を考えてみます。そうすると、出品者は転売の相手にまで「あの時計は無効だから返してほしい」と言えます。いきさつを知らずに買った人が、いきなり時計を取り上げられます。ここに、民法が線を引きます。無効になった後も、その事情を知らずに関わった人は別扱いにします。条文を見てみましょう。

条文民法93条2項

民法 第九十三条（心裡留保）第二項 前項ただし書の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。

事情を知らない転売の相手に対しては、出品者は無効を主張できません。つまり、転売の相手との関係では、時計のやりとりは有効に扱われます。無効なのに有効みたいに扱われる相手がいる、そこが、今日いちばん不思議に見えるところです。でも、軸は今までと同じです。転売の相手は、いきさつを知らずに関わった、守るべき信頼を持つ人です。守るべき信頼がいちばん薄いのは、出品者自身です。

山場のつづき——第三者とは誰か、なぜ善意だけで足りるか

図：要件板

• 第三者の意義＝当事者・包括承継人以外で、新たな法律上の利害関係を持つに至った者
• 要件は善意のみ・無過失は不要
• 出品者本人の落ち度がいちばん大きいから

ここで、条文の「第三者」が誰を指すのかを、はっきりさせます。当事者と、当事者の地位をそのまま引き継いだ人は含みません。心裡留保でできた取引を土台に、新しく利害関係を持つに至った人を指します。第三者に当たらない人もいます。たとえば、買い手が亡くなって、その子どもが時計を相続した場合です。子どもは買い手の立場をそのまま引き継いだだけなので、第三者ではありません。もう一つ、転売の相手が、冗談のいきさつを知ったうえで買っていたなら、善意ではないので守られません。つまり、第三者の側に求められる要件は、善意だけです。

事情を知らなかった、それだけで足ります。うっかり確認しなかった、という落ち度があっても構いません。無過失までは要りません。ここは、しっかり押さえてください。なぜ、ここだけ保護のハードルが低いのでしょうか。出品者本人の落ち度を思い出してください。自分で分かっていて、嘘の出品をしたのは出品者自身です。落ち度がいちばん大きい本人が、無効の巻き添えで第三者にまで迷惑をかけるのは、筋が通りません。嘘の見た目を自分で作った本人より、それを信じた人を守る、ということです。この、見た目と信頼の組み立ては、実はこの後、繰り返し出てきます。相手と示し合わせる嘘でも、「善意の第三者に対抗することができない」という、同じ言い回しの条文が出てきます。

三段構え、同じものさし

図：到達点の板

• 原則は有効・自分で分かっていたから
• ただし書で無効・相手が気づいていた気づけたはずだから
• 第三者保護・事情を知らない人は守られる
• すべて守るべき信頼があるかどうかで測られている
• 次回、相手と示し合わせる型へ

今日の道のりを、一本にまとめます。心裡留保は、5つの型の中で、原則が有効になる唯一の型でした。ただし、相手が気づいていた、あるいは気づけたはずのときは、無効に転じます。そして、無効になった後も、その事情を知らない第三者には対抗できません。原則も、ただし書も、第三者保護も、測っているものさしは一つです。守るべき信頼があるかどうか、それだけです。前回の、本人の救済と取引の安全の綱引きで言えば、原則と第三者保護は取引の安全の側、ただし書は本人の救済の側に立っています。身分行為に届かないのは、本人の意思そのものを絶対視するためでした。代理権の濫用とのつながりは、今は別の条文の話になります。

今日と同じ、原則・例外・第三者保護という骨組みが、また出てきます。

第1章 民法総則 ㉚／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

借金取りから逃げるための仮装譲渡

図：商売が傾いた人と幼なじみ、実家の土地を「売ったこと」にする＋答えは書かない

商売が傾いてしまった人がいます。このままだと借金取りに実家の土地を差し押さえられそうです。そこでこの人は幼なじみに頼みました。「この土地、売ったことにしてくれないか」と。登記まで幼なじみの名義に移しました。書類の上では完全に売買が成立しています。借金取りは、この土地に手を出せないんでしょうか。実は、ある条文がこの答えを握っています。今日は、その条文の話です。

前回、一人でついた嘘との違い

図：前回の到達点を1問で想起＋今回は「二人の嘘」の予告

前回、心裡留保という制度を見ました。ここで一つ聞いてみます。前回、一人が自分で分かっていて言った嘘が原則有効になったのは、誰の信頼を守るためでしたか？ええと、嘘だと気づかなかった相手の信頼を守るためでした。今日は一人ではありません。二人で示し合わせて作った嘘の話です。冒頭の土地の話が、まさにそれです。同じ骨組みがまた出てきます。

相手と示し合わせて作った嘘

図：通謀虚偽表示の意義（相手方と通じてした虚偽の意思表示・通謀が要る）

この制度は通謀虚偽表示と呼ばれます。略して虚偽表示とも呼ばれます。意義は、相手方と通じてした虚偽の意思表示です。二人で示し合わせる、ということです。そこが今日の土台です。冒頭の設例に当てはめてみましょう。商売が傾いた人をA、頼まれた幼なじみをBと呼びます。Aは本当は売る気がありません。Bもそれを分かったうえで「売ったことにしよう」と合意しています。二人とも分かっている、ここが、前回の心裡留保との一番の違いです。

94条1項は、なぜ逆に無効なのか

図：93条と94条の向き逆転対比板（原則有効↔原則無効・理由欄）

もう一度、前回の93条を見てみましょう。

条文民法93条1項

民法 第九十三条（心裡留保）第一項 意思表示は、表意者がその真意ではないことを知ってしたときであっても、そのためにその効力を妨げられない。ただし、相手方がその意思表示が表意者の真意ではないことを知り、又は知ることができたときは、その意思表示は、無効とする。

心裡留保が原則有効なのは、相手が嘘に気づいていないかもしれないからです。気づいていない相手の信頼は守るべき信頼です。では今日の94条を見てみましょう。

条文民法94条1項

民法 第九十四条（虚偽表示）第一項 相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。

同じものさしで考えてみましょう。守るべき信頼があるかです。Bは最初から嘘だと知っています。知っているどころか、Bはその嘘を一緒に作った本人です。相手が気づいていないかもしれない心裡留保と、相手も一緒に作った通謀虚偽表示。同じものさしの上で向きが逆になっているだけなんです。

知っているだけでは足りない

図：要件3つ＋境界設例（気づいていただけ／示し合わせた）

94条の要件を確かめておきましょう。三つあります。一つ目、意思表示が存在すること。二つ目、表示と真意が食い違っていること。三つ目、相手方との通謀です。冒頭の土地で言えば、売買の書類を交わしたのが一つ目、本当は売る気が無いのが二つ目、二人で「売ったことにしよう」と決めたのが三つ目です。ここで、よくある混同を一つ潰しておきます。仮にBが「Aは本気じゃなさそうだな」と気づいていただけだったとします。気づいていただけでは、通謀になりません。それは前回やった心裡留保のただし書の場面です。通謀と呼べるのは、AとBが「これは効かせないことにしよう」と示し合わせて合意したときだけです。気づいているだけでは足りません。

もう一つだけ補足します。94条は契約だけでなく、解除のような相手方のある単独行為にも及びます。解除のように相手のいる行為なら、その相手と示し合わせて、嘘の外観を作れます。守るべき信頼が無いのは、契約と同じだからです。ただし、婚姻や養子縁組のような身分行為には94条は働きません。身分行為は本人の意思そのものが絶対に必要な領域だからです。たとえば、AとBが夫婦になる気も無いのに、示し合わせて婚姻届だけを出したとします。夫婦になる意思がそもそも無いので、94条を持ち出すまでもなく、その婚姻は無効です。

当事者のあいだでは、最初から無効

図：AB関係図（虚偽の譲渡・当事者間では無効・所有権も代金債権も動いていない）

94条1項の効果を具体的に見ましょう。AとBの間では最初から無効です。所有権は移っていません。代金を払う約束もそもそも生じていません。中身は互いに何も渡していない関係です。ここで借金取りの話に戻ります。この人は何かを取り消してもらう必要がありません。錯誤や詐欺のように、取消権を行使しないと効力が消えない制度もあります。でも94条は無効です。最初から効力が無いので誰でもいつでも無効だと主張できます。「この売買は無効だから、これは本人の財産だ」と言って差し押さえにいけます。

山場——無効なのに、なぜ第三者は土地を得られるのか

図：問い掛け板（1項で無効と決まったのに、なぜ2項で第三者は土地を取得できるのか）

ここまでで一つ違和感が残っていませんか。冒頭のBがこの土地を事情を知らない人に売ってしまったらどうなるでしょう。事情を知らない人とは、AとBの間の嘘をまったく知らない人のことです。Cと呼びましょう。ここで聞いてみます。1項で無効と決まったはずなのに、なぜCは土地を取得できてしまうんでしょうか。無効なのにCが土地を得られる理由、その答えを握っているのが94条2項です。

条文民法94条2項

民法 第九十四条（虚偽表示）第二項 前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。

Aの側から「あの売買は嘘だった、無効だ」とCに主張できない、という意味です。ここで大事なことを言います。2項は「AとBの契約が実は有効になる」とは言っていません。無効なのは変わりません。変わるのは、Aがその無効をCに向かって主張できるかどうかだけです。

図：権利外観法理の3要素板（虚偽の外観・本人の帰責性・第三者の信頼）

なぜAは主張できなくなるんでしょうか。そこには三つの要素があります。一つ目、虚偽の外観です。Bの名義になっている登記が、これに当たります。二つ目、本人の帰責性です。この外観を作ったのは、ほかでもないA自身です。三つ目、第三者の信頼です。Cはその登記を見て本物の売買だと信じて関わりました。この三つがそろったときは、本人より第三者を守ります。Cは、登記簿でBの名義を確かめて、代金まで払った人です。どちらかが損をかぶるしかないなら、嘘の名義を自分で作ったAのほうです。逆にAが後から「嘘でした」と言えるなら、登記を見て土地を買う人は、誰も安心して買えなくなります。

これが権利外観法理と呼ばれる考え方です。この三点セットは、これから何度も同じ形で出てきます。名前と形を、ここで覚えておいてください。もし外観が無ければ話はまったく変わります。Bの名義になっていなければ、Cが登記を見て信じるということ自体が起きません。三つの要素のうち、一つでも欠ければ権利外観法理は働きません。

⭐ 論文で書く規範：権利外観法理——虚偽の外観・本人の帰責性・第三者の信頼 虚偽の外観があり、それを本人が自ら作った帰責性があり、第三者がその外観を信頼して関わったとき、本人はその第三者に真実を対抗できない。 （94条2項の土台。94条2項の要件各論・表見代理・即時取得でも同じ形で使う）

図：前回・今回の軸に接続

前回も出てきたあの綱引きを思い出してください。1項は嘘をついたAとBの間だけの話です。本人の救済の側にあります。2項は、外観を信じた第三者を守る、取引の安全の側です。本人の落ち度が大きいほど、言葉を信じた第三者が守られやすい。この軸も今日そのまま使えます。だからCが守られやすいんです。

図：一般的な説明（所有権はBを経由せず、AからCへ直接移るという扱い）

でも、まだ一つ引っかかりが残ります。「対抗できないだけ」なのに、なぜCは所有権を取得できるのか、という問いです。一般には、こう説明されます。所有権はBを経由せずAからCへ直接移る、という扱いです。AとBの売買は無効のままなので、Bは一度も所有者になっていません。持っていない所有権を、Bが渡すことはできないからです。

今日の地図（保存版）

図：まとめ板（94条1項・2項・権利外観法理の3要素を1枚に束ねる）

今日見てきたことを一つにまとめましょう。94条1項、AとBの間では最初から無効でした。94条2項、事情を知らないCには、その無効を言えませんでした。この二つを支えているのが権利外観法理です。虚偽の外観、本人の帰責性、第三者の信頼。この三つがそろったとき、本人より第三者を守る。次は2項の「善意の第三者」とは、いったい誰なのか。そこに入っていきます。

第1章 民法総則 ㉛／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

知らなければ誰でも守られるのか

図：二人の対比を並べた問いかけ板

• Bから土地を買った人
• Bにお金を貸していただけの人、どちらも「事情を知らなかった」

前回、事情を知らずにBから土地を買った人は守られる、というところまで進みました。今日はその続きです。ここで一つ、試してみたいことがあります。Bにお金を貸していただけの人がいたとします。担保は取っていません。担保を取らずに貸していただけのその人が、あとになって「Bの土地が自分のものになるはずだ」と言い出したらどうなるでしょうか。知らなかった、という点では同じです。実は、守られません。同じように知らなかったのに差がつく理由——そこが、今日一日で突き止めるところです。「知らなかった」だけでは足りない場面がある——それが今日の出発点です。

善意の第三者を3つに割る

図：94条2項の要件を3つに積み木で示す板

条文を、もう一度置いておきます。

条文民法94条2項

民法 第九十四条（虚偽表示）第2項 ２　前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。

この条文の「善意の第三者」という言葉を、そのまま丸暗記しても使えません。判例は、「第三者」の中身を、こう定義しています。

判例最高裁判所第二小法廷判決　昭和45年7月24日（民集24巻7号1116頁）

94条2項の「第三者」の定義 「民法九四条二項にいう第三者とは、虚偽の意思表示の当事者またはその一般承継人以外の者であつて、その表示の目的につき法律上利害関係を有するに至つた者をいい」、「虚偽表示の相手方との間で右表示の目的につき直接取引関係に立つた者のみならず、その者からの転得者もまた右条項にいう第三者にあたるものと解するのが相当である。」

この定義を、3つに分けて読んでいきます。一つ目と二つ目が「第三者」とは誰かという中身で、三つ目が「善意」です。一つ目は、当事者や包括承継人ではないこと。二つ目は、嘘の外形を土台にして、新たに独立した法律上の利害関係を持つに至ったこと。三つ目は、善意であることです。今日は、この3つを一つずつ割っていきます。

①当事者・包括承継人以外

図：除外される二者の板（本人A・名義人B／Bの立場をそのまま引き継ぐ相続人）

一つ目の要件から確認します。A本人と、B本人は、そもそも当事者ですから、第三者には入りません。もう一つ、忘れやすいのが包括承継人です。前々回、心裡留保のところでも見た理屈と同じです。もしBが亡くなって、Bの子がBの立場をそのまま引き継いだとします。新しく何かを始めたわけではなく、Bの立場をそのまま受け継いだだけなので、第三者には当たりません。

判定のものさし

図：判定のものさし板

• 嘘の看板を土台に新しく始めたか
• 看板があってもなくても立場は同じか

二つ目の要件に入ります。「新たな独立の法律上の利害関係」という言葉です。長いですが、中身は一つのものさしに尽きます。「その人は、嘘の外形を信じて、新しく何かを始めたか。それとも、嘘があってもなくても、立場は変わらないか」——このものさし一本です。ここで、たとえ話を一つ、はさみます。あるシェアハウスがあったとします。本当の管理人はAですが、Aは家賃の取り立てから逃げたくて、「この物件の管理人はBだ」という嘘の看板を玄関に出しました。この看板を信じて、新しくBと入居契約を結んだ人は、あとで看板が嘘だと分かっても追い出されません。

一方、郵便配達員のように、看板を見ても何も新しく始めていない人は、看板が嘘でも得も損もしません。この「新しく始めたか」というものさし一本で、これから見る具体例を全部仕分けていきます。

当たる例

図：第三者に当たる4つの例

• 譲受人
• 抵当権の設定を受けた人
• 差し押さえた債権者
• 仮装抵当権からの転抵当権者

前回のA・Bの話を、そのまま引き継ぎます。Aは借金取りから逃げるため、幼なじみのBに、嘘で土地の名義を移していました。この土地について、Bを本物の持ち主だと信じて、新しく関わった人を4つ見ます。一つ目です。Bから、この土地を買った人。二つ目です。Bから、この土地に抵当権の設定を受けた人。三つ目です。Bにお金を貸していた人が、実際にこの土地を差し押さえた場合です。担保も取らず差し押さえもしていない、さっきの「ただ貸していただけの人」との違い——そこが、今日の分かれ目です。あとで詳しく見ます。四つ目です。少し発展した例ですが、こういう場合もあります。Bが、この土地に、本当は嘘の抵当権をXに与えていたとします。XとBが示し合わせて、実際には貸し借りがないのに、抵当権があるように見せかけていた場合です。

抵当権自体が仮装だったこのXが、この嘘の抵当権を土台にして、さらにYからお金を借りるために、抵当権をYに担保として差し出しました。Yも、嘘の外形を土台にして、新しく担保権を取得しています。だから、Yも第三者に当たります。この4つに共通するのは、全部「新しく権利を取得した」という一点です。

当たらない例

図：第三者に当たらない例・グループ1（Bにお金を貸しているだけの一般債権者）

では、当たらない例に移ります。まず、冒頭で出した問いに戻ります。Bにお金を貸していただけで、まだこの土地を差し押さえていない人です。ここが境目です。差し押さえる前の、ただの貸主は、土地そのものについては、まだ何もしていません。この土地という特定の財産について、新しく権利を取得したわけではありません。だから、差し押さえるという一歩を実際に踏み出すまでは、第三者に当たりません。同じ「貸主」でも、差し押さえる前と後で、扱いがまるで変わります。

図：第三者に当たらない例・グループ2の一覧板

• 後順位抵当権者
• 仮装債権の債務者
• 取立てのための債権譲受人

もう一つのグループです。こちらは「立場そのものが変わらない」人たちです。一つ目です。もともと後順位の抵当権を持っていた人がいたとします。先順位の抵当権が、仮装で放棄されたように見せかけられました。順位は一つ繰り上がりますが、この人は、先順位の見せかけを信じて、新しく何かをしたわけではありません。もともと持っていた抵当権の順位が、自動的に上がっただけです。だから、第三者には当たりません。二つ目です。Bが、ある人にお金を貸していて、その貸金の債権を、Bと知り合いが示し合わせて、知り合いに譲ったように見せかけたとします。

この場合、お金を借りている人は、払う相手がBのままか知り合いに変わるかの違いだけで、自分の立場——お金を返す側だという立場——は変わりません。三つ目です。取立てのためだけに、債権を譲り受けたことにした人もいます。この人は、実質的には代理人と同じで、独立した経済的な利益を持っていません。この3つに共通するのは、どれも「自分から新しく何かを始めていない」という点です。

山場——土地と建物は別の物

図：土地の仮装譲渡と建物賃借人の関係図

• 土地はA→Bへ仮装譲渡
• 建物はBがその土地上に建てて所有
• 建物の借主Hは土地について利害関係なし

もう一つ、当たらない例を見ます。ここは、この回のいちばんの山場です。Aは、この土地を、嘘でBに譲ったことにしました。土地の仮装譲渡です。そして、Bは、この土地の上に、自分名義の建物を建てました。Bは、この建物を、Hという人に貸していました。Hは、土地の仮装譲渡について、第三者に当たるでしょうか。建物を借りているだけなら……土地そのものについては、何も持っていない気がします。土地と建物は、法律上、別々の物として扱われます。Hが利害関係を持っているのは、建物についてだけです。土地については、何の権利も持っていません。

だから、Hは、土地についての第三者には当たりません。

判例最高裁判所第三小法廷判決　昭和57年6月8日（集民136号57頁）

建物賃借人は土地について第三者にあたらない 「土地の仮装譲受人が右土地上に建物を建築してこれを他人に賃貸した場合、右建物賃借人は、仮装譲渡された土地については法律上の利害関係を有するものとは認められないから、民法九四条二項所定の第三者にはあたらないと解するのが相当である。」

判例も、同じ理屈で切り分けています。逆の場面も、ついでに触れておきます。Aが土地を人に貸していて、借りた人が、その上に建てた自分の建物を、嘘で別の人に譲ったことにしたとします。このとき、土地の貸主であるAは、建物の仮装譲渡について第三者に当たりません。嘘があってもなくても、Aの「土地の貸主」という立場は変わらないからです。こちらも判例があります。土地の貸主が、建物の仮装譲渡について第三者に当たらないとした原審の判断を、そのまま正当と認めています。

判例最高裁判所第一小法廷判決　昭和38年11月28日（民集17巻11号1446頁）

土地の貸主は建物の仮装譲渡について第三者にあたらない 「原審が適法に認定している事実関係の下においては、被上告人両名間の本件第三建物についての所有権譲渡およびその旨の登記が通謀虚偽表示によるものであると認めた原判示は、正当である。また、右事実関係の下において、上告人が民法九四条二項にいわゆる第三者に当らないとした原審の解釈も、正当であつて」

土地と建物、それぞれ別の物として、利害関係があるかどうかを見る——これが、この山場の要点です。

山場——善意で足りる理由

図：落ち度の物差し板（自分で嘘を作った本人＝落ち度大→第三者は善意で足りる）

三つ目の要件、善意に入ります。心裡留保の93条2項でも、第三者は善意でさえあれば足りて、無過失までは要らない、という話でした。94条2項の善意も、単純な善意で足ります。確認不足があっても、無過失までは要求されません。理由は、二つあります。一つ目は、条文の文言です。95条4項や96条3項は「善意でかつ過失がない」と書いてありますが、94条2項は「善意」としか書いていません。二つ目は、Aの落ち度の大きさです。前回、権利外観法理の三つの要素を見ました。虚偽の外観、本人の帰責性、第三者の信頼です。94条2項の場面では、二つ目の本人の帰責性が、とても大きいんです。Aは自分から嘘の外形を作り出していますから。

例えば、Cが、Aに一言も事情を確かめないまま買っていたとしても、自分で嘘を仕組んだAには、あとから「Cも確認すべきだった」と言う資格がありません。

判例最高裁判所第一小法廷判決　昭和42年1月19日（集民86号75頁）

善意の第三者に無過失は不要 「第三者が民法九四条二項の保護をうけるためには、自己が善意であつたことを主張、立証するをもつて足り、その善意について無過失であることを主張、立証するを要しないと解するのが相当である。」

この立場を踏まえて、要点を整理します。

⭐ 論文で書く規範：「善意」の意義——無過失は不要 94条2項の「善意」とは、虚偽表示の事実を知らないことをいい、確認不足の落ち度があっても構わない。95条4項・96条3項と異なり無過失を要求する文言がないこと、本人の帰責性が大きいことがその理由となる。

この理屈は、覚えるところが一つもありません。文言と、落ち度の大きさ、この二つを積み重ねているだけです。

善意の時期と立証責任

図：善意の判断時期と立証責任の板（利害関係を持った時点で判断／立証責任は第三者側）

短答で拾える知識を、二つだけ足します。一つ目です。善意かどうかは、いつの時点で判断すると思いますか。さっきの判例も、「善意であつたか否かは、当該不動産の売買契約成立の時を基準として判定すべきであつて、登記の時を基準とすべきものではない」としています。利害関係を持つに至った、契約が成立した時点で判断するのであって、登記した時ではありません。だから、あとになって事情を知ったとしても、保護は失われません。二つ目です。善意だったことは、誰が証明すると思いますか。Aが証明するのではなく、実は逆です。保護を求める側——つまりCのほうが、自分が善意だったことを証明します。

判例最高裁判所第三小法廷判決　昭和35年2月2日（民集14巻1号36頁）

善意の主張・立証責任は第三者の側 「民法九四条二項の保護をうけるためには、同人において、自己が善意であつたことを主張、立証しなければならないのである。」

無効が原則で、第三者を守るのはその例外です。例外で守ってもらうほうが、自分がそれに当たることを示す、という形です。

山場——登記は要るか

図：対抗関係の問いかけ板（前回、AからCへ直接移ると言った。では登記は？）

ここまでで、要件は全部そろいました。ですが、もう一つ確認しておきたいことがあります。前回、所有権はBを経由せず、AからCへ直接移る、という話をしました。もし、Cが、まだ登記を済ませていなかったら、どうなるでしょうか。177条の「第三者」とは、どういう人でしたか。当事者と包括承継人以外で、登記が無いことを主張する正当な利益を持つ人、でした。では、94条2項でも、Cは登記を備えていないと守られないのでしょうか。実は、要りません。

条文民法177条

民法 第百七十七条（不動産に関する物権の変動の対抗要件） 第百七十七条　不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。

理由を、二つに分けて説明します。一つ目です。177条の「第三者」というのは、同じ物を取り合う関係にある人を指します。ところが、94条2項の場面で、CとAは、同じ物を取り合ってはいません。Cにとって、Aは、所有権が流れてくる前の持ち主にすぎません。Aが最初から持っていた土地が、Cのもとへ流れてくる——その一本の流れの中に、A、C、両方がいます。めたんさんが答えてくれた、177条の第三者の中身を思い出してください。当事者と包括承継人は、そこから外れていました。Aは、この流れの上流にいて、当事者に近い側です。取り合う相手ではありません。

177条は、同じ物を別々に手に入れた人どうしが、登記の先後で決着をつける仕組みです。94条2項は、そもそもそういう奪い合いの場面ではありません。理由の一つ目は、これです。

図：対抗要件と権利保護要件の板

• 177条の登記=奪い合いの決着
• 94条2項の登記=保護の追加条件、どちらも不要

もう一つの理由に移ります。登記には、実はもう一つの働き方があります。対抗要件とは別に、保護を受けるための追加の条件として、登記を要求する場面です。94条2項でも、Cに、この追加のハードルを課すべきかが問題になります。考え方は、善意で足りる理由と同じです。無過失も、登記も、どちらも「Cの側に、どこまで求めるか」というハードルです。どこまで求めるかは、Aの落ち度の大きさと比べて決まります。例えば、Cが代金を払い終え、登記の移転だけがまだ、というときに、Aが「あれは嘘でした」と言い出したとします。自分で嘘を仕組んだAが、「Cはまだ登記をしていない」を理由に土地を取り戻せる、というのは筋が通りません。だから、落ち度が一番大きいAの前では、Cに求めるのは善意だけです。無過失も、登記も、上乗せしません。

この点については、登記が必要だという有力な考え方もあります。Aが先に登記を自分の名義に取り戻してしまったのに、それでもCが勝つのはおかしい、という考え方です。

判例最高裁判所第三小法廷判決　昭和44年5月27日（民集23巻6号998頁）

自ら仮装行為をした者は登記の欠缺を主張できない 「いやしくも、自ら仮装行為をした者が、かような外形を除去しない間に、善意の第三者がその外形を信頼して取引関係に入つた場合においては、その取引から生ずる物権変動について、登記が第三者に対する対抗要件とされているときでも、右仮装行為者としては、右第三者の登記の欠缺を主張して、該物権変動の効果を否定することはできないものと解すべきである。」

判例は、対抗要件としての登記は不要だと、ここまではっきり述べています。権利保護要件としての登記についても、考え方としては同じ理屈で不要と扱われています。

⭐ 論文で書く規範：登記の要否 Cは、94条2項の第三者として保護されるために、登記を備えている必要はない。理由は二つある。一つは、AとCの間には権利を奪い合う関係が無く、Aは権利が流れてくる前の前主にすぎないから、対抗要件としての登記は問題にならない。もう一つは、自ら虚偽の外形を作り出したAの落ち度は大きく、Cに登記の具備という追加のハードルを課す必要が無いという点にある。

この二つの理由も、覚えるものではありません。奪い合いかどうか、落ち度がどちらにあるか——今まで積み上げてきたものの延長線です。

177条との切り分け

図：177条と94条2項の切り分け板

• 177条=奪い合い、先に登記した方が勝つ
• 94条2項=前主後主の流れ、登記の先後で決めない

最後に、この二つを並べて、はっきり区別しておきます。177条は、同じ物を、別々のルートで手に入れた人どうしが争う場面です。登記の先後で、勝ち負けが決まります。94条2項は、本人から第三者へ、一本の流れで権利が渡っていく場面です。奪い合いではないので、登記の先後では決めません。言葉が同じだからといって、同じルールが働くとは限りません。場面がどちらなのかを、まず見極めることです。

到達点

図：要件を埋め直す到達点の板

• ①当事者・包括承継人以外②新たな独立の法律上の利害関係③善意
• 登記不要

今日の道のりを、一本にまとめます。94条2項の第三者は、当事者・包括承継人ではなく、嘘の外形を土台にして、新しく利害関係を持った人でした。そして、Aの落ち度が一番大きいからこそ、Cには、確認不足があっても、登記がなくても、保護が及びます。今日、Bから土地を買ったCが第三者だと確認しました。次は、そのCから、さらに土地を買った人が現れたら、どうなるのか——その話に進みます。

第1章 民法総則 ㉜／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

そのCから、さらに買った人が現れたら

図：前回の続きを示す問いかけ板

前回、Bから土地を買ったCが、94条2項の第三者に当たると確認しました。今日は、その続きです。そのCから、さらに土地を買った人が現れたとします。しかも、その人は、Aが嘘をついていたことを知っていたとします。知っていて買ったその人は、土地を手に入れられるでしょうか。知っていたなら守られない、とは限りません。実は、そう単純ではありません。「知っていたかどうか」だけでは決まらない場面がある——それが、今日の出発点です。

転得者とは何か

図：転得者の定義を示す関係図（A本人—B名義人—C直接の第三者—D転得者）

まず、言葉を整理します。Bから直接買ったCを、これまでどおり「直接の第三者」と呼びます。そのCから、さらに買った人を、「転得者」と呼びます。今日はDとします。ここで問題になるのは、CとDそれぞれが、Aの嘘を知っていたかどうかです。組み合わせは、大きく2つに分けられます。一つ目は、Cが知っていて、Dが知らなかった場面。二つ目は、Cが知らなくて、Dが知っていた場面です。CとDで善意・悪意が入れ替わるこの2つの場面は、まったく違う理屈で答えが出ます。今日は、この2つを、順番に見ていきます。場面に入る前に、前回の要件を思い出しておきます。前回の要件は3つでした。どんな3つだったでしょう？

当事者・包括承継人ではないこと、嘘の外形を土台に新しく独立した利害関係を持ったこと、善意であること。この3つの物差しを、これから転得者にもそのまま当てはめていきます。

場面①——Cが悪意、Dが善意

図：場面①の関係図

一つ目の場面です。Cは、Aの嘘を知っていて、Bから買いました。前回確認したとおり、悪意のCは第三者に当たりません。Cは、権利を持たない状態のまま、Dに土地を売ったことになります。ここで問題になるのは、Dが94条2項によって守られるかどうかです。実は、この問いは、前回の物差しをそのままDに当てるだけで答えが出ます。

条文民法94条2項

民法 第九十四条（虚偽表示）第2項 ２　前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。

Dは、当事者でも包括承継人でもありません。そして、Dは、AB間の嘘の外形を土台にして、新しく独立した利害関係を持つに至りました。あとは、Dが善意かどうかだけです。この場面のDは、事情を知らずに買っています。善意です。

判例最高裁判所判決・昭和45年7月24日

転得者も第三者に含まれる 甲乙間における虚偽表示の相手方乙との間で右表示の目的につき直接取引関係に立つた丙が悪意の場合でも、丙からの転得者丁が善意であるときは、丁は同条項にいう善意の第三者にあたる。

この甲がA、乙がB、丙がC、丁がDに当たります。「同条項」は94条2項のことです。判例も、転得者を第三者から外していません。直接の第三者でなくても、嘘の外形を土台に新しく利害関係を持てば、同じ物差しで判断されます。Cが悪意だったことは、Dの判断に影響しません。Cが悪意だったのは、Cが守られなかった理由であって、Dが守られるかどうかとは、別の判定です。Dは、Dの物差しで、Dだけを見て判断します。この場面は、新しい理屈が一つもありません。

山場——Cが善意、Dが悪意

図：場面②の関係図（Cは善意でBから買い、Dは悪意でCから買う。問いの立て方を問う）

二つ目の場面に入ります。ここが、今日のいちばんの山場です。今度は逆です。Cは、事情を知らずに、善意でBから買いました。ところが、そのCから買ったDは、Aの嘘を知っていました。悪意です。ここで、多くの人が同じ間違え方をします。「悪意のDにも94条2項が適用されるか」という問いの立て方、自体が誤りです。Dが悪意である以上、94条2項がDに直接効くことは、そもそもありません。悪意者に94条2項は最初から出番がないからです。問うべきなのは、こうです。「善意のCに一度生じた94条2項の効果は、その後に現れた悪意の転得者Dのもとでも、そのまま維持されるのか」。

ここを取り違えると、答えにたどり着けません。

図：絶対的構成と相対的構成の比較表（何を基準にするか／結論／理由／難点）

この問いに対する答え方が、大きく二つに分かれます。一つ目が、判例の立場とされることの多い絶対的構成です。善意のCが登場した、まさにその時点で、Cは確定的に権利を取得します。Aは、その時点で確定的に権利を失います。決着がついた後は、転得者が何人続いても、それぞれの善意・悪意は問いません。だから、Dは悪意でも、Cが持っている権利をそのまま引き継ぐ形で、有効に取得します。これを、承継取得といいます。もう一つの考え方が、相対的構成です。転得者も第三者に数えるなら、第三者の資格は一人ずつ見るはずだ、という発想です。だから、悪意のDには、Aは無効を主張できると考えます。結論として、悪意のDは権利を取得しません。

悪意の人を守らない相対的構成のほうが、自然に感じられるかもしれません。ですが、相対的構成には、大きな難点があります。ここで、めたんさんに聞きたいことがあります。もし悪意のDを保護しないとしたら、Cはどうなると思いますか。Cは、善意の第三者として、いったん確定的に土地を取得しています。相対的構成を貫くと、Cは「事情を知らない人には売れるが、知っている人には売れない」という、不完全な土地を持たされることになります。守ったはずのCの権利を、自分で狭めてしまっているんです。しかも、この不完全さは、転売が続くたびに積み重なります。C→D→次の人、と渡っていくたびに、相手ごとに勝ち負けが変わり、法律関係がいつまでも確定しません。

だから判例とされる立場は、Cのところで、権利を一度きっぱり確定させます。それが絶対的構成です。この構成の力点は、「悪意のDを守ること」にはありません。「Cが取得した権利の中身を、揺るがないものにすること」にあります。ここが、この回でいちばん取り違えやすいところです。

⭐ 論文で書く規範：絶対的構成 善意の第三者が現れた時点で、権利の帰属は確定する。以後に現れた転得者は、善意・悪意を問わず、その第三者の地位を承継して権利を取得する。

例外——Dが仕組んだ場合

図：例外を示す板（Dが善意のCを通り道として利用した場合、信義則で権利取得を止める）

絶対的構成にも、一つだけ、限界があります。悪意のDが、善意のCを、単なる通り道として利用しただけの場合です。たとえば、事情を知っているDが、事情を知らない知人のCに頼んで、Bからいったん買ってもらい、すぐにCから買い取る——その段取りを、最初からDが組んでいた、というような場合です。この場合まで絶対的構成を貫くと、悪意のDが、Cの善意を隠れみのにして、94条2項の保護をまるごと横取りできてしまいます。この場合には、Dが権利取得を主張すること自体が、信義則に反するとして許されない、と考えられています。一つ、注意しておきたいことがあります。これは、登記についての話ではありません。

登記の場面にも、悪意の人を信義則で締め出す考え方が別にあります。ですが、あちらは「登記が無いことを主張させない」話で、働く場所が違います。今回は、権利を取得すること自体を、信義則で止める話です。

山場——本人から別に買った人との関係

図：本人からの取得者Eとの関係を問う板

最後に、もう一つの関係を見ます。Aが、Bとの仮装譲渡とは別に、同じ土地を、Eという人に直接売っていたとします。CはBから買い、Eは直接Aから買いました。CとEは、どちらも同じ土地を手に入れたと主張しています。ここで、思い出してほしいことがあります。前回、Cが第三者として保護されるのに、Aとの関係で登記は不要だと言いました。今日のEは、そのAとは違います。前回のAは、Cから見て「権利が流れてくる前の、上流にいる人」でした。今日のEは、Aから見て「Bのルートとは別に、直接権利を渡した相手」です。CにとってAが奪い合う相手でなかったことと、CとEの関係とは、まったく別の問題です。ここで、AとBの関係を、もう一度見直します。AとBは、示し合わせて嘘の外形を作った、いわば仲間です。

しかも、AとBの売買は無効ですから、Bは、実際には何の権利も持っていません。前回見たとおり、Cの権利は、Bを経由せず、Aから直接移ってきます。つまり、Cから見れば、Aの権利を受け取っているのと同じです。だから、AとBは、一体のものとして捉えられます。そう考えると、A、正確には一体化したA・Bを出発点にして、権利がCとEの両方へ流れ出た、という形に見えてきます。これは、同じ物を、別々のルートで手に入れた者どうしの争い、つまり二重譲渡と同じ形です。

条文民法177条

民法 第百七十七条（不動産に関する物権の変動の対抗要件） 第百七十七条　不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。

177条が出てくるのは、CとEが対抗関係に立つからです。登記が無ければ、相手に主張できません。CもEも、登記を備えるまでは、互いに主張できない。だから、登記を先に備えたほうが勝ちます。一般に、この場面は対抗関係として処理されています。整理します。前回の「登記は要らない」は、CとAの関係についての話でした。Aは、Cにとって奪い合う相手ではなかったからです。今日の「登記の先後で決まる」は、CとEの関係についての話です。EとCは、同じAという出発点から、別々のルートで権利を受け取った者どうしです。ここは、まさに奪い合いの構造そのものです。

177条は奪い合いを解決する条文、94条2項は本人から第三者への一本の流れを保護する条文——この前回の切り分けを、そのまま思い出すだけで、矛盾なく説明できます。

到達点

図：到達点をまとめる板

• 場面①転得者も第三者
• 場面②絶対的構成
• 本人からの取得者とは対抗関係

今日の道のりを、一本にまとめます。Cが悪意でも、Dが善意なら、Dは自分の力で第三者になります。前回の物差しを、そのまま当てはめるだけでした。Cが善意なら、Cのところで権利が確定します。その後に現れた転得者の善意・悪意は問いません。悪意者を守る話ではなく、Cの権利を揺るがないものにする話でした。そして、本人が別のルートで売っていた相手とは、AとBを一体とみることで、二重譲渡と同じ対抗関係に立ちます。では、最後に確認です。善意のCから、事情を知っているDが買ったとします。Dは土地を手に入れられるでしょうか？

手に入れられます。善意のCのところで、権利がすでに確定しているので、あとから来たDが知っていたかどうかは、もう関係ありません。次は、通謀そのものがない場面に進みます。

第1章 民法総則 ㉝／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

気づいたら、登記の名義が変わっていた

Aさんの土地の登記を見たら、いつの間にか、Bさんの名前になっていました。Aさんは、名義を移した覚えがありません。ところが、そこへCさんが現れます。Bさんの名前を信じて、その土地を買おうとしている人です。先に答えを言うと、Aさんに、嘘の登記について責められるだけの関わりがあれば、Cさんが守られることがあります。その関わり方の測り方を、今日、順番に見ていきます。

思い出してください

まず、これまでの前提を、確認しておきます。不動産の登記には、公信力がありません。だから、Cさんが、Bさんの登記だけを信じて買っても、それだけでは守られません。94条2項が使える条件を、3つ、思い出せますか。ええと……当事者と、その包括承継人以外の人であること。嘘の外形をもとにして、新しく独立した法律上の利害関係を持ったこと。そして、善意であれば足りること……だったと思います。包括承継人というのは、相続人のように、当事者の立場をまるごと引き継ぐ人のことです。新しく独立した利害関係というのは、たとえばCさんのように、その土地を買ったり、土地に抵当権の設定を受けたりすることです。今日は、この条文の力が、どこまで届くのかを見ていきます。

なぜ、そのまま使えないのか

もう一度、94条を読んでみましょう。

条文民法94条（再掲）

民法 第94条（虚偽表示） 1項　相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。 2項　前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。

そこが、今日いちばん大事なところです。通じて——つまり、二人でしめし合わせて、嘘の外形を作ったことを指します。Aさんは、Bさん名義になっていることすら、知りませんでした。しめし合わせが、ありません。条文の言葉どおりに読めば、94条2項は、そのままでは使えません。1項の要件を満たさないので、2項も直接には出番がありません。そこで出てくるのが、類推適用です。通謀が無くても、同じ理屈が使える場面があるんです。

趣旨が及ぶなら、適用する

図：94条2項の趣旨を1文で示しその趣旨がこの場面にも及ぶかを問う3要件への橋渡し板

ここで、前に見た型を、思い出してください。条文の言葉がそのまま使えないとき、どうすればよかったでしょうか。たしか、その条文の趣旨を確かめて、その趣旨が今の場面にも及ぶなら、あてはめる……という流れでした。趣旨を言う。その趣旨が及ぶと言う。だから適用する。この型を、今日、実演します。まず、94条2項の趣旨です。嘘の外形を作った責任がある本人よりも、それを信じた第三者を保護する。これが、94条を最初に読んだ回で見た、権利外観法理です。では、問います。この趣旨は、通謀が無い場面にも及ぶでしょうか。

うーん……本人に、通謀と同じくらいの責任があるなら、及びそうな気がします。通謀そのものが要るのではなく、本人にどれだけ責任があるかが本質だったんです。そこから、3つの要件が導かれます。

⭐ 論文で書く規範：94条2項類推適用の3要件 ① 虚偽の外観（典型例＝本当の権利者と異なる名義の登記） ② 権利者の帰責性（本人が、その外観の発生にどう関わったか） ③ 第三者の信頼（外観を信じたこと） （権利外観法理から導かれる要件（94条2項の趣旨があてはまる範囲））

具体的に考えてみましょう。もし、Aさんが、外形の発生に何の関わりもなく、気づく手立てすら無かったとしたら、②の帰責性が認められず、類推適用はできません。逆に、Aさんに、外形の発生や存続について何らかの関わりがあれば、この先の場合分けで検討していきます。違うのは②です。直接適用なら「通じてした」で当然に認められた本人の責任を、通謀が無い場面では、別の形で確かめる必要があります。本人が、その嘘の外形に、どれだけ深く関わっていたか。そこを、これから3つに分けて見ていきます。

本人の関わり方で、3つに分かれる

通謀が無い場面は、本人の関わり方によって、大きく3つに分かれます。一つめは、本人が、自分自身の手で外形を作った場合。二つめは、他人が作った外形を、本人が知りながら認めた、または放置した場合。三つめは、本人が作った枠を、他人が勝手に超えてしまった場合です。順番に見ていきましょう。

自己作出型——自分の手で作った

まず、自己作出型です。Aさんが、自分の意思で、他人名義の登記を作ってしまう場面を考えてみましょう。たとえば、Aさんが自分のお金で建物を新築したのに、税金の相談をしていた知人Bさんの名前を借りて、B名義で登記をしたとします。はい、実際にそうした事情で他人名義の登記をする例があります。その後、Bさんが、その建物をCさんに売ってしまいました。自分の手で作った以上、その外形について、本人の責任は当然に重い、と言えます。

判例最判昭41・3・18

判例（自己作出型・肯定例） 建物を新築した本人が、所有権を移す意思がないのに、他人の承諾を得てその他人名義の保存登記をした事案。通謀して仮装の移転登記をした場合と実質において異ならないとして、94条2項を類推適用し、本人は善意の第三者に対抗できないとした。

保存登記というのは、建物を新しく建てたときに、はじめて所有者の名前を登記簿に載せる登記のことです。この場面では、Aさんは自分で外形を作っているので、②の帰責性は、通謀した場合と変わらないくらい重いと言えます。

転得者の判例——名義人の承諾すら要らない

図：名義人の承諾を得ずに登記を得た自己作出型と転得者の判例を結び付ける回収板

ここで、前回、結論だけを使った、転得者の判例の中身を見ます。あの判例は、まさに自己作出型でした。Aさんが、Bさんに権利を移す意思が無いのに、Bさんの承諾すら得ないまま、B名義で登記を得た、という事案です。Bさんが知らなくても、外形を作ったのはA自身なので、94条2項を類推適用できるとしました。誰が外形を作ったかが決め手で、名義人の承諾の有無は問いません。

判例最判昭45・7・24

判例（自己作出型・承諾不要／転得者保護） 本人が、名義人に権利を移す意思がないのに、名義人の承諾を得ないままその名義で登記を得た事案。名義人の承諾の有無にかかわらず94条2項を類推適用できるとし、さらに、名義人から取得した者が悪意でも、その先の善意の転得者は94条2項の第三者にあたるとした。

そして、この判決が、前回見た結論も出しています。名義人から買った人が悪意でも、そこからさらに買った善意の転得者は、第三者に含まれる、という結論です。理由は前回と同じです。悪意の買主を飛び越えて、転得者自身が、外形を信じて取引に入った善意の第三者かどうかを、その人ごとに判断するからです。はい、前回、仮装譲渡が続く場面のルールとして使ったのも正しい理解です。ただ、その判決の事案そのものは、通謀の無い、この自己作出型の場面でした。つまり、直接適用の場面でも、類推適用の場面でも、同じルールが働くということです。

他人作出・承認/放置型——気づいて、見過ごした

二つめは、他人作出・承認/放置型です。今度は、Aさんではなく、Bさんが勝手に、B名義の登記を作ってしまう場面です。作った時点では、関わっていません。でも、その後の対応で、話が変わります。たとえば、Bさんが無断でB名義の登記をし、Aさんが後からそれに気づいたとします。それでもAさんは、特に何もしませんでした。それどころか、その間、Aさんは、自分の借金の担保にするため、B名義のまま根抵当権を設定させてもいました。数年にわたって、その状態を、事実上、認めていたことになります。その後、Bさんが、Cさんに売ってしまいました。

判例最判昭45・9・22

判例（他人作出・承認/放置型） 他人が無断で所有権移転登記をし、本人がそれを知りながら数年にわたって放置し、その間、自己の債務を担保するためその名義のまま根抵当権を設定させていた事案。不実の登記が存続することを明示または黙示に承認していたと言えるときは、94条2項を類推適用できるとした。

判例は、不実の登記が存続することを、明示または黙示に承認していたと言えるときは、94条2項を類推適用できるとしました。ここが、今日、いちばん注意してほしいところです。

気づいたら、確認

一つ、確認させてください。もし、Aさんが、B名義の登記に気づいただけで、担保に使うようなこともせず、放置とまで言える事情も無かったとしたら、②の帰責性は認められるでしょうか？「単に気づいていただけ」では、なぜ②の帰責性として足りないと思いますか。さっきの判例は、「明示または黙示に承認していた」という、もう一歩踏み込んだ事情が必要でしたよね。ただ知っていただけでは、その一歩に届かない気がします。単に知っていただけでは、足りません。承認したと言える事情、あるいは、放置したと評価できるだけの事情が必要です。

さっきの判例で言えば、長期間の放置に加えて、自分の借金の担保にまで使っていた、という積極的な関わりが決め手になっています。なぜ、そこまで必要なのでしょうか。理由は、94条2項の趣旨に戻ります。趣旨は、本人の帰責性が、通謀と同じくらい重いと言える場合に、責任を認める考え方でした。ただ気づいただけでは、その重さに届きません。たとえば、Aさんが登記に気づいた直後に、すぐBさんへ抗議して、訂正を求める内容証明を送っていれば、承認にも放置にもあたりません。逆に、何年も何もせず、そのうえ自分の借金の担保にまで使えば、承認したと評価されます。ここまでの2つの類型は、どちらも、通謀した場合と同じくらい重い帰責性がある、と評価されました。残る一つは、本人の関わり方が、少しだけ軽くなる場面です。

非対応型——渡した枠を、勝手に超えられた

三つめは、意思外形非対応型です。Aさんが、B名義の仮登記を、自分の意思で入れたとします。本登記の前段階として、順位だけを確保しておく登記のことです。Aさんは、Bさんの信用を外から見えるように大きく見せる目的で、この仮登記を入れました。ここまでは、Aさんが、自分の意思で作った外形です。ところが、Bさんは、その仮登記を勝手に利用して、無断で、本登記まで備えてしまいました。Aさんが作った第1の外形は、仮登記です。Bさんは、その枠を超えて、第2の外形——本登記を、勝手に作り出しました。ここが、前の2類型との違いです。Aさんの意思が及んでいるのは、仮登記までで、本登記は、Bさんが勝手に超えた部分です。

判例最判昭43・10・17

判例（意思外形非対応型） 他人から信用を得るために名義を貸してほしいと頼まれた本人が、その他人と通じて売買予約を仮装し、他人名義の仮登記をしたところ、その他人が仮登記を奇貨としてほしいままに本登記をし、不動産が第三者に移った事案。94条2項・110条の法意に照らし、本人は本登記の無効を善意無過失の第三者に対抗できないとした。

判例は、本人が仮装した仮登記を足がかりに本登記がされた場合、94条2項と110条の法意に照らして、善意無過失の第三者には本登記の無効を主張できない、としました。今日の場面は、Bさんが、その仮登記を奇貨として本登記まで作った、という関係にあります。だから、Aさんの帰責性は、本登記にまでつながっています。そこが、この先で、効いてきます。

平18判決の位置づけ——重くても、非対応型

もう一つ、この非対応型に位置づけられる判例を見ておきます。Aさんが、不動産の賃貸の事務や、別の土地の登記手続を、Bさんに任せていた場面です。不動産の賃貸に関する事務と、別の土地の所有権移転登記の手続きです。そのBさんが、無断で売買契約書を作成しました。Aさんは、Bさんに言われるまま、中身を確かめずにその契約書へ署名押印していました。登記済証も理由なく預けたままにし、印鑑登録証明書も渡していました。そして最後に、実印をBさんに渡し、Bさんが目の前で登記申請書に押すのを、ただ見ていたんです。でも判決は、こうしたAさんの余りにも不注意な行為があったから登記が作れた、として、自分で外形作りに積極的に関わった場合や、知りながらあえて放置した場合と同じくらい重い、と評価しました。

判例最判平18・2・23

判例（非対応型・重い帰責性の例） 本人が、不動産の賃貸の事務や別の土地についての所有権移転登記の手続を他人に任せていたところ、登記済証を理由なく預けて放置し、印鑑登録証明書を交付し、内容を確かめずに売買契約書へ署名押印し、さらに実印を渡して登記申請書への押捺を漫然と見ていたため、その他人が本人から自己への所有権移転登記をし、第三者に売却した事案。本人の帰責性は、自ら外観の作出に積極的に関与した場合やこれを知りながらあえて放置した場合と同視し得るほど重いとして、善意無過失の第三者に対し、94条2項・110条の類推適用により所有権の不取得を主張できないとした。

本人が直接手を下してはいない、という点では、非対応型の枠に入ります。でも、関与の重さそのものは、自己作出型と同じくらいまで評価されうる、というのが、この判決の位置づけです。非対応型のなかでも、事情によって、帰責性の重さには幅があります。

なぜ110条が出てくるのか

ここまでの2つの判例には、94条2項と並んで、代理の条文である110条が出てきます。前の判例は、「94条2項、110条の法意に照らし」という言い方をしています。法意とは、条文の背後にある考え方のことです。なぜ、代理の条文が、ここで出てくるのでしょうか。110条を、一度、読んでみましょう。

条文民法110条

民法第百十条（権限外の行為の表見代理） 前条第一項本文の規定は、代理人がその権限外の行為をした場合において、第三者が代理人の権限があると信ずべき正当な理由があるときについて準用する。

条文民法109条1項本文

民法第百九条第一項本文（代理権授与の表示による表見代理等） 第三者に対して他人に代理権を与えた旨を表示した者は、その代理権の範囲内においてその他人が第三者との間でした行為について、その責任を負う。

110条は、本人が与えた枠——代理権——を、代理人が勝手に超えて行動したとき、それを信じた相手方を、正当な理由があれば守る、という条文です。この構造を、今日の非対応型と、並べてみてください。110条＝本人が与えた代理権の枠を、代理人が超えた。非対応型＝本人が作った第1の外形の枠を、他人が超えた。どちらも、「本人が与えた枠を相手が超えて、それを信じた人を、落ち度が無ければ守る」という、同じ構造なんです。玄関の鍵だけを預けたのに、それを足がかりに、裏口の鍵まで勝手に作られてしまった、というイメージです。

もっとも、110条そのものを直接使うわけではありません。94条2項と110条、両方の法意を併せて類推適用する、というのが、判例の言い方です。110条の要件そのもの——基本代理権や正当な理由の細かい中身——は、代理の回でじっくり扱います。今日は、構造の借用だけ押さえてください。

善意か、善意無過失か

ここで、第三者に何が求められるかを、3つの類型でまとめて確認します。物差しは、前々回と同じです。自己作出型と、他人作出・承認/放置型は、本人の帰責性が、通謀と同じくらい重い類型でした。この2つでは、第三者は善意で足りるとされています。無過失までは要りません。ところが、非対応型は、本人が与えた枠を他人が超えた分、帰責性が、その2つよりやや軽くなります。非対応型では、第三者は善意に加えて、無過失であることが必要とされています。判例も、94条2項・110条の法意として、無過失を要求しています。

天秤の喩えが、まさにぴったりです。本人の落ち度が軽くなった分だけ、第三者に求める注意の重さが、上乗せされます。関わりの重さに幅はあっても、最後の登記を作ったのは本人ではなく他人です。枠を超えたのが他人である以上、非対応型の枠のまま、第三者には無過失まで求めます。ここで、一つ、誤解しやすい点を、正しておきます。「類推適用なら、いつも無過失まで要る」というわけではありません。そうではないんです。対応型——自己作出型と他人作出・承認/放置型——では、類推適用でも、善意で足ります。無過失が要るのは、非対応型に限られます。

決め手は、類推か直接適用かではなく、本人がどう関わったかです。自分で外形を作ったのか、渡した枠を他人に超えられたのか、で分かれます。

登記は、要るのか

図：名義人は前主にすぎず対抗関係に立たないため登記が不要とされる理由を示す板

最後に、もう一つ確認します。Cさんは、権利を主張するのに、登記を備えている必要があるでしょうか。前に、同じ土地が二人に売られたときは、先に登記を備えたほうが勝つ、と習いました。でも、あの場面と、今日の場面は、構造が違います。あのときの2人は、どちらも、同じ本当の権利者から、対等な立場で権利を取得しようとしていました。今日のAさんは、Cさんと対等に取得を争う関係ではありません。むしろ、Aさんは、Cさんにとって、前の持ち主のような立場に立ちます。

判例最判昭44・5・27

判例（登記不要） 94条2項の類推適用の場面において、権利を主張する第三者は、対抗要件としての登記を備えている必要はないとした。

加えて、本人の帰責性が大きいことも、登記を不要とする理由に挙げられます。なお、これに対して、登記を備えていることを保護の条件とすべきだ、という有力な見解もあります。今日は、判例の立場が「登記不要」だという点だけ、押さえておいてください。

3類型を、1枚の表に

図：3類型を本人の関与条文操作第三者に要るものの3列で整理したまとめ表

ここまでの3つの類型を、1枚の表に整理します。自己作出型と他人作出・承認/放置型、この2つは対応型と呼ばれ、帰責性の重さが通謀と同程度でしたね。そして、登記は、3つとも共通して不要です。では、確認です。Aさんが、Bさんの信用を上げる目的で仮登記を入れ、Bさんが無断でその仮登記を利用して本登記まで備えた場合、Cさんが保護されるには、善意で足りますか、それとも無過失まで必要ですか。それは、非対応型なので、善意に加えて、無過失が必要です。よく整理できています。

今日の到達点

冒頭のAさんの話に、戻りましょう。登記に公信力は無いので、Cさんは、登記を信じただけでは守られません。通謀が無くても、Aさんに、嘘の登記について責められるだけの関わりがあれば、94条2項が類推適用されます。自分で作ったか、知りながら認めたか、渡した枠を超えられたか。この関わり方の違いが、類推できるかどうかと、Cさんに何が求められるかの、両方を決めていました。今日は、通謀の無い場面での94条2項の広がりを見てきました。次は、通謀そのものが問題にならない、別の意思表示の場面に進みます。

第1章 民法総則 ㉞／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

錯誤とは何か

図：錯誤の定義を2段で示す板

• 認識にズレがある
• しかも本人がそれに気づいていない
• 契約を壊す理由の多くは「相手が悪い」の中で錯誤だけが「自分が悪い」

通貨を書き間違えた発注も、高速道路の計画を信じた土地の購入も、どちらも民法でいう錯誤に当たります。錯誤とは何かを、先に定義します。意思表示をするときの認識にズレがあって、しかも本人がそのズレに気づいていないこと。これが錯誤です。気づいていない、というのが山場です。実は、契約を壊す理由の多くは、「相手が悪い」という形をしています。たとえば、相手にだまされて契約した場合。これは「だました相手が悪い」と言えます。「脅した相手が悪い」と言えます。相手と口裏を合わせて、通じ合ったうえで嘘の契約書を作った場合も、悪いのは仕組んだ側です。

自分の頭の中だけで、勝手に思い違いをしています。錯誤だけは、悪いのが自分なんです。気づいていないから、自分では直しようがありません。たとえば、契約書にサインした後になって初めて「あれ、自分は何か勘違いしていたかもしれない」と思い当たる。そういう順番です。だから、悪いのは自分なのに、それでも一定の場合には契約から抜けられます。だました側もおどした側もいないのに、それでも救う理由がどこにあるのか。この「自分のミスなのに救われる理由」を、最後まで手放さずに見ていきます。

意思表示は四つの段でできている

図：意思表示の4段階を椅子の売却で通す板

• 動機
• 効果意思
• 表示意思
• 表示行為
• 法が受け取るのは効果意思から先だけ

ここで、意思表示がどうやってできているかを見ておきます。今日、この先ずっと使う道具です。隣に越してきた友人に、椅子を一脚売ることにしました。この一つの出来事を、四つの段に割ってみます。まず、そうしたいと思う理由があります。新しい生活を応援したい、という気持ちです。これを動機と呼びます。次に、椅子を売ろう、と決めます。これが効果意思です。それから、それを「売ります」と言おう、と思います。これが表示意思です。実感がわきにくいのは、普段この二つがほぼ同時に起きるからです。決めた瞬間に、あえて黙っておくこともできます。値段の相談が片づくまで言わずにおこう、と思うこともある。決めることと、言おうと思うことは、時間差がありうる、別の段なんです。

最後に、実際に「売ります」と言います。これが表示行為です。ここで、大事な線を引きます。法が受け取っているのは、効果意思から先だけです。法は、動機を受け取りません。動機は、法の外側にある個人的な事情です。動機は、相手からは見えないからです。友人には「応援したい」という気持ちまでは伝わりません。伝わるのは「売ります」という言葉から先だけです。ここで、買う側から見た景色も確かめておきます。友人には、あなたの気持ちの動きは見えていません。「五万円で売ります」という言葉だけです。友人からすれば、それがすべてです。応援したい気持ちも、迷った過程も、届いていません。

だから法も、相手に届く部分、つまり効果意思から先だけを受け取ります。見えているところしか、法は拾わないんです。では、冒頭の二つの勘違いを、この四段階に置いてみます。通貨を書き間違えたほうは、どこでズレたでしょうか。「千ドル」と言うつもりだったのに「千ユーロ」と言ってしまった……最後の、表示行為の段です。法が受け取っている部分そのものが、壊れています。高速道路のほうは、どこでズレたでしょうか。土地を買おうと決める、いちばん手前の理由です。動機の段、つまり法の外側でズレています。法が受け取っていない場所でズレたから抜けにくい。そこが今日の軸です。同じ「勘違い」でも、どの段でズレたかによって、法から見えるか見えないかが分かれます。この続きを、条文で確かめます。

効果は無効から取消しへ

図：無効と取消しの違いを対比する板

• 無効＝本人の意思にかかわらず最初から効果を生まない
• 取消し＝抜けるか続けるか本人が選べる
• 守られる側に選択権を渡した

錯誤があったとき、契約がどうなるかを条文で見ます。実は、この効果は改正で変わりました。昔の条文では、錯誤による意思表示は無効とされていました。本人の意思にかかわらず、契約は最初から死んでいます。ここで、具体的に考えてみます。さっきの椅子の売り主が、後になって自分の勘違いに気づいたとします。でも、値段も相手も気に入っていて、このまま契約を続けたいと思いました。無効は、本人の希望とは関係なく、最初から効果が無い扱いになります。続けたくても、契約自体が無かったことにされてしまいます。友人はすでに椅子を持ち帰っていますが、それも法律上は「そもそも売り買いなど無かった」ことになり、話がこじれます。

そこが、昔の条文の弱点でした。今の条文では、取消しに変わっています。取消しは、抜けるか続けるかを、本人が選べます。勘違いに気づいたあとで、それでもこの契約を続けたいと思えば、続けられます。だから、守られる側に選択権を渡す形に変わりました。条文を見てみましょう。

条文民法95条1項

民法 第九十五条（錯誤）第1項 意思表示は、次に掲げる錯誤に基づくものであって、その錯誤が法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なものであるときは、取り消すことができる。 一　意思表示に対応する意思を欠く錯誤 二　表意者が法律行為の基礎とした事情についてのその認識が真実に反する錯誤

もし、どこかで「錯誤無効」という言葉を見かけたら、それは改正される前の条文の話です。この柱書には、もう一つ大事な言葉があります。「重要なもの」です。まず、一号と二号に分かれていることを見てください。

二種類の錯誤——どこでズレたか

図：一号と二号を対比する表

• 意思不存在の錯誤＝言葉そのものがズレた
• 基礎事情の錯誤＝言葉の手前の思い込みがズレた
• 判別の一問を冒頭①②に当てる

一号は、意思表示に対応する意思を欠く錯誤です。これを意思不存在の錯誤と呼びます。出した言葉と、出すつもりだった言葉が、ズレている場合です。「千ドル」と出すつもりが、「千ユーロ」と出てしまっています。二号は、法律行為の基礎とした事情についての認識が真実に反する錯誤です。これを基礎事情の錯誤と呼びます。こちらは、言葉は思ったとおりに出ています。ズレているのは、その手前の思い込みのほうです。ズレていたのは、そこに至る前提でした。この二つを見分けるために、一つの問いを渡します。口から出たものは、出すつもりだったものと同じか。

同じなら、一号ではない、ということですね。これで、必ずどちらかに落ちます。実際に、冒頭の二つに当ててみましょう。まず①、通貨を書き間違えたほうです。では、この通貨を書き間違えたほうは、一号でしょうか、二号でしょうか。一号です。言葉そのものが壊れています。では②、高速道路の土地です。では、この土地のほうは、どちらでしょうか。二号です。この問いひとつで、どちらの類型かが判定できます。いい問題です。五万円で売るつもりで、そのとおり「五万円で売ります」と言った。ただ、相場は本当は一万円だった。この場合ですね。今の問いに当てはめてみてください。

では、一号でしょうか、二号でしょうか。ズレていたのは、値段を決めるときに前提にしていた相場のほう……二号ですね。金額が絡むと一号に見えますが、判別は金額かどうかでは決まりません。ズレた場所がどこかだけで決まります。

山場——「重要」性は二重の絞り

図：「重要」性が二重の絞りであることを示す板

• 主観的因果性＝その錯誤がなければ本人は意思表示をしなかった
• 客観的重要性＝一般人もしなかった
• 両方そろって初めて「重要」

⭐ 論文で書く規範：「重要」性の二重の絞り その点について錯誤がなければ表意者は意思表示をしなかったであろうこと（主観的因果性）と、一般人も同様に意思表示をしなかったであろうこと（客観的重要性）の両方がそろって、初めて95条1項柱書の「重要なもの」といえる。 （大判大正7年10月3日（民録24輯1852頁）参照）

ここから、一号でも二号でも共通してかかる関門に入ります。柱書にあった「重要」性です。条文は「取引上の社会通念に照らして」とも言っていました。その取引をする人たちの、ふつうの感覚から見て、という意味です。定式はこうです。その点について錯誤がなければ、表意者は意思表示をしなかったであろうこと。これが主観的因果性です。表意者というのは、その意思表示をした本人の側のことです。意思能力のところで、一度出てきました。そして、一般人であっても同様に意思表示をしなかったであろうこと。これが客観的重要性です。この両方がそろって、初めて「重要」といえます。

片方ずつ落として、実際に動かしてみましょう。

図：片方ずつ落とす思考実験の板

• 主観だけで判定する世界＝どんな思い込みでも通り相手はいつ壊されるか分からない
• 客観だけで判定する世界＝本人にはどうでもよかった勘違いで契約が壊れる

まず、主観だけで判定するとします。中古の自転車を買った場面を考えます。買った後になって、サドルにある小さな傷が、なぜか虫の噛み跡のように見えて気になり出しました。本人はこう言います。「この傷に気づいていたら、絶対に買わなかった」。もし主観だけで判定するなら、それだけで取り消せることになります。ここで、売った側の身にもなってみてください。自転車を売った代金は、もう別の支払いに使ってしまいました。しかも、いつ言われるかも分かりません。半年後かもしれないし、一年後かもしれない。売った側は、いつまでも代金を安心して使えなくなります。

どんな些細な思い込みでも通ってしまうと、相手はいつ契約を壊されるか分かりません。取引そのものが成り立たなくなります。次に、客観だけで判定するとします。同じ自転車で考えます。買うときに、色を深緑だと思い込んでいました。実際には、黒に近い濃紺でした。色というのは、契約の内容として、一般的に見れば軽くない要素です。ところが、この人は、もともと自転車の色にはこだわりがありませんでした。深緑でも濃紺でも、どちらでもよかったんです。実際、届いた自転車を見ても、特に気にする様子もなく、そのまま毎日乗り続けていました。

もし客観だけで判定するなら、そうなります。本人にとってはどうでもよかった勘違いで、契約が壊れてしまいます。売った側からすれば、何も悪いことをしていないのに、突然、理屈だけで取り消されるわけです。だから、両方を掛け合わせます。本人にとって決定的で、しかも他人が見ても無理はない。その勘違いだけが残ります。

図：両方がそろう例を冒頭の発注ミスで当てはめる板

• 主観的因果性＝取り違えが無ければその金額で発注しなかった
• 客観的重要性＝一般の人でも支払う額が変わると分かれば送らない

では、両方そろう場合を、具体的に見ておきます。冒頭の、千ドルと書くつもりで千ユーロと書いてしまった発注です。その取り違えが無ければ、担当者はその金額で発注することはありませんでした。ここが主観的因果性です。一般の人でも、支払う額が変わると分かっていれば、そのまま送りはしません。そこが客観的重要性です。両方そろうので、この勘違いは「重要」の関門を越えます。冒頭で「抜けやすい」と言ったのは、ここまで通るからです。定式に戻して言うと、表意者は意思表示をしなかったであろうという主観的因果性と、一般人も同様に意思表示をしなかったであろうという客観的重要性、この二つの軸が両方そろって、初めて「重要」と呼べる勘違いになります。悪いのが自分でも救われるのは、どこでズレたかと、どれだけ重いか——この二つがそろったときだけです。

具体化——代金・目的物

図：意思表示の不可欠の内容を軽く示す板

• 売買の代金・目的物555条
• 賃貸借の賃料・目的物601条は一般に重要
• その先は実務科目で学ぶ

「重要」性が具体的にどこで働くか、軽く見ておきます。売買であれば、代金と目的物。賃貸借であれば、賃料と目的物。別の話ではなく、同じ話です。代金や目的物を取り違えていれば、本人はその契約をしませんでしたし、一般の人でも同じです。主観的因果性と客観的重要性が、そろって満たされやすい形なのです。こういう、契約の骨組みそのものについての勘違いは、一般に「重要」といってよいものです。何を、いくらで約束したのかが決まらなければ、そもそも何を約束したのかが分からなくなります。だから、これらは意思表示にとって欠かせない内容として扱われます。

賃貸借でも考え方は同じです。何を、いくらで借りるのか。骨組みは売買と同じ形をしています。ここから先、どこまで細かく確定していればよいかという話は、実務科目で学びます。今日は、骨組みが重要になりやすいということだけ、押さえておいてください。

山場——相手が誰かは重要か

図：契約類型ごとに相手の同一性が重要かどうかを分ける表

• 無償契約＝重要になりやすい
• 有償契約＝重要性が否定されがち
• 保証契約＝重要
• 主役が何かで決まる

もう一段、深いところへ行きます。「相手が誰か」を勘違いした場合です。これが「重要」といえるかは、契約の種類で答えが割れます。同じ「人を取り違えた」でも、割れます。まず、工具をただで貸すとします。「あの人が使うなら」という気持ちで、無償で貸しました。ところが、あとになって、実は借りたのが思っていた人物とは別人だったと分かりました。もし借りたのが最初から別人だと分かっていたら、そもそも貸さなかったはずです。なぜかというと、ただで渡すという決断そのものが、相手が誰かによって決まっているからです。対価をもらわない以上、渡す理由は「その人だから」以外にありません。

無償契約では、相手の同一性は重要になりやすいです。次に、同じ工具を、代金を払って買うとします。今度は有償契約です。売ってきたのが思っていた相手と違ったとしても、良い工具が手に入るなら、目的は達せられます。お金を払っている以上、欲しいのは物であって、相手そのものではありません。だから、有償契約では、相手の同一性が重要とされにくくなります。もう一つ、まったく別の場面で見てください。今度は、保証契約です。無償とも有償ともまた違う理由で「重要」になります。ある人が、友人から「実は、事業のために銀行から百万円を借りたい。もし返せなくなったときのために、保証人になってほしい」と頼まれて、引き受けたとします。保証人は、他人が借金を返せなくなったとき、代わりに全額を背負います。自分は一円も受け取りません。

もし、保証人になった後で、実は借金をしている本人が、思っていた友人ではなく、その友人の知らない別の人物だったと分かったらどうでしょうか。誰の借金か分からないまま百万円を背負わされていた——だからこそ、誰の借金を背負うのかが、契約のすべてです。無償契約が「渡す理由」を相手に置くのに対して、保証契約は「背負う理由」そのものを相手に置いています。保証で言えば、この「借金をしている本人」のことを、主たる債務者、短く主債務者と呼びます。主債務者が誰かの同一性は、重要と解されています。そこが弁別のしどころです。決め手は、その契約が何を主役にしているかです。「重要かどうか」は、事項の名前では決まりません。契約が何を主役にしているかで決まります。

到達点

図：到達点をまとめる板

• 錯誤とは何か
• どこでズレたか
• どれだけ重いか
• ただし思い込みの側にはこれだけでは足りない

今日の道のりを、一本にまとめます。錯誤とは、勘違いに自分で気づいていない意思表示でした。だまされたのでも、脅されたのでもなく、悪いのは自分でした。そのうえで、抜けられるかどうかは、二つの物差しで決まります。一つ目は、どこでズレたか。言葉そのものか、その手前の思い込みかです。二つ目は、その勘違いがどれだけ重いか。本人にとって決定的で、他人が見ても無理はないかです。この二つの物差しを、掛け算のように当てはめていきます。ただし、思い込みのほうでズレた場合には、これだけでは足りません。その続きは、また別の機会に。

第1章 民法総則 ㉞／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

先に、三つだけ立て直します

図：前提の立て直し3点を並べた軽い一覧板

• 判別の一問
• 重要性の二重の絞り
• 動機は外側
• 新規の図は作らない

茶碗を高値で買った人と、置き忘れたと思ってコートを買い直した人。この二つを追いかける前に、三つだけ、先に立て直しておきます。一つ目は、今確認した判別の一問です。口から出たものは、出すつもりだったものと同じか。同じなら、基礎事情の錯誤です。冒頭の二つに当ててみます。茶碗を買った人も、コートを買った人も、言葉どおりに買っています。どちらも、基礎事情の錯誤です。二つ目は、「重要」性です。勘違いが取消しにつながるには、重要でなければなりません。物差しは、主観的因果性と客観的重要性の二重の絞りでした。本人の重さだけで測ると、あとから「あれが決定的だった」と言えてしまいます。それでは、どんな契約も後から壊せます。逆に、一般の人の目だけで測ると、本人が実際には気にしていなかった事情まで、取消しの理由になってしまいます。だから、両方そろったときだけ「重要」とします。

この物差しは、今日も変わりません。三つ目は、動機の位置です。動機は、意思表示の外側にあります。相手からは見えません。この「見えない」ということが、今日の山場につながります。

基礎事情の錯誤——要件を三つ並べる

図：95条1項2号の要件を3段の縦フローで示す板

• ①認識が真実に反する②重要③表示されていた
• ③だけが2号固有

では、基礎事情の錯誤の要件を、条文に沿って並べます。95条1項2号の要件は、三つです。一つ目、基礎とした事情についての認識が、真実に反していること。二つ目、それが重要であること。これは柱書の要件で、一号とも共通する関門です。そして三つ目です。その事情が、法律行為の基礎とされていることが、表示されていたこと。これは、95条2項が定める要件です。そこが大事です。三つ目は、一号には無い、二号だけの独特の要件です。なぜ二号にだけ余分な条件が要るのか。それを、これから二つの山場で解いていきます。

山場——「重要」性は、どこで分かれるか

図：「重要」性の分かれ目を示す対比表

• 目的物の性状・品質＝重要になりやすい
• それに関連しない生活事実＝重要とはいえない
• 茶碗とコートを対応させる

まず、「重要」性です。物差しは、さっき立て直したものと同じです。分かれ目は、勘違いした対象が何かです。一つ目は、目的物の性状・品質についての勘違いです。茶碗の真贋が、まさにこれに当たります。このタイプは、重要といえるのが通常です。性状や品質は、その物を買う目的そのものだからです。名工の作だからこそ、その値段を払っています。真贋は、値段を決めた前提そのものです。二つ目は、生活事実としての動機です。コートの例が、これに当たります。コートを置き忘れたという思い込みは、コート自体とは無関係です。壊れていたのは、買う理由のほうだけです。だから、このタイプは重要とはいえないのが通常です。これで、冒頭の二つが割れる理由が分かります。茶碗は、買う目的そのものが崩れているので重要です。コートは、買う物の中身とは無関係なので、重要とはいえません。

図：同じ買い物で二つの勘違いを並べる板

• 同じ仕立屋の同じスーツ
• ①生地が説明と違った＝物の中身がズレた
• ②式が延期になった＝買う理由だけがズレた

もう一度、同じ物を買う場面で、二つを並べてみます。結婚式に着ていくスーツを、仕立屋で新調するとします。一つ目です。店員から「このスーツは、ウール百パーセントです」と説明を受けて、その値段で買いました。ところが、届いたのは化学繊維の混じった生地でした。これは、目的物の性状・品質についての勘違いです。だから、重要といえます。二つ目です。別の日に、同じ仕立屋で、同じウール百パーセントのスーツを新調しました。来週の友人の結婚式に着ていくためでした。出来上がりを待つ間に、結婚式が延期になりました。それでも、届いたスーツは、注文どおりウール百パーセントの上質な一着でした。

壊れていたのは、着ていく予定のほうだけです。ここで、仕立屋の身になって考えてみてください。約束どおりの物を渡した仕立屋に、契約を壊される理由はありません。結婚式が延期になったことは、仕立屋には関係の無い、こちらの都合だからです。これが、重要とはいえない生活事実としての動機です。いい問題です。楽器そのものは思ったとおりで、勘違いしていたのは「有名な演奏家が使っていた」という由来のほう。この場合ですね。今の物差しに当ててみてください。楽器そのものの性状・品質についての勘違いでしょうか。それとも、それに関連しない生活事実でしょうか。

楽器そのものは、思ったとおりです。でも、由来については勘違いしています。性状・品質そのものというより、それに付随する事情という面もあります。由来が、値段を決める前提としてどれだけ重かったかで、評価が分かれます。分かれ目は、一段だけ具体にできます。その由来が、値段そのものに乗っていたかどうかです。由来を抜きにした同じ楽器の相場と、実際に払った額が大きく離れていれば、由来は買う目的そのものに食い込んでいます。境界線上の例は、そこまで見て初めて向きが決まります。ここまでで、「重要」性の分かれ目を見ました。次は、二号だけに要る、三つ目の要件です。

山場——「表示」とは何をすれば足りるのか

図：黙示の表示を示す関係図

• 買主Aが相場どおりの高値を売主Bに支払う流れ
• 支払った金額そのものが土台を語る

なぜ、二号にだけ余分な条件が要るのか。理由は、さっき立て直した三つ目の前提に戻ります。動機は、相手からは見えません。見えない思い込みを理由に契約を壊されたら、相手はたまりません。売る側の景色で、具体的に考えてみます。茶碗の売主は、代金を受け取って、もう次の仕入れに使ってしまったとします。そこへ、買主から「実は、贋作だとは知らなかった。自分は名工の作だと思い込んでいた」とだけ言われて、契約を壊されたらどうでしょうか。売主からすれば、そんな思い込みがあったなんて、知りようがありません。相手の頭の中を、売主は覗けません。もし、何も伝わっていない思い込みだけで契約が壊れるなら、売る側は怖くて物を売れなくなります。

だから、動機の勘違いを救うときにだけ、法は条件を一つ足しました。その思い込みが契約の土台になっていることが、相手に表示されていたか。これが、95条2項です。条文を見てみましょう。

条文民法95条2項

民法 第九十五条（錯誤）第2項 ２　前項第二号の規定による意思表示の取消しは、その事情が法律行為の基礎とされていることが表示されていたときに限り、することができる。

基礎とされている、を普段の言葉にすると、土台になっている、です。ただし、この表示は、明示的でなくてよいとされています。黙示の表示でも足ります。要求されているのは、「言葉にすること」そのものではありません。「相手が、その土台を分かっていること」です。茶碗の例で、体感してみます。買主は、名工の作だという前提で、相場どおりの高値を払いました。贋作に、その金額を払う人はいません。支払った金額そのものが、「名工の作という土台」を語っています。そして、売主も、その金額を受け取っています。受け取る以上、売主もその前提を了解していたといえます。

これが、黙示の表示の中身です。ただし、この「表示」という言葉の意味には、実は対立があります。

図：「表示」の意味の対立を示す対比表

• ①事実行為としての表示
• ②意思表示の内容と見る説
• 近時判例は②の出典キャプション

一つは、土台を相手に伝える行為があったかどうかを見る見解です。もう一つは、その土台が意思表示——つまり法律行為の内容になっていたかを見る見解です。見るものが違うので、結論も変わります。後者では、土台が契約の内容——相手も含めた合意の中身——になっていたことまで求められます。伝える行為があっただけでは足りません。その土台が、契約の内容として共有されていたことまで要ります。表示のハードルが、一段上がるということです。そして、近時の判例は、この後者の立場に立っています。茶碗の例で、もう一段、具体的に比べてみます。買主が、会計の場で「名工の作だと思って買います」と、口では言ったとします。ただ、それだけで、契約書にも、その後のやり取りにも、その前提を共有した形跡が残らなかったとします。

前者の見解なら、これで足ります。土台を伝える行為があったからです。しかし、後者の見解では、これだけでは足りない場合があります。一方、値段の交渉の途中で、売主が「名工の作という前提で、この金額です」と念を押し、買主もそれを了解したうえで契約書にその金額が書き込まれていたとします。この場合は、後者の見解でも、表示があったと認められます。ここまでが、二号に独特の要件、表示です。「動機が表示されたか」で線を引く場面は、ほかにもあります。借りた金の使いみちを貸主が知っていた、というあの話です。あちらは、その動機が社会的に許されないものだから、契約そのものを無効にしてよいか、という話です。こちらは、勘違いを取消しに結びつけてよいか、という話です。同じ「動機が表示されたか」を問いながら、その先で聞いていることが違います。

山場——重過失という壁

図：重過失の壁を示す3行の対比表

• 原則・例外①相手方悪意重過失・例外②共通錯誤
• 守るべき相手方がいるかで統一

ここまでの三つの要件が全部そろっても、まだ壁があります。錯誤が、表意者——勘違いした本人の重大な過失によるものだったとします。そのときは、原則として取り消せません。条文を見てみましょう。

条文民法95条3項

民法 第九十五条（錯誤）第3項 ３　錯誤が表意者の重大な過失によるものであった場合には、次に掲げる場合を除き、第一項の規定による意思表示の取消しをすることができない。 一　相手方が表意者に錯誤があることを知り、又は重大な過失によって知らなかったとき。 二　相手方が表意者と同一の錯誤に陥っていたとき。

重過失がある表意者は、保護に値しないからです。ここで、大事な短答知識があります。重過失があったことは、取消しを争う相手方のほうが証明します。証明するのは、取り消したい側ではありません。重過失は、取消しを妨げる側の事情です。それを主張したい相手方が、証明します。一度、逆の世界を想像してみてください。もし、取り消したい表意者のほうが、「自分に重過失は無かった」と証明しなければならない世界だったとします。そして、証明できなければ、取消しは認められません。どれだけ確認していても、「もっと確認すべきだった」と言われてしまえば、言い返せません。

この世界では、ほとんどの表意者が証明に失敗して、取消しはほとんど機能しなくなります。だから、実際には逆になっています。重過失を主張したい相手方のほうが、証明する側に回ります。では、重過失があると、どんな場合でも取り消せないのでしょうか。例外は二つあります。一つ目は、相手方が表意者の錯誤を知っていた場合です。または、重大な過失によって知らなかった場合です。この場合、相手方はもともと自分で気づけたはずです。二つ目は、相手方も同一の錯誤に陥っていた場合です。これを、共通錯誤と呼びます。相手方も同じ土台を共有していたので、驚く要素がそもそもありません。この二つは、一つの理由でまとめられます。重過失の壁は、相手方を守るために立っています。だから、守るべき相手方がいなければ、壁は立ちません。

境界も確かめておきます。真贋の鑑定に、時間も費用も惜しまなかった人がいたとします。それでも見抜けなかった贋作なら、重過失はありません。逆に、極端に安い言い値で「真筆保証書付き」と売られていたとします。それを、何も確認せず即決したなら、重過失が疑われます。

特別法という上書き

図：電子消費者契約法3条のフロー

• 押し間違い→原則は重過失でも取消し可→確認画面があれば適用除外
• 最終確認ボタンの役割

最後に、この重過失の壁を、法律で上書きしている場面を見ます。ネット通販の押し間違いです。買うつもりが無いのに、ボタンを押してしまった。あるいは、一万円のつもりで、十万円の商品を押してしまった。中身は単純です。ボタンの押し間違いについては、重過失があっても取り消せる、と読み替えてください。95条3項の適用を、外しているんです。画面の操作は、店頭のやり取りと違って、その場で確かめてくれる相手がいません。指先ひとつで、そのまま確定します。だから、この場面では、多少の不注意があっても救う側に倒しました。

条文電子消費者契約に関する民法の特例に関する法律3条本文

電子消費者契約に関する民法の特例に関する法律 第三条（本文） 第三条　民法第九十五条第三項の規定は、消費者が行う電子消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示について、その意思表示が同条第一項第一号に掲げる錯誤に基づくものであって、その錯誤が法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なものであり、かつ、次のいずれかに該当するときは、適用しない。 一　消費者がその使用する電子計算機を用いて送信した時に当該事業者との間で電子消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示を行う意思がなかったとき。 二　消費者がその使用する電子計算機を用いて送信した時に当該電子消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示と異なる内容の意思表示を行う意思があったとき。

ただし、ただし書があります。事業者が確認画面を出していた場合には、この条文は適用されません。

条文電子消費者契約に関する民法の特例に関する法律3条ただし書

同法 第三条ただし書 ただし、当該電子消費者契約の相手方である事業者（その委託を受けた者を含む。以下同じ。）が、当該申込み又はその承諾の意思表示に際して、電磁的方法によりその映像面を介して、その消費者の申込み若しくはその承諾の意思表示を行う意思の有無について確認を求める措置を講じた場合又はその消費者から当該事業者に対して当該措置を講ずる必要がない旨の意思の表明があった場合は、この限りでない。

あの最終確認ボタンは、まさにこの条文を外すために置かれています。具体的な場面で、確かめておきます。ネット通販で、数量を「1」のつもりで、うっかり「3」まで増やしてしまったとします。そのまま、確認画面も出ないサイトで、購入を確定してしまいました。この場合は、ただし書に当たりません。だから、この特別法がそのまま適用されます。重過失があったとしても、取り消せます。では、同じ場面で、購入ボタンを押す前に「数量3、合計いくら、よろしいですか」という画面が出ていたとします。それでも、中身を見ずにそのままクリックしてしまったとします。

同じ押し間違いですが、結果は変わります。事業者が確認を求める措置を講じているので、ただし書に当たります。この特別法は適用されず、95条3項の原則に戻ります。画面が出ていたのに見なかった、ということ自体が、重過失と評価される可能性が出てきます。事業者の側からすれば、確認画面さえ用意しておけば安心です。この特別な取消しを、心配しなくてよくなります。

到達点

図：到達点をまとめる板

• ①土台がズレていた②重要である③表示されていた
• ④重大な落ち度が無いこと
• 一本の理由でつながる

今日の道のりを、一本にまとめます。動機の勘違いが救われるには、三つの条件が要ります。土台がズレていたこと。それが重要であること。そして、その土台が相手に表示されていたこと。そのうえで、まだ一段あります。自分に重大な落ち度が無いこと。あるいは、相手を守る必要が無いことです。一本の理由でつながっています。動機は見えない。だから、表示が要る。表示があっても、重過失があれば相手はたまらない。だから、壁が立つ。ただし、守るべき相手がいなければ、壁を立てる理由もありません。取り消せたとして、その間に現れた第三者はどうなるか。それは、また別の機会に。

第1章 民法総則 ㉟／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

取消しは時間を巻き戻す

図：遡及効を一言で示す板（取消し＝最初から無かったことになる）

今日の事案を、もう一度置いておきます。Aは、自分の土地の土が汚れていると思い込んで、ほとんど値段のつかない金額でBに売りました。Bは、その土地をCに転売します。そしてAは、思い込みを理由に、AB間の売買を取り消します。まず、思い込みが重要だと認められれば、契約を取り消せることは、もう確認済みです。今日は、その先——取り消すと何が起きるのか、を条文で確認します。

条文民法121条

民法 第百二十一条（取消しの効果） 第百二十一条　取り消された行為は、初めから無効であったものとみなす。

これを遡及効といいます。時間を巻き戻す効果です。取消しは、「この意思表示は、そもそも本人の意思に基づいていなかった」と扱う制度です。だから、効力を認めない起点も、最初にまで遡ります。「今からやめる」のではなく、「そもそも無かった」という扱いです。この効果を、AとBの売買にそのまま当てはめてみます。AB間の売買が最初から無かったことになるので、Bは最初から土地の持ち主ではなかったことになります。Bから買ったCは、持ち主でない人から買った、ということになります。原則どおりに突き進むと、そうなります。他人のものを売られた買主にすぎず、所有権を取得できません。

何も悪くないCが、いきなり丸損になる——ここが、今日の出発点です。この結論が厳しすぎるからこそ、法律は例外を置きました。その例外が、95条4項です。

山場——95条4項というブレーキ

図：「対抗できない」の意味を示す板

• 取消し自体は有効
• 相手によって主張できるかが分かれる

条文を、そのまま見てみます。

条文民法95条4項

民法 第九十五条（錯誤）第4項 ４　第一項の規定による意思表示の取消しは、善意でかつ過失がない第三者に対抗することができない。

この「対抗することができない」という言い回しは、正確に理解しておく必要があります。「対抗することができない」は、取消しそのものが無くなる、という意味ではありません。取消しは、依然として有効に成立しています。変わるのは、その第三者との関係だけです。Aは、その第三者に対しては、取消しを持ち出せなくなります。対抗できない、とは、主張できない、という意味です。もう少し具体的に言います。Aは、Bに対しては、今でも取消しを主張できます。AとBの間では、取消しは普通に効いています。Aは、Bに払った土地の代金を返してもらえますし、Bに土地の返還を求めることもできます。

Aが取消しを持ち出せる相手と、持ち出せない相手が分かれます。これが「対抗することができない」の実質です。これを、Cとの関係で具体的に言い直します。Cとの関係では、AB間の売買は、有効なまま続いているものとして扱われます。だから、BからCへの転売も、他人物売買にはなりません。Cは、土地を失わずに済みます。95条4項は、遡及効という巻き戻しの力を、第三者との関係だけで止めるブレーキです。

山場——趣旨から全部を導く

図：趣旨から適用範囲と定義を導く板

• 趣旨＝遡及効から第三者を保護
• ①取消し前だけ
• ②第三者の定義＝当事者・包括承継人以外・意思表示の後の新たな独立の利害関係

このブレーキが、なぜここに置かれているのか。趣旨から確認します。95条4項が置かれている理由は、取消しによって時間が巻き戻ることの影響から、第三者を守るためです。この趣旨一つから、二つのことが導けます。一つ目です。適用されるのは、取消し「前」に現れた第三者だけです。巻き戻しに巻き込まれるのは、その時間の中に立っていた人だけだからです。取消しのあとに現れた人は、そもそも巻き戻しに巻き込まれていません。二つ目です。「第三者」の定義そのものも、ここから導けます。

⭐ 論文で書く規範：「第三者」の定義 当事者およびその包括承継人以外の者であって、錯誤による意思表示の後、新たな独立の法律上の利害関係を有するに至った者

一つだけ、言葉を開いておきます。包括承継人とは、相続人のように、当事者の立場をまるごと引き継ぐ人のことです。この起算点を「取消しの後」と読んでしまうところが、間違えやすい罠です。定義の起算点は、意思表示の後です。取消しの後ではありません。適用範囲の条件は、取消し前に現れたことです。定義の起算点は、意思表示の後に利害関係を持ったことです。この二つは、別の話です。「取消しの後に利害関係を持った者」と誤って覚えてしまいます。そうなると、範囲も定義も、両方ずれます。ここは、はっきり分けて持ち帰ってください。

図：取消し前にCが現れる関係図（AB間の取消しがCに対抗できない）

では、Cに当てはめてみます。一つ目の場面——BがCに転売したのは、Aが取り消す前でした。Cは、AB間の売買の当事者ですか？Cは、Aや Bの包括承継人ですか？そして、Cが土地を買ったのは、Aの錯誤による意思表示——つまりAB間の売買——のあとです。Cは、95条4項の「第三者」に当たります。そして、この場面では、Cが現れたのは取消しより前でした。だから、適用範囲にも入ります。ここで、たとえば当たらない例も見ておきます。もし、Aが取り消す前に亡くなり、Aの子がAの立場をそのまま引き継いだとします。包括承継人は、定義から最初に除かれています。Aの子は、Aの立場そのものを引き継ぐだけで、新しく利害関係を持ったわけではありません。

もう一つ、別の当たらない例です。Bにお金を貸しただけの人がいたとします。担保は取っていません。この人は、この土地そのものについて、新しい権利を持っていません。単にBの財産全体を当てにしているだけです。土地について新しく独立した権利を持ったかどうかが、境目です。Cのように土地そのものを買った人や、土地に抵当権の設定を受けた人なら当たります。ただの一般債権者は当たりません。もう一つ、境目を見ておきます。善意無過失、というところです。Cが、土地の登記を確認して、近所にも聞き込みをして、何も怪しい様子がなかったとします。

普通に確認すべきことを確認していれば、無過失といえます。一方、Cが、近所の人から「あの土地は、何かいわく付きらしい」という話を聞いていたのに、値段が安いからと確認もせず即決した場合はどうでしょうか。知らなかった、という意味では善意かもしれません。ですが、確認する機会があったのに確認しなかった、という点で、過失があると評価されやすくなります。境目は、そこにあります。あとは、Cが実際に善意無過失かどうかで、Cが守られるかどうかが決まります。

山場——なぜ無過失まで要るのか

図：帰責性の大小と保護要件の比較表

• 93条2項
• 94条2項
• 95条4項
• 四行目は「？」で伏せる

表意者にひどい不注意があれば、原則として取り消せない——あの壁ですね。その壁を越えて、無事に取り消せたとします。今日は、その先です。取り消す前に現れていた第三者との関係で、何が要求されるのか。なぜ、95条4項は、善意だけでなく無過失まで要求するのでしょうか。他の条文と並べて、比べてみます。93条2項です。心裡留保——わざと本心と違うことを言った場合の第三者保護です。ここは善意で足ります。94条2項です。通謀虚偽表示——相手と示し合わせて、ありもしない売買を装った場合の第三者保護です。ここも善意で足ります。95条4項——今日の錯誤です。ここは、善意に加えて無過失まで要ります。

そこは、わざと空けてあります。最後に、めたんさんに埋めてもらいます。物差しは一本です。取り消す側——表意者の落ち度が大きいほど、第三者は守られやすくなります。わざと本心と違うことを言った人は、自分で状況を作り出しています。示し合わせて嘘の売買を装った人も、同じです。自分で仕組んだ人には、あとから被害者ぶって第三者を切り捨てる資格がありません。第三者は、善意でありさえすれば守られます。一方、錯誤は、ただの勘違いです。Aは、だますつもりも、仕組むつもりもありませんでした。だからこそ、第三者を守るハードルは、厳しくしてあります。善意だけでなく、無過失まで要ります。

図：落ち度の大小と保護の厚みを結ぶ物差しの板

• 自分で仕組んだ＝落ち度大→第三者は善意で足りる
• ただの勘違い＝落ち度小→第三者は善意＋無過失

そこは、Cの側から見ると、また違う景色になります。Cは、Aの勘違いに、まったく関与していません。Cから見れば、Bとの間で普通に土地を買った、それだけです。Aも悪くない、Cも悪くない。この構図では、どちらを優先するかを、条文が決めないといけません。五分五分に見えて、実はもう一つ、非対称な事情があります。勘違いは、Aの頭の中で起きたことです。売る前に土を調べていれば、Aは自分で確かめられました。確かめる手がかりを持っていたのはAだけで、Cには、Aの頭の中をのぞく方法がありません。その意味で、Aは事の発端に立っています。Cは、あとから来ただけです。

だからこそ、Cの側に、善意無過失という高いハードルが置かれています。Cがこれを満たしているうちは、Aは取消しを持ち出せません。Cが少しでも不注意だったなら、そこはAの言い分を通してよい、というバランスです。この一本の物差しだけ、持ち帰ってください。「無過失が要る」を暗記するのではなく、物差しそのものを分かってください。今、条文を見ないまま、自分で結論を出しましたね。それが、96条3項です。だまされた側の落ち度も比較的小さいので、第三者には善意と無過失の両方が要ります。

図：四行目を埋めた比較表（96条3項＝善意＋無過失）

これで、四行が埋まりました。

登記は要るか

図：登記の要否・両論を並べた板

一つ、薄く触れておきます。94条2項などと同じように、95条4項でも、登記が要るかどうかが問題になることがあります。95条4項で登記まで要るかどうかは、見解が分かれています。一方の考え方は、表意者の落ち度が比較的小さいことを重視します。だから、権利を守るための登記が必要だとします。別の考え方は、95条4項の条文には登記という言葉が出てこない点を重視して、登記は不要だとします。試験では、他の論証と矛盾しない限り、どちらで書いてもかまいません。大事なのは、両方の考え方があり得ると知っておくことです。

山場——取り消した後に現れた人

図：取消し後の対抗関係を示す板（登記の先取り合戦）

では、いよいよ二つ目の場面です。BがCに転売したのは、Aが取り消したあとでした。95条4項は、使えません。95条4項の趣旨は、遡及効から第三者を守ることでした。取消しのあとに現れたCは、そもそも遡及効に巻き込まれていません。では、Cはもう守られないのでしょうか。そうではありません。土俵が変わります。Aが取り消すと、土地の所有権は、Aのもとに戻ってきます。この動き——取消しによって権利が戻ってくること——を、復帰的物権変動と呼びます。Bを起点にすると、Aへ戻る動きと、Cへ売った動きの二つが出ています。一つの土地が、Bから二方向へ譲られたのと同じ形です。そして、これを二重譲渡と同じ形で捉えます。177条を見てみます。

条文民法177条

民法 第百七十七条（不動産に関する物権の変動の対抗要件） 第百七十七条　不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。

図：取消し後にCが現れる関係図（AとCの対抗関係）

Aのもとに戻ってきた権利と、Cが手に入れた権利。どちらが勝つかは、どちらが先に登記を備えたかで決まります。取消しの後に現れた第三者との関係は、もう主観の勝負ではありません。先に登記を備えた方が勝つ、という勝負です。具体的に言うと、Aが先に登記を戻していれば、Aが勝ちます。Cが先に登記を備えていれば、Cが勝ちます。Cがどれだけ善意無過失でも、関係ありません。ここでは、Cの心の中は問われません。登記を備えたかどうか、それだけです。取消し前なら、善意無過失という主観の勝負。取消し後なら、登記という対抗要件の勝負。これが、冒頭の二人のCの運命を分けていたものです。

遡って無権利になるはずの人と、実際にはそこにいた人。この二つをどう折り合わせるか、実は理論的な難しさがあります。ただ、方向だけは見えます。Aが取り消しても、登記の上では、まだBが持ち主のままです。Cは、その登記を見て買うことになります。だから、勝ち負けも登記という同じ土俵で決める——今日はここまでを持って帰ってください。その先——遡って無権利になるはずのBからの譲渡を、どういう理屈で二重譲渡と同じ枠に入れるのか——は、物権変動と対抗要件の道具をそろえてからでないと、言葉の上の説明で終わってしまいます。だから今日は、答えを出しません。持ち帰るのは、その問いです。答えは、また別の場面で、じっくり扱います。

短答で拾える二つ

図：身分行為の例外と和解の板

最後に、短答で拾える知識を、二つ確認します。一つ目です。95条は、身分行為には、原則として適用されません。結婚や離婚のような、身分関係を作る行為です。こうした行為は、財産のやり取りではなく、本人がどう生きるかを決める領域です。だから、取引の相手の信頼を守るために作られた95条は、原則として持ち込まれません。ただし、財産分与や相続放棄のように、財産に関わる行為には、例外的に適用されます。財産分与も相続放棄も、身分に関わる場面で行われますが、実際に動くのは財産です。判例も、財産上の行為として、95条の適用を認めています。二つ目です。争いを解決するための和解契約でも、錯誤を理由に取り消すことは、原則として認められません。

和解は、争いを終わらせるための契約です。あとから錯誤を持ち出せてしまうと、争いが蒸し返されてしまいます。だから、原則として主張できません。判例も、この考え方に立っています。

到達点

図：到達点をまとめる板（巻き込まれているか否かが分かれ目）

今日の道のりを、一本にまとめます。取消しは、時間を巻き戻します。巻き戻された時間の中に立っていた人は、落ち度が小さいぶん条件が厳しくなります。善意で、かつ過失がないことを満たして、初めて守られます。巻き戻しの外にいた人がしていたのは、登記の勝負です。先に登記を備えた方が勝つ、という勝負でした。巻き込まれているか、いないか。それが、すべての分かれ目でした。

第1章 民法総則 ㊱／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

山場——取り消すと何が起きるか

図：96条1項の全文カード（詐欺又は強迫による意思表示は、取り消すことができる）

空き地を安く売ってしまったハルナさんが、買主のダイキさんから土地を取り戻せるか。まず、条文をそのまま確認します。

条文民法96条1項

民法 第九十六条（詐欺又は強迫）第1項 第九十六条　詐欺又は強迫による意思表示は、取り消すことができる。

ですが、強迫は今日は扱いません。今日は、詐欺だけを追いかけます。取り消すまでは、契約は普通に有効です。取り消した瞬間に、何が起きるかが問題になります。

条文民法121条

民法 第百二十一条（取消しの効果） 第百二十一条　取り消された行為は、初めから無効であったものとみなす。

取り消せば、最初から無かったことになる——これを遡及効といいます。時間を巻き戻す効果です。ハルナさんとダイキさんの売買に当てはめてみます。ハルナさんが取り消すと、この売買は、最初から無かったことになります。この道具を、まずしっかり持って先に進みます。だまされた人が取り消すと、時間が巻き戻る——ここが、今日ずっと使う土台です。

山場——詐欺とは何か

図：詐欺の要件一覧板

「だまされた」というだけで、当然に詐欺になるわけではありません。詐欺と認められるには、いくつかの要件があります。

⭐ 論文で書く規範：詐欺の要件 ①違法な欺罔行為／②欺罔行為によって錯誤に陥ったこと／③その錯誤に基づいて意思表示をしたこと／④詐欺の故意

一つずつ、体で分かるところまで見ていきます。まず①です。欺罔行為とは、人を欺く行為のことです。ただ、ここには「違法な」という言葉が付いています。欺く行為ならすべて違法か——そこが、今日の最初のつまずきどころです。取引には、許される駆け引きがあります。たとえば、不動産の売主が「これは掘り出し物ですよ」と言って売るのは、詐欺ではありません。こうしたセールストークと、違法な欺罔行為の境目は、社会通念上相当な方法かどうかを、総合的に見て判断します。断定できないことを断定的に言い切ったか。相手が何も知らないことに付け込んだか。相手が自分で確かめる手段そのものを奪ったか。こうした事情を積み重ねて見ます。

ダイキさんは、「隣に新しい駅ができる」と、存在しない計画を、事実として断定的に伝えています。ハルナさんが自分で駅の計画を調べる機会も、特に与えられていません。違法な欺罔行為に当たります。次に②と③です。この欺罔行為によってハルナさんが錯誤に陥り、その錯誤に基づいて売買という意思表示をした、という二段の因果関係が要ります。嘘を聞いて勘違いしただけで、実際には別の理由で売っていたなら、詐欺による意思表示とは言えません。今日の事案では、駅ができると信じたからこそ、ハルナさんは安値で売っています。二段とも、つながっています。最後に④です。詐欺の故意です。ここが、今日いちばん体で分かってほしいところです。

実は、故意は一つではなく、二段構えです。「相手を錯誤に陥らせよう」という故意と、「その錯誤に基づいて意思表示をさせよう」という故意、この両方が要ります。もし、ダイキさんが世間話のつもりで「駅ができるらしいよ」と口にしただけだったらどうでしょうか。錯誤に陥らせる故意はあったとしても、それを使ってハルナさんに売買までさせようという故意までは、無かったかもしれません。今日の事案のダイキさんは、駅ができると伝えたうえで、実際に相場よりずっと安い値段で土地を手に入れています。錯誤に陥らせる故意も、それによって契約させる故意も、両方そろっています。

四つ全部そろって、初めて詐欺と言えます。

山場——だました人が契約の外にいたら

図：場面を変える板

ここで、少し場面を変えてみます。「駅ができる」と言ったのが、ダイキさん本人ではなく、ダイキさんの知り合いのソウマさんだったとしたらどうでしょうか。契約の相手じゃない人が、嘘をついたということですね。契約の相手方ではなく、外にいる人が詐欺を行った場合です。これを、第三者詐欺と呼びます。

条文民法96条2項

民法 第九十六条（詐欺又は強迫）第2項 ２　相手方に対する意思表示について第三者が詐欺を行った場合においては、相手方がその事実を知り、又は知ることができたときに限り、その意思表示を取り消すことができる。

ここに、限定が付きます。相手方であるダイキさんが、ソウマさんの嘘を知っていたか、知ることができたときに限られます。そこが、今日の中心にある考え方です。ダイキさんは、何も悪いことをしていません。ここでハルナさんを無条件に守ってしまうと、何も知らないダイキさんが、いきなり契約を失うことになります。だから、ダイキさんに悪意か過失があるとき——つまり、ダイキさんを守る必要がないときに限って、取消しを認めます。実際には知らなくても、注意していれば気づけたはずだった、という場合です。過失があった、ということですね。もともとの条文は、ダイキさんが実際に知っていたときしか取消しを認めていませんでした。それが、今の条文では、知ることができたとき、つまり過失があったときも含むように変わっています。

知り得たのに知らなかった相手方まで、無条件に守る必要はない、という考え方です。ちなみに、心裡留保——わざと本心と違うことを言った場合のことですが——この制度でも、善意無過失の相手方を守るという同じ形が出てきます。今日はその中身までは触れませんが、「知らない側を守るときは、過失の有無まで見る」という考え方は、民法のあちこちに顔を出します。では、当てはめてみます。ダイキさんが、ソウマさんの嘘を知っていた、あるいは、少し注意すれば気づけたはずだった場合、ハルナさんは取り消せます。逆に、ダイキさんが本当に何も知らず、注意していても気づけなかった場合は、ダイキさんが善意無過失なので、ハルナさんは取り消せません。ハルナさんは、だまされた側であっても、守られない相手が出てくる、ということです。

山場——詐欺と錯誤、どちらを言うべきか

図：二重効の実益を示す板

• 詐欺と錯誤は選んでよい
• 立証の難易が逆向き
• 重過失があっても詐欺なら使える・ただし95条3項1号の例外あり

嘘をつかれて勘違いした場面では、詐欺の要件も、錯誤の要件も、両方そろうことが多くあります。結論から言うと、どちらでも選んでかまいません。両方とも主張できる、という考え方が有力です。どちらも、勘違いした人、だまされた人という、落ち度の小さい人を守るための制度だからです。片方だけに押し込める理由がありません。そして、これには実益もあります。まず一つ目——立証の難しさが、逆向きなんです。錯誤を主張するには、その勘違いが「重要」であることを立証しなければいけません。一方、詐欺を主張するには、相手の故意を立証しなければいけません。「重要」の中身は、勘違いの回で立てた物差しのままです。主観的因果性と客観的重要性の、二重の絞りでした。

片方の立証が苦しいときに、もう一方に切り替えられる、というのが、大きな利点です。もう一つ、実益があります。錯誤の場合、表意者に重大な過失があると、原則として取り消せません。ですが、詐欺なら、そうした制限はありません。

条文民法95条3項

民法 第九十五条（錯誤）第3項 ３　錯誤が表意者の重大な過失によるものであった場合には、次に掲げる場合を除き、第一項の規定による意思表示の取消しをすることができない。 一　相手方が表意者に錯誤があることを知り、又は重大な過失によって知らなかったとき。 二　相手方が表意者と同一の錯誤に陥っていたとき。

重過失があれば必ず詐欺に逃げられるのか——そこは、正直に言っておきたいところです。実は、95条3項には例外があって、相手が表意者の勘違いを知っていた場合は、重過失があっても錯誤の取消しが認められます。相手方が悪意のケースでは、両方の道が同じように開いています。実益が出るのは、相手方がそこまで悪質ではない場面に限られる、ということです。大事なのは、「詐欺なら重過失があっても常に勝てる」と単純に言い切らないことです。場面によって、実益があったり無かったりします。

山場——取り消す前に現れた人

図：冒頭の問いに戻る板（ハルナが取り消す前に、ダイキが空き地をレイに転売していた）

冒頭の、もう一つの問いに戻ります。ハルナさんが取り消す前に、ダイキさんは、この空き地をレイさんに転売していたとします。取消しが最初から無かったことにするなら、ダイキさんは最初から持ち主ではなかったことになります。そうなると、ダイキさんから買ったレイさんは、持ち主でない人から買ったことになってしまいます。原則どおりに突き進むと、そうなってしまいます。それは厳しすぎるので、法律は例外を置いています。

条文民法96条3項

民法 第九十六条（詐欺又は強迫）第3項 ３　前二項の規定による詐欺による意思表示の取消しは、善意でかつ過失がない第三者に対抗することができない。

取消しが無かったことになるわけではありません。「対抗することができない」の意味は、正確に理解しておく必要があります。取消し自体は、有効に成立したままです。変わるのは、レイさんとの関係だけです。ハルナさんは、ダイキさんに対しては、今でも取消しを主張できます。ですが、善意無過失のレイさんに対しては、その取消しを持ち出せません。この96条3項は、なぜここに置かれているのでしょうか。趣旨から確認します。趣旨は、取消しの遡及効によって時間が巻き戻ることから、第三者を守ることです。この趣旨一つから、二つのことが導けます。一つ目——適用されるのは、取消し「前」に現れた第三者だけです。

巻き戻しに巻き込まれるのは、その時間の中に立っていた人だけだからです。取消しのあとに現れた人は、そもそも巻き戻しに巻き込まれていません。二つ目です。「第三者」の定義そのものも、ここから導けます。

⭐ 論文で書く規範：「第三者」の定義 96条3項の「第三者」＝次の二つをともに満たす者 ① 当事者でも、当事者の地位をそのまま引き継ぐ包括承継人でもない ② 詐欺による意思表示の後に、新たな独立の法律上の利害関係を持つに至った

ここで一つ、言葉を先に開いておきます。差押えというのは、お金を返してもらえない債権者が、裁判所を通して、その財産を勝手に処分できないように押さえておく手続きです。たとえば、取消し前に、この土地に差押えをした債権者は、土地そのものについて新しく独立の利害関係を持つので、「第三者」に当たります。ですが、担保も取らずにダイキさんへお金を貸していただけの一般債権者は、土地そのものへの権利を持っていないので、当たりません。もう一つ、混同しやすいところを分けておきます。「意思表示の後」と「取消しの前」は、はっきり分けておきます。適用範囲の条件は、取消し前に現れたことです。定義の起算点は、詐欺による意思表示の後に、新しく利害関係を持ったことです。この二つは、別の話です。

この二つを混ぜてしまうと、「取消しの後に利害関係を持った者」と誤って覚えてしまいます。そうなると、範囲も定義も、両方ずれます。

図：取消し前にレイが現れる関係図

• ハルナ→ダイキ・欺罔と売買
• ダイキ→レイ・転売は取消しより前

では、レイさんに当てはめてみます。レイさんは、ハルナさんとダイキさんの売買の当事者ですか。レイさんは、ハルナさんやダイキさんの包括承継人ですか。そして、レイさんが土地を買ったのは、ハルナさんの詐欺による意思表示——つまりハルナさんとダイキさんの売買——のあとです。レイさんは、96条3項の「第三者」に当たります。そして、この場面では、レイさんが現れたのは取消しより前でした。だから、適用範囲にも入ります。あとは、レイさんが実際に善意無過失かどうかで、レイさんが守られるかどうかが決まります。

登記は要るか

図：登記の要否・両論を並べた板

• 必要説＝権利保護要件として登記が要る
• 不要説＝条文に登記の文言が無い

一つ、薄く触れておきます。レイさんが土地の登記まで備えていないと、96条3項で守られないのでしょうか。見解が分かれています。一方の考え方は、示し合わせた本人を保護する場面に比べて、だまされた人の落ち度は小さいのだから、第三者側の条件は厳しく解すべきだとして、登記を要求します。別の考え方は、96条3項の条文には登記という言葉が出てこない点を重視して、登記は不要だとします。ここで、実際に争われた事案を見ます。この事案で第三者が持っていたのは仮登記——本登記の順番だけを先に押さえておく、予約のような登記——でした。

判例最高裁判所判決　昭和49年9月26日（判例百選Ⅰ23）

詐欺取消し前の第三者と、登記の要否 農地の詐欺的な取得を巡り、詐欺取消し前の第三者について、仮登記という事情のもとで争われた事案。

登記を不要とした判例だと紹介されることがあります。ただし、いま見たとおり、第三者が備えていたのは仮登記どまりでした。その事情のもとでの判断なので、登記が一切不要だとまで言い切れるかどうかは、読み方が分かれます。試験では、他の論証と矛盾しない限り、どちらの立場で書いてもかまいません。強いて言えば、落ち度の物差しと揃えるなら、必要説のほうが書きやすい、という程度に留めておきます。

山場——なぜ無過失まで要るのか

図：第三者保護要件の横断比較板

• 93条2項＝善意
• 94条2項＝善意
• 95条4項＝善意無過失
• 96条3項＝？

勘違いの回（錯誤と第三者）で、93条2項・94条2項・95条4項を並べて、一本の物差しを立てました。表意者の落ち度が大きいほど、第三者は善意だけで守られやすくなる、という物差しです。詐欺の96条3項が同じ位置に来るのかどうか、一緒に確かめてみます。改めて並べてみます。93条2項は、わざと本心と違うことを言った場合の第三者保護で、善意で足ります。94条2項は、相手と示し合わせて嘘の売買を装った場合の第三者保護で、これも善意で足ります。95条4項は、ただの勘違いの場合で、善意に加えて無過失まで要ります。自分で考えてみてください。詐欺でだまされたハルナさんに、わざと仕組んだ落ち度はありますか。

だとすると、落ち度の大きさは、どちらに近いでしょうか。実はめたんさんは、その勘違いの回の最後にも、同じ物差しから同じ答えにたどり着いていました。今日は、それを条文を見ないまま、詐欺の側から自分の力でもう一度たどり直した、ということです。同じ答えに別の入口から戻ってこられるなら、その物差しは、もう自分のものになっています。

図：四行目を開いた比較表（詐欺・96条3項＝善意＋無過失）

理由も、もう一度言葉にしておきます。わざと本心と違うことを言った人や、示し合わせて嘘を装った人は、自分の意思で状況を作り出した張本人です。あとになって被害者の顔をして、第三者を切り捨てる筋合いはありません。だから、第三者は善意だけで守られます。一方でハルナさんは、単にだまされた側です。人をだまそうとも、仕組もうともしていません。落ち度は、比較的軽いものです。だからこそ、レイさんを守るための条件は重く設定されています。善意であるだけでなく、過失が無いことまで要求されます。だました人が契約の外にいるときは、相手方の落ち度を見ました。取り消す前に間に入った人がいるときは、その人の落ち度を見ます。落ち度の小さい人を勝たせるぶん、外にいる人を守る条件が重くなる——同じ一本の物差しが、向きを変えて二度効いているんです。この一本の物差しの働き方だけ、今日は覚えて帰ってください。「無過失が要る」という結論を丸ごと暗記するのではなく、なぜそうなるかを言えるようになってください。

問いを残して

図：二つ目の場面の問いかけ板

最後に、一つだけ問いを残しておきます。今日見たのは、ハルナさんが取り消す前に、ダイキさんがレイさんに転売していた場面でした。では、もし、取り消した「後」に転売していたら、どうなるのでしょうか。この場合、96条3項は、使えません。趣旨を思い出してください。96条3項は、遡及効に巻き込まれた人を守るための規定でした。取消しの後に現れた人は、そもそも巻き戻しに巻き込まれていません。取り消したあとに現れた人が守られるのかどうか——そこは、今日は答えを出しません。守られないのか、それとも、まったく別の勝負に切り替わるのか。この問いを、持ち帰ってください。

到達点

図：到達点をまとめる板

• 落ち度が小さいほど取り消せる
• 落ち度が小さいほど外の人を守る条件は重くなる

今日の道のりを、一本にまとめます。だまされた人は、落ち度が小さいので、契約を取り消せます。ですが、落ち度が小さいということは、その結果を引き受ける人が外にいる、ということでもあります。守られる厚みは、いつも落ち度の大きさで決まっています。

第1章 民法総則 ㊱／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

前提の確認

図：前提3点の板

前提を、短く確認します。今日の登場人物は三人です。空き地を売ってしまったハルナさん、嘘をついて買ったダイキさん、そして取消しの後にその空き地を買ったレイさんです。一つ目です。取り消すと、契約は最初から無かったことになります。121条の効果でした。二つ目です。96条3項が守るのは、取消し「前」に現れた第三者だけでした。96条3項の趣旨は、遡及効によって時間が巻き戻ることから、第三者を守ることでした。取消しの後に現れた人は、そもそも巻き戻しに巻き込まれていません。だから、出番がありません。言い換えると、レイさんが現れた時点では、もう巻き戻しは終わっています。ハルナさんが取り消したのが先で、レイさんが買ったのは、そのあとです。レイさんは、巻き戻しの外側に、最初から立っていたことになります。

ですが、96条3項が使えないからといって、レイさんがまったく守られない、というわけではありません。土俵が変わるだけです。そこを、今日じっくり見ていきます。三つ目に、これだけ言っておきます。今日の論点は、詐欺だけの話ではありません。判断能力が足りないことを理由にした取消しでも、勘違いを理由にした取消しでも、脅されたことを理由にした取消しでも、まったく同じ問題が起きます。取消し全般に共通する、超重要な基本論点です。たとえば、未成年者が保護者の同意なく結んだ契約を取り消したあと、相手方がその物を別の人に転売してしまった場合も、まったく同じ形になります。今日組み立てる考え方は、そのままそこに持っていけます。

今日は詐欺の場面で組み立てますが、道具立てはどこでも同じです。

山場——遡及効を貫くと、どうなるか

図：遡及効を貫く関係図

• ハルナ→ダイキ・売買は遡って無効
• ダイキ→レイ・他人物売買として扱われる

思い出してください。前に、取り消すと契約は最初から無かったことになる、という話をしましたね？では、その建前どおりに考えると、間に入った人は、何を買ったことになるでしょうか。建前というと、最初から無かったことになる、というやつですね。まず、建前をそのまま貫くとどうなるか、結論まで歩いてみます。売買は取消しによって、遡って無効になります。つまり、ダイキさんは、一度も所有者になっていなかったことになります。他人の物を売ったことになります。これを、他人物売買と呼びます。契約自体は成立します。ただ、売主が権利を持っていないので、買主は原則として権利を取得できません。

原則は、そうなります。具体的に考えてみます。レイさんは、買う前に登記簿を確認しました。そこには、たしかにダイキさんの名前が載っていました。レイさんは、それを信じて、お金を払って土地を買います。登記には公信力がありません。登記に「ダイキさんの物です」と書いてあっても、それだけでは所有権は保証されない、ということです。日本の不動産登記は、そう書いてあるから本当だ、とは保証してくれません。

図：救済ルート比較板

• 不動産=94条2項類推適用・登記放置＋善意
• 動産=即時取得・平穏公然＋善意無過失の占有

原則は、そうです。ただ、救われる道が一つだけ残っています。ハルナさんが、取り消したあとも、ダイキさん名義の登記を長い間放っておいていたような場合です。自分で登記という外観を残しておきながら、それを信じた人に文句を言うのは、筋が通りません。たとえば、ハルナさんが取り消したあと、登記を自分名義に戻す手続きをせず、そのまま何年も放置していて、ダイキさん名義の登記だけが残り続けていた、という場面を考えてください。レイさんは、その登記を見て、ダイキさんの物だと信じて買いました。自分で作った隙を、あとから責められない、ということです。これを、94条2項類推適用といいます。94条2項というのは、前に第三者を守る条文を並べたときに出てきた、相手と示し合わせて嘘の売買を装った場合の条文です。自分で嘘の外観を作った人は、それを信じた人に文句を言えない——その考え方を、登記を放っておいた場面に広げたのが、この類推です。年数の具体的な基準はありません。放置の程度など、事情を総合して決まります。

目的物が土地ではなく、たとえば自転車のような動産であれば、平穏かつ公然に、善意無過失で占有を始めた人は、即時取得という別の制度で守られることがあります。動産には、動産用の道具立てがある、と覚えておいてください。ここに、気づいてほしいところがあります。レイさんが勝てるかどうかは、レイさんが事情を知っていたかどうか、つまり善意か悪意かで決まります。この点を、頭の片隅に置いたまま、次の考え方に進みます。

山場——遡及効を擬制と見ると、どうなるか(判例)

図：「擬制」概念の導入板

• 遡及効は法律がそう扱うという建前にすぎない
• 事実としては所有権はいったんダイキに移り、取消しでハルナへ戻る=復帰的物権変動

もう一つの考え方に進みます。実は、この形だけは、一度だけ見ています。勘違い——思い違いで結んだ契約を取り消した場面でも、取り消したあとに現れた人とは、先に登記を備えたほうが勝つ、という結論まではたどり着きました。ただ、あのときは、遡って無権利になるはずの人から買った人を、なぜ登記の勝負に持ち込めるのか、という理屈を、問いのまま残しました。今日は、そこを開きます。ここで、視点を変えます。「最初から無かったことにする」というのは、法律がそう扱う、という建前にすぎない、と見る考え方です。事実としては、所有権はいったんダイキさんに移りました。取消しによって、その所有権が、ハルナさんのところへ戻ってきた、と考えるんです。

遡及効は、あったことを無かったことにする、という法律の言い方であって、現実に時間が戻るわけではありません。条文も、取り消された行為は初めから無効であったものとみなす、と書くだけで、そのあとに現れた人との関係までは決めていません。だから、その言い方をどこまで貫くかは、選べるんです。この動きを、復帰的物権変動と呼びます。

図：遡及効を擬制と見る関係図

ここからが肝心です。ダイキさんを真ん中に置いて見てください。ダイキさんから、二つの方向に、権利が動いています。一つは、取消しによる戻り——ダイキさんからハルナさんへ。もう一つは、転売——ダイキさんからレイさんへ。これは、ある形とそっくりです。同じ持ち主が、同じ物を、二人に売ってしまった形——二重譲渡と、同じ構造です。ここでも、同じ解決を使います。不動産の取り合いは、先に登記を備えたほうが勝ちます。

条文民法177条

民法 第百七十七条（不動産に関する物権の変動の対抗要件） 第百七十七条　不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。

不動産は、目に見えない権利の話です。誰が本当の持ち主かを、外から確かめる手段が必要です。それが登記です。だから、権利の変動があったことを、登記という形で示さない限り、他人に主張できません。動産なら、登記の代わりに引渡しです。178条という別の条文が、同じ役割を果たします。中身は今日は深追いしません。「動産なら引渡し」とだけ覚えておいてください。このように、どちらが勝つかを登記で決める関係を、対抗関係といいます。そして、登記のように、勝つために先に備えておく手続を、対抗要件といいます。これは、判例の立場でもあります。

判例大審院判決　昭和17年9月30日

取消し後の第三者と、177条 詐欺による取消し後に現れた第三者との関係は、対抗関係と解し、不動産については177条によって処理するとした判決。

判例は、こちらの考え方を採っています。名前を付けるなら、二重譲渡類似説と呼ばれます。ただ、名前よりも、戻りと転売が同じ起点からぶつかっている、という形のほうを覚えてください。図で確かめてみてください。二本とも、ダイキさんから出ています。だからこそ、二重譲渡と同じ扱いができるんです。

山場——分かれ目と、帰結の差

図：両説の比較板

• 見解①=遡及効を貫く=主観(善意悪意)で決まる
• 見解②=遡及効を擬制と見る(判例)=登記の有無で決まる、悪意者も勝つ

二つの考え方を、並べてみます。分かれ目は、ただ一つです。遡及効を、どこまで本気にするか。貫くか、擬制と見るか、ということですね。同じ事案を、場面を変えて二回通して見てみます。一回目です。レイさんが、ハルナさんの取消しの事実を知っていた——つまり悪意だった、としましょう。そして、この場面のレイさんは、買ったあとすぐ、自分名義へ登記を移しました。遡及効を貫く考え方では、レイさんが救われるのは、94条2項類推という例外の道だけでした。あの道は、レイさんが善意であることが前提です。悪意なら、その道も使えません。レイさんは、負けます。

判例の考え方では、善意か悪意かを、そもそも見ません。先に登記を備えたかどうかだけで決まります。この場面では、レイさんが先に登記を移しています。ですから、レイさんが悪意でも、レイさんが勝ちます。ここに、驚いてほしいんです。理由は、登記と実体の権利関係を、できるだけ一致させたいからです。この制度は、善意か悪意かという、頭の中の事情ではなく、登記を備えたかどうかという、外から確かめられる行動で優劣を決めています。誰が何を知っていたかは、あとから証明しにくいですが、登記は誰でも調べられます。登記を怠った側に、落ち度がある、と見るわけです。ただし、一つだけ例外があります。単に知っていただけでなく、ハルナさんを困らせる目的で登記を先に取った、というような、背信的悪意者と呼ばれる人までは、勝たせません。

境目の中身までは、今日は踏み込みません。「ただ知っていた」だけなら勝てる、「嫌がらせのつもりだった」なら勝てない、という程度に留めておきます。

図：場面②の結果板

• レイが善意でハルナが登記を放置＝見解①(他人物売買)はレイが勝つ
• 見解②(判例)はレイが負ける

もう一回、今度は逆の場面を見てみます。二回目です。ハルナさんは、取り消したあとも、登記をダイキさん名義のまま、しばらく放っておきました。レイさんは、今度は何も知らずに、その登記を見て買います。ただ、レイさんは、登記を移す手続きを急ぎませんでした。遡及効を貫く考え方なら、ハルナさんが登記を放っておいたという落ち度があり、レイさんは善意です。だから、94条2項類推という救いの道が使えます。負けません。判例の考え方は、善意かどうかを見ません。先に登記を備えたかどうかだけです。この場面では、レイさんが後回しにしている間に、ハルナさんが先に自分名義へ登記を戻しました。ですから、レイさんは、何も知らなかったのに負けます。

どちらの考え方が得かは、場面によって入れ替わります。主観で決める道にも、登記で決める道にも、それぞれ強い場面と弱い場面があります。

図：判例の理由板

• 理論の一貫性より、登記という画一的な基準を選んだ
• 善意・悪意は証明しにくいが登記は誰でも調べられる

ここから、検討に入ります。理論として筋が通っているのは、実は遡及効を貫く考え方のほうです。建前どおりに考えれば、ダイキさんは無権利者だったはずですから。遡及効を貫く考え方だと、レイさんが勝てるかどうかは、善意か悪意かという、頭の中の事情で決まってしまいます。これは、あとから証明するのが難しく、不安定です。対抗要件という、誰が見ても分かる画一的な基準で決めたほうが、取引は安定します。調べれば分かる基準で決めたい——これが、判例が二重譲渡類似の考え方を選んだ理由です。試験でも、この理由まで書けると、答案に厚みが出ます。

答案での書き方

図：論証の4段板（問題の所在→遡及効は擬制→復帰的物権変動→二重譲渡類似・177条）

今日たどった道筋は、そのまま答案の流れになります。まず、問題の所在を示します。遡及効を前提にすれば、ダイキさんは無権利者だったはずなのに、なぜ登記の争いになるのか、という疑問です。遡及効は、法が作った擬制にすぎないと解する、と立場を示します。そこから、復帰的物権変動が生じる、とつなげます。元の持ち主と、あとから現れた人との関係は、二重譲渡と同じ構造だと位置づけて、177条、動産なら178条で処理する、と結びます。この先の細かい書き方は、また別の機会にじっくり扱います。今日は、この骨組みだけ持ち帰ってください。

境目の再確認

図：前後の境目を並べた板

• 取消し「前」=96条3項・善意無過失の勝負
• 取消し「後」=177条・登記の勝負

最後に、前に残しておいた境目を、確認しておきます。取消し「前」に現れた人には、96条3項が働きます。善意無過失かどうかの勝負でした。取消し「後」に現れた人には、今日見たとおり、177条が働きます。登記を先に備えたかどうかの勝負です。取消しのどちら側に立っていたかで、勝負のルールが、丸ごと入れ替わります。取消しと登記の関係が、もっと入り組む場面もありますが、それはまた別の機会に扱います。

到達点

図：到達点をまとめる板

• 「最初から無かった」は建前
• 本気にするかどうかで答えが割れる
• 判例は画一的な基準を選んだ

今日の道のりを、一本にまとめます。「最初から無かったことにする」は、法が作った言い方にすぎません。それを、どこまで本気にするかで、答えは真っ二つに割れます。判例は、本気にしすぎないほうを選びました。誰が何を知っていたかではなく、誰が先に登記を備えたか——調べれば分かる基準で決めるためです。詐欺だけでなく、勘違いでも、脅されたときでも、取消しが絡む場面では、いつもこの二つの考え方が背後にあります。今日組み立てた地図を、そのまま持ち帰ってください。

第1章 民法総則 ㊲／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

強迫とは何か

図：強迫の要件4つの板

相手を違法なやり方でこわがらせて、そのせいで意思表示をさせてしまう。これが強迫です。畏怖とは、怖いと感じることだ、と考えてください。刑法にも似た言葉があって、あちらは「脅迫」と書きます。民法は「強迫」です。字が違うだけ覚えておいてください。中身までは踏み込みません。要件は4つあります。1つめ、強迫する行為に違法性があること。2つめ、それによって畏怖したこと。3つめ、畏怖に基づいて意思表示をしたこと。4つめ、強迫した人に、畏怖させる故意と、それによって意思表示をさせる故意の、二重の故意があることです。

2つめと3つめは、因果関係が二段になっています。行為があって、それが心の状態を動かして、その心の状態が意思表示を生む——だますときの、欺く→勘違いする→意思表示をする、という形と、まったく同じです。詐欺で作った型が、ここでもそのまま使えます。意思表示は、本人が自分の頭で決めて、それを外に表すものです。ところが、違法に恐怖を与えられて動いた場合、その判断は、もう本人自身のものとは言えなくなっています。だから、法はその意思表示を取り消せる道を、用意しているんです。

違法性の物差し

図：手段/目的の二軸マトリクス

• 手段=告発を告げること自体は正当
• 目的=不当な利益を得ようとすると不当＝違法

具体的に考えてみます。「あなたの昔の不倫を、周りにばらす」と告げること自体は、事実を告げる自由の範囲内で、正当な手段になりえます。ですが、それを使って「土地を安く売れ」という、不当な利益を得ようとするなら、話は変わります。手段そのものは正当でも、目的が不当なら、全体として違法になります。詐欺のときは、許される駆け引きの範囲かどうかを、いろいろな事情を積み重ねて、総合的に見ましたね。強迫では、手段と目的という二つの軸に整理して測ります。同じ「違法かどうか」でも、物差しの立て方が違います。

図：畏怖の程度と無効の段差板

• 畏怖させる程度なら取消し
• 完全に意思の自由を奪えば無効

どのくらい怖がらされたかにも、段差があります。畏怖させる程度であれば、取消しの対象です。ですが、恐怖のあまり、完全に意思の自由を奪われてしまった場合は、話が変わります。

判例最判昭和33年7月1日 民集12巻11号1601頁

完全に意思の自由を奪われた場合 表意者が畏怖の結果、完全に選択の自由を失ったとまでは言えなくても、強迫による意思表示は成立するとした判決。裏を返せば、完全に選択の自由を失った場合は、意思表示そのものが存在せず、無効となる。

取消しは、主張しなければ、いったん有効なままです。無効は、はじめから効力がありません。意思表示が「あったけれど、歪んでいた」のか、「そもそも無かった」のか——その違いです。畏怖させられた程度なら、意思表示はあった。完全に自由を奪われたなら、意思表示そのものが無かった、と考えるんです。

山場——なぜ強迫にだけ第三者保護がないのか

図：96条を読み比べる問い板

• 1項は詐欺・強迫の違いなく並記
• 3項では、どちらの言葉が消えているか

条文民法96条

民法 第九十六条（詐欺又は強迫） 詐欺又は強迫による意思表示は、取り消すことができる。 ２　相手方に対する意思表示について第三者が詐欺を行った場合においては、相手方がその事実を知り、又は知ることができたときに限り、その意思表示を取り消すことができる。 ３　前二項の規定による詐欺による意思表示の取消しは、善意でかつ過失がない第三者に対抗することができない。

ここで、条文を実際に読んでみます。1項です。「詐欺又は強迫による意思表示は、取り消すことができる」。ここまでは、詐欺も強迫も、並んで書かれています。では、3項を見てください。「前二項の規定による、詐欺による意思表示の取消しは」とあります。3項からは「強迫」の二文字が消えています。3項は、詐欺による取消しにしか適用されない、と書いてあります。強迫による取消しには、この第三者保護の規定が、そもそも及びません。強迫による取消しは、善意無過失の第三者にも、対抗できるということです。冒頭の土地の話に戻ると、脅された人は、事情を知らない買主が現れても、土地を取り戻せます。

だまされた人は、嘘を信じたとはいえ、自分で判断して、自分の意思で動いています。おどされた人は、恐怖によって動かされていて、自分の意思で動いたとは言いにくい。落ち度を問える余地が、ほとんどありません。取引の安全よりも、本人の救済を優先してよい、ということです。2項でも、同じことが起きています。2項は「相手方に対する意思表示について、第三者が詐欺を行った場合」に限っています。ここにも、強迫という言葉がありません。第三者が脅した場合は、相手方が何を知っていたかにかかわらず、無条件で取り消せます。詐欺のときは、相手方の善意・悪意を見ましたが、強迫では見ません。2項も3項も、同じ物差しで動いているんです。

図：6つの制度を並べて比較する板

⭐ 論文で書く規範：第三者保護の横断比較——落ち度が小さくなる順の勾配 心裡留保（93条2項）＝善意の第三者を保護。通謀虚偽表示（94条2項）＝善意の第三者を保護。錯誤（95条4項）＝善意無過失の第三者を保護。詐欺（96条3項）＝善意無過失の第三者を保護。強迫＝第三者保護なし。制限行為能力＝第三者保護なし。 （上から下へ、本人の落ち度が小さくなるほど、第三者の要件は厳しくなり、最後は保護そのものが消える）

ここで、これまでの回で扱ってきた制度を、一枚の板に並べてみます。心裡留保、通謀虚偽表示、錯誤、詐欺、強迫、制限行為能力です。ただ、今日は並べ方を変えます。上から下へ、本人の落ち度が小さくなる順に並べます。心裡留保は、自分で嘘をついた人です。落ち度は最大です。通謀虚偽表示は、相手と示し合わせて仕組んだ人。錯誤は、うっかり勘違いした人。詐欺は、だまされた人。強迫は、おどされた人。制限行為能力は、そもそも判断力が未熟なために保護されている人です。そして、それに合わせて、第三者の保護の条件も、厳しくなっていきます。心裡留保と通謀虚偽表示は、善意でよい。錯誤と詐欺は、善意無過失が必要。強迫と制限行為能力になると、第三者保護そのものが、消えます。

落ち度が小さくなるほど、本人の救済が優先され、第三者は守られにくくなる——この一本の勾配で、6つの制度をまとめて説明できます。だまされた人は、事情を知らない第三者が現れると、土地を取り戻せませんでした。おどされた人は、同じように事情を知らない第三者が現れても、土地を取り戻せます。同じ「事情を知らない第三者」でも、本人がだまされたのか、おどされたのかで、勝敗が入れ替わるんです。それぞれの中身は、各回で見たとおりなので、今日は位置づけだけ持ち帰ってください。

取消し後の第三者は、強迫でも同じ

図：前後の段差板（取消し「前」＝強迫が最強／取消し「後」＝詐欺と横並びで登記の勝負）

ここまでは、取消し「前」に現れた第三者の話でした。取消しの「後」に現れた第三者は、話が変わります。取消しのあとに、その土地を買った人が現れた場合は、詐欺のときと、まったく同じ処理になります。先に登記を備えたほうが勝つ、という話です。動産なら、引渡しです。同じ理屈が、そのまま強迫にも当てはまります。今日は骨格だけ、もう一度なぞっておきます。取消しの前と後で強さが変わるところが、今日いちばん誤解されやすい点です。取消し「前」は、強迫が最強でした。ところが、取消し「後」になると、詐欺と横並びに落ちます。

弱くなったわけではなく、土俵が変わったんです。96条3項の話は、もう終わっています。取消しによって権利がいったん本人に戻ったあと、その権利を、また誰が手に入れるか、という「取り合い」の問題に切り替わるんです。取り合いになるのは、取消しで権利が本人に戻る、その戻り自体が、一つの権利の移動だからです。相手から土地を買った人と、権利が戻ってきた本人と、二本の線が同じ相手から出ている形になります。詐欺の回で見た、二重譲渡と同じ形です。だから、あとは登記を先に備えたほうが勝つ、という決着になるんです。しかも、この処理は、強迫に限りません。錯誤でも、詐欺でも、強迫でも、制限行為能力でも、取消し「後」に現れた人の扱いは、全部同じです。取消し「前」は制度ごとにバラバラでしたが、取消し「後」は、全部同じ土俵に乗ります。

民法が届かない売り方

図：民法が届かない売り方の板

• だました・おどしたと言い切れない売り方
• 断定・不告知・帰らせない
• 民法は対等な個人を想定

ここまでは、だます、おどす、という民法の物差しで話してきました。ここから、少し違う話に移ります。だました、おどした、と言い切れなければ、民法では取り消せません。ですが、現実には、嘘とまでは言えない断定や、黙っていただけのこと、帰らせてもらえなかったこと、そういう売り方で契約させられることがあります。そういう売り方は、詐欺にも強迫にも当てはまりにくいんです。だから、民法だけでは、その人を守れません。民法は、対等な個人どうしの契約を想定しています。ですが、事業者と消費者とでは、持っている情報の量も、交渉する力も、まるで違います。同じ土俵として扱うほうが、かえって不公平になるんです。

これが、消費者契約法です。落ち度があるかどうかではなく、そもそも土俵が対等でないという理由で、保護を広げた制度だと考えてください。さっきまでの、落ち度の大小で強さが決まるという話とは、少し違う軸が出てきます。

消費者契約法の枠組み

図：消費者契約法が適用される関係の板

• 消費者＝商売と関係なく契約した個人
• 事業者＝法人＋商売で契約する個人

条文消費者契約法2条1項・2項

消費者契約法 第二条（定義）第一項・第二項 この法律において「消費者」とは、個人（事業として又は事業のために契約の当事者となる場合におけるものを除く。）をいう。 ２　この法律（第四十三条第二項第二号を除く。）において「事業者」とは、法人その他の団体及び事業として又は事業のために契約の当事者となる場合における個人をいう。

まず、誰と誰の間の契約に、この法律が適用されるかを確認します。消費者とは、商売とは関係なく契約の当事者になった個人のことです。法人は、どれだけ小さな会社でも、消費者には入りません。事業者とは、法人その他の団体と、商売として契約する個人のことです。法人が同じ売り方をされたときは、この法律ではなく、前半で見た民法の詐欺や強迫で争うことになります。同じ人でも、場面によって立場は変わります。たとえば、八百屋さんが、自宅で使う冷蔵庫を買えば、消費者です。ですが、お店で使う業務用の冷蔵庫を買えば、事業者になります。

山場——取消原因の5類型

図：5類型を開く前の板（民法では届かない場面に、何が用意されているか）

⭐ 論文で書く規範：取消原因5類型の一覧——3つの塊で見る 勘違いさせた＝①不実告知 ②断定的判断の提供 ③不利益事実の不告知。逃がさなかった＝④困惑。明らかに多すぎる＝⑤過量販売。 （消費者契約法4条）

消費者契約法が取消しを認める場面は、5つあります。ただ、5つを別々に覚えるのは大変なので、まず3つの塊で見てください。「勘違いさせた」塊が3つ、「逃がさなかった」塊が1つ、「明らかに多すぎる」塊が1つです。1つずつ開いていきます。

条文消費者契約法4条1項1号（不実告知）

消費者契約法 第四条第一項第一号 消費者は、事業者が消費者契約の締結について勧誘をするに際し、当該消費者に対して次の各号に掲げる行為をしたことにより当該各号に定める誤認をし、それによって当該消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたときは、これを取り消すことができる。 一　重要事項について事実と異なることを告げること。当該告げられた内容が事実であるとの誤認

1つめ、不実告知です。重要な事項について、事実と違うことを告げて、消費者が誤認した場合です。事故で修理歴のある中古車を、「事故歴はありません」と言って売った、という場面です。事業者に、だます故意は要りません。ここが、詐欺との決定的な違いです。事実と違うことを告げて、それを信じて契約した、という事実さえあれば足ります。故意という高いハードルを外したぶん、間口が広くなっています。

条文消費者契約法4条1項2号（断定的判断の提供）

消費者契約法 第四条第一項第二号 二　物品、権利、役務その他の当該消費者契約の目的となるものに関し、将来におけるその価額、将来において当該消費者が受け取るべき金額その他の将来における変動が不確実な事項につき断定的判断を提供すること。当該提供された断定的判断の内容が確実であるとの誤認

2つめ、断定的判断の提供です。将来どうなるか分からないことを、断定して告げた場合です。「この金融商品は、絶対に値上がりします」と言って売る場合です。事業者が本当に値上がりすると信じていた、という場合もあるでしょう。ですが、信じていたかどうかは、問われません。ここも故意は不要です。不確実なことを「絶対」と言い切った時点でアウトです。あとで本当に値上がりしたとしても、関係ありません。

条文消費者契約法4条2項（不利益事実の不告知）

消費者契約法 第四条第二項 消費者は、事業者が消費者契約の締結について勧誘をするに際し、当該消費者に対してある重要事項又は当該重要事項に関連する事項について当該消費者の利益となる旨を告げ、かつ、当該重要事項について当該消費者の不利益となる事実……を故意又は重大な過失によって告げなかったことにより、当該事実が存在しないとの誤認をし、それによって当該消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたときは、これを取り消すことができる。

3つめ、不利益事実の不告知です。利益になることは告げておきながら、不利益になる事実を、故意または重大な過失で告げなかった場合です。ここだけ、主観の要件があります。①と②は、告げるという「作為」を責めているので、故意はいりません。③は、告げなかったという「不作為」を責めています。何も言わなかったこと自体を責めるには、分かっていて黙っていた、あるいは重大な不注意で気づかなかった、という事情が必要になるんです。

条文消費者契約法4条3項1号・2号（困惑）

消費者契約法 第四条第三項第一号・第二号 消費者は、事業者が消費者契約の締結について勧誘をするに際し、当該消費者に対して次に掲げる行為をしたことにより困惑し、それによって当該消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたときは、これを取り消すことができる。 一　当該事業者に対し、当該消費者が、その住居又はその業務を行っている場所から退去すべき旨の意思を示したにもかかわらず、それらの場所から退去しないこと。 二　当該事業者が当該消費者契約の締結について勧誘をしている場所から当該消費者が退去する旨の意思を示したにもかかわらず、その場所から当該消費者を退去させないこと。

4つめ、困惑です。ここまでの3つとは、性質が違います。誤認させたのではなく、困らせて契約させる類型です。代表的なのは2つです。1つは、帰ってほしいと伝えたのに、事業者が帰らない場合。もう1つは、帰りたいと伝えたのに、帰らせてもらえない場合です。困惑を理由にした取消しは、ほかにも類型があります。ただ、今日は代表の2つに絞ります。

条文消費者契約法4条4項（過量販売）

消費者契約法 第四条第四項 消費者は、事業者が消費者契約の締結について勧誘をするに際し、物品、権利、役務その他の当該消費者契約の目的となるものの分量、回数又は期間……が当該消費者にとっての通常の分量等……を著しく超えるものであることを知っていた場合において、その勧誘により当該消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたときは、これを取り消すことができる。

5つめ、過量販売です。その人にとって、明らかに多すぎると知りながら売った場合です。一人暮らしの高齢者に、布団を何組も売りつけるような場面です。すでに持っている分と合わせて、多すぎると分かっていれば、それも含めて考慮されます。

取消しの効果と、その弱さ

図：強迫と消費者契約法を並べる板

• 強迫＝間口が狭く最強
• 消費者契約法＝間口が広く第三者に対抗できない

条文消費者契約法4条6項

消費者契約法 第四条第六項 第一項から第四項までの規定による消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示の取消しは、これをもって善意でかつ過失がない第三者に対抗することができない。

ここまでの5つの取消しには、共通する弱点があります。取り消せることは取り消せますが、善意無過失の第三者には対抗できません。強迫は、間口が狭い代わりに、第三者にも勝てる最強の取消しでした。消費者契約法は、間口を広げた代わりに、第三者には勝てません。広げたぶんだけ、効き目を抑えてある——これが、今日の背骨です。

条文消費者契約法7条1項

消費者契約法 第七条（取消権の行使期間等）第一項 第四条第一項から第四項までの規定による取消権は、追認をすることができる時から一年間……行わないときは、時効によって消滅する。当該消費者契約の締結の時から五年……を経過したときも、同様とする。

取り消せる期間にも違いがあります。追認できる時から1年、契約の時から5年です。比べる相手は、取消権をいつまで使えるかを定めた民法126条です。126条は、追認できる時から5年、行為の時から20年でした。消費者契約法は、そのどちらよりも、ずっと短くなっています。126条の細かい中身は、また別の回で扱いますが、数字だけ比べておいてください。期間を短くしているのは、事業者の側を、いつまでも不安定な立場に置けないからです。消費者を守る間口は広げつつ、取引の安全とも折り合いをつけている、というわけです。一部の類型だけは例外です。いわゆる霊感商法のようなケースは、3年、10年に伸びます。数字が伸びる型がある、とだけ覚えておいてください。

到達点

図：到達点の板

• 同じ「取り消せる」でも強さは一律ではない
• 落ち度が小さいほど強い
• 土俵が対等でないほど広いが弱い

今日の話を、一本にまとめます。同じ「取り消せる」でも、その強さは一律ではありません。おどされた人は、事情を知らない第三者にも勝てます。落ち度を問いようがないからです。消費者契約法は、だましにも脅しにも届かない売り方にまで、手を伸ばしました。その代わり、第三者には勝てず、期限も短い。その人がどれだけ守られるべきかと、取引の安全をどこまで削ってよいかの、綱引きで決まります。今日組み立てたこの物差しを、そのまま持ち帰ってください。

第1章 民法総則 ㊳／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

中身ではなく、外に出したあとの話

図：時系列の通し図

• 意思を固める→通知を発する→相手に届く→相手が読む
• 法が線を引くのは3番目

これまで、意思表示の中身が歪んでいたらどうなるかを、続けて見てきました。うそをついていた場合、示し合わせていた場合、勘違いしていた場合、だまされた場合、おどされた場合です。少し前に、意思表示が歪んでいた場合の話をしましたよね。思い出してほしいんですが、取消しと無効は、何が違うと言いましたか？取消しは主張するまでいったん有効なまま、無効ははじめから効力がない——この違いを、今日の後半、意思表示の撤回のところでもう一度使います。今日は、中身の話ではありません。中身がまっすぐな意思表示だったとしても、それが外に出たあと、いつから効き始めるのかという話です。

出した瞬間から効く、と思うのが自然ですが、違います。意思を固める、通知を発する、相手に届く、相手が読む——この4つの地点のうち、法が効力の分かれ目として選んだのは、3番目です。「届く」の地点です。「読む」ではありません。理由を一言だけ先に言うと、発した時に効くとしても、読んだ時に効くとしても、どちらも行き過ぎになるからです。その中間に線を引いた、というのが「届いた時」です。なぜ行き過ぎなのかを、次に具体的な場面で確かめます。

山場——到達主義とは何か

図：発信時説と了知時説の両極端を潰す板

• 発信時＝受け手が知らないうちに義務発生
• 了知時＝開けない者が得をする
• 中間＝読める状態

まず、ふつうに届いた場合から始めます。道しるべの表でいえば一番上の段——通知がふつうに相手のところに届いたとき、リスクを負うのは受けた側です。

条文民法97条1項

民法 第九十七条（意思表示の効力発生時期等） 意思表示は、その通知が相手方に到達した時からその効力を生ずる。

97条1項を、そのまま読みます。「意思表示は、その通知が相手方に到達した時から、その効力を生ずる」。短い条文ですが、一字一句、大事です。両極端を、それぞれ具体的な場面で考えてみます。発した時に効くとしたら、相手はまだ何も知らないのに、義務だけが発生してしまいます。手紙が配達の途中でなくなってしまったとしても、発した瞬間にもう効いているとしたら、相手は一生「そんな話は聞いていない」と言い続けるしかありません。郵便事故のリスクを、受け手が全部かぶることになるんです。逆に、読んだ時に効くとしたらどうでしょう。督促状を受け取った相手が、封を開けずに机の引き出しへしまい込んでしまえば、意思表示はいつまでも効きません。開けなければ効かない、と分かっているなら、面倒な通知はすべて開けなければいい、ということになってしまいます。封を開けない者が、それだけで得をしてしまうんです。

だから法は、その中間を選びました。相手の勢力圏に入った時点、つまり相手が読もうと思えば読める状態になった時点です。この言葉を、今日はずっと使っていきます。「了知可能性」と呼ばれますが、言葉自体は覚えなくても構いません。中身だけ持ち帰ってください。

図：勢力圏を平場に言い換える板

難しく聞こえますが、その人が普段ものを受け取る場所のことです。自宅の郵便受け、会社の受付、そういう場所に入った時点で、もう「読める状態」になった、と考えます。到達の時点を細かく見る必要は、確かにあります。たとえば、取消しや解除のように、意思表示のあとに数える期間や、そのあとで誰が権利を手に入れたかの前後関係が問題になる場面では、「いつ到達したか」が、そのまま勝ち負けを分けます。暗記事項ではなく、実際に効いてくる基準点なんです。

「到達」の意味を3つの場面で確かめる

図：3つの生活場面の板

「読める状態になった」という一つの物差しで、3つの場面を切ってみます。1つめ、封を開けていない場合です。この物差しに戻って考えます。開けるかどうかは受け手の自由であって、読まない自由まで法が保障してくれるわけではありません。読める状態にはなっているので、到達しています。同居の家族が受け取った場合です。ここも同じ物差しで見ます。本人が直接受け取っていなくても、家の中に入った以上、本人が読もうと思えば読める状態になっています。

判例大判明治45年3月13日 民録18輯193頁

同居の家族が受け取っても到達する 借主宛ての通知を、借主と同居していた親族が受け取った事案。本人が直接受け取っていなくても、意思表示は相手方に到達したものと認められた。

郵便局の保管期間が過ぎて返送された場面です。ここも、同じ物差しに戻します。不在通知が郵便受けに入り、取りに行けば受け取れた、というだけであれば、読める状態になっていたと評価できます。この場合、通知はいったん到達しているとみてよいでしょう。単に長く家を空けていて、本当に気づけなかったのなら、話は変わってきます。あえて受け取りを拒んだのに近い形なのか、それとも本当に気づけなかったのか——そこを分けるのが、次の97条2項です。

図：到達の外側を1文で線引きする板

• 受領権限のある者が受け取ったかどうかとは別
• まったくの他人が持ち去った場合は到達していない

まったくの他人が、勝手に郵便受けから持ち去ってしまった場合です。相手の勢力圏には入っていても、受け取る権限のある人の手の届く場所から、外に出てしまっているので、この場合は到達していません。

意思表示は、届く前なら撤回できる

図：撤回と取消し・無効の違いの板

• 撤回＝到達前に成立自体を止める
• 取消し・無効＝すでに成立したものの有効性の問題

ここで、もう一つ確認しておきます。意思表示は、相手に届く前であれば、撤回できます。撤回と取消しは、違います。さっき思い出してもらった、取消しや無効は、いったん成立した意思表示の効力を、あとから否定する話でした。撤回は、まだ届いていない、つまりまだ効力が生じる前の話です。成立そのものを止める点で、位置づけが違います。ここは、論文で論点になりうる箇所です。今日は、この位置づけの違いだけ持ち帰ってください。ここで一つ、問いを立てておきます。郵便局から保管期間切れで戻ってきた通知は、到達しているのか。この答えは、次に見る97条2項で確定します。

受け取らないことで逃げられるか

図：97条2項の当てはめ対比板

• 長期入院＝正当な理由あり
• 解除通知だと察して拒否＝正当な理由なし

次は、受け取りを拒んだり、居留守を使ったりした場合です。表でいえば2段目——この場合も、負うのは受けた側です。

条文民法97条2項

民法 第九十七条 ２　相手方が正当な理由なく意思表示の通知が到達することを妨げたときは、その通知は、通常到達すべきであった時に到達したものとみなす。

97条2項です。「相手方が正当な理由なく、意思表示の通知が到達することを妨げたときは、その通知は、通常到達すべきであった時に到達したものとみなす」。改正で新設された規定です。改正前は、この場面を判例や解釈でやりくりしていました。今は、条文一本で答えが出ます。具体例を2つ並べます。1つめ、長期入院で受け取れなかった場合です。これには正当な理由があります。みなし到達にはなりません。2つめ、封筒の様子から解除通知だと察して、あえて受け取りを拒んだ場合です。これには正当な理由がありません。みなし到達になります。

この二つを分けないと、受け取らなければ何でもアウトになりそうに思えますが、まさにそこが分かれ目です。条文は「受け取らなければ全部アウト」ではなく、「正当な理由なく拒んだ場合だけアウト」と言っています。入院のように、拒む意図がなく受け取れなかった場合まで、みなし到達にしてしまうのは行き過ぎだからです。「通常到達すべきであった時」とは、配達が試みられた、その時点です。あとから遡って効くのではなく、妨げがなければ届いていたはずの時点に固定されます。だから、拒んだあとしばらく経ってから急に効き始める、というわけではありません。賃料を滞納していた借主が、封筒の内容を察して保管期間を過ぎさせたのだとすれば、正当な理由なく到達を妨げたことになり、配達が試みられた時点で到達したものとみなされます。解除は効いています。ただ、単に長く家を空けていただけなら、正当な理由があったことになり、答えは変わります。事情によって、どちらの結論にもなりうる場面だと理解してください。

出したあとに、出した側に何かあったら

図：到達前死亡×到達後死亡の対比板

• 到達前＝97条3項で原則効力あり
• 到達後＝もう効力発生済みで97条3項の出番なし・申込みは526条で承諾の発信までに知れば失効

次は、通知を出したあとで、出した側の身に何かが起きた場合です。表でいえば3段目——この場合は、どちらも負いません。

条文民法97条3項

民法 第九十七条 ３　意思表示は、表意者が通知を発した後に死亡し、意思能力を喪失し、又は行為能力の制限を受けたときであっても、そのためにその効力を妨げられない。

97条3項です。表意者が通知を発したあとに死亡したり、意思能力を失ったり、行為能力の制限を受けたりしても、そのために効力を妨げられません。ここで、二つのタイミングを分けてください。意思表示の中身が固まるのは、発した時点です。効力が生じるのは、さっき見たとおり、届いた時点です。中身はもう固まっているので、発したあとに表意者に何が起きても、出来上がったものは壊れません。効き始めるのが先の話だというだけです。承諾の手紙を出した翌日に、その人が亡くなった場合を考えてみます。それでも契約は成立し、その効果は相続人と相手方のあいだで生きます。ここは短答で問われる点なので、「相続人に効果が帰属する」という結論を、はっきり覚えておいてください。

図：526条を口頭で導く板（申込みは相手が乗ってくることを予定した片道の意思表示）

条文民法526条

民法 第五百二十六条（申込者の死亡等） 申込者が申込みの通知を発した後に死亡し、意思能力を有しない常況にある者となり、又は行為能力の制限を受けた場合において、申込者がその事実が生じたとすればその申込みは効力を有しない旨の意思を表示していたとき、又はその相手方が承諾の通知を発するまでにその事実が生じたことを知ったときは、その申込みは、その効力を有しない。

一つだけ例外があります。契約の申込みという意思表示です。526条は、申込者が「そうなったら効力を失う」と表示していた場合、または相手方が承諾を発するまでに申込者の死亡等を知っていた場合は、その申込みは効力を持たない、としています。申込みは、これから相手が乗ってくることを予定した、まだ片道の意思表示だからです。承諾がまだ返ってきていない段階では、契約はまだ完成していません。誰と契約するかが重要な場面で、相手がもう死んでいると知りながら、なお契約に乗ってくるのは、公平ではありません。承諾、つまりもう契約が完成する側の意思表示とは、扱いを変えているんです。

ここは論文で論点になりうる部分です。契約がどうやって成立するかそのものには、今日は踏み込みません。図を見てください。到達する「前」に表意者が死亡等した場合が、97条3項の話で、効力は妨げられません。到達した「後」に死亡等した場合は、もうその時点で効力が生じているので、97条3項の出る場面はありません。一方、申込みについての526条は、到達の前か後かで区別していません。申込みが届いたあとでも、相手方が承諾の通知を発するまでに申込者の死亡等を知れば、その申込みは効力を失います。97条3項が扱うのは到達までの死亡等、526条で相手方が知ったかどうかを見るのは承諾の発信まで、と押さえてください。改正前は、承諾についてだけ発信主義という別のルールが定められていました。この規定は改正で削除されています。今は、承諾も含めて、意思表示はすべて到達主義です。改正前のルールのまま覚えると、今の条文と正反対の答えを出すことになります。ただし、条文が「発すること」自体を基準にしている場面は、これとは別に残っています。制限行為能力者の相手方の催告で、期間内に確答を発しないときは追認とみなす、というルールがそうでした。

相手がどこにいるか分からないとき

図：98条の手続を簡潔に示す板

• 裁判所の掲示＋官報1回以上
• 2週間経過で到達とみなす
• 表意者に過失があれば効かない

次は、そもそも相手が誰か、どこにいるかが分からない場合です。表でいえば4段目——この場合は、出した側に手続を課したうえで、届いたことにされます。

条文民法98条1項〜3項

民法 第九十八条（公示による意思表示） 意思表示は、表意者が相手方を知ることができず、又はその所在を知ることができないときは、公示の方法によってすることができる。 ２　前項の公示は、公示送達に関する民事訴訟法（平成八年法律第百九号）の規定に従い、裁判所の掲示場に掲示し、かつ、その掲示があったことを官報に少なくとも一回掲載して行う。ただし、裁判所は、相当と認めるときは、官報への掲載に代えて、市役所、区役所、町村役場又はこれらに準ずる施設の掲示場に掲示すべきことを命ずることができる。 ３　公示による意思表示は、最後に官報に掲載した日又はその掲載に代わる掲示を始めた日から二週間を経過した時に、相手方に到達したものとみなす。ただし、表意者が相手方を知らないこと又はその所在を知らないことについて過失があったときは、到達の効力を生じない。

意思表示を届けたくても、相手が誰か分からない、あるいは相手の居場所が分からない場合があります。そのときのために、98条が用意されています。裁判所の掲示場に掲示し、あわせて官報に少なくとも一回載せます。細かい手続そのものは、今日は暗記の対象にしません。持ち帰ってほしいのは、2つだけです。1つめ、最後に官報に載せた日などから2週間経過すると、到達したものとみなされます。2つめ、表意者が相手を知らないこと、あるいは居場所を知らないことについて過失があった場合は、この効果が生じません。この制度は、探す努力をした人のための救済です。探す努力をしなかった者にまで、便利な裏技を使わせる必要はない、という考え方です。相手はこの制度によって、実際には知らないまま権利を失う側に立たされますから、表意者の側にも相応の努力を求めているわけです。

山場——受け取った側に、受け取る力が無かったら

図：向きが逆転する板（ここまでは届いたら効く方向／ここからは届いても効かない方向）

最後は、届いた相手に、それを受け止める力が無かった場合です。表でいえば5段目——ここだけ、負う側が変わります。ここまでの97条や98条が扱っていたのは、いつも同じ問いでした。物理的に届いたかどうか、という問いです。ここから扱うのは、まったく別の問いです。届いた相手に、それを受け止める力があったかどうか、という問いです。物理的に届いたか、と、受け止める力があるか、は次元が違う問題です。だからこそ、答えの向きも逆になるんです。未成年者や成年被後見人は、契約を結ぶ側になったとき、単独ではできませんでした。

では、その人たちが契約を結ぶ側ではなく、通知を受け取る側になったときも、同じように守られるのか。そこを、これから確かめます。

条文民法98条の2

民法 第九十八条の二（意思表示の受領能力） 意思表示の相手方がその意思表示を受けた時に意思能力を有しなかったとき又は未成年者若しくは成年被後見人であったときは、その意思表示をもってその相手方に対抗することができない。 ただし、次に掲げる者がその意思表示を知った後は、この限りでない。 一　相手方の法定代理人 二　意思能力を回復し、又は行為能力者となった相手方

98条の2です。相手方が意思表示を受けた時に、意思能力が無かった、あるいは未成年者や成年被後見人であったときは、その意思表示をもって相手方に対抗できません。対抗できないことと、無効であることは、違います。だまされた人の取消しのところで「対抗することができない」を見たときと、同じ考え方です。意思表示そのものが無効になるわけではありません。表意者の側から「もう届いたはずだ」と主張できない、というだけです。受け取った側から、「あの通知は受け取っている」と主張することは、妨げられません。たとえば、未成年者のほうが、あとになって「あの通知はもう受け取っていたので、期限は過ぎている扱いでいい」と自分から言うことは、止められないんです。表意者の側からだけ言えない、という一方通行の制限です。

図：受領能力の一覧板

• 意思無能力者・未成年者・成年被後見人＝なし
• 被保佐人・被補助人＝あり

⭐ 論文で書く規範：受領能力の有無——行為能力の4類型と並べる 意思無能力者＝なし。未成年者＝なし。成年被後見人＝なし。被保佐人＝あり。被補助人＝あり。 （民法98条の2の反対解釈）

受領能力の有無を、一覧にします。意思無能力者、未成年者、成年被後見人は、受領能力がありません。ところが、被保佐人と被補助人には、受領能力があります。ここは、能力の回でやった原則の向きを思い出してください。未成年者と成年被後見人は、原則ぜんぶ制限。被保佐人と被補助人は、原則ぜんぶ自由で、決められた行為だけ同意が要る側でした。契約を結ぶ側では、その四人がそれぞれのやり方で守られています。ところが、受け取る側になったときは、上の3つだけが制限され、被保佐人と被補助人は制限を受けません。境界線の場所が違うんです。

契約を結ぶ側を守るときは、不利な契約を結んでしまう危険から守る必要があります。だから、程度の差はあっても、4つとも何らかの形で網がかかっています。ところが、受け取るだけの側であれば、必要なのは、届いた内容を理解できるかだけです。不利な契約を結ぶ危険そのものが、そもそも存在しないんです。では、被保佐人や被補助人は、届いた内容を理解できるのか。できます。判断能力そのものを欠いているわけではなく、一部の重要な行為について同意を求められているだけです。守るべきものが違うから、線を引く場所も違ってくるんです。

図：ただし書2つを指す板

ただし書は2つあります。1つめ、相手方の法定代理人がその意思表示を知った後です。たとえば、成年後見人が通知を読んだ時点から、対抗できるようになります。2つめ、意思能力を回復した本人、あるいは行為能力者となった本人が、その意思表示を知った後です。未成年者が成年に達して、あとからその通知の存在を知った時点から、対抗できるようになります。届いた時点に遡るのではありません。知った後から、初めて効き始めます。成年に達した瞬間に、昔届いていた通知が一気に効き始めるわけではなく、その通知の存在を知った、その時点からです。最後に、一つ設例で締めます。未成年者に解除通知を送りましたが、親には伝わっていませんでした。この時点で、対抗できるでしょうか。

今のところ、対抗できていません。では、どうすればよかったでしょうか。受け取る力が心配な相手には、法定代理人に対して意思表示をする——これは、実務の作法として持ち帰ってください。そして、表の中でここだけ、背負う側が入れ替わりました。届くまでの道中のリスクは、ふつうは受けた側が負う。受け止める力が無い相手だったときだけ、出した側が負う——今日の表は、この一点で折り返しています。

到達点

図：背骨の一覧板

• ふつうに届いた→受けた側
• 拒んだ→受けた側
• 出した側が死亡→どちらも負わない
• 相手不明→出した側に手続
• 受け止める力なし→出した側

今日の話を、届くまでの道中で何が起きたか、という順番でもう一度まとめます。意思表示は、届くまでの道中で何かが起きたとき、そのリスクを誰に背負わせるかを、法が決めています。ふつうに届いた場合と、受け取りを拒んだ場合は、どちらも受けた側が負いました。出した側が道中で死んだ場合は、どちらも負いません。発した時点で、もう完成していたからです。相手がどこにいるか分からない場合は、出した側に手続を課したうえで、届いたことにされます。受け取った相手に、受け止める力が無かった場合は、出した側が負います。ここだけ、物理的に届いたかではなく、受け止められたかが問題になるからです。

解除通知を送られた借主が、内容を察して受け取りを拒んでいたのなら、配達が試みられた時点で到達したとみなされ、解除は効いています。ただ、単に受け取れなかっただけなら、答えは変わります。今日組み立てたこの物差しを使えば、条文を見なくても、自分でそこを判断できるはずです。中身が歪んでいたらどうなるか、外に出したものはいつ効くか——意思表示について問える角度は、これでひととおり出そろいました。取り消せる契約を実際に取り消すとき、何が起きるのかという話も、また別に残っています。契約が申込みと承諾で組み立てられていく話も、この先で扱います。

第1章 民法総則 ㊴／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

「もう3年経っている」で押し切れるか

図：今日の設例

Aは、認知症で判断力を失っていたBから、時価より大幅に安い価格で土地を買いました。契約から3年後、Bの成年後見人が、この契約の無効を主張してきました。Aは「もう3年も経っているんだから、今更ダメだと言われても困る、時効だろう」と言い返せるのでしょうか。

この設例の答えは、このノートの最後で出します。

今日の道のり

図：無効と取消しを分ける5軸

• ①主張の要否＝無効は不要／取消しは必要（123条）
• ②主張権者＝無効は原則誰でも／取消しは取消権者のみ（120条）
• ③期間制限＝無効はなし／取消しはある（126条）
• ④追認＝無効は原則不可（119条）／取消しは可（122条）
• ⑤時の効力＝無効ははじめから／取消しは遡及的無効（121条）

「効かない」には2種類あります。無効と、取消しです。無効は、最初から一貫して効果が無いこと。取消しは、取り消されるまでは有効な、不確定的に有効な状態でした。今日は、その無効の側だけを、もう一段深く掘ります。誰が言えるのか、いつまで言えるのか、あとから握手し直せるのか、お金を払ってしまっていたらどうなるのか——この一枚の表を、道しるべにします。

5つも並んでいると覚える量が多そうに見えますが、覚える数は、実は1つです。無効は、誰の利益を守るためでもなく、最初から効果が生まれていない、という性質でした。誰のためでもないからこそ、誰でも言えて、誰に対しても言えて、いつまでも言えます。反対に取消しは、特定の人を保護するための制度です。保護されるべき本人が「やっぱりやめる」と言わない限り、有効なまま進みます。だから、言える人は絞られ、いつまでも待たせられないので期間も切られます。誰のためかが違うから、扱いの全部が変わってくるのです。

1つめの「主張の要否」はすでに知っているとおり、主張しなくても当然に無効でした。ここからは、2つめから5つめを、1つずつ埋めていきます。

無効という同じ箱に入っていた条文たち

図：無効原因の一覧板

• 意思無能力3条の2
• 公序良俗90条
• 強行規定違反91条
• 心裡留保93条ただし書
• 通謀虚偽表示94条1項＝いずれも既習

まず、無効になる原因を、一覧にします。今日は、新しい条文は出てきません。ここで出てくる5つの条文は、前にどこかで見たものばかりです。

1つめは、意思無能力——判断力が無い状態での意思表示は無効でした。3条の2です。認知症で判断力を失っていたBが土地を売った、まさに冒頭の設例がこれです。2つめと3つめは、公序良俗に反する契約と、強行規定に反する契約。90条と、91条です。賭け事の借金を取り立てる契約が、公序良俗違反の代表例でしたね。4つめと5つめは、心裡留保のただし書と、通謀虚偽表示。相手が真意でないと分かっていた場合と、示し合わせた見せかけの契約です。93条と94条ですね。5つとも、今日はじめて出す条文ではありません。ただ、なぜこの5つが、同じ「無効」という結論に行き着くのか、考えてみたことはありますか。

⭐ 論文で書く規範：無効の2つの系統——前提が無いか、内容がまずいか ①効果を認める前提が欠けている＝意思無能力（3条の2）・心裡留保（93条ただし書）・通謀虚偽表示（94条1項）——意思表示そのものの実質を欠く②内容そのものが法秩序に反する＝公序良俗違反（90条）・強行規定違反（91条）——内容自体が許されない

実は、2つの系統に分けられます。1つは、効果を認めるための前提そのものが欠けている系統です。意思無能力がこれです。判断する力が無い人には、有効な契約を成り立たせるための土台がありません。内容そのものが、法の秩序に反している系統です。公序良俗違反と強行規定違反は、内容が反社会的だったり、法が譲れないルールに触れていたりします。心裡留保のただし書と通謀虚偽表示は、少し違って、表示と本当の意思が最初からずれている、つまり効果を認める前提となる意思そのものが実は無い、という点で1つめの系統に近いものです。

理由は違っても、行き着く先はどちらも同じです。効果を認める土台が無いのだから、最初から一貫して効かない、無効という結論になります。取消しの原因になるのは、制限行為能力者による法律行為、それに、錯誤や詐欺、強迫による意思表示です。今日は、無効の側だけに集中します。

原則は絶対的無効、例外は3つ

図：絶対的無効の構造図

• 誰でも主張できる
• 誰に対しても主張できる
• いつまでも主張できる＝3つの「誰でも」

ここからが、今日のいちばんの山場です。無効の原則を、まず言葉にします。無効は、誰でも、誰に対しても、いつでも主張できます。これを、絶対的無効と呼びます。以前は確定無効という呼び方も出てきましたが、どちらも使われる呼び方です。取消しと対にして呼ぶときは確定無効、今日のように無効そのものの性質を掘り下げるときは絶対的無効といいます。誰でも・誰に対しても・いつでも——3つの「誰でも」が、無効の原則の正体です。たとえば、賭け事の借金を取り立てる契約が公序良俗に反して無効だったとき、その契約の当事者ではない第三者が裁判で無効を持ち出すことも認められます。誰の利益にも合わない契約だからこそ、誰の口からでも指摘できる、というのが原則の姿です。

壊れた自動販売機を思い浮かべてください。ボタンを押しても出ない機械は、誰が押しても、いつ押しても、何度押し直しても出ません。無効も同じです。誰が言っても、誰に対して言っても、いつ言っても、結論は変わりません。故障している事実は、誰の目にも同じだからです。例外はあります。3つです。1つずつ見ていきます。

図：絶対的無効の3つの例外

• ①取消的無効＝主張権者の制限
• ②善意の第三者に対抗不可
• ③消滅時効・即時取得

例外の1つめ、主張できる人が制限される場合です。意思無能力による無効は、表意者——つまり、その意思表示をした本人側からしか主張できません。ただ、これは判例が確定させた分類ではなく、有力な見解にとどまる、ということは以前も確認しましたね。ここは、以前しっかり見た内容なので、今日は結論だけ持ち帰ってください。無効という性質自体が変わったわけではなく、誰の利益を守るための無効かを絞っただけです。本人を保護するための無効だから、本人側から言えれば十分、という理屈です。逆に、相手方の側からこの無効を持ち出せてしまうと、本人を守るための制度が、本人を追い出す道具に変わってしまいます。原則を破っているように見えて、実は「誰でも」を狭めているだけで、無効の一貫性そのものは崩れていません。例外の2つめ、対抗できる相手が制限される場合です。

93条2項と94条2項で、善意の第三者には無効を対抗できない、というルールがありました。ここも、以前見た結論だけ使います。無効は無効なのに、事情を知らずに関わってきた第三者には、その無効を持ち出せない場面がある、ということです。たとえば、AとBが示し合わせて、Aの土地をBに売ったことにする通謀虚偽表示をしたとします。実際にはAは土地を渡す気も無く、契約は無効です。ところが、Bがその土地を、事情を知らないCに転売してしまうと、Aは、Cに対しては、この契約が無効だったと言えなくなります。Cから見れば、Bが持ち主に見えていたからです。例外の3つめ、無効を事実上覆す法律関係が育ってしまう場合です。無効そのものに、期間制限はありません。ですが、無効から生まれる別の権利には、期間制限がつくことがあります。

たとえば、無効な行為に基づいて渡してしまったものを取り戻す権利——これはこれから見る121条の2の話ですが、この権利自体は、消滅時効にかかります。動産を無効な契約で受け取った人が、それをさらに別の人に転売してしまい、その人が善意無過失で受け取っていれば、即時取得が成立して、もとの持ち主は取り戻せなくなる場合があります。無効そのものは残っていても、それを主張する実益が無くなってしまう、という形です。土地のような不動産にはこの仕組みは使えないので、混同しないでください。

では、冒頭の設例に、ここまでで答えが出せるでしょうか。出せるのは、まだ半分です。Bの無効の主張そのものには、期間制限はありません。3年経っていても、無効はやはり無効です。ただ、Aが「もう3年経っている」と言いたい気持ちの矛先が、実は無効の主張の期限ではなく、渡してしまったものを取り戻す権利の期限だとしたら、話は変わってきます。その中身を、次に見ます。

もらったものは、原則すべて返す——121条の2第1項

図：121条の2第1項の板（原則全部返還／原物返還が不可能なら価額返還）

無効な契約に基づいて、すでにものやお金を渡してしまっていたら、どうなるのか。ここからは、121条の2の話です。

条文民法121条の2

民法 第百二十一条の二（原状回復の義務） 無効な行為に基づく債務の履行として給付を受けた者は、相手方を原状に復させる義務を負う。 ２　前項の規定にかかわらず、無効な無償行為に基づく債務の履行として給付を受けた者は、給付を受けた当時その行為が無効であること（給付を受けた後に前条の規定により初めから無効であったものとみなされた行為にあっては、給付を受けた当時その行為が取り消すことができるものであること）を知らなかったときは、その行為によって現に利益を受けている限度において、返還の義務を負う。 ３　第一項の規定にかかわらず、行為の時に意思能力を有しなかった者は、その行為によって現に利益を受けている限度において、返還の義務を負う。行為の時に制限行為能力者であった者についても、同様とする。

1項です。無効な行為に基づいて何かを受け取った者は、相手方を元の状態に戻す義務を負います。原則は、全部返還です。土地なら土地そのものを、それが無理なら、代わりにその値打ち分のお金を返します。たとえば、受け取った建物をすでに取り壊してしまっていたり、受け取った品物をすでに転売して手元に無かったりする場合です。原物をそのまま返せないので、代わりにその値打ち分に相当するお金——価額を返します。改正前は、有償の契約でも、受け取った側が善意なら現存利益で足りる場合があり、扱いがぼやけていました。121条の2は、無効な行為に特化して「原則は全部返還」という筋を明文で立て直したものです。

現に利益を受けている限度で足りる——121条の2第2項・3項

図：121条の2の三段構造板

• 1項原則全部返還
• 2項無償行為の善意者は現存利益
• 3項意思無能力者・制限行為能力者も現存利益

ここが今日の核心です。1つの問いで、2項と3項を貫きます。「全部返させると、誰が損をするか」という問いです。

まず2項は、無償行為の場合です。贈与のような、もらう一方の契約で、無効だと知らずに受け取った人にまで、全部返させるのは酷だからです。この人は、もともと何も対価を払っていません。にもかかわらず、受け取った分を丸ごと返せと言われたら、すでに使ってしまった分まで自腹で埋め合わせることになります。次に3項は、意思能力が無かった人と、制限行為能力者の場合です。この人たちも、全部返させると損をします。自分の判断で契約したわけではないのに、受け取った分を全部返す義務まで負わされたら、保護しているはずの制度が、逆に本人を苦しめることになります。だから、どちらも現に利益を受けている限度、つまり現存利益で足ります。

現存利益は、失踪宣告が取り消された場面で見た考え方です。あのときの基準を、そのままここでも使います。判断基準は、浮いたかどうかでした。生活費や借金の返済に使った分は、もともと出ていくはずだった出費なので、浮いた分として残っている扱いになります。反対に、遊興費や、盗まれてしまった分は、浮いた分が無いので、現存利益に入りません。実際の判例でも、この分け方が繰り返し出てきます。

判例大判昭和14年10月26日 民集18巻1157頁

浪費した分は現存利益に入らない 受け取った金銭を浪費してしまった場合、その分は現に利益を受けているとはいえず、返還の対象にならないとされた。

判例大判大正5年6月10日／大判昭和5年10月23日／大判昭和7年10月26日

生活費や借金の返済に使った分は現存利益として残る 受け取った金銭を生活費や既存の借金の返済に充てた場合、その分はもともと出ていくはずだった出費が浮いたものとして、現に利益を受けている扱いになるとされた。

冒頭の設例に戻ります。Aが受け取った土地はBに、Bが受け取った代金はAに、それぞれ原状回復されます。Bは意思無能力者ですから、3項が使えます。Bが受け取った代金を、浪費せずそのまま持っているなら、その分は全部返さなければなりません。ですが、一部を生活費に使ってしまっていたとしても、その分は浮いた分として、やはり返還の対象に含まれます。現存利益は「使ったから返さなくていい」ではなく、「浮いたかどうか」で決まる、という物差しは、ここでも変わりません。

Aが取り戻せる代金の返還請求権、つまり原状回復請求権は、無効の主張そのものとは別の、独立した権利です。だから、この権利自体が消滅時効にかかっていないかは、別に確認しなければなりません。3年という期間だけでは、まだ答えが確定しません。消滅時効の細かい期間そのものは、この先まとめて見ます。今日は、無効の主張には期間制限が無いのに対して、そこから生まれた返還請求権には期間制限がありうる、という切り分けだけ持ち帰ってください。

無効な行為は、追認しても増えない——119条

図：119条の本文とただし書を時系列で示す板

• 無効な行為→追認だけでは効力を生じない
• 知って追認すれば新たな行為とみなす・ここから将来効

次は、④追認の柱です。取消しは、取消権者が追認すれば、有効なまま確定できました。無効は、どうでしょうか。

条文民法119条

民法 第百十九条（無効な行為の追認） 無効な行為は、追認によっても、その効力を生じない。ただし、当事者がその行為の無効であることを知って追認をしたときは、新たな行為をしたものとみなす。

本文です。無効な行為は、追認によっても、その効力を生じません。壊れているものに手を加えても、増えたり直ったりはしない、というイメージです。119条には、ただし書があります。当事者が、その行為が無効であることを知って追認したときは、新たな行為をしたものとみなします。「みなす」といっても、もとの契約が有効になったわけではありません。もとの無効な行為は、やはり無効なままです。その代わり、追認をした時点から、改めて新しい契約が成立した、という扱いになります。だから、効力は追認の時点から生じるのであって、もとの契約の日付まで遡るわけではありません。

通謀虚偽表示で無効な売買契約を結んでいた2人が、1年後に「あの契約は無効だったけれど、今の条件でもう一度契約したことにしよう」と確認し合った、という場面を考えてみます。この場合、契約が生まれるのは、1年後の確認の時点からです。最初の契約の日から効いていたことにはなりません。遡りません。壊れた自動販売機のたとえで言うと、古い機械が直ったわけではなく、今日から動く新しい機械が、その場所に置き直された、という感覚です。困ることは、あります。たとえば、無効な契約のあと、その1年の間に、同じ土地が別の人に売られてしまっていたとします。追認が最初の契約の日まで遡ってしまうと、その別の人との関係が狂います。遡らないからこそ、途中に入ってきた人との関係が守られます。

時効にも関係します。原状回復請求権のような、新しく生まれる権利の消滅時効は、その権利が生まれた時点、つまり追認の日から数え始めます。もとの契約の日から数えるのではありません。日付がどこから始まるかで、時効が完成する日がまるごと変わってきます。ここは、論文で論点になりうる箇所です。公序良俗に反する行為には、このただし書は使えないという結論があります。内容そのものに不当性がある無効は、当事者が知って追認しても、その不当性が消えるわけではないからです。この1文で、無効はやはり一貫している、という今日の背骨に戻ります。

別の行為として救われる場合——無効行為の転換

図：転換の肯定例・否定例の対比板

• 肯定＝秘密証書遺言→自筆証書遺言
• 嫡出子届出→認知
• 否定＝虚偽の出生届は出生届としても養子縁組としても無効

もう一つ、④追認の隣に置いておきたい「救われ方」があります。追認でもとの行為を生き返らせるのではなく、はじめから別の行為として読み替える——無効行為の転換です。ある行為としては無効でも、別の行為の要件を満たしていれば、その別の行為として有効になる、という考え方です。何でも読み替えれば救われる、というわけではありません。まず、肯定される例から見ます。

条文民法971条（明文の転換規定）

秘密証書遺言として無効でも、自筆証書遺言として救われる 方式を欠いて秘密証書遺言としては無効な遺言であっても、自筆証書遺言の要件を満たしていれば、自筆証書遺言として有効と認められる。

秘密証書遺言も自筆証書遺言も、どちらも本人が自分で書いて署名し押印する、という骨格が重なっているからです。封のしかたなど秘密証書遺言に特有の手続でつまずいても、本文が全部自筆で日付と署名押印がある、という自筆証書遺言の要件そのものはすでに満たしていた、という場面で使われます。次は、少し先の分野の言葉が出てきます。嫡出子とは、婚姻している夫婦の間に生まれた子のことです。ここでは、そうでない子を、嫡出子として届け出てしまった、という場面を考えてください。

判例最判昭和53年2月24日 民集32巻1号110頁

嫡出子として届け出た出生届は無効でも、認知としては有効 父が自分の子を嫡出子として届け出た出生届は、嫡出子の届出としては無効であっても、認知の効力を生じるとされた。

ここで、否定される例も見ておきます。

判例大判昭和11年11月4日 民集15巻1946頁／最判昭和50年4月8日 民集29巻4号401頁

内容虚偽の出生届は、出生届としても養子縁組としても無効 他人の子を自分の子であると偽って届け出た出生届は、出生届としても、養子縁組の届出としても、効力が認められないとされた。

理由は、2つの角度から説明できます。1つは、養子縁組として救うには、養子縁組をする意思そのものが必要だという点です。ところが、この届出は「自分の実の子だ」という、事実に反する主張をしているだけで、「養子にしよう」という意思は、そもそも存在していません。もう1つは、届出の方式そのものです。嫡出子として子を届け出る出生届を、そのまま養子縁組の届出として扱うことは許されない、という理由づけです。意思の面でも、方式の面でも、養子縁組として救われるだけの中身が備わっていない、ということです。

「無効イコール全部アウト」ではない——一部無効

図：一部無効の可分・不可分対比板

• 可分＝利息制限法1条・超過部分だけ無効
• 不可分＝無効部分が無ければ契約しなかったといえる場合は全部無効

最後に、一部無効です。法律行為の一部だけに、無効の原因がある場合です。無効の原因があれば全部アウトだ、と思い込むと、痩せた理解になります。明文の規定がある例を見てみます。利息制限法1条です。「金銭を目的とする消費貸借における利息の契約は、その利息が次の各号に掲げる場合に応じ当該各号に定める利率により計算した金額を超えるときは、その超過部分について、無効とする」。上限を超える利息を約束していても、その契約全体が無効になるのではなく、超過した部分だけが無効になります。元本が50万円なら、上限は年1割8分です。もし契約で年3割の利息を約束していたとしても、無効になるのは上限を超えた年1割2分の部分だけです。年1割8分の部分と、貸したお金そのものを返す契約は、そのまま残ります。

利息制限法の目的は、借り主を守ることです。もし契約全体を無効にしてしまうと、お金を返す契約そのものが消えて、貸した人が不当利得として全額の返還を求めることになりかねません。それでは、借り主を守るための規定が、逆に借り主を苦しめる結果になります。当事者の通常の意思も、上限の範囲でなら契約を続けたい、というものです。だから、行き過ぎた部分だけを削って、契約そのものは残す、という設計になっています。

明文の規定が無い場合は、原則で判断します。無効の原因がある部分だけを取り除いても契約として成り立つ、つまり可分であれば、その部分だけ無効で、残りは有効です。反対に、その部分が無ければそもそも契約しなかったと言えるほど、無効部分と残りが不可分に結びついている場合は、全部無効になります。たとえば、複数の商品をまとめて一つの代金で売る約束で、その一部にだけ無効の原因があるのに、その一部が無ければそもそもこの価格では売らなかったといえるような場合です。

無効の原因がどこにあるかを見極めれば、契約の残りは生きます。

今日の折り返し点

図：5軸の一覧板を再掲（①主張の要否②主張権者③期間制限④追認⑤時の効力）

今日の話を、もう一度、5軸に戻してまとめます。無効は、はじめから一貫して効かない。だから、誰でも言えるし、いつまでも言えるし、あとから握手し直すこともできませんでした。意思無能力の無効は、主張できる人が絞られる。心裡留保と通謀虚偽表示は、対抗できる相手が絞られる。そして、無効から生まれた権利自体が、別に消滅時効にかかることがある。ここで一つ確認しておきたいのが、この3つの例外は、無効の原則である「誰でも・誰に対しても・いつでも」を、本当に崩していたのか、という点です。崩してはいません。主張できる人や対抗できる相手を絞っているだけで、無効そのものの性質は変わっていないからです。3つとも、無効という性質自体を破っていない、という点が同じでした。

原則は全部返還、無償行為の善意者と意思無能力者・制限行為能力者は現存利益で足りる、という三段構造でした。「全部返させると誰が損をするか」という1つの問いで、2項と3項を貫きました。119条は、無効な行為は追認しても増えないけれど、知って追認すれば新たな行為として、その時点から生まれ直す、という話でした。そのあと見た2つは、5軸の表そのものには載りません。転換は、④追認の隣——追認では生き返らないけれど、別の行為の要件を満たしていれば救われる、という話です。一部無効は、無効がどこまで及ぶかという範囲の話——無効の原因がある部分だけを切り落として、契約の残りは生かせる場合がある。無効イコール全部アウト、ではありませんでした。

Bの無効の主張そのものには、期間制限はありません。3年経っていても、無効はやはり無効です。「時効だろう」というAの言い返しが刺さるとしたら、それは無効の主張の期限ではなく、渡してしまった代金を取り戻す原状回復請求権の期限の話です。無効の期限が無いことと、そこから生まれた権利に期限がありうることは、別の話として切り分けてください。今日は、無効の側だけを見ました。

第1章 民法総則 ㊵／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

どの「取消し」の話なのか

• 一般的取消し＝制限行為能力・錯誤・詐欺・強迫（120条以下が適用される）
• 特殊的取消し＝詐害行為取消権・754条（120条以下は適用されない）

120条に入る前に、1つ釘を刺しておきます。「取消し」という言葉は、実は複数の制度を指します。120条以下が適用されるのは、一般的取消しと呼ばれるものだけです。制限行為能力、錯誤、詐欺、強迫を理由とする取消しがこれにあたります。一般的取消し以外の取消しもあります。借金を抱えた人が財産を逃がしたときに債権者がそれを取り消す詐害行為取消権や、夫婦間の契約の取消しです。これらは特殊的取消しと呼ばれ、120条以下は適用されません。詐害行為取消権の中身は、別の回で扱います。無権代理行為の取消しにも、120条以下は適用されません。取消しは本来、一応有効な行為を遡って無効にする行為です。ですが無権代理行為の取消しは、もともと無効な行為の無効を確定させて、本人があとから認めて有効にする権利——追認権を奪う行為です。性質が違います。

代理権の無いBが、Aの代理人だと名乗ってCと契約した場合です。この契約はもともと効力がありません。Cがする取消しは、有効なものを壊す行為ではなく、Aがあとから追認する道を閉じる行為です。だから120条以下の枠には入りません。今日この先で扱うのは、一般的取消しだけです。

取消しは、取り消す側に不利益を生まない——120条

図：120条1項の取消権者4種の板

• ①制限行為能力者本人②代理人③承継人④同意権者＝保佐人・補助人
• 本人が単独で取り消せる理由＝取り消す側に新たな不利益を生まない

②主張権者を埋めます。誰が取り消せるのか——冒頭の、17歳のAが親に黙って中古バイクを買った設例で言えば、取り消すと言えるのは親だけなのか、という問いです。条文は120条です。

条文民法120条

民法 第百二十条（取消権者） 行為能力の制限によって取り消すことができる行為は、制限行為能力者（他の制限行為能力者の法定代理人としてした行為にあっては、当該他の制限行為能力者を含む。）又はその代理人、承継人若しくは同意をすることができる者に限り、取り消すことができる。 ２　錯誤、詐欺又は強迫によって取り消すことができる行為は、瑕疵ある意思表示をした者又はその代理人若しくは承継人に限り、取り消すことができる。

1項は、制限行為能力を理由とする取消しです。取消権者は、本人、代理人、承継人、同意権者の4種類です。同意権者というのは、保佐人と、同意が要る旨の審判を受けた場合の補助人のことです。被保佐人の回と、被補助人の回で会った人たちです。13条1項の10個の行為に同意していたのが保佐人、審判で決まった範囲に同意していたのが補助人でした。同意を出す立場だったから、その契約を取り消す権利も持っています。ここが今日いちばんの持ち帰りです。なぜ本人も単独で取り消せるのか、理由は1つです。取消しは、取り消す側に新たな不利益を生みません。

契約を結ぶ場面では、保護者の同意なしに単独で契約すると、不利な条件を押しつけられる危険があります。だから同意が要ります。でも取消しは逆に、その契約を無かったことにする行為です。取り消して損をすることはありません。だから保護者の同意なしに、単独で確定的に取り消せます。ただし1つだけ、例外があります。成年被後見人は、他の制限行為能力者と違って、単独でした行為なら何であれ取り消しうる、というのが9条本文の建前でした。では、その人が「取り消す」と言ったら、それで確定するでしょうか。成年被後見人も、取消権者ではあります。ただ、「取り消す」と言うこと自体が、1つの意思表示です。成年被後見人が単独でした意思表示である以上、さっきの9条本文がここにも及びます。だから、その取消しの意思表示は不確定的に有効にとどまり、それ自体をさらに取り消すことができる、という扱いになります。

成年被後見人だけは、他の制限行為能力者と少し違う扱いになります。

図：1項の内側の3つの注意点

• 成年被後見人＝取消しの意思表示は不確定的有効
• 承継人＝包括承継人・契約上の地位の譲受人は入る、目的物だけの譲受人は入らない
• かっこ書＝他の制限行為能力者の法定代理人としてした行為

承継人にも、範囲があります。相続人のように、その人の立場をまるごと引き継いだ人——包括承継人と、契約上の地位を譲り受けた者は含まれます。ですが、目的物だけを譲り受けた者は含まれません。これは通説です。取消権は、契約という立場にくっついて動く権利であって、物にくっついて動く権利ではないからです。Aが買ったバイクだけを誰かに譲っても、その人は取消権までは受け継ぎません。もう1つ、1項のかっこ書きにも触れておきます。制限行為能力者が、他の制限行為能力者の法定代理人としてした行為については、その他の制限行為能力者も取消権者に含まれます。

16歳のDの唯一の親権者Fが、被保佐人だったとします。Fが親権者としてDを代理してした行為は、Fだけでなく、D自身も取り消せます。

2項は、錯誤、詐欺、強迫を理由とする取消しです。取消権者は、瑕疵ある意思表示をした者、その代理人、承継人です。1項との違いは、同意権者が無いことだけです。同意権者は、制限行為能力者を保護する制度の一部です。錯誤や詐欺、強迫は制限行為能力とは関係なく起きるので、同意権者という発想がそもそも要りません。

120条には、実は出てこない人がいます。保証人です。保証人は取消権を持ちません。120条のどこにも、保証人は出てきません。ただし、黙って払わされるわけでもありません。457条3項に、履行拒絶の抗弁権があります。主債務者が取消権を持っているなら、その取消権の行使によって主債務者が債務を免れるはずの限度で、保証人は履行を拒めます。Aが詐欺にあって、Bと500万円の契約を結んだとします。Cがその保証人になっていて、うち450万円分がAの詐欺による意思表示だったとしたら、Cは、Bから450万円分の履行を求められても、その限度で拒めます。

取消権を持つのは、あくまで主債務者です。保証人は、その取消権が行使されたら自分も助かる範囲だけ、先取りして拒める、という設計です。保証の本体は、別の回で扱います。1項も2項も保証人も、たどり着く先は同じです。取消しは、取り消す側に新たな不利益を生まない。だから言える人は絞られ、その人は単独で言えます。

取消しの意思表示は、誰に言うのか

図：123条の要旨板

• 相手方が確定している場合はその相手方に意思表示
• 裁判外でよい
• 転得者は含まない

①主張の要否を埋めます。無効は、主張しなくても当然に無効でした。取消しはどうでしょうか。

条文民法123条

民法 第百二十三条（取消し及び追認の方法） 取り消すことができる行為の相手方が確定している場合には、その取消し又は追認は、相手方に対する意思表示によってする。

取消しは、意思表示が必要です。相手方が確定している場合は、その相手方に対して取消しの意思表示をします。取消しの意思表示に裁判は要りません。裁判外でもよい、という点も押さえてください。無効が「主張しなくても当然」だったのと対比すると、取消しは「言わなければ効果が生じない」という違いが際立ちます。契約は有効なままです。Aが店に「あの売買を取り消します」と伝えて、初めて効果が生じます。手紙1通でもかまいません。黙っていれば、バイクの売買はそのまま生きています。ただし、転売された先の人は含まれません。

判例大判大正14年3月3日 民集4巻90頁

転得者は「相手方」に含まれない この事案では、制限行為能力者Aが物をBに売り、BがそれをさらにCに転売していても、Aが取消しの意思表示をする相手は契約の相手方Bであり、転得者Cには含まれない。

BがCに転売していても、Aが取り消すときに言う相手はBです。取消しは、自分が結んだ契約を壊す意思表示だからです。契約を結んでいないCに言っても、壊す相手がいません。Cの手元に残った物をどうするかは、第三者保護の規定で別に決まります。

取り消すと、最初から無かったことになる——121条

図：遡及的無効の説明板

• 取り消されるまでは有効
• 取消しによって最初から無かったことになる
• 無効との対比

⑤時の効力を埋めます。

条文民法121条

民法 第百二十一条（取消しの効果） 取り消された行為は、初めから無効であったものとみなす。

取り消された行為は、初めから無効だったことになります。これを、遡及的無効といいます。詐欺や強迫の回で、時間が巻き戻る効果を遡及効と呼びましたが、同じことを指しています。無効は、最初から一度も効いていません。取消しは違います。取り消されるまでは、いったん有効に進んでいます。それが取消しによって、あとから最初まで遡って崩れる、という違いです。前回、無効な契約で受け取ったものを返す義務——原状回復には、3段階の物差しがありましたね。覚えていますか？121条の2ですよね。原則は全部返還で、無償行為の善意者と、意思無能力者・制限行為能力者は現存利益でした。そして、その物差しがそのまま使えます。121条が「初めから無効であったものとみなす」と決めている以上、取り消された行為は無効な行為として扱われるからです。取消し専用の後始末のルールが、新しく生まれるわけではありません。

失踪宣告の回で作った物差しです。そのお金が無くてもどのみち出ていくはずだった分は、形を変えて残っている。遊びに使った分や盗まれた分は、残っていない。ここでも同じ基準です。

図：121条の2の三段構造の再掲

• 1項原則全部返還
• 2項無償行為の善意者は現存利益
• 3項意思無能力者・制限行為能力者は現存利益

冒頭の設例——17歳のAが、親に黙って中古バイクを買った件に当てはめます。Aは17歳の制限行為能力者です。取り消せば、Aは店に対して、受け取ったバイクを返す義務を負います。Aが受け取ったバイクによる利益が、現に残っている限度で返せば足ります。使い込んで無くなった分まで、自腹で埋め合わせる必要はありません。一般論としては、現物を返せないときはその価額を返すのが原則です。ですが、Aのように3項が効く場面では、話が変わります。返す範囲はあくまで現存利益の限度なので、利益が形を変えて残っている分だけを、その限度で返せば足ります。本当に何も残っていなければ、返すものはありません。もう1つ、原状回復の義務には性質があります。

判例最高裁判所判決 昭和47年9月7日 民集26巻7号1327頁

双方の原状回復義務は同時履行の関係に立つ この事案では、詐欺を理由に売買契約が取り消され、取消しによって生じる双方の原状回復義務は、533条を類推適用して、同時履行の関係に立つとされた。

バイクを返す義務と、代金を返す義務は、同時に行う関係にあります。どちらかが一方的に先に返す必要はありません。なお、所有権に基づく返還請求権と、121条の2第1項の返還請求権は、どちらを使ってもかまいません。取消しの後に、バイクが別の人に転売されていた場合はどうなるか。初めから無かったことにするという建前をどこまで押し通すかで、結論が変わります。そこは登記の回で扱います。

「もういい」で確定させる——追認

図：追認の法的性質の板（追認＝取消権の放棄／追認権者は取消権者と同じ範囲）

④追認を埋めます。無効は、原則追認できませんでした。取消しはどうでしょうか。

条文民法122条

民法 第百二十二条（取り消すことができる行為の追認） 取り消すことができる行為は、第百二十条に規定する者が追認したときは、以後、取り消すことができない。

追認すると、以後取り消せなくなります。有効な状態が確定します。ここで、追認の性質を先に立てます。追認は、取消権の放棄です。この1点から、これから見る要件が全部出てきます。返品期限のついた「これでいいです」ボタンだと思ってください。押した瞬間、二度と返品できなくなります。追認できる人の範囲は、122条の文言どおり、取消権者と同じです。自分の権利を放棄するのだから、放棄できるのは権利を持つ人だけです。

図：124条の要件2つの板

• ①取消しの原因となっていた状況が消滅した後
• ②取消権を有することを知った後

追認には、要件が2つあります。

条文民法124条

民法 第百二十四条（追認の要件） 取り消すことができる行為の追認は、取消しの原因となっていた状況が消滅し、かつ、取消権を有することを知った後にしなければ、その効力を生じない。 ２　次に掲げる場合には、前項の追認は、取消しの原因となっていた状況が消滅した後にすることを要しない。 一　法定代理人又は制限行為能力者の保佐人若しくは補助人が追認をするとき。 二　制限行為能力者（成年被後見人を除く。）が法定代理人、保佐人又は補助人の同意を得て追認をするとき。

1つめは、取消しの原因となっていた状況が消滅した後、ということです。制限行為能力なら行為能力者となった後、錯誤や詐欺、強迫ならその状態を脱した後です。判断できない状態のままの「もういい」は、保護になりません。制限行為能力者のまま追認させてしまうと、保護しているはずの制度が、逆に本人を追い込む道具になります。2つめは、取消権を有することを知った後、ということです。これは改正で明文化されました。追認は取消権の放棄です。捨てる権利があると知らずに、捨てることはできません。知らずに「もういい」と言っただけでは、放棄の意思とは言えません。

Aが18歳になった翌日、店に「このまま乗り続けます」と伝えた。1つめの要件——行為能力者になった後、はもう満たしています。そこで分かれます。Aが親から「未成年のうちの契約は取り消せる」と聞かされていて、それを分かったうえで「乗り続けます」と言ったのなら、追認です。もう取り消せません。ただ乗り続けていただけなら、追認にはなりません。取消権があると知らないまま、その権利を捨てたことにはできないからです。1つめの要件には、例外があります。例外は2つです。1つ目、法定代理人や保佐人、補助人自身が追認するとき。2つ目、成年被後見人ではない制限行為能力者本人が、同意を得て追認するとき。どちらでも、本人がまだ行為能力者に戻っていなくてもかまいません。

判断できる人が、すでに関与しているからです。1つめの要件が心配していたのは、判断できない状態のままの追認でした。保護者が関与していれば、その心配は要りません。1号は、法定代理人や保佐人、補助人が追認する場面です。Aがまだ17歳のうちに、親権者が店に「この売買を認めます」と伝えれば、それで追認は成立します。Aが18歳になるのを待つ必要はありません。2号は、制限行為能力者本人が、保護者の同意を得て追認する場面です。Aがまだ17歳のうちに、親権者の同意を得たうえで「乗り続けます」と店に伝えれば、これも追認になります。どちらも、判断できる人がすでに関与しているからです。追認の意思表示の相手方も、取消しと同じです。相手方が確定していれば、その相手方に対する意思表示で行います。

両方の列が、1つの理屈から出ている

図：5軸の一覧板を両列そろえて再掲

• ①主張の要否②主張権者③期間制限④追認⑤時の効力
• 無効｜取消し

今日埋めた右の列を、もう一度並べます。①取消しの意思表示が必要、②取消権者だけが言える、④追認できる、⑤遡及的無効。③の期間制限だけは、まだ埋めていません。無効は、誰の利益でもないから、誰でも、いつでも言えます。取消しは、特定の人を守る制度だから、言える人が絞られ、いつまでも待たせられないので期間も切られ、その人が「もういい」と言えば確定します。どちらの列も、1つの理屈から出ています。ここで一つ確認したいのですが、なぜ120条1項は、本人自身にも単独での取消しを認めているのでしょうか？取消しは、取り消す側に新たな不利益を生まないからです。契約を結ぶときと違って、保護者の同意が無くても損をしません。

最後に、冒頭の設例——17歳のAが親に黙って中古バイクを買った件に戻ります。1つめ、取り消すと言えるのは親だけではありません。17歳のA自身も、単独で確定的に取り消せます。2つめ、Aが18歳になった翌日に「このまま乗り続けます」と言ったのは、行為能力者になった後の話なので、124条1項の1つめの要件は満たしています。ただし、もう1つの要件——取消権があると知っていたかどうかは、これだけでは分かりません。それが満たされていなければ、追認にはなりません。

第1章 民法総則 ㊶／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

代金を受け取ってしまった

• Aはだまされて絵画を安く売らされたと気づいた後にその契約の代金を受け取ってしまった
• もう取り消すとは言えないのか
• 一言も追認するとは言っていないのに

結論から言うと、Aはもう取り消せません。「追認する」と言わなくても、行動が意思の代わりになる仕組みが、民法にはあるからです。なぜそうなるのか、その仕組みから見ていきます。最後に、もう一度この場面へ戻ります。

残っているのは、あと1つ

図：5軸の一覧板（③だけが空欄）

• ①主張の要否②主張権者③期間制限④追認⑤時の効力
• 無効｜取消しの2列、③だけが空欄

前回、この表の右の列——取消しの列を、③期間制限を残してほとんど埋めました。①取消しの意思表示が必要、②取消権者だけが言える、④追認できる、⑤遡及的無効です。③の期間制限だけが、まだ空いています。今日は、その③を埋めます。ただ、その前にもう1つ、追認には別の形があることを見ておきます。今日の道のりは、追認のもう1つの形と、期間の話です。この2つで、取消権が宙に浮いたままにならない仕組みが、全部そろいます。

行動が、意思の代わりになる——125条の意義

図：追認の2つの形を並べる板

• 122条＝意思表示による追認
• 125条＝行動があれば意思を問わず追認とみなす＝法定追認

前回見た122条の追認は、追認する、という意思表示でした。取消権者が、自分の口で「もういい」と言う行為です。ですが、放棄の意思をいちいち言葉にしなくても、放棄したのと同じ扱いになる場合があります。取消権者が、追認する気があったかどうかを問わず、法律上当然に追認があったものとみなされる場合です。これを、法定追認といいます。

条文民法125条

民法 第百二十五条（法定追認） 追認をすることができる時以後に、取り消すことができる行為について次に掲げる事実があったときは、追認をしたものとみなす。ただし、異議をとどめたときは、この限りでない。 一　全部又は一部の履行 二　履行の請求 三　更改 四　担保の供与 五　取り消すことができる行為によって取得した権利の全部又は一部の譲渡 六　強制執行

事実があれば、それだけで追認したものとして扱われます。取消権者の内心を確かめる余地はありません。趣旨は2つです。1つは、相手方の信頼を守ることです。取消権者が契約を前提に動いたのを見た相手方は、もう取り消されないと信じます。その信頼を裏切らないためです。もう1つは、法律関係を早く安定させることです。宙に浮いた状態を、いつまでも続けさせません。法定追認の効果は、122条の追認と同じです。追認したものとみなされた以上、以後は取り消せません。確定的に有効になります。行き着く先は同じで、そこにたどり着く経路が、意思表示か、行動かで分かれているだけです。

6つの号を、1本の物差しで読む

図：①履行と②履行の請求を「取消権者が動いたか」で読む板

• ①＝取消権者の履行も相手方の履行の受領も成立
• ②＝取消権者からの請求に限る

覚える数は、1つです。取消権者が、その契約を前提にして、自分から動いたと言えるか。この物差し1本で、6つ全部が説明できます。1号から順に見ていきます。1号は、履行です。AとBの絵画の契約に当てはめます。Aが絵画を渡す義務を果たしても、法定追認になります。ですが、それだけではありません。相手方Bの履行を、Aが受け取った場合も、1号に入ります。

判例大判昭和8年4月28日 民集12巻1040頁

履行には、取消権者が相手方の履行を受け取った場合も含まれる この事案では、取消権者が相手方から履行として代金の支払を受け取った行為も、125条1号の履行にあたるとされた。

受け取るのも、契約を前提に動いたことに変わりありません。渡す側でも、受け取る側でも、契約を前提に自分から動けば、それで1号にあたります。2号は、履行の請求です。ここは、取消権者からの請求に限られます。

判例大判明治39年5月17日 民録12輯837頁

履行の請求は、取消権者みずからが請求した場合に限られる この事案では、125条2号の履行の請求は、取消権者みずからが相手方に請求した場合に限られ、相手方から請求を受けただけでは法定追認にならないとされた。

物差しに戻ってください。Aが「代金を払ってください」とBに請求すれば、Aが自分から動いています。ですが、Bが「絵を早く引き渡してくれ」とAに請求しただけなら、動いたのはBで、Aは何もしていません。物差しに照らせば、当然の結論です。

図：法定追認6類型のつづき

• ③更改＝取消権者が債権者としても債務者としても成立
• ④担保の供与＝取消権者が供与しても相手方から受けても成立

3号は、更改です。AとBが合意して、代金債務を、分割払いの新しい債務に置き換えたとします。これは双方向です。Aが債権者としてした場合も、債務者としてした場合も、更改を持ちかけた時点でAは動いています。4号は、担保の供与です。ここは1号と同じ構造で、Aが担保を供与した場合も、Bから担保の供与を受けた場合も、どちらも4号に入ります。担保の供与は、受ける側でもかまいません。Bから抵当権の設定を受け入れれば、Aはその契約が有効に続くことを前提に、担保を受け取る側に回っています。1号の受領と同じ理屈です。

図：法定追認6類型のつづき

• ⑤取得した権利の譲渡＝取消権者の譲渡に限る
• ⑥強制執行＝取消権者が取り立てる側のときだけ

5号は、取得した権利の譲渡です。ここは、Aが譲渡した場合に限られます。Aが、この契約で取得した代金債権を、第三者Cに譲渡すれば5号です。ですが、Bが絵画を勝手にCへ転売しても、それはBの行為であって、Aとは関係がありません。6号は、強制執行です。裁判所の手続を使って、相手方の財産から強制的に取り立てることですね。ここも、取り立てにかかったのがAの側であるときだけです。Aが代金債権について強制執行をかければ、6号です。ですが、Aが債務者として、絵画の引渡義務を強制執行された側なら、Aは動いていません。この号は、条文の文言だけで説明がつきます。強制執行という言葉を、取消権者の側の行為と読めば足ります。

混ざって見えるのは、丸暗記しようとしているからです。1号と4号は、受け取ることそのものが、契約を前提に動く行為です。2号、5号、6号は、相手方の行為はAにとって受け身でしかなく、Aが動いたことにはなりません。3号は、どちらから持ちかけても双方が動きます。全部、同じ物差しで説明できます。

⭐ 論文で書く規範：法定追認の物差し——取消権者が、契約を前提に自分から動いたと言えるか ①履行＝取消権者の履行も相手方の履行の受領も○②履行の請求＝取消権者からの請求に限る③更改＝双方向○④担保の供与＝取消権者が供与しても相手方から受けても○⑤権利の譲渡＝取消権者の譲渡に限る⑥強制執行＝取消権者が取り立てる側のときだけ （125条6類型の物差し）

この物差しを、境界の1組で確かめておきます。Aが、Bから代金を受け取った場合は、法定追認になります。取消権者であるA自身が、契約を前提に動いているからです。逆に、BがAに「代金を払ってくれ」と請求しただけの場合は、なりません。動いたのはBで、Aは何もしていないからです。同じ「代金」という言葉が出てきても、動いたのが誰かで結論が分かれます。受け取ったか、請求されただけか。その一点だけで、法定追認になるかどうかが変わります。

いつから、何を告げれば止まるのか

図：125条の要件を時系列で示す板

125条には、6類型のほかに、要件がもう2つあります。1つは、時期です。柱書の「追認をすることができる時以後」という部分です。125条柱書の「追認をすることができる時」は、124条で見たものと同じ物差しです。取消しの原因となっていた状況が消滅した後、という意味です。未成年者Cが、17歳のうちに親に黙ってゲーム機を買う契約を結んだとします。Cが18歳になる前に、相手方の引渡しを受け取っても、法定追認にはなりません。Cはまだ17歳で、取消しの原因となっていた状況——未成年であること——が消えていないからです。

Cがまだ17歳のうちに、法定代理人が代わりにその引渡しを受け取れば、法定追認になります。判断できる人がすでに関与しているからです。前回、124条2項の例外で見たのと同じ理屈です。もう1つの要件は、ただし書です。取消権者が異議をとどめていないこと。履行はするけれど、「取り消す権利は残しておきます」と、相手方にはっきり告げることです。Aが、Bから代金を受け取るときに「この契約を取り消す権利は、まだ残しておきます」と一言伝えていれば、代金を受け取っても法定追認にはなりません。告げていなければ、擬制が働きます。

124条の要件、覚えていますか

図：124条の要件2つを再掲する板

ここで、前回の内容を1つ確認しておきたいのですが、124条で見た追認の要件は、何が2つありましたか？1つは、取消しの原因となっていた状況が消滅した後であること。もう1つは、取消権を有することを知った後であること、でした。その2つめを、今日はもう一度使います。

知らなくても、法定追認になる——122条との弁別

図：122条の追認と125条の法定追認の弁別板

• 追認の意思＝122条必要・125条不要
• 取消権を知っていること＝122条必要・125条不要
• 取消原因消滅後であること＝両方必要
• 異議の留保＝125条のみ
• 効果＝両方確定的有効

ここが、今日いちばんの持ち帰りです。124条は、追認するには、取消権を有することを知った後でなければならない、としていました。では、125条の法定追認にも、同じことが要るでしょうか。125条の要件には、取消権を知っていることは出てきません。そして、判例の立場もそうです。法定追認には、取消権を有することを知っている必要はありません。

判例大判大正12年6月11日 民集2巻396頁

取消権を有することを知らなくても、法定追認は成立する この事案では、125条の法定追認は、取消権者が取消権を有することを知っていたかどうかを問わず成立するとされた。

124条とは正反対です。ここは必ず対比してください。122条の追認は、取消権という権利の放棄です。前回、返品期限のついた「これでいいです」ボタンに例えましたね。捨てる権利があると知らずには、捨てられません。だから、知っていることが要件になります。125条の法定追認は、違います。内心の放棄ではなく、相手方から見た外形に対する信頼を保護する制度です。相手方は、取消権者の内心の認識までは見えません。契約を前提に動いた、という外に出た事実だけを見て、もう取り消されないと信じます。だから、内心での認識も問わないんです。

取消権に気づかないまま代金を受け取っても、法定追認になります。気づいていたかどうかは関係ありません。動いたという事実だけで、擬制が働きます。ただ、1つだけ触れておきます。取り消せると分かってから動いたのでなければ法定追認とは言えない、と考える立場も有力です。ここでは、判例の立場を軸に押さえておいてください。

動かなくても、時間が消していく——126条

図：126条の趣旨板

• 取り消せる行為は一応有効
• 取消しの意思表示があれば遡及的に無効になる
• 取消権がいつまでも残ると法律関係が不安定

③期間制限に入ります。制限行為能力者の相手方を守る回で、期間制限には一度だけ触れました。今日がその本体です。取り消せる行為は、取り消されるまでは、一応有効です。前回見たとおり、取消しの意思表示があれば、遡って無効になります。この状態が、いつまでも続くとどうなるでしょうか。相手方は、いつまでも不安定なままですね。取消権がいつまでも残ると、法律関係が極めて不安定になります。だから、期間で区切ります。

条文民法126条

民法 第百二十六条（取消権の期間の制限） 取消権は、追認をすることができる時から五年間行使しないときは、時効によって消滅する。行為の時から二十年を経過したときも、同様とする。

2つの数字は、起算点が違います。5年は、追認をすることができる時から。20年は、行為の時からです。

図：126条5年・20年の起算点を並べたタイムライン板

• 行為の時→取消原因の消滅＝追認をすることができる時→5年
• 行為の時→20年
• 成年被後見人が回復しないまま20年経過する例

5年は、本人が「取り消せると分かって、自分で動ける状態」になってからの猶予です。未成年者なら行為能力者になった時、だまされたり脅されたりした人ならその状態を脱した時。それに加えて、取り消せると知った後であることも要ります。両方がそろって、はじめて5年が動き出します。20年は、本人の事情とは無関係に、法律関係を切る上限です。行為の時から数えます。20年の上限が効いてくるのは、成年被後見人が、判断力を回復しないまま20年が経過した場合です。この人は、まだ「取り消せると分かって動ける状態」になっていません。5年の起算点は、始まってすらいません。それでも、行為の時から20年が経てば、取消権は消えます。本人がまだ判断できない状態でも、です。

本人にとって厳しい結果であることは、そのとおりです。ですが、相手方を含めた法律関係を、本人の事情とは無関係にいつかは確定させる必要があります。その役割を、20年という上限が担っています。

図：126条と消費者契約法7条1項の期間対比表

• 126条＝追認をすることができる時から5年・行為の時から20年
• 消費者契約法7条1項＝追認をすることができる時から1年・契約締結の時から5年

消費者契約法の取消権にも、期間制限があります。消費者契約法7条1項です。追認をすることができる時から1年、契約締結の時から5年でした。民法の126条より、ずっと短いですね。5年に対して1年、20年に対して5年です。なぜここまで短くするか、理由は当時も見たとおりです。消費者契約は大量かつ定型的に結ばれるので、事業者の側をいつまでも不安定な立場に置けません。だから、民法よりも早く区切ります。同じ「取消権の期間制限」でも、誰を保護する制度かによって、切り方の厳しさが変わります。

図：126条の法的性質を整理する板

• 条文の文言＝時効によって消滅する＝消滅時効の体裁
• 取消権は行使すれば直ちに効果が生じるため時効の完成猶予を観念しにくい
• 除斥期間と解する見解が通説

126条には、もう1つ、押さえておきたい点があります。条文は「時効によって消滅する」と書いていますね。文言のとおり読めば、消滅時効です。なぜ争いになるのか、そこを考えてみてください。時効には、権利を行使できない事情があるとき、完成を先延ばしにする仕組みがあります。ですが、取消権は、行使すればその瞬間に効果が生じる権利です。行使を妨げる事情、という場面自体が想定しにくいんです。そこで、126条の期間制限は、除斥期間と解する見解が通説です。除斥期間というのは、行使を妨げる事情をいっさい考慮せず、決められた期間が満了すれば当然に権利が消える、という区切り方です。除斥期間と消滅時効の違いそのものは、また別の回でまとめて扱います。今日は、条文の文言は消滅時効の体裁でも、その中身をめぐって争いがある、という一点だけ持ち帰ってください。

表が、完成する

図：5軸の一覧板を両列そろえて再掲

• ①主張の要否②主張権者③期間制限④追認⑤時の効力
• 無効｜取消し・今日③を埋めて完成

③を埋めます。取消権には、2つの時計がついています。5年の時計と、20年の時計です。どちらかが先にゼロになった時点で、取消権は消えます。5年の起点は追認をすることができる時、20年の起点は行為の時でしたね。これで、無効の回から3回かけて作ってきた表が、両方の列とも埋まりました。宙に浮いた取消権は、3つの道のどれかで終わります。1つ、自分で「もういい」と言って終わらせる、122条の追認。2つ、言わなくても行動で終わったことにされる、125条の法定追認。3つ、動きも言いもしないまま時間が経って消える、126条の期間制限。今日見たのは、この2つめと3つめです。

Aは、詐欺に気づいたあとで、Bからその契約の代金を受け取りました。これは、125条1号の履行にあたります。相手方の履行を受け取る行為も、1号に入るからです。Aが「取り消す権利は残しておきます」と告げていなければ、異議をとどめたことにならず、法定追認が成立します。「追認する」と一言も言っていなくても、成立します。契約を前提に、自分から動いてしまった以上、もう取り消せません。最後に、もう一度確認します。Aが、Bから代金を受け取りながら、その場で「取り消す権利は残しておきます」と告げていたら、法定追認は成立しますか？

成立しません。異議をとどめたことになるので、125条ただし書によって、擬制が働かないからです。行動そのものより先に、その一言があったかどうかが、最後の分かれ目になります。

第1章 民法総則 ㊷／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

借りているのは、誰なのか

図：北海道のA・東京の母B・不動産屋Cの賃貸設例ボード

来月から東京で働くことになったAは、まだ北海道にいて内見にも行けないので、東京にいる母Bに「私の名前で借りてきて」と頼み、Bが不動産屋Cのところで契約書にサインして、賃貸借契約を結びました。ここで聞きます。この部屋を借りているのは誰でしょうか。賃料を払う義務があるのは誰でしょうか。答えは、この回の終わりにもう一度戻ってきます。実は契約の成立を四つの関門で整理した回があったのを覚えていますか。三つ目の関門、効果帰属要件。契約の効果が誰に及ぶかを決める関門です。名前だけ触れて、そのままにしていた関門を、今日から開けます。

契約したのはB、効果はA——三面関係

図：三面関係の図

• 本人A・代理人B・相手方C
• 代理権授与＝A→B・契約＝B–C・効果＝A–C

図：代理の三面関係：Bが契約し、効果はAに直接帰属する

図を見てください。二重になっているAからBへの線が、代理権を授ける、という関係です。実線の矢印がBからCへの線で、これが契約そのものです。ところが、一番下の細い矢印を見てください。AからCへ、直接つながっています。これが代理の正体です。行為をしたのはBです。でも効果が届く先はAです。行為の主体と効果の帰属先が、ズレている。これが代理という制度の全部です。賃料を払う義務は、Aに生じます。部屋を使う権利も、Aのものです。Bには何も残りません。請求先もAです。Cが裁判を起こすとしても、訴える相手はAで、契約書にサインしたBではありません。逆に、部屋のエアコンが壊れたとき、Cに修理を求められるのもAです。向き合う相手として立っているのは、最初からAとCなんです。

鍵を受け取るのも、Aです。実際に鍵を手渡されるのがBだったとしても、その部屋を使う権利はAのものなので、鍵はAのために預かっているにすぎません。とはいえ、Bはただの窓口ではありません。Bは、意思表示という重要な役割を果たしています。ただ、その効果を自分のものにはしない、というだけです。サインしたのはBの手ですが、その効果はBを素通りしてAに届きます。だから、冒頭の問いの答えは、もう見えていますね。頼む行為そのもの、たとえば委任契約を結ぶことと、代理権を与えることは、理屈のうえでは別の行為です。ただ、実際にはセットで行われることがほとんどです。この区別は、また別の回で扱います。今日は、代理権を与える行為がある、という一点だけ押さえてください。

99条の三つの言葉

• その権限内において→①代理権
• 本人のためにすることを示して→②顕名
• 本人に対して直接にその効力を生ずる→③効果帰属

この仕組みを、条文はどう書いているか、見てみましょう。

条文民法99条

民法 第九十九条（代理行為の要件及び効果） 代理人がその権限内において****本人のためにすることを示してした意思表示は、本人に対して直接にその効力を生ずる。 ２　前項の規定は、第三者が代理人に対してした意思表示について準用する。

この三か所が、それぞれ別の要件に対応しています。「その権限内において」は、代理人が代理権を持っていること。「本人のためにすることを示して」は、Bが契約のときに、Aのためにやっていると示すこと。そして「本人に対して直接にその効力を生ずる」は、その結果として効果がAに届くことです。Aが「五万円までで借りてきて」と頼んだのに、Bが十万円の部屋を契約したら、その部分は権限内とは言えません。頼まれた範囲を超えているからです。この超えた部分の扱いは、また別の回で扱います。前半の二つが要件で、後半が効果です。2項は、Cの側からBに意思表示をした場合にも同じ扱いが及ぶという規定です。今日の中心は1項なので、2項は名前だけ押さえておいてください。

なぜ他人に頼むのか——拡張と補充

図：私的自治の拡張と補充を並べる板

• 拡張＝できるのに手が回らない人の活動範囲を広げる
• 補充＝自分では決められない人の能力を補う

今回のAは、北海道にいて動けません。忙しくて時間が取れない人も、病気で外に出られない人もいます。一人の人間が使える時間には限りがあります。そこで他人の手を借りて、自分の活動範囲を広げる。これが一つ目の理由です。会社が、支店ごとに営業担当者を置くのも、同じ理由です。社長一人では、全部の契約に立ち会えません。もう一つ、まったく違う理由もあります。生まれたばかりの赤ちゃんは、契約という判断そのものができません。判断能力が育っていない人や、衰えてしまった人もいます。認知症が進んで、契約の内容を理解できなくなった高齢者も同じです。この場合は、活動範囲を広げるのではなく、本人に代わって判断してくれる人が要ります。たとえば、その高齢者が、施設に入るために自宅を売る場面です。売るかどうか、いくらで売るかを、本人はもう判断できません。かといって、売らなければ入所の費用が出せない。誰かが本人に代わって決めるほかありません。

ここで一つ言葉を置きます。私的自治というのは、自分のことは自分の意思で決める、という民法の土台の考え方です。誰と、どんな条件で契約するかは、国ではなく自分が決める。この土台を前提にすると、さっきの二つは、こう言い換えられます。前者を私的自治の拡張と呼びます。後者を私的自治の補充と呼びます。自分の意思で他人に頼むのが拡張、本人の意思とは関係なく法律が代理人を用意するのが補充。この二つの方向が、そのまま次の区別に対応します。

あの後見人、覚えていますか

図：成年後見人の再登場を予告する板

前回までに見た制限行為能力者の話を思い出してください。判断能力が欠けていると家庭裁判所に認められた人、成年被後見人を扱った回で、その人を守る成年後見人という人が出てきましたね。あの人は、本人が選んだ代理人でしたか、それとも法律が決めた代理人でしたか？本人は選んでいなかった気がします。家庭裁判所が決めていました。あの成年後見人こそ、今日の補充のほうの代理人です。もう一人、失踪の話のときに名前だけ出てきた人がいます。不在者の財産管理人です。行方が分からなくなった人の財産を、家庭裁判所が選んだ人が代わりに管理する。あのときは名前だけでしたが、あの人も、法律が用意した代理人です。

任意代理と法定代理——発生原因がすべてを分ける

図：任意代理と法定代理の対比板（発生原因／機能／典型例／本人の意思の有無）

拡張のほうを、任意代理と呼びます。法定代理は補充のほうです。二つを分ける軸はたった一つ。代理権が、どうやって発生したかです。Aが自分の意思でBに頼みました。だから任意代理です。代理権は本人の授権によって発生します。これに対して法定代理は、法律の規定によって代理権が発生します。未成年者について言えば、818条1項が、親権は子の利益のために行使しなければならないと定め、824条本文が、親権を行う者は子の財産に関する法律行為についてその子を代表すると定めています。この二つの条文だけで、親が子の法定代理人になります。十六歳の子どもがアパートを借りるとき、親が子の代理人として契約を結ぶことができます。子ども自身が「頼む」と言ったかどうかは関係ありません。親であることから、法律上あたりまえに代理権が生じているからです。

子どもの意思は関係ありません。法定代理は本人の意思とは無関係に発生します。ここが任意代理との決定的な違いです。もう一つだけ予告しておきます。代理権の範囲も、代理人が別の人に頼む復代理の要件も、代理権が消える場面も、任意代理と法定代理では中身がすべて違います。この先の回で一つずつ見ていきます。

代理の3要件——ここから先の目次

図：代理の3要件板

• ①代理権の存在→欠けたら無権代理
• ②顕名→欠けたら100条の検討
• ③代理人自身の意思表示→欠けたらそもそも代理でない

さっきの99条の三つの言葉を、もう一度、要件として並べ直します。①代理権があること。②顕名、つまりAのためにすることを示すこと。③代理人自身が意思表示をすること。実は、条文の文言そのものには出てきません。「代理人が」「した意思表示」というところに隠れています。意思表示をするのは代理人自身でなければならない、という前提です。これが無いと、あとで出てくる使者と区別がつかなくなるからです。三つとも、あとの回で一つずつ深く扱います。①が欠けると無権代理になります。②が欠けると100条の検討に入ります。③が欠けると、そもそも代理という話にすらなりません。境界を一組、具体的に見ておきます。Bが、Aから頼まれてもいないのに、勝手にAの名前で契約書にサインしたとします。この場合、①代理権がありません。効果はAに届きません。逆に、Aから正式に頼まれたBが、Cとの契約で「Aのために」と一言も示さずに、自分の名前だけで契約書にサインしたとします。今度は①はありますが、②がありません。同じように効果はAに届きません。

欠けている場所を見分けることが、これから先の回で問われます。三つ目が欠けるのは、どんな場面か。Aが「この部屋で決めてきて」ではなく、「この部屋を、この条件で借りると伝えてきて」とだけ頼んだ場合です。Bは、どの部屋にするかも、いくらで借りるかも決めていません。決めたのはAで、Bは言葉を運んだだけです。これだと、代理人自身が意思表示をしたとは言えません。三つ目が欠けると、代理かどうかを論じる手前で話が終わる、というのはこの場面です。1つめ、代理権が無ければ無権代理。2つめ、顕名が無ければ100条の問題。3つめ、代理人自身の意思表示が無ければ、代理そのものが成立しません。この三つが、ここから先の目次です。

意思を決めたのは誰か——使者との違い

図：使者と代理人の対比板（意思表示の主体／意思能力の要否／典型例）

さっきの③を使うと、代理でないものがはっきり見えてきます。まず、使者です。Aが「三万円で売ります、と伝えてきて」と頼んで、Bがその言葉どおりに伝えるだけの場合です。Bは自分で意思決定をしていません。Aが決めたことを、そのまま運んでいるだけです。違いはまさにそこにあります。代理人は、代理人自身が意思決定をします。今日の設例で言えば、Bはどの部屋にするか、条件をどう詰めるか、自分の判断で動いています。使者はその判断すらしません。意思決定をしない以上、意思能力も行為能力も要りません。伝言を運べれば足ります。代理人は、自分で意思表示をする以上、意思能力が必要です。

名前を出さない代わり——間接代理と代表

図：間接代理・代表を並べる板

• 間接代理＝自己の名で行いあとで効果を移す・顕名しない
• 代表＝法人の機関・代表者の行為が法人の行為そのもの

ここまでは、意思を決めたのは誰か、という物差しで切ってきました。もう一つ、別の物差しで切れるものがあります。誰の名前で行為をしたか、という物差しです。まず、間接代理です。名前は似ていますが、中身は別物です。Aが証券会社に「百株買ってきて」と頼んだとします。証券会社は、自分の名前で株を買い、あとから利益をAに渡します。このとき証券会社は自己の名で行為をしていて、Aのためにすることを示してはいません。②の顕名が、そもそもありません。99条には乗りません。効果は、いったん証券会社自身に発生してから、あとでAに移されます。今日の三面関係のように、最初から直接Aに届くわけではありません。もう一つ、代表という言葉もあります。会社の代表取締役が、会社の名前で契約したとき、それは会社の機関としての行為で、法人の行為そのものとして扱われます。代理は他人の行為ですが、代表は組織そのものの行為です。この違いは、また別の回で扱います。

本人の意思そのものが大事な場面——身分行為

図：代理に親しまない行為の板

• 婚姻・離婚・縁組・認知・遺言
• 例外＝代諾養子縁組797条

どんな行為でも任せられるわけではありません。婚姻、離婚、縁組、認知、遺言。こうした身分行為には代理が使えません。誰と結婚するか、財産を誰に遺すか。これは本人の意思そのものが大事な場面です。他人が代わりに決めていいものではありません。身分行為の例外は一つだけあります。797条1項です。養子となる者が十五歳未満であるときは、その法定代理人が、これに代わって、縁組の承諾をすることができる、と定めています。幼い子ども自身には判断できないので、法定代理人が代わりに承諾します。育っていない意思を、代理で埋め合わせている。だから例外なんです。

誰の行為として見るか——代理の本質

図：代理の本質をめぐる学説対立の結論板

• 代理人行為説＝通説・判例
• 根拠＝101条が瑕疵の有無を代理人基準で判断していることと整合する

代理行為をしているのはAとBのどちらなのか——行為の主体をめぐっては、争いがあります。行為の主体は本人だとする見方と、代理人だとする見方です。代理人が行為の主体だとする見方が、通説であり、判例の立場でもあります。あとの回で扱う101条という条文が、意思表示に瑕疵があったかどうかを、原則として代理人を基準に判断すると定めています。たとえば、冒頭の場面でCが嘘をついたとして、だまされたかどうかを見るのは、家にいるAではなく、その場で話を聞いたBのほうだ、ということです。だまされたのはBなのに、行為の主体はAだ、というのは据わりが悪い。行為の主体が代理人だと考えれば、この規定は素直に理解できます。もし行為の主体が本人だとすると、なぜ代理人の事情で判断するのか、説明がつきにくくなります。

この対立が実際に効いてくるのは101条を扱うときなので、今日は結論と、この一点だけ持ち帰ってください。

答え合わせ

図：冒頭設例への回帰板（契約線B–C・効果線A–C・A=賃借人・賃料債務者）

冒頭の問いに戻ります。この部屋を借りているのは誰でしょうか。賃料を払う義務があるのは。契約したのはBとCなのに、効果はAとCの間に生じる。これが代理の三面関係です。最後に、確認を二つだけします。まず、もしAから何も頼まれていないのに、Bが「Aのために」と示してCと契約していたら、どうなりますか？代理権が無いので、無権代理になります。効果はAには届きません。示し方が合っていても、権限そのものが無ければ意味がありません。もう一つ。もしBが、Aのためにすることを示さないまま、自分の名前だけでCと契約していたら、効果はAに届きますか？

届きません。顕名が無ければ99条には乗りません。効果はBのところで止まります。三つの要件のどれか一つが欠けても、効果はAまで届きません。今日から始まった代理の道具は、この図と、99条の三つの言葉と、三つの要件です。この先の回で、何度も使い回します。次の回では、その三要件の一つ目、代理権そのものを、正面から見ていきます。

第1章 民法総則 ㊸／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

その力は、どこから来たのか

図：前回の三面関係を受けた問いかけ板（代理権はどこから生まれるのか）

前回、代理権が無いと無権代理になると教わりましたが、その代理権自体はいったいどこから生まれてくるのでしょうか。今日はその一点だけを、正面から掘っていきます。代理権という力が、どこで発生して、途中でトラブルが起きたときにどう扱われるのか。この二つが分かると、論文でよく出る学説の対立の意味も、ちゃんと腑に落ちます。先に答えだけ言っておくと、学説の対立は、この「トラブルが起きたとき」を処理するために先に決めておく話です。

前回の三要件、思い出せますか

図：前回の代理3要件の再掲板（①代理権②顕名③代理人自身の意思表示）

本編に入る前に、一つだけ確認します。前回、代理が成立するための三つの要件を並べました。①代理権があること、②顕名、③代理人自身が意思表示をすること。今日はこのうち、どれを掘り下げると思いますか？①の代理権だと思います。まず、代理権という要件が、実は他の二つと同じ重みではない、という話から始めます。

要件の中の段差——顕名と代理権

図：顕名は成立要件・代理権は有効要件という二層の対比板

三つの要件は並んで見えますが、実は同じ重さではありません。①の代理権と、②の顕名は、無くなったときに落ちる先が違います。顕名、つまりAのためにすることを示す部分が無いと、代理という器が立ち上がりません。代理と呼べる形が最初から成立していない状態です。これを成立要件と呼びます。一方、顕名はきちんと示されているのに、代理権だけが無かった場合は、代理という形自体は一応できあがっています。ただ中身が空っぽなので、有効な代理として扱ってもらえません。これを有効要件と呼びます。顕名が無ければ、代理という舞台にすら上がっていません。Bが自分の名前で契約したのと変わらない扱いになります。他人の土地を自分の物だと偽って売った場面に近づきます。代理権が無ければ、舞台には上がっているのに、その代理が正式なものとして認められません。これが無権代理です。三つの要件のどれか一つが欠けても効果はAに届かない、という前回のまとめ自体は変わりません。ただ、届かない理由の重さが、要件ごとに違うということです。

民法100条は、顕名を欠いた意思表示を、代理人自身のためにしたものとみなす、つまり代理の枠から外す条文です。だから前回の言い方と、今日の「成立要件」という言い方は、同じことを別の角度から言っています。

権限は先に無ければならない

図：代理権は顕名・意思表示より先に存在しなければならないという時間順の板

もう一つ、代理権には時間の順番があります。代理権は、顕名や意思表示より前に、すでに存在していなければなりません。例えば、Bが先にAの名前を勝手に使ってCと契約してしまって、そのあとでAが「まあいいよ、それで」と権限を与えたとします。契約の時点では、代理権がありませんでした。あとから権限が生まれても、最初から代理権があったことにはなりません。これは、あとの回で扱う追認という、また別の制度の話になります。今日押さえてほしいのは、代理権は必ず先に無ければならない、という順番だけです。前回見た99条は、代理人が「その権限内において」した意思表示だから、効果が本人に直接届く、という書き方でした。契約をしたその瞬間に権限が無ければ、その意思表示は「権限内において」されたものになりません。あとから権限を足しても、過去の意思表示の中身は変わらないんです。

「頼んで」の瞬間に生まれる力——授権行為

図：代理権授与行為は不要式行為・委任状は証明にすぎないという板

任意代理の場合、代理権は、本人が代理人に代理権を与える、という意思表示によって生まれます。これを代理権授与行為と呼びます。代理権を与えるのに、決まった書類は要りません。口約束だけでも、代理権は発生します。委任状は、代理権そのものではありません。代理権が存在することを、相手方に見せて証明するための、ただの証拠にすぎません。例で見ましょう。海外に赴任している父Aが、空き家になった実家の管理と売却を、息子Bに任せたとします。電話で「管理と、売れそうなら売るのも任せる」とだけ伝えました。紙には何も残っていません。それでも、この電話の時点で、Bには代理権が発生しています。Bが買主Cのところに行って、実家を売る契約をまとめても、効果はAに直接届きます。

代理権があるかどうかがCから見えにくい、というこの問題に、委任状が役に立ちます。Aが「Bに管理と売却を任せます」と書いた紙をBに渡しておけば、Cはその紙を見て、代理権があることを確認できます。ただ、紙が無くても、電話で任せた時点で代理権自体はもう発生しているんです。委任状はあくまで、Cを安心させるための証明書であって、代理権を生み出す魔法の紙ではありません。たとえば、Aが実家の登記済証と実印そのものをBに預けていたとします。委任状のような書面が無くても、これほど重い書類を渡していたという事実そのものが、Aが黙ってBに代理権を与えていたことを推認させる方向に働きます。

代理権の有無は、最終的には事実の積み重ねで判断されます。

「任せる」の正体——代理権授与行為の法的性質

図：代理権授与行為の法的性質をめぐる単独行為説・無名契約説・事務処理契約説の対比板

図：三つの説が、本人と代理人のあいだで何をどう見ているのか、並べて見比べます

ここからは、少し理屈っぽい話に入ります。今の電話一本で代理権が生まれる、という場面をもう一度見てください。この「任せる」という行為自体は、法律的にはどんな性質を持つ行為なのか。ここに三つの説の対立があります。争う軸は二つです。一つは、代理人になる人の承諾が要るかどうか。もう一つは、代理権を与える行為を、内部の約束とは別の行為として立てるかどうか。この二つの答え方で、説が三つに分かれます。実益はあとの論点で回収します。まず対立の中身から見ましょう。合鍵を渡す場面で考えると分かりやすいです。留守中の家の管理を頼むとき、合鍵を渡しますよね。この「合鍵を渡す」という行為を、代理権を与える行為に見立てます。一つ目の単独行為説は、家主が一方的に合鍵を作って、相手のポストに放り込むようなものだと考えます。受け取る側の返事は要りません。家主の一方的な意思表示だけで、合鍵を渡す効果が発生します。

単独行為説に立つなら、相手が「いらない」と言っても代理権は渡ったことになります。根拠は、代理権をもらっても、代理人には何の義務も生じないという点です。99条を見ても、代理人が本人に対して何かをする義務を負うとは書かれていません。それに、代理人になる資格に行為能力すら要らない、という条文もあります。義務を負わない以上、承諾も要らないだろう、という発想です。単独行為説が批判されるのは、まさにその点です。実際の条文を見ると、民法は代理権と、頼みごとをする契約、つまり委任契約を、必ずしも別物として扱っていません。委任契約の中に代理権授与も一緒に含まれている、という前提で書かれた条文がいくつもあります。一方的な意思表示だけで完結するなら、この条文の書き方とかみ合いません。

図：三つの説を並べる——承諾の要否と内部契約との関係の一覧板

二つ目、無名契約説です。これが今の試験で一番使われている考え方です。合鍵を渡すという行為を、家主と受け取る側、両方が「うん、預かるよ」と頷いて初めて成立する、握手のような行為だと考えます。無名契約説では、相手の承諾が要ります。代理人になる人が承諾していなければ、代理権は発生しません。ただし、この契約には民法に名前のついた型がありません。委任契約でも雇用契約でもない、代理権を授与することだけを目的にした、名前の無い契約。だから無名契約と呼びます。三つ目、事務処理契約説です。これは、そもそも合鍵を渡すという行為を独立させて考える必要がない、という立場です。「留守中の管理を頼むね」という元の約束、つまり委任や雇用のような内部の契約そのものの中に、合鍵を渡す効果も最初からセットで含まれている、と考えます。

分けません。内部の契約が成立した瞬間に、その中身として代理権も一緒に生まれる、という考え方です。ただ、これにも批判があります。雇用契約や請負契約の中には、代理権を伴わないものもたくさんあります。内部契約さえあれば自動的に代理権も生まれると言い切ると、代理権を伴わない普通の雇用契約まで説明がつかなくなります。一方の端は、委任と代理を一緒に書いている条文と合わない。もう一方の端は、代理権を伴わない雇用や請負を説明できない。両端が落ちる以上、承諾は要るが内部の約束とは別の契約だ、という真ん中が残ります。だから試験でも無名契約説を使います。

⭐ 論文で書く規範：【論文で書く定義・規範】代理権授与行為は、本人と代理人との間の、代理権の授与のみを目的とする無名契約である（通説） （単独行為説との対比で実益を示す）

この規範は、そのまま覚えてください。代理権授与行為とは、本人と代理人との間の、代理権の授与のみを目的とする無名契約である。これが通説です。三つの説を覚える意味は、はっきりあります。AがBに「Cの持っている土地を買ってきて」と頼んだのに、Bがまだ何の返事もしていない段階を考えてください。無名契約説なら、Bの承諾が無い以上、契約は成立していないので、代理権はまだ発生していません。単独行為説なら、Aが頼んだ時点でもう代理権は発生しています。同じ場面なのに、結論が変わります。ただ、この対立が本当に効いてくるのは、次の場面です。

合鍵を渡した約束が壊れたら

図：内部契約と代理権授与行為の目的・手段の関係を示す板

本編に入る前に、一つ確認します。さっき見た三つの説のうち、試験で実際に使うのはどれでしたか。無名契約説です。この無名契約説を前提に、今度は内部の契約に欠陥があった場合を見ていきます。その前に、なぜわざわざ性質を決めたのかを、ここで回収します。三つの説は、内部の約束と、代理権を与える行為を、別々の行為として立てるかどうかで割れていました。事務処理契約説は、二つを一体のものと見ます。だとすると、内部の約束が取り消されて消えれば、その中身である代理権も当然に一緒に消えます。そもそも「代理権だけどうなるか」という問いが立ちません。単独行為説なら逆です。代理権を与える行為は本人の一方的な行為なので、内部の約束とは切り離して考えやすくなります。

同じ場面なのに、どの説に立つかで問いの立ち方まで変わる。そこが大事です。通説の無名契約説は、その真ん中にいます。二つは別の契約だと見る。でも、まったく無関係でもない。だから「内部の約束が壊れたとき、代理権はどうなるか」という問いが、はじめて意味を持ちます。無名契約説に立つと、代理権は、本人Aと代理人Bのあいだの内部の契約、たとえば委任契約とは別に、もう一つ結ばれる代理権授与行為という契約から生まれる、ということになります。ここで問題です。もし内部の契約そのものに欠陥があって、取り消されてしまったら、代理権はどうなるでしょうか。実は、誰の側に欠陥があったかで結論が変わります。まず本人側に欠陥があった場合です。設例に戻りましょう。海外の父Aが、実は成年被後見人だったとします。判断能力が欠けていたので、後見人が内部の契約を取り消しました。

図：本人側に欠陥があった場合を、内部の約束と、代理権を与える行為に分けて追いかけます

図：本人側に欠陥があった場合の結論を示す板

取消しには遡及効があるので、内部の契約は最初から無かったことになります。ここで、内部の契約と、代理権を授与する行為の関係を考えてください。息子Bに実家の管理と売却を任せたのは、あくまで「管理をお願いする」という元の約束があったからです。目的が内部の契約、それを実現する手段が代理権を授与する行為です。目的が最初から無かったことになれば、その手段だけを生かしておく理由がありません。代理権授与行為も一緒に遡って消滅します。代理権が最初から無かったことになる以上、その契約は無権代理として扱われます。Cは、代理権があると思って契約したのに、あとから覆される立場に置かれます。

買主Cは気の毒にも見えますが、ここでは本人Aを保護する必要のほうが優先されます。判断能力が欠けていた本人が、頼んでもいない売却の効果まで負わされるのは行き過ぎだからです。代理人側に移ると、ここで物差しが変わります。本人側は、「何のために代理権を与えたのか」という目的から遡って考えられました。ですが代理人側の欠陥は、代理人をどこまで守れば足りるか、相手方Cをどこまで守るべきか、という双方の保護のバランスで結論を出すことになります。目的と手段のつながりだけでは決まらない場面です。次に、逆のパターンです。代理人B側に欠陥があった場合。今度は、息子Bが実は成年被後見人だったとします。判断能力を欠くBを保護するために、内部の契約が取り消されました。

図：同じ二つを、代理人側に欠陥があった場合について追いかけます

図：代理人側に欠陥があった場合の結論を示す板

代理人側に欠陥があった場合が、ここからの分かれ目です。内部の契約は、さっきと同じく遡って無かったことになります。ただ、代理権を授与する行為のほうは、遡って消えるのではなく、これから先に向かってだけ無効になります。取消しより前に、Bが買主Cと結んだ売買契約は、有効な代理行為のまま残ります。目的は、判断能力の低いBを守ることです。守るためには、これから先Bが代理人として動けないようにすれば十分です。すでに終わってしまった過去の代理行為まで遡ってひっくり返す必要はありません。むしろそこまで遡らせてしまうと、何も悪くないCが、成立したはずの売買契約を失うことになって、必要以上に害を受けます。Bを守るための制度が、関係のないCを巻き込みすぎてしまうわけです。

本人側の欠陥は代理権ごと遡って消す。代理人側の欠陥は内部の契約だけ遡らせて、代理権自体は将来に向けてだけ止める。目的と手段の結びつきを大事にするか、それとも代理人の保護と相手方の保護のバランスを取るか。同じ形の問題でも、守りたい人が違うと答えも変わってきます。これが、さっきの三つの説の対立が実際に効いてくる場面です。

条文が直接、代理を生み出す——法定代理の発生

図：任意代理は授権行為・法定代理は条文という発生源の対比板

ここまでは、本人が代理人を選ぶ、任意代理の話でした。もう一方の法定代理は、発生の仕方がまったく違います。代表例が親権者です。

条文民法824条

民法 第八百二十四条（財産の管理及び代表） 親権を行う者は、子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為についてその子を代表する。ただし、その子の行為を目的とする債務を生ずべき場合には、本人の同意を得なければならない。

前回見たとおり、親であるという事実だけで、子の意思とは無関係に、法律上当然に代理人としての地位が発生します。824条は、子の財産を管理し、その財産に関する法律行為について子を代表する、と定めています。子自身が働くなど、子本人の行為が中身になる債務を負わせる場合、たとえば子の名前で雇用契約を結んで子を働かせるような場面では、子本人の同意が要る、という例外です。親の権限が及ぶ範囲にも限界があるということです。859条が824条のただし書を準用しています。準用は、胎児の回で出てきたとおり、新しい条文を作らずに既にある条文をそのまま別の場面に当てはめることです。後見人のほかにも、行方不明になった人の財産を管理する不在者財産管理人、亡くなった人の遺言の内容を実現する遺言執行者にも、それぞれ法律の規定で代理権が与えられます。この三つに共通しているのは、本人が「頼みます」と意思表示をしたわけではなく、法律の規定によって、本人の意思とは無関係に、代理という関係がそのまま生まれるという点です。

きれいにまとめると、任意代理は人が生み出し、法定代理は条文が生み出す、ということになります。

答え合わせ

図：今日の内容の保存版板

今日の内容を、ざっと並べ直します。まず、顕名と代理権は、同じ三要件でも重みが違います。顕名が無ければ代理という舞台にすら上がらず、代理権が無ければ無権代理になります。代理権は、顕名や意思表示より先に存在していなければなりません。任意代理の代理権は、代理権授与行為という意思表示から生まれ、書面は要りません。委任状は証明にすぎません。その授与行為の法的な性質については、単独行為説、無名契約説、事務処理契約説の対立があって、試験で使うのは無名契約説です。そして、内部の契約に欠陥があったとき、本人側の欠陥なら代理権も遡って消え、代理人側の欠陥なら代理権はこれから先だけ無効になります。この違いを支えているのが、目的と手段の結びつきと、誰を保護すべきかというバランスです。

三つの説は、覚えるだけでなく、瑕疵があったときに使えるようにしておいてください。今日は、代理権という力そのものが、どこから生まれて、どう壊れうるかを見ました。最後に一問だけ。内部の契約が取り消されたとき、本人側に欠陥があった場合と、代理人側に欠陥があった場合とで、すでにBとCが結んだ売買契約の運命はどう違いましたか？本人側なら代理権も遡って消えるので、その売買契約は無権代理になります。代理人側なら、代理権を失うのはこれから先だけなので、すでに結んだ売買契約は有効なまま残ります。ここが今日いちばんの分かれ目でした。

第1章 民法総則 ㊸／動画の内容を見返し用にまとめたものです（動画には含みません）。

頼んだことになるのは、どこまでか

図：前回の100条一言を受けた導入板

顕名を欠いたときに何が起きるのか、今日はそこを正面から扱います。今日見ていく柱は二つです。一つは、代理人がどう振る舞えば代理の枠に乗るのかという顕名の中身、もう一つは、代理人が実際にどこまで動いてよいのかという範囲です。この二つが分かれば、代理人が頼まれたことをやりすぎた場面も、頼まれたことを言わずに動いた場面も、条文から自分で判定できるようになります。

要件の重み、覚えていますか

図：前回の成立要件・有効要件の対比再掲板

• 顕名が欠けると舞台に上がらない
• 代理権が欠けると無権代理

本編に入る前に一つだけ確認します。前回、要件が欠けたときの重みの違いを見ました。顕名が欠けたときと、代理権が欠けたとき、代理の扱いはどう違いましたか？顕名が欠けたときは舞台にすら上がらず、代理権が欠けたときは舞台の上で無権代理として扱われる、その重みの違いのとおりです。なぜ顕名にそこまでの重さがあるのかは、このあと顕名の目的から確かめます。今日はまず、その顕名が欠けたときに実際に何が起きるのかを、条文の言葉で見ていきます。

示さなければ、自分の契約になる

図：99条1項の再掲と100条の位置づけ板

• 顕名を示す→99条1項
• 顕名を示さない→100条

99条1項を思い出してください。代理人が、その権限内において、本人のためにすることを示して意思表示をすると、本人に直接効力が生じる、という条文でした。この「本人のためにすることを示して」という部分が顕名です。先に、顕名が何のためにあるのかを押さえておきます。契約の効果が誰に届くのかは、相手方にとって一番大事な情報です。誰と契約したのか分からないまま縛られては困る。だから、効果の帰属先を相手方に分からせることが顕名の目的です。この目的を持っておくと、このあとの例外も特則も、全部同じ物差しで読めます。

示さなかった場合の扱いを定めているのが100条です。

条文民法100条

民法 第百条（本人のためにすることを示さない意思表示） 代理人が本人のためにすることを示さないでした意思表示は、自己のためにしたものとみなす。ただし、相手方が、代理人が本人のためにすることを知り、又は知ることができたときは、前条第一項の規定を準用する。

「自己のためにしたものとみなす」というのは、前回の設例の続きで考えると分かりやすくなります。海外赴任中の父Aが、空き家の実家を息子Bに任せ、買主Cが現れた場面です。息子Bが買主Cのところへ行き、Aのためだとは一言も示さずに、自分の名前だけで契約書にサインしたとします。この場合、契約はB自身がCとの間で結んだ契約として扱われます。効果はAには届きません。契約の当事者はBとCになります。Bの契約になる理由は、相手方から見た景色にあります。人から頼まれて荷物を送るのに、差出人の欄に自分の名前だけを書いたところを思い浮かべてください。受け取った側は、書かれている差出人からの荷物として扱います。Cも同じで、目の前のBが自分の契約相手だと思って取引に入っています。その信頼のとおりに扱うのが100条本文です。しかも条文は「みなす」と書いています。あとからBが自分の内心だけを持ち出して「本当はAのためだった」と証明しても、この扱いはひっくり返りません。

ただし書が例外です。相手方Cが、Bが本人Aのためにやっていることを知っていたか、知ることができたときは、99条1項が準用されて、効果はやはりAに届きます。知っていれば救われる理由は、顕名の目的に戻ると分かります。顕名は、相手方に対して契約の効果が誰に帰属するのかを明らかにするためのものです。Cがもう分かっているなら、その目的はすでに達成されています。Bが口で言わなくても、Cの中では効果の帰属先がAだと分かっている。だったら、わざわざBを契約の当事者にして、Aとの間の代理を否定する必要がありません。

名乗らなくても、伝わることがある

図：本人の名のみを示した場合の板

「Aです」とだけ名乗った場合も、顕名として認められます。

判例大判大正9年4月27日 民録26輯606頁

本人の名のみを示した場合でも、顕名の要件を満たす この事案では、支配人が主人のために手形に裏書をする際、自分の名前を書かず、直接に主人の名前を記名捺印した場合でも、その行為は主人に対して効力を生じるとされた。

場面で確認しましょう。息子Bが買主Cの前で、「Bという、Aの代理人です」と名乗らず、単に実家の名義人である父Aの名前だけを書類に書いたとします。この場合も、顕名は満たされます。「Aの代理人です」と言っていなくても顕名が満たされる理由は、目的に戻れば分かります。目的は、効果の帰属先をCに分からせることです。Bが「Aです」と本人の名前だけを示せば、契約書の当事者としてAの名前が出ます。Cから見れば、契約の相手はAだと分かります。効果帰属先を明示するという目的は、これで十分に達成されています。「代理人の」という言葉そのものが決め手ではありません。

本人の名前だけを示すこのやり方を、署名代理と呼びます。呼び方が変わるだけで、扱いは今見たとおりです。

商売の場では、ルールが逆になる

図：商法504条の特則板

• 民法100条＝示さなければ代理人のもの
• 商法504条＝示さなくても本人に効力

ここまでは民法の話でした。商売の場面になると、ルールがひっくり返ります。

条文商法504条

商法 第五百四条（商行為の代理） 商行為の代理人が本人のためにすることを示さないでこれをした場合であっても、その行為は、本人に対してその効力を生ずる。ただし、相手方が、代理人が本人のためにすることを知らなかったときは、代理人に対して履行の請求をすることを妨げない。

民法100条とは、原則が真逆です。民法100条は、示さなければ原則として代理人自身のものになる、という建て付けでした。商法504条は、示さなくても原則として本人に効力が生じます。商売の場面で原則が変わる理由は、取引の量にあります。日々の商取引では、いちいち「これは誰それの代理人です」とやり取りするのは非効率です。問屋や仲買人のような立場の人が、日常的に大量の取引を回しています。取引のたびに顕名の有無を争っていては、商売が回りません。だから商法は、示さなくても本人に効果が生じるのを原則にしました。

たとえば、酒屋の店主に雇われた仕入担当の人が、毎日あちこちの卸売業者に電話で注文を入れているとします。そのたびに「私は店主の代理人です」と名乗り直してはいません。それでも注文の効果は店主に生じ、代金を払うのも店主です。これが504条本文の世界です。ただし書は、相手方が保護される場面です。相手方が、代理人が本人のためにやっていることを知らなかったときは、代理人に対して履行を請求する道を選ぶこともできます。ここが民法と違うところです。民法100条は、知らなかった相手方は代理人が当事者になるという結果でした。商法504条では、まず本人との間に効果が生じます。そのうえで、知らなかった相手方は、本人との関係か、代理人との関係か、どちらか一方を選んで主張できます。代理人との関係を選んだら、もう本人との関係は主張できません。知らなかったことに過失がある相手方は、この保護を受けられません。初めて電話を受けた卸売業者が、仕入担当の人を店とは関係のない個人の客だと、無理もなく思い込んでいた場合でも、注文の効果はまず店主に生じます。ただ、その卸売業者は、店主ではなく仕入担当の人を相手に代金を請求する道を選ぶこともできる、ということです。

誰のためかは分かった、次はどこまでか

図：顕名から範囲への切り替え板

• 代理権の範囲の決まり方の原則＝法定代理→法律の規定
• 任意代理→授権行為の解釈

ここまでは、誰のための行為かという顕名の話でした。ここからは、代理人がどこまでの行為をしてよいかという範囲の話に移ります。範囲の決まり方は、法定代理と任意代理で違います。法定代理は、法律の規定でそのまま決まります。親権者なら824条、成年後見人なら859条、亡くなった人の財産を引き継ぐ人が見つからないときに置かれる相続財産清算人なら953条、というように、それぞれの条文が権限の中身を定めています。任意代理は、代理権を与える行為、つまり授権行為の解釈で決まります。「実家の管理と売却を頼む」とはっきり伝えていれば、管理と売却がそのまま範囲になります。

103条が出てくるのは、法律の規定にも授権行為の解釈にも範囲がはっきり定まらない場合だけです。順番を間違えないでください。まず法律の規定、または授権行為の解釈を見る。それでも決まらないときだけ、103条に頼ります。

「いい感じに」だけ頼まれたら

図：「いい感じに」の設例板

具体的な場面で確認しましょう。父Aが海外から電話で、息子Bに「実家を、いい感じにしておいて」とだけ伝えたとします。今回の頼み方は、前回よりも範囲があいまいです。前回は管理と売却という具体的な中身がはっきりしていました。今回は「いい感じに」としか言っていません。授権行為の解釈だけでは、Bがどこまで動けるのか決まりません。こういうときに103条が働きます。

条文民法103条

民法 第百三条（権限の定めのない代理人の権限） 権限の定めのない代理人は、次に掲げる行為のみをする権限を有する。 一　保存行為 二　代理の目的である物又は権利の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為

図：「のみ」の急所板

• 103条は保存・利用・改良の3類型のみ
• 本人は範囲を決めていない

「のみ」という言葉が、この条文の急所です。範囲が決まっていないとき、Bは何でもできるわけではなく、この3つの類型に当てはまる行為しかできません。そこまで絞られる理由は、本人が範囲を決めていないという一点にあります。範囲を決めていない本人が、自分の財産を減らす行為まで任せたとは考えられません。任せたと言えるのは、せいぜい、財産を今のまま保つ行為と、姿を変えない範囲で活かす行為までです。だから条文は、この線の内側だけを切り出しました。

一つ目、保存行為です。現状を維持する行為のことです。実家の雨漏りを修繕すること、固定資産税を期限内に納めること。どちらも、実家という財産の価値を今のまま保つだけの行為です。家を売ってしまうのは、保存行為にはあたりません。処分行為です。現状維持どころか財産そのものを無くしてしまう行為なので、権限が無い以上、Bにはできません。二つ目、性質を変えない範囲内の利用行為です。収益を図る行為のことです。実家を短期間、人に貸して家賃を得る。これは602条が定める短期の賃貸借、建物なら3年、土地なら5年といった短い期間の範囲内であれば、利用行為として許されます。

602条の期間を超えるような長期の賃貸借は、性質を変える行為になります。一度貸してしまうと、家主の都合だけでは簡単に取り戻せなくなります。実家という財産の性質そのものが変わってしまうので、利用行為の範囲を超えます。用途を大きく変える契約も同じです。三つ目、性質を変えない範囲内の改良行為です。使用価値や交換価値を高める行為のことです。実家に手すりや空調設備を取り付けて、住みやすさや家の価値を高める。これは改良行為にあたります。更地にして別の用途の建物を建て直すのは、改良の範囲を超えます。決め手は、父Aが帰ってきたときに、頼んだときの実家がもう残っていないことです。手を入れた結果が元の実家の延長線上にあるなら改良、元の実家が無くなってしまうなら改良ではない。ここが性質を変えるかどうかの線です。

どれにも当てはまらない行為は、できません。103条は「のみ」と言い切っています。この3類型に入らない行為、とりわけ財産を処分してしまう行為は、範囲が定まっていない代理人には認められません。では、この線を越えてBが動いてしまったらどうなるか。そのときは、代理権の無い行為と同じ扱いになります。前回見た無権代理です。顕名で誰に効果が向かうかが決まり、範囲でどこまで背負わせてよいかが決まる。この二つを条文の順番どおりに当てれば、代理人がやりすぎた場面も、言わずに動いた場面も、自分で判定できます。

代理人になるのに、行為能力はいるか

図：102条全文カードと理由2つの板

• 行為能力は不要・意思能力は必要
• 理由①効果は本人に帰属②本人が選んだ

代理人になるのに、行為能力は必要ありません。

条文民法102条

民法 第百二条（代理人の行為能力） 制限行為能力者が代理人としてした行為は、行為能力の制限によっては取り消すことができない。ただし、制限行為能力者が他の制限行為能力者の法定代理人としてした行為については、この限りでない。

代理人に行為能力、つまり一人で確定的に有効な取引をする力が要らない理由は、二つあります。一つ目、代理の効果はすべて本人に帰属します。99条1項のとおりです。制限行為能力者が代理人になっても、その行為の結果を背負うのは本人であって、代理人自身の財産が傷つくことはありません。だから、代理人本人を保護する必要がありません。二つ目、制限行為能力者を代理人に選んだのは、本人自身です。あえてその人を選んだ本人を、あとから保護してあげる必要はありません。選んだ結果は、本人が引き受けるべきだからです。たとえば、父Aが、実家に残った古い家具の売却を、17歳の孫に任せたとします。孫が古道具屋と売買の約束をしたあとで、「孫はまだ未成年だから」という理由でこの売買を取り消すことはできません。安く売れて損をしても背負うのは父Aですし、17歳の孫にあえて任せたのも父A自身だからです。

意思能力は要ります。自分で意思表示をする以上、最低限の判断力そのものが無ければ、代理人としての行為が成り立ちません。行為能力は要らないが、意思能力は要る、というのが102条本文の中身です。ただし書が効くのは、代理人自身が制限行為能力者で、しかもその人が別の制限行為能力者の法定代理人になっている場面です。設例で考えましょう。成年被後見人の成年後見人に選ばれた人が、就任したあとで保佐開始の審判を受け、被保佐人になったとします。その後見人が、保佐人の同意を得ないで、本人を代理して本人の土地を売ったとします。この売買は取り消せます。

さっきの理由とは矛盾しません。さっきの理由の二つ目は、制限行為能力者を代理人に選んだのは本人だから、という話でした。ですがこの場面では、成年後見人は家庭裁判所が選ぶもので、本人が自分で選んだわけではありません。本人が選んでいない以上、さっきの理由が働きません。だから、行為能力の制限を理由に取り消せる、という扱いに戻ります。もう一点だけ触れておきます。今のは、代理人が被保佐人になった場面です。これとは別に、代理人が後見開始の審判を受けた場合、代理権そのものが消えるという扱いがあります。これは取消しとは別の仕組みなので、また別の回で扱います。

答え合わせ

図：今日の内容の保存版板

• 顕名の原則・例外・署名代理・商法の特則
• 代理権範囲の原則・103条3類型・102条本文とただし書

今日の内容を並べ直します。顕名を欠くと、原則として代理人自身のものになります。ただし相手方が知っていたか知ることができたときは、なお本人に効果が届きます。本人の名前だけを示した場合も、顕名として有効です。商行為では原則が逆転し、示さなくても本人に効果が生じます。代理権の範囲は、法定代理なら法律の規定、任意代理なら授権行為の解釈で決まるのが原則で、それでも決まらないときだけ103条の3類型、保存・利用・改良が働きます。代理人になるのに行為能力は要りませんが、意思能力は要ります。ただし、本人が選んでいない法定代理人の場合は、話が変わります。

顕名と範囲、この二つの軸で、代理人がどう動けるかは全部整理できます。最後に一問だけ。父Aが「実家を、いい感じにしておいて」とだけ頼んだ場合、息子Bが、実家を更地にして別の用途の建物を建て直すことは、103条のどの類型にあたりますか？どれにもあたらない、という理解のとおりです。性質を変える行為である以上、改良行為の範囲を超えていて、範囲が定まっていない代理人にはできません。今日はここまでにします。